Sachverständige und Recht: Eine Einführung

Sachverständige und das Recht

• Die Hauptaufgabe eines Sachverständigen besteht darin, Fragen zu beantworten, die für die Klärung von Rechtsfragen relevant sind.
• Ein Sachverständiger darf keine Rechtsfragen beantworten, benötigt aber Einblicke in das rechtliche Umfeld, um die Auswirkungen seines Gutachtens zu verstehen.
• Es wird davon abgeraten, Rechtsberatungen durchzuführen, auch wenn der Sachverständige über entsprechende Rechtskenntnisse verfügt.
• Die Grenze zwischen Beratung und Erläuterung ist fließend.
• Als Leitlinie gilt: Rechtliche Begriffe wie Mangel, Fehler, übliche Vergütung etc. müssen von Sachverständigen aus ihrem Fachwissen heraus ausgefüllt werden.
• Nur ein Sachverständiger kann klären, ob ein Täter schuldfähig ist oder nicht und die Bedeutung von Fachwörtern im Kontext erläutern.
• Wenn Rechtsfragen nur durch Prüfung von Rechtsregeln beantwortet werden können, muss der Sachverständige an einen Rechtsfachmann verweisen.

Erlaubte und nicht erlaubte Rechtsfragen

• Ein gerichtlich bestellter Sachverständiger braucht keine Konflikte mit Rechtsfragen zu scheuen, da vom Richter formulierte Fragen reine Rechtsfragen sein sollten.
• Soweit dem Richter die Trennung nicht gelingt, kann der Sachverständige sich mit dem Richter in Verbindung setzen und das Problem klären
• Gemäß § 407a Abs. 3 ZPO ist dem gerichtlichen Sachverständigen in solchen Fällen ein Fragerecht als Pflicht auferlegt.
• Ein außergerichtlich tätiger Sachverständiger muss Rechtsfragen vermeiden, indem er Fachfragen im Einvernehmen mit dem Auftraggeber so umformuliert, dass sie reine Fachfragen sind.
• Sachverständige müssen folgende Fragen beantworten: Welche Kosten entstehen durch die Hinzuziehung eines Sachverständigen? Wer trägt diese Kosten? Ist das Gutachten bindend? Kann ein außergerichtlich tätiger Sachverständiger als Gerichtsgutachter eingesetzt werden?
• Folgende Fragen dürfen jedoch nicht beantwortet werden: Ziel des Gutachtens von Auftraggeberseite? Hat ein Privatgutachten überhaupt einen Sinn? Hat der Auftraggeber unrealistische Erwartungen? Wer trägt die Kosten? Kann mit dem Gutachten noch in einen verlorenen Prozess eingegriffen werden? Besserer Weg der Beweissicherung?

Sachverständige und das BGB

• Rechtsfragen, die in Rechtssätzen geregelt sind, und eine Prüfung erfordern, sind von einem Sachverständigen nicht zu beantworten, z. B. Ist der Unternehmer zur Gewährleistung verpflichtet? Besteht ein Zurückbehaltungsrecht? Nachbesserung oder Minderung? Umgang mit nicht rapportierten Stundenlohnzetteln? Berechtigung zur Ausführung beanstandeter Arbeiten?
• Das BGB regelt das Recht des täglichen Lebens und enthält Vertragstypen wie Kauf- oder Werkvertrag.
• Es gilt, wenn die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben.
• Der Werkvertrag spielt für Sachverständige eine Hauptrolle.
• Es ist vorteilhaft, sich mit den rechtlichen Zusammenhängen auszukennen, um zu erkennen, ob die gestellten Fragen einer Antwort bedürfen und im Fachbereich liegen.
• Wer den rechtlichen Rahmen nicht kennt, setzt sich Risiken und Schadensersatzansprüchen aus.

Verdingungsordnung für Bauleistungen

• Die Gefahren sind, dass der Sachverständige die Rechtsfolgen des Gutachtens nicht kennt, die Motivation für Teilarbeiten fehlt oder Fehler im Gutachten auftreten, weil der Horizont des Streits nicht erkannt wurde.
• Beispiel für die Kenntnis rechtlicher Hindergründe: § 632 Abs. 2 BGB bestimmt die übliche Vergütung bei fehlender Vereinbarung über die Vergütung im Werkvertrag.
• Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) ist ein von Auftraggebern und Auftragnehmern erarbeitetes Regelwerk, aber kein Gesetz.
• Die VOB gilt nur, wenn beide Vertragsparteien die Geltung der Regelungen vereinbart haben.
• Andernfalls gelten die Bestimmungen des Werkvertrages nach §§ 631-651 BGB.
• Die Sachverständigen sind nicht zuständig, um zu klären, ob die VOB Anwendung findet oder ob der Bauvertrag wirksam zustande gekommen ist.
• Fragen zum Vertragsinhalt und zur rechtlichen Einordnung dürfen nicht vom Sachverständigen beantwortet werden.
• Der Sachverständige wird gebeten nach § 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B mitzuwirken.

Nachbesserung

• Nachbesserung ist die nachträgliche, kostenlose Beseitigung von Mängeln durch den Unternehmer.
• Kein Anspruch auf Gutachtenerstattung nach der kostengünstigsten Variante.
• Die Wahl zwischen Nachbesserung, Minderung oder Schadensersatz kann nicht getroffen werden, da der Anspruch auf Nachbesserung/Nacherfüllung Vorrang hat.
• Ohne detaillierte Rechtskenntnisse muss der Sachverständige wissen, dass es bei einem Mangel zunächst um Beseitigung geht.
• Eine Wirtschaftlichkeitsbeurteilung der Nachbesserung steht dem Sachverständigen nicht zu und wäre eine grobe Rechtsverletzung, welche im Einzelfall Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann.

Minderung der Vergütung

• Gemäß § 635 Abs. 3 BGB kann der Unternehmer die Mängelbeseitigung verweigern, wenn sie unverhältnismäßigen Aufwand erfordert.
• Ein Sachverständiger kann klären, ob die Mängelbeseitigung unverhältnismäßigen Aufwand bedeutet.
• Rechtsfolge der Verweigerung ist ein Ausgleich für den Bauherrn durch Minderung der Vergütung.
• Sachverständige sollten nicht ohne gezielte Frage nach der Minderung auf die Möglichkeit hinweisen, sondern nur auf entsprechende Frage prüfen, ob die Voraussetzungen vorliegen.

Nachbesserung oder Minderung

• Ein Minderungsanspruch kann geltend gemacht werden, wenn der Unternehmer die zur Nachbesserung gesetzte Frist verstreichen lässt (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 638 Abs. 1 BGB).
• Die Parteien eines Bauvertrags haben weitgehend Freiheit, den Vertrag auszugestalten.
• Abweichende Vereinbarungen von gesetzlichen Regelungen (BGB oder VOB) müssen praktikabel sein und dürfen nicht gegen Treu und Glauben verstoßen.
• Formularverträge ohne VOB unterliegen den AGB (§§ 305-310 BGB).
• Individualverträge werden nach § 242 BGB überprüft.
• Der Sachverständige darf daher keine Rechtsauskünfte geben, sollte aber sein rechtliches Umfeld kennen und die Konsequenzen seines Gutachtens wissen, um Aufgabenstellung, Risiko und Vergütung einzuschätzen.
• Er muss wissen, dass die entscheidenden Voraussetzungen für einen Gewährleistungsanspruch (ein Fehler) häufig erst auf Grund eines Gutachtens bejaht oder verneint werden.

Nachbesserung vor Minderung

• Die Nachbesserung geht der Minderung vor.
• Nur wenn die Beseitigung des Mangels nicht möglich ist, muss sich der Auftraggeber mit schlechterer Qualität begnügen und Kürzung der Vergütung suchen.
• Gemäß §§ 635 Abs. 3 und 634 Nr. 1 i.V.m. 638 Abs. 1 BGB weicht das BGB vom Vorrang der Nachbesserung ab
• Der Auftragnehmer kann die Mängelbeseitigung verweigern, wenn sie unverhältnismäßigen Aufwand erfordert.
• Der Auftraggeber muss in diesem Fall mit dem Fehler leben, erhält aber Minderung des Vergütungsanspruchs.
• Durch eine Fristsetzung nach § 634 Nr. 1 i.V.m. § 638 Abs. 1 BGB kann der Auftraggeber eine Nachbesserung ablehnen, wenn der Auftragnehmer die Frist verstreichen lässt und eine Herabsetzung der Vergütung geltend machen.

Minderung in der VOB

• Die VOB erlaubt Minderung nur in drei Ausnahmefällen: Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung, unverhältnismäßig hoher Aufwand oder Unzumutbarkeit für den Auftraggeber (§ 13 Nr. 6 Satz 1 und 2 VOB/B).

Fachfragen im Zusammenhang mit Gewährleistungsrecht

• Die Begutachtung wird auf Werkvertragsrecht des BGB und der VOB auf vier Fragen reduziert:
  • Entspricht die Bauleistung den notwendigen und üblichen Eigenschaften und den Regeln der Technik?
    • Bei negativem Befund wird der Auftragnehmer zur kostenlosen Mängelbeseitigung aufgefordert.
    • Bei positivem Befund muss der Auftraggeber seine Forderungen verstärkt geltend machen, da der Auftragnehmer nicht länger Nichtzahlungen oder Einbehalte hinnehmen muss.
  • Welcher Aufwand ist erforderlich, um einen bestimmten Mangel zu beseitigen?
    • Bei Missverhältnis zum Vorteil kann der Auftragnehmer die Beseitigung verweigern.
    • Andernfalls ist er zur Beseitigung verpflichtet.
    • Diese Frage kann auch relevant sein, um einen vorläufigen Einbehalt der Vergütung oder die Höhe des Vorschusses zu bestimmen.
  • In welchem Maße ist die Vergütung wegen eines Mangels herabzusetzen (Minderung)?
  • Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich?
    • Bei Unmöglichkeit kann der Auftragnehmer die Beseitigung verweigern (VOB-Vertrag).
    • Ansonsten ist er zur Beseitigung verpflichtet, es sei denn, sie erfordert unverhältnismäßig hohen Aufwand.

Bedeutung der gewerblichen Verkehrssitte

• Das BGB regelt in § 157 und § 242, dass Verträge und Leistungen nach Treu und Glauben sowie nach der Verkehrssitte auszulegen bzw. zu bewirken sind.
• Verträge sollen nicht lebensfremd und von vergleichbaren Situationen abgehoben ausgelegt werden.
• Verkehrssitte ist die übliche Beteiligung an herrschenden täglichen Übungen.
• Experten der beteiligten Verkehrskreise klären, ob die behauptete Verkehrssitte besteht.
• Ein Arzt, der einer Sachverständiger ist, wird als eingeschaltet, um eine Diagnose zu stellen, und ein Handwerker, um der Stand des Handwerks kenntlich zu machen.
• Die Verkehrssitte füllt Lücken im Vertrag und wird zur Auslegung von VOB-Regelungen herangezogen.
• Der Sachverständige hat die jeweilige tatsächliche Übung zu erforschen und zu beschreiben und ist ein Gewisse Festigkeit wird dabei vorausgesetzt.

Wertminderung

• Wenn Voraussetzungen für die Minderung gegeben sind, stellt sich die Frage nach dem Maß der Minderung.
• Diese Frage ist schwierig zu beantworten, weil am Ende eine Summe in Euro für die Abgeltung stehen muss.
• Teilweise gibt es Wertminderungstabellen, die aber uneinheitlich und zu stark auf Handwerksarbeiten fixiert sind.
• Das Kunststück ist es, das Maß der Beeinträchtigung der Schönheit, der Funktion etc. und deren Gewichtung anzugeben und dies nachvollziehbar zu begründen.
• Die Beeinträchtigung der Schönheit ist oft dominant bei der Errechnung des Minderwertes zu.

Wertminderungstabelle im Maler- und Lackiererhandwerk

• Ziel ist es, dem Sachverständigen eine praktikable Methode in Form eines Formblattes an die Hand zu geben
• Sie sollen den Beurteilungsfreiraum nicht einschränken und Gleichheit der Ergebnisse schaffen.
• Eine Auflistung der Einzelkriterien ist wichtig, z.B. bei Tapezierarbeiten:
  • Gebrauchsfunktion (Untergrundvorbereitung, Verkleben/Haftung)
  • Schönheit/Optik/Aussehen (Stoß-, Nahtausbildung, Muster, Beschädigungen/Knicke, Strukturerhaltung, Farbtongleichheit, Optik der Verklebung)
• Der Soll-Zustand ist mit 100 % angegeben, der Ist-Zustand anhand von Prozentsätzen.
• Die Wertminderung ergibt sich aus der Addition der Einzelprozente der Minderung geteilt durch die Anzahl der Einzelkriterien.
• Bei Gewichtung zwischen Optik und Gebrauch werden die Minderungs-prozentsätze separat errechnet und addiert.
• Abschließend wird das Objekt unterteilt und bei einfachen Objekten ein Abschlag, bei besonderen ein Zuschlag vorgenommen.