Regime Jurídico Administrativo PDF

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: DEFINIÇÕES E FUNDAMENTOS........3 Regime Jurídico..........................................................................................................

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: DEFINIÇÕES E FUNDAMENTOS........3 Regime Jurídico........................................................................................................................................................................4 Regime Jurídico da Administração Pública X Regime Jurídico Administrativo........................4 Prerrogativas e Sujeições................................................................................................................................................... 5 Fundamento do Regime Jurídico Administrativo............................................................................................ 6 2. O QUE NÃO É INTERESSE PÚBLICO..........................................................................7 Interesse Público.......................................................................................................................................................................7 Quadro de Revisão................................................................................................................................................................. 8 3. CONTRIBUIÇÕES TEÓRICAS FINAIS.......................................................................10 1. Regime Jurídico Administrativo: Definições e Fundamentos O surgimento das funções administrativas Estatais confunde-se com o nascimento do próprio Estado. O direito administrativo da forma como conhecemos hoje (como um direito autônomo com regras e princípios próprios), entretanto, surge apenas no final do século XVIII e início do século XIX. Preliminarmente à conceituação de direito administrativo, deve-se fazer algumas alusões ao Estado. O Estado é pessoa jurídica de direito público formado por (i) Povo; (ii) Território; e (iii) Governo soberano. O Brasil adota a clássica tripartição de funções do Estado (idealizada por Montesquieu) e, neste sentido, temos as seguintes 3 funções: 1. Legislativa 2. Jurisdicional 3. Administrativa Pode-se afirmar que as funções desempenhadas pelo Estado se espalham em cada um desses 3 poderes, os quais são independentes e harmônicos. Ainda, relembra-se que o direito é tradicionalmente dividido em: (i) direito público, do Estado (que regula interesses da sociedade como um todo); e (ii) direito privado (que regula interesses dos particulares e suas relações privadas). O direito administrativo, neste sentido, é ramo do direito público. Considerando essa introdução básica, podemos afirmar que: Direito administrativo é ramo jurídico e, como tal, dedica-se aos estudos de regras e normas, sendo caracterizado como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública – estudada pela ciência da administração – pode ser executada (CARVALHO, Matheus, 2017, pg. 41). Ainda, temos a seguinte definição sobre o direito administrativo: Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. (DI PIETRO, 2011, p. 48) 3 Por fim, deve-se apontar que “administração pública” é um conceito que admite duas acepções: - Administração Pública em sentido subjetivo/formal: são pessoas jurídicas que fazem parte da estrutura funcional – máquina administrativa. Ex.: autarquias, empresas públicas, fundações etc. " Aqui, usamos a palavra Administração Pública em letra maiúscula. - Administração pública em sentido objetivo/material refere-se às funções exercidas. Podemos elencar: " função ordenadora – relaciona-se ao poder de polícia, o qual pode restringir liberdades individu- ais com base no interesse público, " função prestacional – relaciona-se à oferta de utilidades aos particulares. É a prestação de servi- ços públicos propriamente ditos; " função regulatória – relaciona-se ao fomento e regulamentação da atividade privada. (Ex.: sub- sídio, créditos etc.); " função de controle – relaciona-se ao controle dos próprios atos. É a autotutela. Controle da própria função administrativa. Regime Jurídico Regime jurídico é o conjunto de normas que dispõem sobre certo sujeito, bem ou atividade. Quando se fala em conjunto de normas, faz-se referência ao seu sentido amplo. Assim, normas podem ser princípios, regras, diretrizes e demais espécies normativas. Questão: O regime jurídico é formado somente por normas do ramo do Direito a que se refere? Não! É muito comum o tratamento de regime jurídico como subsistemas. Ex.: regime jurídico de direito civil, de direito comercial). No entanto, nem sempre há a separação completa entre os institutos. Vejamos: " Regime jurídico de contratação administrativa envolve normas de direito civil, direito comercial, direito penal. " Regime jurídico das empresas estatais envolve diversas normas de direito privado (art. 173 §1º II CF). Regime Jurídico da Administração Pública X Regime Jurídico Administrativo. Deve-se diferenciar o regime jurídico da administração pública do regime jurídico administrativo. 4 - Regime jurídico da administração pública: refere-se ao complexo normativo – seja ele de direito público ou de direito privado – ao qual se submete a Administração pública. " Dica: trata-se de uma definição mais ampla. - Regime jurídico administrativo: refere-se ao conjunto de normas que colocam a Administração Pública em posição de privilégio na relação jurídico-administrativa. É a relação vertical entre administração e o administrado, envolvendo o binômio prerrogativas e sujeições. Por que existe essa posição privilegiada? Porque há essa relação vertical entre administração e administrado. Considerando que o Estado tem o dever de agir na busca do interesse público, alguns mecanismos são dados à consecução da atividade estatal para que se alcance esse fim. Nesse sentido, são concedidos poderes-deveres, com caráter instrumental (pois são concedidos para determinado fim) para que se possam impor determinadas condutas (inclusive perante os administrados). Prerrogativas e Sujeições O regime jurídico administrativo caracteriza-se pelas prerrogativas concedidas ao Estado e pelas sujeições a ele impostas. Prerrogativas: São direitos especiais inerentes à administração pública. Em outras palavras, pode-se dizer que são faculdades que derrogam o direito comum diante da administração, ou seja, que reservam unicamente à Administração alguns poderes- deveres. " Relação com a supremacia do interesse público sobre o direito privado. Exemplos de prerrogativas: " poder de expropriar; " poder de aplicar sanções (decorrência do poder de polícia); " autotutela: Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.; " existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, como o poder de alterar ou rescindir unilateralmente contratos. 5 Sujeições: São restrições impostas à administração para exercer os privilégios inerentes a sua posição. São os princípios, a finalidade pública e os direitos fundamentais. Relação com a indisponibilidade do interesse público: o interesse público não pertence ao administrador, mas sim ao povo, à sociedade como um todo. Dessa forma, a Administração deve submeter-se a restrições a fim de se evitar que o administrador busque interesses individuais em detrimento do interesse público. " Note: quando o exercício dos poderes da administração ultrapassam o caráter da instrumen- talidade, ocorrendo (i) excesso de poder; ou (ii) desvio de poder; tem-se configurado o abuso de poder. Fundamento do Regime Jurídico Administrativo Será que existe apenas um fundamento do regime jurídico administrativo, ou seriam vários? Existem inúmeros posicionamentos doutrinários, no entanto, pode-se elencar a preponderância de alguns fundamentos. Vejamos. Trata-se da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Grande parte da doutrina (Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo) afirma ser esse o fundamento do regime jurídico administrativo, pois espelham o binômio prerrogativas e sujeições. " Supremacia do interesse público: superioridade sobre os demais interesses existentes, como qualquer interesse que seja meramente particular. " Indisponibilidade do interesse público: indisponibilidade de transigir ou sacrificar interesse públi- co. É uma decorrência lógica da supremacia do interesse público. 6 2. O que não é Interesse Público Interesse Público Para se chegar próximo a um conceito, utilizaremos uma técnica de conceituação negativa, ou seja, delimitaremos o que não é interesse público: " Não é o interesse do Estado. Não necessariamente o interesse do Estado é interesse público. Exemplo: terceiro setor, que são iniciativas privadas porém que visam puramente ao interesse públi- co. " Não se confunde com o aparato administrativo. Interesse público é diferente de interesse da administração pública. Exemplo: Estado precisa arrecadar receita para adequar as contas públicas. Alegando interesse público, institui alíquota de IR de 100% sobre o salário, porque seria mesmo do interesse da administração pública resolver logo seu problema. Ela poderia fazer isto? Não! O interesse público secundário (que é o do aparato administrativo) não pode violar regras do ordena- mento jurídico visto de maneira sistemática. Nesse caso, por exemplo, haveria um confisco, o que é vedado por nosso ordenamento. " Não é o interesse dos agentes públicos. O interesse do agente público, afinal, não deixa de ser o interesse particular dele. As possíveis consequências de o interesse público sucumbir ao interesse dos agentes são: " Violação da moralidade administrativa (princípio estampado no art.37 da Constituição Federal). Exemplos nos quais o interesse privado do agente se sobrepõe ao interesse da so- ciedade: (i) Captura: fenômeno da captura das agências reguladoras consiste na situação pela qual a agência reguladora passar a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecu- ção de interesses privados dos segmentos regulados; ou (ii) Corrupção. " Violação do princípio da impessoalidade administrativa (princípio estampado no art. 37 da Constituição Federal), que implica o tratamento igualitário a todos os indivíduos da socie- dade pelo Estado. " Não se confunde com o interesse da sociedade. Nesse caso, não se pode desconsiderar a existência de interesses dos indivíduos como se, em prol do ideal maior social, tudo fosse permitido. Essa ideologia é o embrião de governos antidemocráticos. Não é o interesse público igual ao inte- resse da sociedade porque a sociedade pode ter interesses que não pertençam à esfera da neces- sidade, que não contemplem os direitos básicos individuais garantidos a todos. É de se ressaltar, entretanto, que não se podem impor determinadas regulamentações com base em suposições do que seria um interesse de Estado sem a participação democrática do povo e da representação de todas as camadas da sociedade! Isto quer dizer que estão, sim, intimamente relacionados o interesse público do interesse da sociedade apesar de não se confundirem.. " Não se confunde com a totalidade dos interesses dos sujeitos privados: Imperativa a distinção entre interesse público e soma de interesses privados. Isto porque seria impossível alcançar o inte- resse público por um consenso entre todas as somas de interesses considerados individualmente. Tal discussão ganha peso sobretudo em no âmbito dos direitos coletivos, uma vez que necessária a distinção entre o interesse de indivíduos considerados isoladamente do interesse da sociedade.. " Não se confunde com a vontade da maioria importa salientar que, em um Estado democrático de direito, o interesse das minorias também é contemplado. Assim, existem limites para a vontade da maioria uma vez que se deve evitar a opressão e a extinção de grupos minoritários. 7 Temos neste tópico o critério da busca de isonomia material. Isto significa que, considerando o fundamento maior trazido em nossa Constituição Federal (art. 5º), de igualdade, por vezes é permitido (e até necessário) o tratamento desigual exatamente para se alcançar a igualdade. É efetivação da célebre frase: Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de sua desigualdade. Com essa ilustração o conceito fica bem claro: ​ A imagem da esquerda representa a igualdade formal. Esta não leva à equidade. A imagem da direita, a igualdade material, que é a desejada pela administração pública. Nesse exemplo, temos a validade e essencialidade de políticas afirmativas para a garantia de cotas em universidades para afrodescendentes. Quadro de Revisão 8 A partir da conceituação negativa, permanece a questão: O que é, então, interesse público? Pode-se dizer que se trata de conceito aberto e indeterminado cujo conteúdo depende de construção interpretativa. A concretude do interesse público apenas pode se manifestar por meio de uma construção interpretativa, devendo este sempre ser aquele pautado pela promoção dos direitos fundamentais e demais valores e diretrizes da carta constitucional. 9 3. Contribuições Teóricas Finais Com intuito de promover um aprofundamento na temática apresentada, seguem algumas ideias sobre o que seria o interesse público. " Alf Ross (jurista e filósofo dinamarquês – 1899-1979) - Traz recorte binário do interesse público: 1. interesses sociais (Ex.: defesa nacional); e 2. interesses do Estado (interesses individualizados da estrutura do Estado). Note: o referido autor é pouco explorado no direito administrativo. " Rogério Soares – doutrina portuguesa - Também traz recorte binário do interesse público: 1. Interesse público primário (interesse da coletividade + supremacia sobre o particular) 2. Interesse público secundário (interesse patrimonial do Estado) " Pizzorusso – doutrina italiana - Interesses públicos: finalidades concretas. O interesse público, no singular, não é um interesse comparável a outros, mas é um instrumento jurídico a que se recorre para valer aqueles interesses concretos que são suscetíveis de serem qualificados como públicos. " Carlos Ari Sundfeld – doutrina brasileira 1. Interesse público em sentido forte – o valor que prevalece quando colocado em contraposição a outro valor. 2. Interesse público em sentido mínimo – valor que deve ser protegido pelo Estado. Conclusão: interesse público é conceito aberto de difícil definição. Busca-se fazer um recorte bem claro que diferencie os interesses dos agentes do governo do interesse público propriamente dito (que atende ao bem comum, aos interesses da sociedade de forma comum, aos direitos dos indivíduos que compõem a sociedade). 10 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO