Tema 6: Deberes de la abogacía y blanqueo de capitales

Tema 6: Deberes de la abogacía en materia de blanqueo de capitales

• Ya en el imperio mandarin, existían métodos para ocultar el origen ilícito del dinero obtenido por las tríadas.
• Blanqueo de capitales busca evitar la confiscación de ganancias ilícitas mediante mecanismos ilegales para su disfrute posterior.
• La Ley Seca generó un mercado ilegal liderado por organizaciones italianas e irlandesas.
• Inicialmente, se combatía el fraude fiscal en lugar del blanqueo de capitales, siendo Al Capone un ejemplo.
• En los años 60, se tipificó el blanqueo de capitales como delito para penalizar ganancias del tráfico de drogas.
• El mercado de drogas en EUA creció tras la guerra de Vietnam, mientras que en Colombia se establecieron cárteles con mayor poder que el Estado.
• La internacionalización diferencia el problema de drogas en EUA y Colombia, afectando el PIB nacional y terceros estados.
• En los 80, la lucha contra el blanqueo se intensificó con la tipificación en el Código Penal español en 1989.
• El blanqueo de capitales es un fenómeno global, no limitado a EUA.

Fenomenología del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo

• Se identifican cuatro áreas principales de delincuencia.

Las Cuatro Cabezas de la Hidra

• El crimen organizado incluye la trata de seres humanos y la explotación en diversos ámbitos.
• El terrorismo, ejemplificado por Al Qaeda desde 2000, busca restaurar un califato radical.
• Los atentados del 11S costaron 350.000 dólares, creando posteriormente un estado islámico que se financiaba con contrabando millonario de petróleo.
• El fraude fiscal se persigue si tiene una estructura clara, pero no si el origen de los fondos es difícil de rastrear.
• La corrupción incluye casos como el Watergate y se combate con regulaciones como la FCPA.
• Estas áreas delictivas están interconectadas.

Caso Siemens

• Siemens incurrió en 420 millones en sobornos.
• Las asesorías simulaban servicios para emitir facturas falsas (fraude fiscal).
• Los fondos se desviaban a paraísos fiscales a través de una red de empresas (blanqueo).
• Estas empresas destinaban los fondos a pagos corruptos (corrupción).

Deslocalización financiera

• El crecimiento del blanqueo se debe a la expansión del mercado y a la deslocalización financiera.
• Las jurisdicciones offshore han experimentado un gran crecimiento.

Datos para aproximarnos

• El PIB combinado de las jurisdicciones offshore supera al de EUA y China.

Fases del blanqueo de capitales

• Colocación: Introducir el dinero en el sistema financiero, como contabilizarlo en un negocio legítimo.
• Diversificación: Dificultar el rastreo cambiando la titularidad de los fondos.
• Reingreso: Crear estructuras para acceder a los fondos blanqueados.

Tipologías del blanqueo de capitales

• Tipología de blanqueo: Esquemas diseñados para blanquear fondos ilícitos, como el uso de empresas pantalla.
• Esquema: Procesos para blanquear fondos mediante una estructura, desarrollo o sector similar.
• Creación de empresas en paraísos fiscales para transferir fondos a otros países.
• Técnicas: Tácticas como la estructuración de transacciones financieras complejas o los préstamos simulados.
• Instrumentos: Medios como fondos en efectivo, cheques o cheques de viajero.
• Otros instrumentos incluyen metales preciosos, criptoactivos y derechos de emisión de CO2
• Canales de blanqueo: Circuitos por los que discurren los fondos ilegales para su uso con apariencia lícita.
• El sistema bancario y los mercados de valores son ejemplos de canales de blanqueo.
• Componente geográfico o subjetivo: Prácticas vinculadas a personas de ciertas áreas geográficas o profesiones sensibles.

Concepto y definición de blanqueo de capitales

• GAFI: Proceso de disfrazar el origen ilegal de los ingresos delictivos.
• FINCEN: Encubrimiento de activos financieros para ocultar la actividad ilegal que los produce.

Definición según la Ley 10/2010

• El blanqueo implica ánimo de ocultar el origen ilícito y cuatro conductas principales.
• Conversión o transferencia: Cambiar la forma o propiedad de bienes ilícitos.
• Ocultación o encubrimiento: Ocultar la naturaleza, origen o ubicación de bienes ilícitos.
• Adquisición, posesión o utilización: Obtener o usar bienes con conocimiento de su origen ilícito.
• Participación, asociación, ayuda, instigar o aconsejar: Involucrarse en actos de blanqueo.

Represión y prevención del blanqueo de capitales

• El sistema preventivo genera datos para detectar delitos a través del análisis de operaciones de riesgo.
• El sistema represivo identifica nuevas tramas que enriquecen el sistema preventivo.

La abogacía y su condición de sujeto obligado

• Los abogados son sujetos obligados cuando participan en operaciones financieras o inmobiliarias por cuenta de clientes.
• No están obligados a informar sobre la información recibida al defender a un cliente en un proceso judicial.
• Los abogados deben guardar secreto profesional según la legislación vigente.
• La función de abogado corresponde al licenciado en Derecho que ejerce la defensa o el asesoramiento jurídico.
• Los abogados deben guardar secreto de la información conocida por su actividad profesional.
• El secreto profesional comprende los hechos, comunicaciones y documentos relacionados con el ejercicio profesional del abogado.
• Los abogados deben hacer respetar el secreto profesional a sus colaboradores y asociados.
• El deber de secreto profesional permanece incluso después de haber cesado en la prestación de servicios al cliente.

Límites derivados de la normativa sobre PBC-FT (Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo)

• Directiva 2001/97/CE (origen del debate), Directiva 2015/849/CE, Sentencia TJUE 26 de junio 2007 y Sentencia MICHAUD marcan límites.

Directiva 2001/97/CE

• Notarios y otros profesionales independientes del Derecho son considerados sujetos obligados cuando participan en transacciones financieras o inmobiliarias.

Sentencia TJUE 26 de junio 2007 Nº C-305/05

• Las obligaciones de información impuestas a los abogados no vulneran el derecho a un proceso justo.
• Los abogados quedan eximidos de informar cuando asisten a un cliente ante los tribunales o para evitar un proceso.
• El secreto profesional no aplica si el abogado está implicado en blanqueo o asesora con tales fines.

Sentencia MICHAUD V FRANCIA.- TEDH DE DICIEMBRE DE 2012

• Sostiene que el artículo 8 del Convenio garantiza el derecho a la privacidad y las comunicaciones entre letrado y cliente.
• La transmisión directa del Letrado a la administración sería incompatible con dicha disposición.
• Los Abogados desempeñan un papel esencial en las sociedades democráticas, singularmente cuando ejercen el derecho de defensa.
• Deben informar sólo cuando tomen parte o representan a sus clientes en transacciones financieras.
• Tampoco, cuando la actividad que ejerce está inmersa en el curso de un procedimiento judicial.
• La consulta jurídica se define como la prestación intelectual personalizada tendente, a suministrar una respuesta sobre la aplicación de una norma jurídica con el objeto eventual de tomar una decisión

Filtro de protección y directivas

• La ley francesa prevé un importante filtro de protección de la confidencialidad y comunicación indirecta a través del Presidente del Colegio de Abogados correspondiente
• Se consideran sujetos obligados los notarios y profesionales independientes del Derecho en transacciones por cuenta de su cliente relativas a compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, apertura o gestión de cuentas bancarias y gestión de empresas.
• Se consideran entidades obligadas la prestación de ayuda material y el asesoramiento en cuestiones fiscales y la actuación en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

Recomendaciones del Consejo General de la Abogacía Española

• Si el abogado se limita a analizar la posición jurídica del cliente o defenderlo en procesos judiciales, prima el secreto profesional.
• Si el abogado participa activamente en transacciones o gestión de fondos, debe comunicar operaciones con indicios de blanqueo.
• Si el asesoramiento es posterior a la ejecución de actividades sujetas, se aplica el secreto profesional.
• Si es previo y se une a la gestión, no puede alegarse el secreto profesional.
• Es recomendable que el abogado plantee sus dudas al Decano.

Diligencia debida

• Es obligatorio el cumplimiento para con los clientes.
• Requiere identificación formal, titular real y el propósito de la relación, junto con el seguimiento continuo.
• La comunicación no es una denuncia, y la abstención solo se da si el cliente no puede sospechar que se ha comunicado.

Identificación formal

• Es previa a establecer la relación de negocio, con documentos originales y fehacientes.
• Se requiere DNI para españoles y documentos oficiales para extranjeros.
• Para personas jurídicas, documentos públicos y certificaciones registrales.

Identificación del titular real

• Se refiere a la persona física por cuya cuenta se establece la relación de negocio.
• En personas jurídicas, son quienes poseen más del 25% del capital, controlan la entidad o, subsidiariamente, los administradores.
• El método habitual es la declaración responsable del cliente.

Supuestos de riesgo

• Se requiere información suplementaria o fuentes fiables independientes.
• El art 30.3 de la Directiva 2015/849 exigía que la información sobre titularidad real se conserve en un Registro Central.
• La Orden JUS/319/2018 añade al modelo de presentación en el Registro Mercantil de las Cuentas anuales el documento "Identificación del Titular Real".
• El RDL 7/2021, que transpone la Directiva (UE) 2018/843, crea el nuevo Registro Central de Titularidades Reales- , que regula el acceso a su contenido.
• El RDL 609/2023 pretende regular la obtención de información de las entidades jurídicas, creando el Registro Central de Titularidades Reales centralizando la información.

Propósito de la relación de negocio

• Se debe recabar información sobre la actividad profesional o empresarial del cliente antes de iniciar la relación.
• El objetivo es vincular la actividad declarada por el cliente con el negocio solicitado.
• Se debe guardar documentación que guarde relación con la actividad: (Alta censal, I, I.S, IRPF, autorizaciones o licencias) o visita presencial a la empresa.

Seguimiento continuo

• Es la monitorización periódica y la detección de alteraciones en la actividad del cliente que puedan requerir un examen especial.
• Es importante un escrutinio de las operaciones y garantizar que coincidan con la actividad registrada.
• Se necesitan evaluar correctamente estos cambios si los clientes cambian de perfil, mostrando con mas claridad su verdadero propósito,

Operaciones y Clientes Simplificadas

• Los clientes se centran en Entidades públicas y financieras.
• Pólizas de seguros que no excedan 1000 euros anuales o giros postales de las administraciones, están entre las operaciones.

Operaciones y Clientes Reforzadas

• En el ámbito de negocio y productos, se aplican medidas reforzadas sumado a las habituales, si existe elevada oportunidad de blanqueo y financiación del terrorismo.
• Se encuentran Operaciones de cambio de divisa que que superen los 6000 euros y clientes no residentes en españa.

Personas con responsabilidad pública

• Se incluye jefes de estado y magistrados.
• Dentro de Ámbito autonómico están los Presidentes y los Consejeros, así como los altos cargos.
• Hay consideración para el ambito familiar como conyuges, y la fisica que ostente la titularidad(Allegados).

Obligación de colaboración

• En el caso comunicaciones por indicio se comunicará cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial haya indicios.
• En la sistemática, los sujetos obligados comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión con la periodicidad que se determine las operaciones que se establezcan reglamentariamente.

Obligación de abstenerse

• Los sujetos obligados se abstendrán de ejecutar cualquier operación que haya sido objeto de comunicación por indicio, si no, se expondrán los motivos que lo justifiquen.
• No se revelará al cliente ni a terceros que se está examinando o de que se está examinando información al Servicio Ejecutivo de la Comisión.

Obligación de colaboración

• Los sujetos obligados facilitarán la documentación e información que la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales les requieran para el ejercicio de sus competencias.
• Los sujetos obligados establecerán sistemas que les permitan responder a las solicitudes de información sobre si mantienen relaciones de negocios.

Conservación de documentos y exención de responsabilidad

• El Art 22, indica que los abogados no estarán sometidos a las obligaciones con respecto a la información que reciban al determinar la posición jurídica.
• El Art 23, indica que la comunicación de buena fe a las autoridades competentes no constituirá violación de las restricciones.

Control interno

• Es la Aprobación por escrito y aplicación de políticas y procedimientos adecuados para la prevención del blanqueo y la financiación del terrorismo.
• Se requiere un Representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión (SEPBLAC) y un organo de control interno responsable.
• En la Ley 10/2010 Art 28, se requiere el Sometimiento de las medidas y órganos de control interno a examen anual por parte de un experto externo.
• La Ley 10/2020 Art 29 se necesita la Impartición de cursos formativos a los empleados de los sujetos obligados para el conocimiento de normas.

Régimen de umbrales

• A través del Real Decreto 304/2014 y el Reglamento de la Ley 10/2010, se exime las cantidades de control interno en ciertas medidas.