Terceiro Setor PDF

TERCEIRO SETOR  ÍNDICE 1. TERCEIRO SETOR E A ADMINISTRAÇÃO PARAESTATAL: PANORAMA....................4 2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS).......................................................................................5 Noçõ...

TERCEIRO SETOR  ÍNDICE 1. TERCEIRO SETOR E A ADMINISTRAÇÃO PARAESTATAL: PANORAMA....................4 2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS).......................................................................................5 Noções iniciais........................................................................................................................................................................ 5 Contrato de gestão..............................................................................................................................................................6 Desqualificação de bens.....................................................................................................................................................7 3. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)..............8 Introdução................................................................................................................................................................................8 Critérios de qualificação.....................................................................................................................................................8 Termo de parceria (art. 9º).................................................................................................................................................8 Restrições................................................................................................................................................................................. 9 Controle..................................................................................................................................................................................... 9 4. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC) - LEI 13.019 E PARCERIAS SOCIAIS.. 10 Previsão normativa............................................................................................................................................................. 10 Formas de parcerias com OSC...................................................................................................................................... 10 Requisitos gerais de contratação.................................................................................................................................. 11 5. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC) - PMIS, DISPENSA E INEXIGIBILIDA- DE............................................................................................................................................12 Aspectos gerais da contratação....................................................................................................................................12 Dispensa de chamamento..............................................................................................................................................12 Inexigibilidade de chamamento (art. 31)................................................................................................................... 13 6. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC) - CHAMAMENTO PÚBLICO.............14 Chamamento público (art. 2º, inciso XII, e art. 23)................................................................................................. 14 7. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC) - CONTEÚDO DA PARCERIA, EXECU- ÇÃO E BENS...........................................................................................................................16 Gestão contratual............................................................................................................................................................... 16 Conteúdo da parceria...................................................................................................................................................... 16 Execução isolada ou em rede com duas ou mais OSC...................................................................................... 16 Prorrogação e alteração da parceria (art. 55).......................................................................................................... 16 Alteração do plano de trabalho (art. 57)......................................................................................................................17 Bens adquiridos e recebidos...........................................................................................................................................17 8. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC) - DESPESAS, PRESTAÇÃO DE CON- TAS, SANÇÕES E RESPONSABILIDADES.........................................................................18 Uso de recursos (despesas) (art. 45)..........................................................................................................................18 Liberação de recursos (art. 48).....................................................................................................................................18 Medidas de monitoramento (art. 58)..........................................................................................................................18 Prestação de contas (art. 63)......................................................................................................................................... 19 Gestor e comissão de monitoramento...................................................................................................................... 19 Julgamento (art. 72)........................................................................................................................................................... 19 Sanções e prescrição (art. 73)........................................................................................................................................ 19 9. ADMINISTRAÇÃO PARAESTATAL E FUNDAÇÕES DE APOIO...................................21 Administração paraestatal...............................................................................................................................................21 Fundações..............................................................................................................................................................................21 Legislação..............................................................................................................................................................................22 10. ADMINISTRAÇÃO PARAESTATAL: SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS E SISTEMA S.............................................................................................................................................. 23 Sistema S................................................................................................................................................................................23 Características gerais da Administração paraestatal (serviços autônomos)............................................23 1. Terceiro Setor e a Administração Paraestatal: Panorama Os particulares (pessoas físicas ou jurídicas) não desempenham apenas atividades econômicas ou domésticas, mas também atuam como delegatários de atividades públicas (por exemplo: Município que transfere a execução de certo serviço público a um particular) ou agentes de promoção de interesse público (por exemplo: pesquisa, cultura, lazer etc). É nesse contexto, então, que surge a chamada “esfera pública não estatal”, “pública” por ser composta por particulares que se dedicam a atividades públicas ou de interesse público e “não estatal”, pelo faro de que os entes que a compõe não são criados pelo Estado, não se enquadrando na Administração Pública. Trata-se de uma zona de transição entre o mercado e o Estado. À vista disso, percebe-se que a tutela dos interesses públicos não é monopólio do Estado, admitindo-se que a sociedade defenda/promova esses interesses por meio dos que vieram a ser chamados “entes de colaboração” (denominação cravada pela doutrina). Em sentido amplo, entes de colaboração dizem respeito a todas as entidades privadas não estatais que, independentemente de sua finalidade lucrativa, almejam exercer uma função pública delegada pelo Estado (ex.: empresa de saneamento, de transporte urbano etc) ou beneficiar-se de fomento estatal. Em sentido estrito, diz respeito a todas as entidades privadas, sem fins lucrativos, que se dedicam a tarefas de interesse público não exclusivas do Estado e com fomento de tal ente. Portanto, excluem-se os particulares delegatários de serviços públicos. É nessa seara que insere-se o terceiro setor/a Administração paraestatal. Características centrais do entes de colaboração: Têm personalidade de direito privado; Podem ser pessoas físicas ou jurídicas; São instituídos por particulares; Desempenham atividades sociais e/ou assistenciais não exclusivas do Estado; Geralmente, atuam com fomento, ou seja, recebem algum tipo de incentivo público; Possuem algum vínculo com a Administração Pública; Regime jurídico de direito privado, mas com inúmeras restrições/limitações impostas pelo Direito Administrativo. Exemplos de entes de colaboração: organizações sociais (OS), Sistema “S”, fundações de apoio, entidades de utilidade pública etc. 4 2. Organizações Sociais (OS) Noções iniciais São fundações ou associações privadas (não estatais), sem fins lucrativos, que perseguem finalidades de interesse público. Para adquirirem esse status precisam passar por um processo de qualificação, já que entidade alguma nasce como organização social. Não é, pois, um tipo específico de pessoa jurídica, mas sim uma fundação ou associação que recebe a qualificação de “organização social”. Sua origem remonta ao governo de Fernando Henrique Cardoso, momento em que, buscando- se reduzir a máquina estatal, o “Estado prestador” deu espaço ao “Estado regulador”, tendo os particulares assumido diversas das atividades estatais. A Lei nº 9.637/98 trata de OS em nível federal, ou seja, vale apenas para a regulamentação das organizações sociais no âmbito da União Federal. Se Estados e Municípios desejarem introduzir essa figura no seu sistema, devem criar as respectivas leis. CARACTERÍSTICAS (DE ACORDO COM A LEI FEDERAL) Não é um novo tipo de pessoa jurídica, mas sim um qualificação que se dá à entidade privada (fundação ou associação que desempenha atividade de interesse público e que deseja obter fomen- to estatal); Em muitos casos, percebe-se que as organizações sociais travestem-se de “concessões disfarça- das”, tanto que alguns juristas entendem que se tratam de figuras concessórias pelas quais o Estado transfere serviços públicos inteiramente aos particulares. Diz-se “concessões disfarçadas”, porque não há a celebração de um contrato de concessão, mas mesmo assim acaba-se por conceder servi- ços públicos através de outros instrumentos jurídicos; Áreas de atuação são definidas pela Lei nº 9.637/98 (art. 1º): ensino, pesquisa científica, desenvolvi- mento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Portanto, sua atua- ção não é irrestrita, devendo observar os limites legais. REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO (ART. 2º) As entidades que queiram qualificar-se como organização social devem estar regularmente criadas como fundação ou associação, com a existência de estatuto no qual se preveja a presença de diretoria executiva e de conselho de administração híbrido, com representantes internos, do governo e da sociedade, todos com mandato. Logo, nota-se que o conselho tem forte participação da sociedade e do Estado, de modo que não há absoluta autonomia decisória e de gestão, dada a ingerência dos representantes do Estado e da sociedade. O ato constitutivo deve estar registrado, na forma da lei; Não pode haver qualquer tipo de remuneração dos conselheiros, tampouco que as sobras finan- 5  ceiras sejam distribuídas a qualquer título. Todos os excedentes devem ser reinvestidos na própria finalidade da entidade; Deve ser feita uma solicitação formal de qualificação como organização social e consequente aprovação pelo órgão estatal competente. Contrato de gestão Uma vez qualificada, a organização social pode celebrar com o Estado os chamados contratos de gestão, no qual esteja previsto um programa de trabalho com todas as atividades a serem desenvolvidas, com todas as metas, com todos os critérios para realização de despesas e para avaliação etc. Muito discutiu-se sobre a possibilidade de os entes públicos celebrarem contratos com organizações sociais com a dispensa de licitação. Tal questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal que entendeu, nos autos da ADI nº 1.923/DF, ser possível essa dispensa, mas sempre respeitando-se os princípios gerais do Direito Administrativo (legalidade, impessoalidade, moralidade etc). No mais, o contrato de gestão pode prever a transferência de recursos orçamentários do Estado, isto é, o repasse de recursos financeiros dos entes públicos às organizações sociais, já que elas prestam-se a assumir a execução de serviços públicos que, muitas vezes, são gratuitos. Admite-se também que elas utilizem, sem licitação, bens públicos e que recebam servidores públicos cedidos. Diante de todas essas facilidades que são dadas às organizações sociais, a legislação prevê diversos mecanismos de controle para evitar desvios de recursos, má gestão, corrupção, dentre outros. No geral, as organizações sociais devem entregar relatórios de execução, levando em conta as metas a que se obrigaram, bem como a prestação de contas. Esses dois instrumentos serão analisados por uma comissão de avaliação, composta por especialistas, que elaborará um parecer/relatório conclusivo, indicando a aprovação ou não do relatório de execução e da prestação de contas. A partir disso, tomando por base as conclusões da comissão de avaliação, a entidade pública competente pode tomar as medidas cabíveis. Se a autoridade fiscalizadora toma ciência de irregularidade ou ilegalidade, ela tem o dever de comunicar o Tribunal de Contas, sem prejuízo de solicitação de medidas ao Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade. Por exemplo, pode-se decretar a indisponibilidade de bens da entidade, o sequestro de bens dos seus dirigentes, conforme previsão contida no art. 10. 6 Desqualificação de bens É uma das consequências decorrentes da ocorrência de irregularidades/ilegalidades. Se dá em duas hipóteses: (i) descumprimento do contrato de gestão, devendo-se garantir o devido processo administrativo e abrir espaço para que a entidade defenda-se da acusação de descumprimento do contrato ou (ii) extinção da entidade. Por fim, impõe destacar que os dirigentes podem responder de modo individual e solidário por danos e prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão (art. 16, § 1º). Os bens e valores entregues à organização que venha a sofrer desqualificação serão revertidos àquela entidade pública que os aportou (art. 16, § 2º). 7 3. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Introdução Trata-se de associação ou fundação privada não estatal, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, qualificando-se para beneficiar de fomento estatal. Assim, há certa semelhança com as organizações sociais, no entanto estas gozam de maior benesses que as OSCIPs. Além do mais, tais entidades diferenciam-se pela abrangência das áreas de atuação, pois as OSCIPS podem ocupar um leque muito maior do que as OS. À semelhança das OS, há uma lei federal de regência, qual seja a Lei nº 9.790/99. Todavia, como ela alcança apenas as OSCIPs no âmbito da União Federal, os Estados e Municípios devem editar suas próprias leis, se desejarem tratar dessa matéria. Critérios de qualificação Para que uma entidade transforme-se em OSCIP, ela deve qualificar-se mediante um processo administrativo pelo Ministério de Justiça. Para tanto, devem-se cumprir algumas exigências, a saber: - Solicitante deve ser pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e que esteja em funcionamento regular há no mínimo 03 (três) anos, guiada por estatuto que observe as diretrizes legais. Essa exigência de um prazo mínimo de existência da OSCIP serve para evitar que qualquer entidade oportunista, que nunca tenha se dedicado ao interesse público, seja criada às pressas, tendo acesso a recursos públicos; - Solicitante não pode figurar na lista de entidades proibidas, prevista no art. 2º da Lei (ex.: sociedades comerciais, cooperativas etc); - Devem dedicar-se aos assuntos definidos no art. 3º de Lei (aqui, o campo de atuação é muito maior do que no caso de OS), por exemplo, promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação etc. Importante destacar que diferentemente da OS, no caso de OSCIP não se exige a gestão híbrida/mista, ou seja, não é obrigatório que no Conselho de Administração constem representantes do Estado, tampouco da sociedade. Termo de parceria (art. 9º) Meio pelo qual se firma o contrato entre a OSCIP e o ente público, com a previsão dos direitos, obrigações e responsabilidades das partes. É uma espécie de contrato de fomento que, para ser firmado, requer seja precedido de uma consulta ao Conselho de Política Pública do setor envolvido. 8 Para o Estado escolher a OSCIP que celebrará o termo de parceria, a Lei federal não prevê um mecanismo de seleção. Entretanto, nas normas regulamentares (no Decreto Regulamentar nº 3.100/1999), há a figura do concurso de projetos (art. 23), por meio do qual a Administração Pública deve escolher a OSCIP. Benefícios da celebração do termo de parceria: Permite que a OSCIP obtenha recursos financeiros do Estado; Permite a outorga de uso de bens públicos. Restrições A Lei exige que a OSCIP tenha um regulamento de contratação para que os recursos financeiros públicos recebidos não sejam utilizados de forma irrestrita. No mais, é vedada a participação de OSCIP em campanhas partidárias, justamente para evitar que os agentes políticos passassem a financiar essas organizações em troca de apoio eleitoral. Ainda, a OSCIP tem um dever anual de prestação de contas, mediante a apresentação de relatório anual de execução de atividades, de demonstração de resultados, de balanço patrimonial e de vários outros dados financeiros e contábeis (art. 15-B da Lei). Além disso, a Lei exige também (art. 4º, incisos IV e V) que, no caso de dissolução da OSCIP, seu patrimônio líquido e seu acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos, serão transferidos para outra OSCIP que, preferencialmente, atue na mesma área. Controle A execução do termo de parceria deve ser acompanhada e fiscalizada pelos Conselhos de Políticas do setor (art. 11). Por sua vez, os resultados obtidos pela OSCIP sujeitam-se ao exame de uma comissão de avaliação composta por membros escolhidos de comum acordo por ambas as partes. Nesse cenário, convém mencionar que a Lei dá bastante espaço ao controle social, permitindo que, inclusive, qualquer pessoa solicite a desqualificação da entidade. Qualquer irregularidade deve ser informada ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas ou à Advocacia Geral da União. Por fim, à semelhança do que se tem na OS, nas OSCIPs também admite-se a decretação de indisponibilidade de bens da entidade, bem como o sequestro de bens dos dirigentes e de agentes públicos ou terceiros que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio (art. 13). Desqualificação: pode se dar em razão (i) da perda dos requisitos necessários para a qualificação, (ii) do descumprimento do termo de parceria e (iii) da configuração de fraude. O pedido de desqualificação pode ser feito, judicial ou administrativamente, por qualquer cidadão ou pelo Ministério Público. 9 4. Organização da Sociedade Civil (OSC) - Lei 13.019 e Parcerias Sociais Previsão normativa São regulamentadas pela Lei nº 13.019/14, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), que, embora editada no ano de 2014, demorou bastante para entrar em vigor, por conta de diversas alterações sofridas no decorrer dos anos, principalmente, pela Lei nº 13.204/15. O MROSC revela-se uma lei extremamente burocatrizante, trazendo uma série de exigências na contratação e no controle das organizações da sociedade civil, justamente porque sua criação intentava atacar e combater a corrupção, bem como controlar os recursos aplicados por meio de fomento no terceiro setor. Aplicabilidade do MROSC: diferentemente das leis federais que regulam as OS e as OSCIPs no âmbito da União, o MROSC é uma lei nacional, ou seja, uma Lei editada pelo Congresso com aplicabilidade em todos os entes da federação brasileira (União, Estados e Municípios). Há previsão de mecanismos rígidos de controle. É, portanto, uma Lei editada com base na competência do Congresso de editar normas gerais de contratação pública em todas as suas formas, consoante permissivo constitucional. Definição de OSC Trata-se de rótulo jurídico atribuído a entidades privadas sem fins lucrativos listadas pela Lei, alcançando vários tipos de sociedades cooperativas e também organizações religiosas (art. 2º). Diferentemente de OS e OSCIP, o enquadramento de OSC independe de qualificação, bastando que a entidade enquadre-se na definição legal de OSC. O MROSC, contudo, não se aplica a entidades submetidas a relações especiais, tais como OS e OSCIP. Formas de parcerias com OSC São por meio dessas parcerias que as entidades, na qualidade de OSC, conseguem contratar com a Administração Pública e obter fomento para suas atividades. Três são as parcerias existentes: Termo de colaboração (art. 16): proposto pela Administração Pública; Termo de fomento (art. 17): proposto pela sociedade civil; e Acordo de cooperação: é um tipo de parceria que não constava originariamente da Lei, tendo sido inserido posteriormente. Este último mais simples dos que os dois termos acima mencionados, podendo ser proposto por quaisquer das partes. Não envolve tipo algum de transferência financeira ou benefício 10 patrimonial, embora, em situações menos usuais, possa resultar em compartilhamento de recurso patrimonial (ex.: OSC com acesso a bem público). Requisitos gerais de contratação No geral, a contratação de uma OSC deve ser precedida de um processo de chamamento público (art. 2º, inciso XII, e art. 23), sendo que apenas em situações excepcionais (dispensa e inexigibilidade) é que se aceita a contratação direta. Além do mais, a Lei exige que as OSC tenham uma experiência prévia para formalizar a contratação, não admitindo a parceria com entidades privadas recém instituídas. Se celebrada no âmbito dos Municípios, a entidade deve ter existência mínima de um ano; se no âmbito dos Estados, dois anos; e se âmbito da União, três anos (art. 33, inciso V, alínea “a”). 11 5. Organização da Sociedade Civil (OSC) - PMIS, Dispensa e Inexigibilidade Aspectos gerais da contratação Para que seja possível efetivar a parceria social, de rigor que sejam cumpridos diversos requisitos. Por exemplo, o MROSC confere a faculdade de se realizar um Procedimento de Manifestação de Interesse Social (PMIS) para formulação de propostas, de tal modo que independentemente de sua realização, a contratação passará por uma fase interna de planejamento, seguida do chamamento público (fase externa dispensada apenas nos casos previstos na lei). PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE SOCIAL (PMIS) (ART. 18) Realizado pela Administração Pública previamente ao chamamento público para que os cidadão no geral tragam ideias ao Poder Público a respeito de novos projetos, novas propostas sobre parcerias sociais. É importante destacar que a proposição ou a participação da entidade no PMIS não impede sua participação do chamamento. Embora o MROSC regule de forma geral o PMIS, cada ente federado regulamentará nos seus respectivos âmbitos tal procedimento. Dispensa de chamamento Implica afastamento do chamamento em hipóteses taxativas previstas na legislação. Consiste em situação na qual o chamamento é possível, a competição é viável, ou seja, daria para ocorrer o chamamento, mas por escolha do legislador abre-se a possibilidade de não fazê-lo. Nesse cenário, o chamamento é dispensado, por exemplo, para parcerias com recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais (art. 29). Também há dispensa no caso de acordos de cooperação, pois se tratam de parcerias mais simples e que não envolvem transferência de recursos financeiros. Exceção: quando envolver comodato, doação ou compartilhamento de recurso patrimonial, o acordo de cooperação não dispensará o chamamento. Há dispensa ainda nos casos de urgência, calamidade, perturbação da ordem, guerra etc, bem como na contratação de serviços de educação, saúde e assistência por OSSC previamente credenciada pelo órgão gestor da respectiva política. 12 Inexigibilidade de chamamento (art. 31) Situação que indica que a competição em chamamento é inviável. Nos termos do MROSC, a inexigibilidade ocorrerá quando (i) houver singularidade/particularidade do objeto ou (ii) for possível atingirem as metas por uma única OSC. Requisitos da contratação direta: seja na dispensa, seja na inexigibilidade, requer-se ampla motivação para que se realize a contratação direta, devendo a justificativa ser publicada, sob pena de nulidade da parceria (art. 32). Publicada a justificativa, admite-se a impugnação da contratação direta no prazo de 05 dias a contar da publicação. De todo modo, mesmo nos casos em que se proceder à contratação direta, não significa que a parceria pode desobedecer os demais requisitos legais de contratação pública. 13 6. Organização da Sociedade Civil (OSC) - Chamamento Público Chamamento público (art. 2º, inciso XII, e art. 23) É um procedimento especial de aplicabilidade nacional que buscar selecionar objetivamente uma ou mais OSC como parceiras da Administração Pública. É como se fosse uma espécie de “licitação”, pois consiste em um processo de seleção para escolher a entidade que será contratada. De forma geral, a contratação de OSC depende da realização do chamamento público, a não ser em algumas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, como visto anteriormente. Porém, sempre que estiver em jogo a transferência de uso ou doação de bens ou de outras vantagens patrimoniais não financeiras será um procedimento obrigatório. Divide-se em duas fases: FASE INTERNA OU DE PLANEJAMENTO É nesse momento que se institui a comissão de seleção (art. 2º, inciso X), que é um órgão colegiado responsável por processar e julgar as propostas no chamamento público. É obrigatório que nessa comissão haja a participação de pelo menos um empregado público ou um servidor estável. No mais, há impedimento à participação de pessoas que tenha mantido relação nos últimos cinco anos com alguma OSC que esteja participando do chamamento (art. 35, § 6º). Além disso, impõe destacar também a elaboração do plano de trabalho (art. 22), presente em todo contrato de parceria social, não importa o seu tipo. Consiste em um documento que contém o objeto da parcerias, as metas, as receitas e despesas, as formas de execução, bem como os parâmetros para avaliação do cumprimento da parceria etc. FASE EXTERNA OU DE DISPUTA Divide-se em algumas subfases, a saber: Abertura pelo ato convocatório, o qual é o documento que contém as regras gerais do chama- mento e que anuncia à sociedade a abertura do processo. No caso, é o edital, que deve ser elaborado de maneira bastante clara e objetiva, respeitando a isonomia e todas as demais exigências legais. Há situações, porém, nas quais o edital pode quebrar a isonomia (art. 24, § 2º), por exemplo, ao admitir que o edital traga restrição de seleção a OSC sediada ou com representação atuante no território de execução da parceria e ao estabelecer cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, de acordo com o estabelecido nas políticas setoriais. 14 No mais, o MROSC proíbe que o edital tenha por objeto, envolva ou inclua, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado (art. 40). Julgamento das propostas apresentadas pelas OSC em disputa: o julgamento deve ser objetivo, mas o MROSC não esclarece a fundo o critério, apenas mencionando que deve considerar a adequa- ção da proposta aos objetivos da parceria, bem como, quando for o caso, a adequação ao valor de referência (art. 27). Habilitação: análise da documentação da OSC para verificar se ela atende aos diversos requisitos formais trazidos pelo MROSC (arts. 33, 34, 39, dentre outros). Por exemplo: regularidade fiscal e jurídica, requisitos de funcionamento, experiência e existência. Além do mais, o MROSC traz uma lista (art. 39) de OSC que não pode contratar com a Administração Pública, por exemplo, em razão de situação irregular ou por possuir certas pessoas (membro de Poder ou do Ministério Público) como dirigentes. Elaboração de parecer técnico: deve o órgão técnico da Administração Pública pronunciar-se a respeito do mérito da proposta e da identidade e reciprocidade de interesse das partes na realização da parceria, dentre outros requisitos postos pela Lei (art. 35, inciso V). Homologação do procedimento de chamamento; Contratação. 15 7. Organização da Sociedade Civil (OSC) - Conteúdo da Parceria, Execução e Bens Gestão contratual Finalizada a contratação (seja de forma direta, seja por meio de chamamento), é firmado o termo de fomento, o de colaboração ou o acordo de cooperação, todos esses espécies de parceria social. A parceria firmada só produzirá efeitos quando seus extratos forem publicados em meio oficial da Administração Pública (art. 38). Depois, então, de cumpridos todos os requisitos, tem início a etapa de gestão e execução contratual. Conteúdo da parceria Os instrumentos de parcerias, além de incluírem plano de trabalho, deve, ter um conteúdo mínimo definido no MROSC. Por exemplo, exige-se que as cláusulas tratem do objeto e das obrigações das partes, do valor total, do cronograma e das contrapartidas, da vigência e prorrogação, da avaliação e prestação de contas, dentre outras previsões contidas no art. 42. Vale frisar que o contrato deve deixar claro que a OSC deve ter responsabilidade exclusiva pela gestão financeira e administrativa, bem como pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais (art. 42, inciso XIX). Execução isolada ou em rede com duas ou mais OSC A execução do contrato pode ser realizada de forma isolada por apenas uma OSC ou em rede, contando com a participação de duas ou mais OSC envolvidas na atuação da parceria (art. 35-A). Em se tratando da execução em rede, o MROSC exige que determinada OSC assuma o papel de “coordenadora” da rede, sendo a responsável pela celebração da parceria e pelos termos de atuação em rede, por meio dos quais se viabiliza o repasse de recursos às OSC não celebrantes da parceria (art. 35-A, § único). Essa OSC “coordenadora”, além dos deveres elencados no parágrafo anterior”, deve também cumprir os requisitos legais, temporais, técnicos e operacionais, bem como verificar a regularidade jurídica e fiscal das OSC não celebrantes da parceria. Prorrogação e alteração da parceria (art. 55) No geral, o período de vigência/de execução, expressamente estabelecido nas cláusulas do contrato, pode ser prorrogado mediante solicitação da OSC, desde que justificada e anterior ao termo final (antecedência mínima de 30 dias ao termo inicialmente previsto), ou mediante 16 prorrogação de ofício por atraso na liberação de recursos por parte do ente público (nessa hipótese, a prorrogação fica limitada ao exato período do atraso verificado). Alteração do plano de trabalho (art. 57) É também permitida pela legislação, mediante termo aditivo ou apostila ao plano de trabalho original para que as metas ou os valores iniciais sejam alterados. Esse é um ponto polêmico do MROSC, pois não há parâmetros muito claros acerca das circunstâncias dessa alteração do plano de trabalho, portanto é preciso ter cuidado, pois a alteração, naturalmente, não pode servir como forma de manipulação da parceria, devendo-se guardar um respeito mínimo àquilo que foi objeto do chamamento. Bens adquiridos e recebidos Nos termos do MROSC, o instrumento da parceria deve tratar de bens adquiridos, produzidos, transformados e dos bens remanescentes. A lei prevê que os materiais e equipamentos recebidos com recursos da parceria serão inalienáveis e deverão ser revertidos à Administração Pública em caso de extinção da parceria (art. 35, § 5º). Da mesma forma, a lei exige que as parcerias prevejam a destinação do bens remanescentes – art. 36 (são os bens de natureza permanente adquiridos com recursos financeiros envolvidos na parceria, necessários à consecução do objeto, mas que a ele não se incorporam – art. 2º, inciso XIII). Por fim, a critério da Administração, esses bens remanescentes também poderão ser doados quando não mais necessários à continuidade do objeto da parceria (art. 36, § único). 17 8. Organização da Sociedade Civil (OSC) - Despesas, Prestação de Contas, Sanções e Responsabilidades Uso de recursos (despesas) (art. 45) O MROSC foi criado com o objetivo, principalmente, de combater a corrupção e evitar desvios/ má-gestão de recursos destinados ao terceiro setor, revelando-se uma legislação bastante preocupada com o uso desses recursos financeiros. Há, dessa forma, diversas previsões a respeito das despesas, como se vê do art. 45 e seguintes da Lei. O rol de vedações era bem mais extensivo, mas boa parte foi revogado pela Lei nº 13.204/2015. De qualquer forma, por exemplo, vedam-se pagamento para atividades alheias à parceria ou pagamentos de agentes públicos, salvo casos especiais. Ainda, o MROSC prevê também o que pode ser pago (art.46), como remuneração de equipe de execução, diárias, custos indiretos de execução, aquisição de equipamentos e materiais etc. Liberação de recursos (art. 48) Os recursos financeiros são liberados de acordo com um cronograma de desembolso, sendo que a Lei também prevê situações nas quais fica proibida a liberação, por exemplo, diante de evidências de irregularidade na aplicação de parcela anteriormente recebida, de desvio de finalidade etc. Ainda, impõe-se transparência na liberação dos recursos, devendo a Administração Pública viabilizar o acompanhamento pela internet dos processos de liberação de recursos (art. 50). Além disso, o MROSC traz também várias regras acerca da forma com que deve ser feita a movimentação financeira (art. 51). Medidas de monitoramento (art. 58) A Administração Pública tem inúmeros deveres de monitoramento e avaliação da parceria, podendo valer-se de apoio técnico, de delegação de funções e de realização de parceria com entes públicos próximos ao local e execução para monitorar e avaliar a parceria. Se a parceria tiver vigência superior a um ano, a Administração Pública deve realizar, sempre que possível, uma pesquisa de satisfação com os beneficiários, servindo tal feito para avaliação e reorientação do ajuste. Além da prestação de contas, a OSC deve garantir também livre acesso a documentos, informações e processos relacionados à parceria e aos locais de sua execução (art. 42, inciso XV). 18 Prestação de contas (art. 63) Anualmente e ao final da portaria, é obrigatória a prestação de contas que deve ser divulgada amplamente em plataforma eletrônica. Ela implica entrega de dois documentos principais: (i) relatório de execução das atividades e (ii) relatório de execução financeira. Some-se a isso a exigência legal de que o Poder Público faça o relatório de visita técnica in loco e a pesquisa de satisfação. Gestor e comissão de monitoramento O Gestor (art. 2º, inciso VI) é o agente público responsável pela gestão de parceria celebrada por meio de termo de colaboração ou termo de fomento, designado por ato publicado em meio oficial de comunicação, com poderes de controle e fiscalização. Portanto, cada parceria terá um gestor público que é responsável por acompanhar e fiscalizar a execução, informar ao superior falhas ou indícios de irregularidades e emitir parecer técnico conclusivo da prestação de contas (art. 63), após a homologação do relatório pela comissão de monitoramento e avaliação designada. No mais, convém mencionar também que o gestor pode impor diversas medidas cautelares (art. 62), como retomar bens públicos e assumir a responsabilidade pela execução da parceria, no caso de paralisação. Julgamento (art. 72) Toda a documentação que forma a prestação de contas passará por um julgamento, de tal forma que, após as devidas avaliações, as contas serão consideradas regulares (quando conformes ao plano de trabalho), regulares com ressalva (quando evidenciarem impropriedade ou falha formal) ou irregulares (quando se estiver diante de falta de prestação de contas, descumprimento injustificado do plano de trabalho, dano ao erário por má gestão, desfalque ou desvio de dinheiro ou bens). MEDIDAS DE RESPONSABILIZAÇÃO Naturalmente, se houver irregularidade ou omissão e não for ela corrigida no prazo de saneamento, tampouco cumprida, abre-se espaço para a responsabilização dos agentes envolvidos. Inicia-se, então, um processo administrativo sancionador para apurar qual o problema na execução da parceria, bem a ocorrência de danos à Administração Pública, sendo que, ao final do processo, serão definidas as sanções e eventuais medidas de ressarcimento. Além das medidas de responsabilização, os gestores envolvidos (seja da OSC, seja da Administração Pública) podem responder também por improbidade. Sanções e prescrição (art. 73) Sem prejuízo de sanções de improbidade, a Lei prevê também a aplicação de: 19  Advertência; Sanção temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos; Inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da pu- nição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo de dois anos da sanção temporária. A prescrição das infrações ocorre em cinco anos da data de apresentação da prestação de contas. 20 9. Administração Paraestatal e Fundações de Apoio Administração paraestatal Entidades privadas sem fins lucrativos criadas com o objetivo de promover uma cooperação com o Estado e, muitas vezes, de gerar benefícios aos seus próprios membros. De forma bastante bem ampla, as associações e fundações de cooperação abrangem centros acadêmicos, associações de antigos alunos, associações atléticas, dentre outros. Fundações Dividem-se em 04 subgrupos. 1. Fundações estatais de direito público 2. Fundações estatais de direito privado 3. Fundações puramente privadas 4. Fundações privadas de apoio ao Estado Para o nosso estudo, vamos focar no último subgrupo. FUNDAÇÕES PRIVADAS DE APOIO AO ESTADO Trata-se de uma fundação privada não estatal, constituída, em regra, por docentes e/ou pesquisadores, ou seja, por agentes públicos, mas não no seu papel de agente, mas sim na sua esfera privada. Têm como objetivo contribuir com uma Instituição de Ensino Superior Pública (IES) ou com uma Instituição de Ciência e Tecnologia (ICT) no desempenho de atividades de pesquisa, ensino, extensão, inovação ou desenvolvimento institucional. De forma indireta, elas também contribuem com a melhoria das condições de vida e de trabalho dos próprios servidores que as criam (ex.: FUSP, FADEP, FIPE, FIA etc). Por que são criadas tais fundações? Há inúmeras vantagens na sua criação, pois elas são entidades privadas, inseridas em um regime de direito privado, o que permite que elas atuem com muito mais flexibilidade em relação à Administração Pública. Por exemplo, há maior flexibilidade na contratação de pessoal, pois não é necessário realizar concurso público; simplicidade na contratação de serviços, obras e mercadorias; possibilidade de se realizar atividades simultâneas por docentes e pesquisadores; organização de cursos de especialização e atividades de extensão; complementação salarial de docentes e pesquisadores. RISCOS E PROBLEMAS No geral, alguns riscos são apontados na criação dessas fundações de apoio. Nesse sentido, destacam-se: risco de uso indevido de bens públicos, serviços e imagem das instituições que 21 apoiam; conflito de interesses; baixo grau de transparência na gestão de recursos; desvios de finalidades e remuneração excessiva; captura de docentes e pesquisadores em detrimento de atividades institucionais. No geral, percebe-se o risco de que essas fundações de apoios transformem-se em “fundações que se apoiam”. Legislação Não há uma lei nacional de fundações de apoio, de modo que cada ente federativo deve criar a sua lei (porém, muitos entes ainda não o fizeram). Hoje, existe a Lei nº 8.958/94, editada no âmbito da União Federal, criada para definir finalidades das fundações, coibir desvios, conflitos de interesses e má-gestão de recursos financeiros, bem como para tratar de medidas de transparência e controle em geral. Muitas vezes, tal Lei acaba sendo utilizada por analogia em unidades da Federação que não têm leis próprias. Lei nº 8.958/94 e algumas de suas medidas: Define os tipos de apoio que a fundações podem oferecer, bem como quais entidades podem ser apoiadas; Veda que as fundações utilizem recursos repassados pela IES ou ICT para tarefas administrativas de rotina ou pessoal, como vigilância, limpeza, recepção e secretariado; Veda a subcontratação total dos projetos ou a subcontratação parcial do núcleo do objeto contra- tado e trata da propriedade do material adquirido pela fundação de apoio com recursos públicos; Exige credenciamento das fundações perante o Ministério de Ciência e Tecnologia; Proíbe que haja contratação de pessoa jurídica relacionada com dirigentes ou servidores da entidade apoiada, bem como que a fundação contrate parentes de até 3º grau de seus dirigentes e dirigentes da apoiada; Proíbe uso de recursos para finalidades não previstas nos projetos; Determina a transparência de contratos, relatórios de execução e pagamentos e prestação de contas. 22 10. Administração Paraestatal: Serviços Sociais Autônomos e Sistema S Sistema S Como dito anteriormente, há diversos entes de colaboração, que nada mais são do que entes privados, que não fazem parte da Administração Pública, mas que desenvolvem atividades de colaboração com o Estado. Dentre esses entes, há, por exemplo, Serviço Social da Indústria (SESI), Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) etc. SESI Decreto Lei nº 9.403/46; Finalidade do SESI (art. 1º): contribuir com o bem-estar dos trabalhadores da indústria -> “estudar planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos tra- balhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes”. Natureza (art. 2º): pessoa jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, organizando-se con- forme regulamento da Confederação Nacional das Indústrias, aprovado por Portaria do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio. Características gerais da Administração paraestatal (serviços autônomos) Pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos; Instituição por mandamento legal; Exercício de atividades de cunho social; Sustento advindo de contribuições de natureza parafiscal; Atuação em favor da coletividade ou de certas categorias profissionais. FUNCIONAMENTO Atividades regidas pelo direito privado e fiscalizadas pela Administração Pública; ADI nº 1.864: não se subordinam à legislação geral de licitações; REsp nº 1.241.460/DF: não podem valer-se de benefícios licitatórios; RE nº 789.874: regime trabalhista (CLT) de seus agentes, os quais, portanto, não são servidores públicos estatutários nem empregados públicos. INCIDÊNCIA DO DIREITO PÚBLICO De forma geral, o regramento é dado pelo direito privado, pois são pessoas jurídicas de direito pri- 23  vado, mas o direito público incide em questões pontuais, notadamente porque tais entidades rece- bem recursos do Estado ou em nome dele. Além de gerar receitas próprias pela cobrança de suas atividades, admite-se que as entidades de serviço social obtenham contribuições nos termos do art. 20 da CF. Responsabilização dos agentes dos serviços sociais: crime contra a Administração Pública e ato de improbidade administrativa. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL Súmula nº 516/STF: sujeição à jurisdição estadual; Deve-se verificar se existe alguma norma especial a respeito do tema para cada uma das entida- des em debate; Não havendo norma específica, prevalece a supracitada Súmula; De forma geral, então, a justiça estadual é a competente para julgar causas em que cada uma das partes seja entidade paraestatal pertencente ao sistema “S”. 24 Terceiro Setor