Unidad 1 - Introducción al Estudio del Derecho PDF

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Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho 1. Características y alcances de la Introducción al Estudio del Derecho 1.1. Su carácter interdisciplinario Interdisciplinariedad El término fue desarrollado por el sociólogo Louis Whists y se oficializó en 1937, este concepto surgió debido a la necesidad de contar con diversos saberes científicos para la comprensión y solución de los problemas que nacieron a raíz de la globalización y los cambios que ella acarreó. El reto del estudio interdisciplinar radica en tomar como referencia inicial las distintas disciplinas, respetando su especificidad de conceptos y métodos y, trabajar de la mano todas ellas para que no resulte una barrera en la comunicación del concocimiento. La interdisciplinariedad es una forma de generación de conocimiento que busca diferenciarse del conocimiento mono-disciplinar en el que las áreas de conocimiento examinan de manera aislada los fenómenos de la realidad natural y social. Bajo el enfoque interdisciplinar, cada disciplina aporta, dentro de su campo, aquello que sea apropiado, necesario y suficiente, de acuerdo con las características del objeto específico de estudio, para resolverlo en toda su posible dimensión. La interdisciplinariedad es una combinación de enfoques de distintas ciencias y saberes sobre un mismo objeto, que se ínter-vinculan de diferentes formas específicas, partiendo de conocimientos y métodos seleccionados en cada una que, manteniendo su lógica científica y características propias, resultan los más adecuados, necesarios y suficientes para resolver problemas cuyo alcance desborda los límites de una rama del saber o campo científico determinado. En este orden de ideas una Ciencia del Derecho interdisciplinaria implica una importante fractura epistemológica respecto de las racionalizaciones tradicionales del fenómeno jurídico. El reto consiste en explicar el trabajo relacionado con otras disciplinas, hechos o discursos sin olvidarnos de su especificidad. Los fundamentos epistemológicos de la interdisciplinariedad se colocan en la unidad de todo el conocimiento científico. Smirnov reconoce la unidad epistemológica del campo de estudio de las disciplinas, basado fundamentalmente en la abstracción de dichos campos de estudio, lo que obliga reforzar la interdisciplinariedad. 1 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Menciona, además, la independencia relativa de los métodos en la estructura epistemológica de las disciplinas, debido fundamentalmente a la identidad de cada campo disciplinario, y esto facilita que el o los métodos de una disciplina puedan aplicarse en otras. Además, la unidad creciente del funcionamiento epistemológico de las ciencias que se justifica por el propio desarrollo científico, obliga a utilizar iguales instrumentos y metodologías para aprehender los conocimientos. En el campo del conocimiento, la interdisciplinariedad ofrece una forma para superar la fragmentación del saber que la especialización exhibe como inevitable, permitiendo realizar una cierta unidad del conocimiento, no como una “reducción a la identidad” sino como toma de conciencia de la complejidad de las realidades que lo rodean. La interdisciplinariedad no debe confundirse con la multi-disciplinariedad ni con la trans- disciplinariedad. Por ello, la interdisciplinariedad se considera como: a) Cierta razón de unidad, de relaciones y de acciones recíprocas, de interpretaciones entre diversas ramas del saber llamadas disciplinas científicas. b) La transferencia de métodos de una disciplina a otra. c) El análisis “desde distintas miradas científicas, a problemas o conjuntos de problemas, cuya complejidad es tal, que con el aporte (o la disponibilidad) de cada una de las, ayudaría a desentrañar las distintas dimensiones de la realidad social. d) El instrumento para facilitar la investigación científica a través del intercambio de conocimiento, es decir, una acción entre disciplinas científicas para establecer distinciones convenientes con la uni o mono disciplinariedad, y con la multi- disciplinariedad o impensada y simple yuxtaposición de disciplinas. e) La habilidad para combinar varias disciplinas, para interconectarlas y potenciar así las ventajas de cada una evitando que se desarrollen acciones de forma aislada, dispersa o fraccionada. f) Una herramienta cognitiva que permite que abordar los objetos de estudio de modo integral promoviendo el desarrollo de nuevos enfoques metodológicos para la solución de problemas. La investigación interdisciplinaria debe ser entendida como una forma de organización de las actividades cognoscitivas y no como una forma de desorganización de las mismas. A mediados del siglo XX, surgen propuestas interdisciplinarias marcadas por una doble orientación teórica y práctica. 2 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Las Ciencias Sociales permiten entender que detrás de las voluntades, comportamientos y conductas hay causas que las explican; que en la vida social convivimos no sólo con reglas morales, religiosas y jurídicas, sino también con acciones de poderosas fuerzas económicas y políticas que influyen sobre los grupos sociales, sobre nuestras preferencias y decisiones; que la sociedad es en sí un producto social y no es el invento de una voluntad divina. Las Ciencias Sociales entienden que la vida diaria nos forma puntos de vista que dependen del lugar que ocupemos en la vida, corrigen nuestros enfoques y así ayudan a tener una imagen racional exacta de la vida social. Existe una creciente necesidad de establecer parámetros teóricos y críticos que posibiliten la realización de un diálogo interdisciplinario y el hecho estético representa la renovación del lenguaje de distintas Ciencias en el marco de una cultura que reclama nuevos discursos como expresión de una nueva vincularidad. Por ello es que les proponemos un pensar dinámico, en el que la preeminencia de la vincularidad y del encuentro de alteridades tienda a reemplazar el modelo estático de paradigmas fijos, la elección teórica por lo “inter” y no por lo “multi” disciplinario en la convicción que es posible encontrar un principio de unidad. No existe simplemente la “interdisciplinariedad”, sino una “interdisciplinariedad conveniente y apropiada a cada situación”, entonces la interdisciplinariedad no puede ser pensada como la “Ciencia de las Ciencias”, es decir, no es el objetivo final de toda investigación. Muy por el contrario, es la sumatoria de conocimientos y métodos científicos necesarios para resolver problemas cuyas condiciones de contorno sobrepasen los límites de una única disciplina. La propuesta no puede ser concebida como una especie de imagen global definitiva, sino como la superación de la unilateralidad de las visiones particulares. De ahí que Gerry Spencer afirmara: “Prefiero que mi mente se abra movida por la curiosidad a que se cierre movida por la convicción”. 1.2. Su carácter propedéutico Mucho de lo qué es el abogado contemporáneo depende de diversos factores pero esta misma suerte la tienen otras áreas de conocimiento respecto al derecho, es decir, así como el área jurídica necesita de otras disciplinas para su adecuado desarrollo, sucede en viceversa con varias ciencias sobre todo del área social. Ahora bien, respecto de la enseñanza del derecho es importante tomar en cuenta los “factores externos”, los cuales podemos entender como aquellos independientes de la educación universitaria, como las circunstancias, entorno y condiciones socioculturales del alumno y, por otro lado, están los factores internos que son aquellos dependientes de la educación universitaria, como la cultura jurídica, la visión del derecho y la enseñanza jurídica. A partir de estos últimos factores se pueden modificar los otros, en el entendido de que si el ser humano construye su historia en el momento que le ha 3 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho tocado vivir, bajo su entorno social y la cultura imperante que lo recibe, tal como lo afirma Ortega y Gasset (1914:43-44): “Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo”. Es importante reconocer que en primera instancia el discurso jurídico está guiado por mediaciones políticas y económicas, y rara vez, sociales (aunque se diga lo contrario); al respecto Gonzales (2007:55) añade que “ en las últimas décadas el ejercicio de la profesión legal se ha deslizado por las grietas de un sistema legal moldeado por el autoritarismo, la crisis política y el déficit de democracia substancial”; esto ha traído consigo una falta de homogeneidad en los fines de la educación jurídica, de tal manera que se observa una gran diversidad de abogados con distintivos perfiles, pero además de esto, también estas condiciones han generado una gradual exclusión en el acceso a la justicia por parte de las personas que conforman nuestra sociedad, situación que se puede observar con suma facilidad. Esto se subsume en una cultura jurídica netamente formalista de las normas y de las instituciones, lo que deviene en un formalismo legal, que impide comúnmente postular nuevos horizontes interpretativos y orientadores sobre el derecho en general. Siguiendo las ideas anteriores, la visión del derecho es crucial en la formación no solo del profesional jurídico sino de una diversidad de profesionistas pues en los planes de estudio de sus carreras están inmersas asignaturas relativas al derecho. Para que el derecho pueda tener un perfil propedéutico de formación ecléctica en otras áreas de conocimiento, se debe tener claro en principio que un abogado no es una máquina de memorización de normas, ni un fiel servil a sus clientes, sino que es un agente transformador de la sociedad, que puede interactuar en diversos entornos y con diversas disciplinas que le pueden brindar una perspectiva no solamente formal-normativista sino también social −o colectiva− para que afronte verdaderamente los desafíos de la contemporaneidad conforme los postulados éticos y los valores como la justicia y equidad social. Aunque el derecho “es vida humana objetivada” (Recasens, 1940, p.34) y debe ser estudiado, interpretado y entendido como tal, el abogado, quien debe ser la persona versada en derecho, que conoce el sentido de la ley, atiende las consultas especializadas y defiende las causas de quien solicite (Castillo, 2011, p.193), también es necesario que ejerza su profesión aspirando a la construcción de un conocimiento integralmente social en donde el derecho participe como una fuente de conocimiento para otras ciencias pero a su vez asuma una posición abierta hacia otros puntos de vista profesionales pues su fin debe de ser necesariamente llevar el orden a una sociedad más igualitaria y justa. Así, el derecho debe ser entendido como un espacio normativo de creciente interconexión interna, externa e inter y trasdisciplinaria que justifique un método de enseñanza adecuado a un tipo de aprendizaje integral, considerando que enseñar el derecho en su complejidad conceptual –sin perderse en él– implica entender sus principios, sostener sus instituciones legales y además explicar sus relaciones. (Gonzáles, 2007, p.75) 4 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho La enseñanza jurídica, debe procurar la transmisión de conocimientos teóricos que involucren una actividad creativa, reflexiva, crítica, argumentativa y metodológica que requiere los futuros profesionistas, de tal manera que se debe de considerar en todo momento un rol activo y participativo de los estudiantes. Para que los fines anteriores se puedan concretar, es importante analizar los procesos de aprendizaje pues estos deben de ir orientados a facilitar las lecciones y la resolución de los problemas contemporáneos que se formulan en el ámbito profesional (jurídico y no jurídico) lo cual va de la mano con el diálogo entre especialidades y los diversos enfoques que estas pueden aportar al conocimiento del derecho, dando como resultado una formación integral. Finalmente, para que un estudioso del derecho pueda tener una mejor formación se debe buscar que en el estudio jurídico: 1) se conozcan las normas y teorías jurídicas esenciales; 2) se tenga una idea sistémica del derecho; 3) Se capacite adecuadamente para resolver problemas de manera comprehensiva, específica e integral; y, 4) conjuntar el conocimiento jurídico con acciones valorativas. 1.3. El carácter autónomo del Derecho El tema de la autonomía del Derecho como fenómeno de la vida social, o, más concretamente, de la ciencia del Derecho, ofrece una riqueza de perspectivas tal que resulta prácticamente inabarcable, en tanto que resulta mucho más sencillo comenzar con una visión exclusivamente romanística. En efecto, a lo largo de más de un siglo, tres grandes juristas se ocuparon en principio de la autonomía de la ciencia del Derecho en Roma: Rudolf von Jhering, Fritz Schulz y, recientemente, Franz Wieacker. La terminología resulta ya interesante, más por las coincidencias que por las discrepancias: Jhering habla de independencia, autarquía y autonomía del sistema jurídico, así como de aislamiento y separación de la materia jurídica; a Fritz Schulz se debe la difusión del término “isolierung” o “isolation”, es decir, «aislamiento», término, que ha hecho fortuna entre los romanistas modernos, que ya lo utilizan con unas connotaciones muy precisas. Finalmente, Wieacker vuelve al término autarquía, independencia o, de una manera muy precisa, habla de la delimitación, aislamiento de la materia jurídica o de la delimitación de la quaestio iuris. Jhering, al principio del tomo segundo de su obra El espíritu del Derecho romano habla de la fuerza que impulsa al Derecho a buscar su independencia por lo cual trata de la independencia del Derecho en sus aspectos formal y material. El tema de la independencia en Jhering se abre con unas reflexiones filosóficas las cuales reconocen la independencia de una persona siempre que posee la virtualidad de tomar determinaciones y rechazar influencias ajenas, en tanto no respondan a sus propias convicciones y finalidades, por lo tanto, si se traslada el concepto de independencia al Derecho, lo que se expresa es que toma decisiones conforme a las miras y fines, que le son 5 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho propios, cerrándose, en cambio, a las influencias externas. Para esto, el medio apropiado es la creación de un aparato que se destine exclusivamente a la finalidad de realización del Derecho, y que ya a través de su separación y contraposición frente a los demás organismos en las que el Estado despliegue su actividad, marque la frontera entre esta tarea y las demás funciones de la comunidad, haciendo así imposible cualquier inmisión del poder estatal en el campo del Derecho. En tanto no se produzca esa separación del poder dedicado especialmente a la realización del Derecho, del conjunto del poder del Estado y, en tanto este último como único e indiviso poder asuma indistintamente todas las tareas de la comunidad, le faltará al Derecho la primera condición para su independencia. El primer paso para la independencia del Derecho lo constituye, por lo tanto, la separación de la administración de Justicia de las demás ramas de la Administración Pública por medio de la instauración de autoridades, a las que el Estado encomiende la profesión y la obligación de decir Derecho, esto es, a los Tribunales. La figura del juez es la encarnación personal del principio reconocido por el Estado de la autarquía e independencia del Derecho. Pero dicha separación, no es suficiente pues el juez puede caer en abuso del poder para finalidades ajenas al Derecho y lo único que cambiaría sería el instrumento de arbitrariedad. Por ello cabe la pregunta:¿Cómo podemos impedir que los jueces, al dictar sentencia, se lleven por otras consideraciones que no sean las propias del Derecho? Para Jhering, la respuesta a dicho planteamiento es: mediante la fijación institucional de la ley y los procedimientos en donde los jueces, los procesos y la fijación legal de las normas jurídicas a aplicar se conviertan en las instituciones que garanticen al Derecho, como un campo externamente delimitado y una configuración fija, un mecanismo que proporcione las condiciones externas para poder realizar de manera uniforme y segura la actividad jurídica que debe asumir. Jhering llama independencia formal a la faceta de la independencia del Derecho que tiene por objeto únicamente la cuestión de la realización del mismo, prescindiendo, en cambio, totalmente de su contenido. La independencia formal tan sólo encuentra su medida y finalidad en que, lo que es Derecho como tal, llegue a aplicarse inexcusablemente; y el medio con que esta finalidad se alcanza es la forma, es decir, la fijación, acuñación de la fluida sustancia jurídica en una figura fija, pero justamente por ello limitada. En la forma, afirma Jhering, radica la fortaleza, pero a la vez, la debilidad del Derecho. Frente a la independencia formal o práctica del Derecho surge la independencia interna o material. Esta se basa en la idea de que el Derecho no es mera forma, susceptible de asumir cualquier contenido, sino que sólo determinadas finalidades tienen la pretensión a ser realizadas en el seno de esta forma; en suma, ella postula para el Derecho sólo aquel contenido que es conforme a su idea. Por supuesto, Jhering no deja de subrayar que la idea del Derecho representa uno de los problemas más difíciles que existen en la ciencia del Derecho. Estas ideas las aplica Jhering a la antigua Roma, subrayando la autarquía de su Derecho, ya en la época arcaica, en Roma se encontraba tajantemente formulada la contraposición entre Derecho y Moral, y la razón no es que los romanos estimaran los preceptos de esta última menos que otros pueblos, sino porque ellos sentían de manera más clara que otros que el hombre libre desea hacer el bien por el bien mismo y no porque otros le fuercen a ello. El 6 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho viejo pueblo romano se encontró en una clara contraposición, no sólo con China, que nunca llegó a separar Derecho y Moral, sino también con pueblos europeos, que sólo con esfuerzo llegaron a esa separación. Jhering estudia, con referencia al Derecho romano arcaico, el problema desde cuatro puntos de vista distintos: 1) La elevación del Derecho a la forma que le es propia. En este sentido Jhering hace una clara diferencia entre el Derecho escrito y el consuetudinario, subrayando la importancia de la temprana codificación de las XII Tablas que catapultó la idea de tener un Derecho independiente de la Moral. En este punto, hay una reflexión especialmente característica de la contraposición entre la Ley y el Derecho consuetudinario. Para Jhering este último se funde con el sujeto -late en su pecho como sentimiento jurídico o como convicción jurídica (la llamada opinio necessitatis); se hace uno con la vida misma- y no situándose frente a él la exigencia externa, como hace la Ley, sino que le es inmanente, es su propio orden, el que se ha creado para sí mismo; es uno con el tiempo -sigue creciendo con él y que queda como la Ley detrás de él. Y, finalmente, es uno, es el todo de la concepción jurídica; No hay contradicción de leyes. La decisión no se toma de un único paragrafo, sino desde la plenitud de la cosmovisión jurídica. Pero esta unidad, que todo lo abarca, esta concatenación pacífica es el signo de la imperfección pues el progreso del Derecho consiste en destruir esa conexión natural en una ininterrumpida separación y aislamiento. Este es el punto de partida del concepto de «Isolierung», con el que opera la romanística moderna a partir de Schulz y además aquella idea de Jhering revela un hábito mental que aún sigue influyendo en las concepciones modernas. Por ello, para un romanista moderno son importantes las consideraciones que hace Jhering sobre la independencia interna del Derecho, ya que trata aquí de temas tan importantes, como la temprana separación del fas y el ius, es decir, de las esferas de lo religioso y de lo jurídico; de la separación del ámbito de la Moral y del Derecho, que permitió la creación de la institución de la censura, así como de la exclusión -del ámbito del Derecho- de consideraciones políticas y económicas. Otro de los apartados que un romanista moderno considera de suma importancia es la autoconservación y el impulso a la expansión del Derecho escrito pues justamente, la creación de la Ley de las XII Tablas no llevó al estancamiento del Derecho, sino que siguió evolucionando gracias a la interpretatio y las funciones de asistencia a las partes en controversias judiciales, o en la redacción de formularios negociales, papel sumamente importante que en este punto jugaron los pontífices romanos. La seguridad e independencia en la realización del Derecho escrito trata de temas importantes como el principio de la inviolabilidad de los derechos adquiridos o de la independencia interna y externa de la Judicatura. 7 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Desde una perspectiva romanista moderna, lo primero que se debe hacer es reconocer la importancia hermenéutica que tiene el concepto de Iso-Tierung, comenzando por la separación entre lo jurídico y lo no jurídico. Luego, la ubicación temporal de este concepto en la época de las XII Tablas. Después calibrar el significado que tiene el hecho de que esta Ley no contenga más que normas jurídicas, además del engarce de dicha Ley con la labor de la interpretatio por parte de los Pontífices. A partir de la concepción jurídica del positivismo científico, el cual deriva las normas jurídicas y su aplicación exclusivamente del sistema, conceptos y principios de la ciencia jurídica, no concede ningún tipo de virtualidad jurídica, creadora o modificadora, a las valoraciones y finalidades metajurídicas, como puedan ser las religiosas, sociales o científicas, por ello las reflexiones éticas, políticas o de economía política no pueden ser asuntos del jurista como tal. Consecuentemente, el sistema del positivismo científico jurídico es un sistema cerrado; su propio concepto postula la ausencia de lagunas. Por dicha condición, un sistema jurídico será siempre un sistema cerrado de instituciones y normas jurídicas, y, por ello, ajeno e independiente de la realidad social y las relaciones de la vida, reguladas por dichas instituciones y normas jurídicas. Fritz Schulz dedica una parte importante de su trabajo a la “Isolierung” o “aislamiento”, comenzando con la afirmación de que la ciencia del Derecho es el arte del análisis. Luego, señala la distinción romana entre los temas jurídicos y extrajurídicos, con la intención de delimitar el Derecho en Roma para no invadir determinadas relaciones de la vida social, frente a lo que nosotros llamaríamos hoy día “juridificación” (Regular en derecho una situación anteriormente no prevista en las normas). Schulz señala que los romanos no mencionan restricciones extrajurídicas (instrumentos de control social), tales como la pietas, la fides, la reverentia (en una palabra, del officium, subrayando la indiferencia con respecto a las condiciones sociales, políticas y económicas). Otra manifestación de la «Isolierung» es la estricta separación entre Derecho sacro y Derecho profano, o la también rigurosa separación entre Derecho público y privado. La tesis de Schulz es que la jurisprudencia romana es fundamentalmente la ciencia del Derecho privado de la Ciudad de Roma. Wieacker plantea en su discurso sobre “Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana” el tema de la autarquía de la ciencia del Derecho. Este pensador afirmaba que el "verdadero" sistema de los juristas romanos es el conjunto de las operaciones mentales con el que constataban la autarquía (entendida como "gobierno de uno mismo") de estas estructuras, aseguraban la coherencia de los elementos de su campo de saber, y lo construían de tal manera que se consolidaba progresivamente como una conexión consistente de saberes. Por estas razones, si los sistemas, en un sentido lato deben ser hacia afuera estructuras cerradas, autárquicas, entonces el primer presupuesto del trabajo de los juristas debe ser la delimitación y aislamiento de su objeto. 8 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho En el ámbito del Derecho, la cultura romana abordó el tema de su objeto como quaestio iuris, esto es, como problema jurídico con precisión única, excluyente y, al mismo tiempo aisló rigurosamente los conflictos jurídicos frente a implicaciones ajenas al sistema, como las morales, sociales o económicas. Por ello, la importancia del papel que tuvieron los pontífices en esa loable tarea, a saber: los presupuestos de especialización y aislamiento a partir de la jurisprudencia científica. Los pontífices crearon un monopolio del saber jurídico profano, y, por ello, se hicieron expertos en el ius civile; tomaron de su ámbito de competencia sacra la idea de que los antecedentes y consecuencias de los fenómenos y situaciones jurídicas tienen lugar en una esfera autónoma, que es independiente del nexo causa-efecto en el mundo natural o de la relación de medio a fin en el universo social. Estos personajes crearon dentro del Derecho las tareas de agere, cavere y respondere que, luego, pasarían a los juristas laicos. Al respecto, Wieacker explica que en cada uno de estos tres cometidos yacía el germen de un análisis más preciso del problema jurídico y el de su aprovechamiento ulterior para el Derecho. Este pensador detalla la relevancia de cada una de estas funciones para el aislamiento del problema jurídico: 1. El agere1 reclamaba de los juristas más antiguos la subsunción prospectiva del asunto controvertido en la relación jurídica señalada en las palabras solemnes, un dare oportere (necesidad de dar) o un meum esse ex iure (ser mío por derecho) Quiritium 2 exigiendo así despejar los rasgos conceptuales, jurídicamente relevantes, ocultos en el asunto controvertido. A pesar de lo trivial que parece esta operación intelectual, implica ya un juicio cognoscitivo sobre el encaje de los hechos controvertidos, en ideas abstractas como la de obligatio dare oportere, o, diversos iura in re (meum esse ex iure Quiritium). 1 Agere significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio, y en la época clásica, se concreta sobre todo con instruirles sobre la fórmula que resulta más adecuada a sus pretensiones. En un sentido más lato, agere significa también litigar, o inclusive asumir la defensa (conducir el litigio) de una persona ante los jueces, sobre todo para presentar la prueba de una manera mucho más convincente, pero semejante actividad no es ejercida en Roma por juristas, sino por Abogados (oratores), cuya formación es preferentemente retórica y no jurídica. 2 Quiritario es un término usado en el antiguo Derecho Romano, alusivo a los quirites, esto es, a los ciudadanos romanos. Ostentaban tal calidad todos aquellos individuos de la especie humana que reunían los requisitos consagrados en el Ius Civile. Los principales atributos que confería el Ius Civile a los ciudadanos romanos, fueron: Ius connubii: derecho a contraer matrimonio civil o iustae nuptiae. Ius sufragii: derecho al voto. Ius commercii: derecho a ejercer el comercio. Ius honorum: derecho a desempeñar cargos públicos y altas dignidades del gobierno romano. Ius testamenti factio: derecho a extender testamento. 9 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho 2. Lo mismo vale para el cavere3. También el asesoramiento al comenzar o concluir un negocio exigía la correcta apreciación de los fines e intenciones de las partes contratantes, como asimismo la previsión del ius aplicable a un eventual litigio futuro. 3. El respondere4 destaca al máximo en la actividad dictaminadora sobre la decisión de una quaestio iuris contenciosa. Con base en lo anterior, Wieacker llega a la siguiente conclusión: “En esencia, puede llamarse al legado de experiencia de los antiguos juristas un saber de rationes decidendi, porque no sólo para el responsum, sino también para cavere y agere es una característica fundamental la obtención del Derecho a través del juicio de analogía resultante de la comparación de casos”. A partir del pensamiento de Wieacker se puede constatar: a) la relación que existe entre el “sistema” y el tema del “aislamiento”; b) la tendencia de la doctrina germana a enfocar el tema desde el punto de vista de la “ciencia del Derecho” por referirse a los pontífices, que ostentaban el monopolio de la ciencia del Derecho y c) la relatividad y subjetividad del concepto de sistema, que alcanza también las máximas cotas de abstracción. Desde la perspectiva del Derecho vigente existe una paradoja al plantearse el problema de la autonomía, autarquía o aislamiento del Derecho, pues por una parte, existen sectores tales como la Administración, la Política o la Economía que invaden el mundo del Derecho, por ejemplo: la “burocratización del Derecho”, la “politización del Derecho”, o en la solución de problemas jurídicos con criterios exclusivamente económicos, sin embargo, por otra parte, es innegable el fenómeno de la “juridificación” esto quiere decir que cada vez sectores más amplios de la vida social se convierten en problemas jurídicos. Es evidente que ambos supuestos son complementarios y además se oponen, desde extremos opuestos, a la autarquía del Derecho. Para comprenderlos claramente, es necesario partir de la distinción entre sistema externo y sistema interno; esta distinción estaba implícita en Wieacker, que, acertadamente, destacó la mayor importancia del sistema interno. Desde este sentido, la adecuada ordenación de las materias (sistema externo o sistemática) es interesante para etectos expositivos y ni las leyes, ni la investigación jurídica, ni incluso la docencia pueden prescindir de ella. Pero lo decisivo es el sistema interno, es decir, el conjunto de principios coherentes, que permiten que una materia se constituya como un todo unitario, bien acotado frente a otras manifestaciones de la vida social. Y como el Derecho es una actividad social que se orienta fundamentalmente a la práctica, conviene subrayar la importancia que la Ciencia Jurídica tiene en este aspecto, ya que nadie puede negar la importancia práctica que los principios jurídicos tienen en materias tales como el Derecho 3 Cavere es la orientación que el jurisconsulto daba a quienes querían hacer un determinado negocio regulado por el Ius, cumpliendo los requisitos y solemnidades para así tener validez. 4 Respondere. Es la acción de dar respuesta o el criterio de solución acerca del derecho que interesa saber a un particular y a los mismos magistrados y jueces expresando principios y reglas que conformaban el Ius Civile. 10 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho hipotecario, el Derecho procesal, el Derecho financiero, el Derecho administrativo o el Derecho constitucional. En su día, estas materias fueron el vehículo para la recepción de la doctrina jurídica extranjera, luego permitieron su organización científica, pero, además, se han cristalizado en leyes y se aplican día a día por los Tribunales. De sistema hablan también los sociólogos del Derecho, pero en un sentido muy diferente, es decir, justamente confrontándolo con otros sistemas de la vida social. Así lo expresa Luhmann, que concibe al Derecho como “un sistema estructurado de procesos decisorios”. Las normas jurídicas son normas sociales y son así “expectativas reguladas de conducta”. Aunque el control social se realice a diversos niveles, las normas jurídicas se suelen caracterizar por el hecho de que su formalización y sanción en caso de incumplimiento está regulada por el Derecho. En este orden de ideas se suele decir y- así lo expresa Luhmann- que «el Derecho es un sistema relativamente aislado». A mi entender, esta idea se podría concretar utilizando un modelo procedente de la Biología: el de sistema homeostático, el cual posee dos características fundamentales: 1) constancia del medio interno, y 2) independencia frente al medio externo. Ambas se encuentran en una relación causal: la independencia frente al medio externo es una consecuencia de la constancia del medio interno. Esa constancia del medio interno no es inmovilismo. Al contrario, hay una movilidad continua, enderezada a lograr un equilibrio, que no es, por tanto, estático, sino dinámico, y supone así un proceso continuo de adaptación a las nuevas circunstancias de la vida. Por poner un ejemplo trivial: la temperatura del cuerpo humano se regula por un mecanismo homeostático. La constancia del medio interno es lo que le proporciona una independencia frente al medio externo (frío o calor), independencia de la que carece un animal de sangre fría, que está obligado a la hibernación. Queda, pues, claro que mantener la constancia del medio interno obliga a un continuo proceso de adaptación. Y, siguiendo con modelos biológicos: del mismo modo que la membrana de la célula la separa del medio que la circunda, pero que justamente la pone en contacto con el medio exterior, a través de un intercambio continuo; y, justamente, la polarización de la membrana es expresión de la vida misma, del mismo modo no resulta adecuado hablar de “aislamiento” del Derecho pues es mucho mejor hablar de autonomía y autarquía, pero, planteando, desde luego, el tema de su interrelación con los demás fenómenos de la vida social. 1.4. Fundamentos de ciencia jurídica La ciencia formal y la ciencia fáctica Mario Bunge, filósofo de la ciencia, epistemólogo y físico afirma que no toda la investigación científica procura el conocimiento objetivo. Por ello, la lógica y la matemática son racionales, sistemáticos y verificables, pero no son objetivos, es decir, no nos dan informaciones acerca de la realidad ya que no se ocupan de los hechos. 11 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Así, la lógica y la matemática tratan de entes ideales; estos entes, tanto los abstractos como los interpretados, sólo existen en la mente humana. Debido a esto, los estudios de los lógicos y de los matemáticos no persiguen un objeto de estudio pues ellos construyen sus propios objetos, aunque a menudo lo hacen por abstracción de objetos reales (naturales y sociales); esto trae como consecuencia que el trabajo del lógico o del matemático satisfaga a menudo las necesidades del naturalista, del sociólogo o del tecnólogo, pero la materia prima que emplean los lógicos y los matemáticos no es fáctica sino ideal. Estas dos áreas de conocimiento por ocuparse de inventar entes formales y de establecer relaciones entre ellos, se llaman a menudo ciencias formales, precisamente porque sus objetos no son cosas ni procesos, pero a través de estas se pueden establecer correspondencias entre dichas cosas y los objetos formales. Así es como la física, la química, la fisiología, la psicología, la economía, y las demás ciencias recurren a la matemática, empleándola como herramienta para realizar la más precisa reconstrucción de las complejas relaciones que se encuentran entre los hechos y entre los diversos aspectos de los hechos; dichas ciencias no identifican las formas ideales con los objetos concretos, sino que interpretan las primeras en términos de hechos y de experiencias o, lo que es equivalente, formalizan enunciados fácticos. Hablando de lo fáctico (los hechos), en las ciencias fácticas, la situación es enteramente diferente, ya que ellas no emplean símbolos vacíos (variables lógicas) sino tan sólo símbolos interpretados, además la racionalidad, interpretada como la coherencia con un sistema de ideas aceptado previamente, es necesaria pero no suficiente para los enunciados fácticos; en particular la sumisión a algún sistema de lógica es necesaria pero no es una garantía de que se obtenga la verdad. Además de la racionalidad, exigimos de los enunciados de las ciencias fácticas que sean verificables en la experiencia, sea indirectamente o directamente. Únicamente después que haya pasado las pruebas de la verificación empírica podrá considerarse que un enunciado es adecuado a su objeto, o sea que es verdadero. Por eso es que el conocimiento fáctico verificable se llama a menudo ciencia empírica. En este orden de ideas, la coherencia es necesaria pero no suficiente en el campo de las ciencias de hechos, esto es así porque para anunciar que un enunciado es probablemente verdadero se requieren datos empíricos, es decir, proposiciones acerca de observaciones o experimentos y por esta razón soolo la experiencia puede decirnos si una hipótesis relativa a cierto grupo de hechos materiales es adecuada o no. Las ciencias formales demuestran o prueban, las ciencias fácticas verifican confirman o disconfirman hipótesis que en su mayoría son provisionales. La demostración es completa y final; la verificación es incompleta y por eso temporal. Así, la naturaleza misma del método científico impide la confirmación final de las hipótesis fácticas, por ello los científicos no sólo procuran acumular elementos de prueba de sus suposiciones multiplicando el número de casos en que ellas se cumplen, sino que también tratan de obtener casos desfavorables a sus hipótesis, fundándose en el principio lógico de que una sola conclusión que no concuerde con los hechos tiene más peso que mil confirmaciones (la excepción confirma la regla) 12 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho El origen de la ciencias sociales positivas Las circunstancias económicas y sociales que padeció Europa desde la Edad Media hasta principios del siglo XIX despertaron un gran interés por implementar el programa de reorganización social propuesto por el positivismo, como un nuevo saber que mejoraría las condiciones de la humanidad. En la segunda mitad del siglo XVIII en Europa, la Revolución Industrial transformó la actividad de los artesanos para convertirlos en obreros. La complejidad técnica y el control de producción en las fábricas transformaron los talleres de arte y oficio en nuevos centros de trabajo. “Se comenzó a perfilar una realidad en donde las máquinas realizaban una gran variedad de trabajos en menor tiempo y con mayor perfección. En Francia, Luis XIV (1638-1715) confió a sus mejores hombres la difícil empresa de reorientar el conocimiento científico hacia la práctica económico-social. El objetivo primordial era orientar los comportamientos humanos para hacer mucho más eficientes y eficaces los procesos económicos en su transformación industrial. Eficientes, en cuanto cumplieran todo programa de acción de un modo claro; eficaces, en cuanto alcanzaran sus objetivos. Anne Robert Jacques Turgot, barón de Laune (1727-1781) fue un abogado que inició una carrera administrativa por medio de la cual fue nombrado en 1761 intendente de la región de Limoges, donde buscó implementar de manera científica nuevas formas administrativas, permitiendo la libre competencia. Estudió el valor catastral de los bienes inmuebles que había en su territorio con el propósito de llegar a una exacta estimación de los impuestos. Incluso buscó implantar el sistema de impuesto único, según el cual sólo el producto neto del suelo (exclusiva fuente de riqueza) debía ser tasado. Como inspector general de Finanzas, trató de controlar la estabilidad económica consiguiendo reducir el déficit de manera significativa. Fue uno de los fundadores de la Escuela Fisiocrática, que afirmaba la existencia de una ley natural que determinaba el buen funcionamiento del sistema económico, en el cual era necesario el ordenamiento de las leyes humanas a las del mundo físico. Sin embargo, los fisiócratas carecían de una ciencia social que les permitiera conciliar las políticas públicas correctas con el desarrollo natural de las tierras gobernadas. En este contexto histórico y como respuesta a la necesidad de conformar una verdadera ciencia social, Marie-Jean-Antoine Nicolas de Caritat, marqués de Condorcet (1743-1794), y Claude-Henri de Rouvroy, conde de Saint-Simon (1760-1825), sentarán las bases para crear una nueva ciencia que tenga por objeto sistematizar el conocimiento de los grupos sociales y su actividad económica con la finalidad de optimizarla. Nicolas de Caritat, marqués de Condorcet, miembro de la Real Academia de Ciencias y nombrado por Turgot inspector general de la Moneda pretendió mejorar las condiciones sociales al reorganizar el arte de gobernar e implementar operaciones matemáticas en las decisiones políticas, a las cuales llamó aritmética política. 13 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho La Aritmética Política consiste, en un sentido muy amplio, en la aplicación del cálculo a las ciencias políticas. Es decir, es el arte de obtener hechos precisos tales que se les pueda aplicar el cálculo y reducir los hechos particulares observados a resultados más o menos generales; además tiene como propósito extraer de estos hechos la consecuencias a las que conducen (deducción) y por último, debe enseñar a determinar la probabilidad de estos hechos así como de sus consecuencias. Condorcet, al igual que el resto de los enciclopedistas ilustrados, confía en que es posible el empleo de la metodología de las ciencias físicas y exactas en el estudio de los eventos sociales y del actuar humano. Para ello, presenta una epistemología de orden nocional y su posible orientación mediante conceptos y fórmulas exactas. A partir de su modelo epistemológico, se afirma que la razón brinda aproximaciones debido a que su naturaleza es maleable y puede cambiar de acuerdo con las circunstancias subjetivas y del entorno; sin embargo, las ciencias exactas, como el cálculo, pueden encaminar la razón a la verdad. Para obtener certeza de un hecho, basta que la razón eche un vistazo. Sin embargo, para obtener la verdad, es necesario el cálculo de observaciones exactas y precisas. Por ejemplo, no basta tener motivos para creer en una opinión cualquiera; según Condorcet, es necesario que dichos motivos sean pruebas verdaderas (hechos científicos). Estas ciencias casi creadas en nuestros días (ciencias sociales), cuyo objeto es el ser humano mismo, cuya meta directa es su felicidad, no tendrán una marcha menos segura que las ciencias físicas. Cabe mencionar que dentro de las ciencias sociales, Condorcet reconoce que las ciencias morales no se desarrollarán tan rápido porque el ser humano es observador de la misma sociedad observada, lo cual causa que los juicios de éstos se alteren. Sin embargo, la razón se hará escuchar y se asegurará la felicidad social. Condorcet expone la necesidad de la creación de un saber social y una metodología propia para éste, los cuales permitan a los gobernantes organizar a sus poblaciones y su trabajo a fin de mejorar las condiciones socioeconómicas. Sin duda alguna, considera que el empleo de los métodos de las ciencias exactas puede servir a los saberes del orden humano y social, los cuales hasta entonces solamente empleaban nociones complejas y poco precisas. Saint-Simon El conde de Saint-Simon propone que la filosofía abandone las especulaciones abstractas, lleve a cabo la misión de transformar la realidad y ayude a los grupos más desprotegidos a salir de su precaria situación económica. Para llevar a cabo su empresa, Saint-Simon considera necesario elaborar una nueva forma de estudio de la política y la administración de los grupos humanos. El éxito de esta nueva forma de ciencia se fundamenta en la consideración del estudio de lo social, implementando una metodología positiva equivalente a la de las ciencias de la naturaleza. Por esta razón, llamará al análisis de los cuerpos sociales fisiología social. Una analogía la cual deberá 14 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho contemplar hechos sociales directamente en la sociedad, del mismo modo que los fisiólogos estudian los comportamientos de los órganos del cuerpo humano. De este modo, Saint-Simon inició la construcción de un saber social de orden científico cuyo objeto de observación se limita exclusivamente a factores positivos (objetivos) de los hechos sociales, con la intención de encontrar en el comportamiento de los grupos sociales, causas y reacciones del mismo orden de las que existen en las ciencias naturales. Hay que señalar que esta idea de Saint-Simon es producto de la fuerte influencia de Condorcet. Los economistas políticos asumieron también la posibilidad de la concepción objetiva de la realidad social. Tal es el caso de Jean Baptiste Say (1767-1832) Pese a que Condorcet y Saint-Simon establecen las bases de un saber positivo (científico) social, todavía existe en estos autores un dejo de metafísica naturalista propia de la filosofía de las luces. Será hasta con Auguste Comte que el positivismo adquiera un carácter completamente independiente. Auguste Comte y el positivismo como método para el estudio de lo social Entre las publicaciones de los sansimonianos destacó, por mucho, como la más superior la obra de Auguste Comte (1789-1857), quien en la portada de sus trabajos se anunciaba como discípulo de Saint-Simon (1760-1825). Su teoría de los tres estados en todos los órdenes del conoci- miento humano (primero el teológico, después el metafísico y finalmente el estado positivo) extendía su aplicación a las ciencias sociales. Afirmó que el sistema feudal y el catolicismo eran en realidad la fase final del estado teoló- gico de la ciencia social y que el protestantismo era el comienzo del estado metafísico, el cual se consumaba con la Revolución Francesa. Después de todo esto, había que dar lugar al estado positivo. Con la pretensión de superar las limitaciones de Condorcet (1743-1794) y Saint-Simon, Comte inicia la construcción del positivismo como un programa dividido en dos partes: 1. Física social, que considera a la sociología como integrante del sistema de ciencias naturales, donde las ciencias del hombre y las de la naturaleza son ramas del mismo tronco y 2. Conceptualización de los fenómenos y eventos sociales, los cuales, en apariencia sólo podían ser objeto de comprensión noética5 o nocional. Física social. La sociología o física social se compone a su vez de dos partes: a) La estática, que corresponde a la doctrina positivista del orden; es la relación necesaria entre los diversos integrantes de la sociedad. Por ejemplo: entre los elementos “Estado” y “poder político” (ambos integrantes de la sociedad) hay una 5 La noética es una disciplina que investiga la naturaleza de la conciencia, empleando para ello múltiples métodos de conocimiento, incluyendo la intuición, el sentimiento, la razón y los sentidos. 15 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho relación por medio de la cual se determina, por consenso, un régimen de gobierno determinado que resulta adecuado para el momento particular que se viva. b) La dinámica social, que es la idea de progreso. Es el desenvolvimiento natural y continuo de la humanidad. Afirma que las formas de organización social que se han presentado a lo largo de la historia son en realidad modificaciones más o menos extensas de un único sistema que está en constante evolución y responde a una ley natural propia de desarrollo. La física social es el estudio positivo del conjunto de las leyes fundamentales propias de los fenómenos sociales, por ello el cometido es el de contar con las posibilidades de elaborar una ciencia social a la manera de las ciencias positivas ya establecidas, así como también señalar su verdadero carácter filosófico de ella para sentar sólidamente sus bases. La conceptualización de los fenómenos sociales. Al igual que en otras épocas y escuelas, el positivismo reunirá hechos generales de eventos circunstanciales y les dará un carácter de universalidad para operarlos conceptualmente al modo de leyes científicas. Asume un proceso evolutivo en la conceptualización del saber científico político, al abandonar modelos ideales metafísicos tradicionales y buscar modelos abstractos y conceptuales, circunstanciados por beneficios económicos. La precaria condición, por lo menos de la Francia de principios del siglo XIX, según Comte, era producto del desorden y despotismo de los gobernantes que carecían de una metodología científica y sólo gobernaban al buen parecer de su experiencia y sus criterios empíricos. La denuncia política de Comte exigía un sistema administrativo de orden científico, racionalmente explicativo frente a un irregular gobierno nocional o de comprensiones intuitivas. En este contexto, Comte publicó en 1827 un pequeño opúsculo en el que sostenía que la mala organización económica y social de Europa se debía a la precaria opinión y saber de los dirigentes de los pueblos. Para este pensador, las formas en que históricamente se ha organizado la sociedad no son más que variantes de un mismo sistema: el militar o teológico, el cual era imperfecto para organizar la naciente civilización industrial que vivía en su época. De ahí que el positivismo apareciera como un programa de reorganización social a la luz del razonamiento científico. Por eso el lema “Orden y progreso”. El pensamiento positivista parte de una premisa fundamental: la especie humana –en su manifestación de civilización– se mueve por un impulso propio, siguiendo una ley necesaria (como la ley de gravitación) pero hasta cierto punto modificable. Y el saber político debe, sobre todo, facilitar su marcha alumbrándola. Mientras que la política tradicional (teológica o metafísica) busca el mejor gobierno posible idealizado –como si se considerara que la civilización no muta ni se transforma–, el régimen político bajo la luz del positivismo detecta el estado evolutivo de la civilización y busca la mejor dirección política que se adecua a cada época. 16 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho ¿Qué es la Ciencia Jurídica? Regularmente la representación de los científicos es un tanto general: usan bata blanca y lentes y se encuentran en un laboratorio alrededor de tubos de ensayo, pipetas, alguna balanza y seguramente líquidos en estado de ebullición. Ahora bien, ¿nos imaginamos a un egresado de la carrera de Derecho vestido de la misma forma, en el mismo lugar y con los mismos elementos alrededor? Imposible, porque obviamente el laboratorio no es su lugar de trabajo. De esto se desprende una pregunta importante, ¿los abogados no pueden ser científicos? ¿Hay “científicos del derecho”? La respuesta es sí. Existen personas dedicadas a la investigación en ciencias jurídicas. Debido a esto, se financian proyectos en el área, hay becas de investigación en las distintas universidades y en los consejos nacionales de investigaciones científicas y técnicas y así sucede en el resto del mundo. En definitiva, hay académicos dedicados la totalidad de su tiempo a estos trabajos. También hay abogados que ejercen su profesión en los tribunales de justicia y, a la par, realizan tareas de investigación científica. Pese a esto, no solemos utilizar para estos estudiosos del Derecho la calificación de “científicos”. Por ello no se suele presentar a alguno de ellos como el Dr. X pues en seguida las personas preguntarían ¿En qué área de la ciencia trabaja usted? Y la contestación sería “en Derecho Penal”, por lo que sus interlocutores quedarían con una gran duda, por lo tanto, no es muy probable un diálogo de este tipo. Lo que se hace comunmente es presentar a el profesor “X” o el jurista “X”, o el penalista “X”. Pero no se le dice “científico”. ¿Por qué es así? La razón está en la discusión sobre el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, ya que la epistemología es la rama de la filosofía que estudia el conocimiento científico, es decir, se dedica a reflexionar qué es lo que caracteriza al conocimiento científico (episteme) y qué lo distingue del conocimiento vulgar (doxa). Lo importante aquí es resaltar los rasgos típicos que se han considerado importantes para definir al conocimiento científico. Generalmente se han dado tres características: a) El conocimiento debe, para ser científico, ser verdadero. Es decir, debe haber sido probado. b) La prueba de ese conocimiento debe lograrse por medio de un método científico. c) Es universal, es decir, vale para todos los miembros de una especie (lo que se diga sobre el Derecho debe ser verdadero para todos los sistemas jurídicos del mundo y no sólo para uno solo). Esto es controvertido pero es la idea básica de lo que es una ciencia. Las tres características podrían predicarse de las ciencias que rápidamente se nos vienen a la cabeza cuando pensamos en ellas: la biología, la matemática, la física o la química. Ahora bien, la ciencia jurídica no es cualquier ciencia, es una ciencia muy particular que en gran medida se distingue de las arriba mencionadas, ya que esta ciencia es una ciencia social 17 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho y no así el Derecho que tan solo es un producto del orden social, no natural. Es fácil comprender entonces que el estudio científico del Derecho es una especie del género “ciencia social”. Así, los fenómenos que estudian las ciencias sociales son fenómenos humanos, por lo tanto, lo que analiza un científico social es el comportamiento de los seres humanos en sociedad. Pero el comportamiento de los seres humanos no es igual, razón por la cual estos no actúan siempre del mismo modo a lo largo del tiempo, ni tampoco actúan igual hoy en día en los distintos lugares del mundo. Esto no sucede en las ciencias naturales en donde los resultados de las investigaciones son de carácter universal. Por ejemplo, el sistema digestivo de los leones es aplicable a todos los leones en el mundo. Ni qué hablar de las llamadas “ciencias formales”, como la matemática. En este caso las conclusiones que se extraen valen indistintamente para este mundo ( 2+2 es 4 en México y China). Con la ciencia jurídica sucede lo mismo que en el caso de la ciencia política y lo opuesto que con la biología o la matemática. El objeto de estudio de la ciencia jurídica es variable porque el Derecho es un fenómeno social, cultural e histórico. Pero ¿por qué queremos ser “científicos” en esta área de conocimiento? ¿Es realmente importante que a los juristas los llamen “científicos”? Quizás para el ego de la profesión lo sea toda vez que ser científico tiene prestigio relevante en el área del conocimiento. Razones culturales han hecho que, cuando el jurista habla sobre su materia, el neófito asiente sin dudar sus afirmaciones y admira su conocimiento. Al contrario, cuando un miembro de una comunidad de pueblos originarios habla sobre el cultivo de la tierra, suele de alguna manera denigrarse pues su concepción de la Pachamama no es científica. Esta búsqueda de reivindicación, es decir, de ser aceptados por la “comunidad científica” es lo que lleva a los debates sobre el estatuto epistemológico del Derecho. Sin embargo, Nino tiene razón al advertir sobre la (in)utilidad de este cometido: “Al fin y al cabo –afirma el jurista argentino– incluir o no un fenómeno en una cierta clase depende de la necesidad de satisfacer determinados propósitos. ”No parece que haya otro propósito más importante en juego en la pugna por poner a la jurisprudencia (ciencia jurídica) al lado de las actividades reconocidas como científicas, como la física, la biología, la sociología, etc., que el siguiente: atraer para la actividad de los juristas el halo de prestigio y aprobación que rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra ‘ciencia’. ”[…] Si observamos que la discusión sobre el carácter científico de la actividad de los juristas está motivada en muy importante medida por ese anhelo de apropiarse de un rótulo laudatorio, entonces podemos despreocuparnos por la disputa” (Nino, Introducción al análisis del derecho, pp. 319-320). Lo mejor es reafirmar la seguridad del conocimiento jurídico más que indagar sobre si es o no ciencia. Lo que se tiene que analizar es lo que hacen los juristas. De ahora en más, cuando se hable de ciencia jurídica se hará desde el sentido de que es “la actividad” que desarrollan los juristas. Al tener toda ciencia un objeto de estudio, el jurista, por lo tanto, también tendrán el suyo, lo que dicho sea de paso, conlleva el “problema” o la “discusión” 18 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho que complica todo. Y es que el problema principal es que no hay un acuerdo sobre cuál es el objeto de estudio de la Ciencia Jurídica. La concepción tradicional de la labor del jurista está fuertemente relacionada con el iuspositivismo pues su objeto de estudio son las normas jurídicas, lo cual ha sido la idea más arraigada en los estudios del Derecho. El jurista estudia las normas jurídicas vigentes en su contexto, o bien, si hace historia del Derecho, las normas jurídicas vigentes en el pasado, o, finalmente, las normas jurídicas vigentes en otros territorios, lo que conforma el Derecho Comparado. En cualquier caso, para el positivismo jurídico el estudio del Derecho se reduce exclusivamente a un objeto: las normas jurídicas. Si el biólogo estudia la flora y la fauna, por ejemplo, el jurista estudia las normas jurídicas; comprender el Derecho es comprender las formulaciones lingüísticas de las normas jurídicas, tanto escritas como no escritas, generales y particulares. Dicho esto, la pregunta es qué operaciones llevará a cabo un jurista. En otras palabras, qué hará con las normas jurídicas en su labor de jurista. En primer lugar, su actividad consistirá en describir esas normas jurídicas elaborando lo que Hans Kelsen llamó “proposiciones jurídicas” (Kelsen, Teoría pura del derecho, pp. 122 y ss.). Las proposiciones jurídicas son las producidas por los juristas para describir el Derecho. Por ejemplo: en el sistema jurídico mexicano, un jurista podría decir algo como: “La libertad de expresión es un derecho protegido en México”. Aquí, como se puede apreciar, no hay un enunciado normativo ni tampoco una norma jurídica ya que esta frase no proviene de una autoridad respaldada por el aparato coactivo del Estado, sino de un jurista. Lo que hay es una proposición que intenta describir el Derecho. Esta proposición es una conclusión que surge luego del estudio del derecho vigente. El jurista en cuestión seguramente leyó algunos artículos constitucionales, además de los tratados internacionales de Derechos Humanos que son derecho vigente para nuestro país y que protegen la libertad de expresión. Sin duda, este jurista estudió los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y otros tribunales que se relacionan con la libertad de expresión. De sus indagaciones, llegó a la conclusión propuesta: la libertad de expresión es un derecho especialmente protegido en nuestro país. Revisando las fuentes, podemos concluir que la proposición jurídica es verdadera para el caso mexicano pero no es posible universalizarla, ya que en decenas de países del mundo no se garantiza de esta forma la libertad de expresión. Ahora bien, lo importante es que de la misma manera que vimos por qué esta proposición jurídica es verdadera, podríamos comprobar que otra distinta es falsa. Por ejemplo: “En México, el homicidio se sanciona con pena de muerte”. Sin embargo, la pena de muerte no es una pena válida en México y es posible que no pueda serlo en el futuro por los tratados que tiene celebrado el país sobre Derechos Humanos. También es falsa la proposición porque no se sustenta en ningún enunciado normativo válido. Ningún jurista podría probar esa proposición porque simplemente no hay en el orden jurídico mexicano una norma que relacione el homicidio con la pena de muerte directamente. 19 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Por ello, la primera tarea que hace un jurista es describir el Derecho pero esta no es una tarea fácil pues los enunciados normativos son muchas veces ambiguos, contradictorios, redundantes y/o dejan lagunas jurídicas. Dos o más enunciados normativos son contradictorios cuando las soluciones que ofrecen para un mismo caso son opuestas o incompatibles, por ejemplo: norma 1 “Está permitido importar productos lácteos”; norma 2 “Quien importare productos lácteos será penado con multa de cien mil pesos”. Una misma acción (importar lácteos) no puede estar permitida y penada a la vez porque es lógicamente contradictorio. Dos o más enunciados normativos son redundantes cuando regulan el mismo caso dando la misma solución. Para que se configure la redundancia debe haber dos o más normas jurídicas que correlacionen el mismo supuesto de hecho con la misma solución. El defecto es que no tiene sentido que un mismo sistema de normas regule dos veces el mismo hecho dando la misma solución. Supongamos los siguientes ejemplos: norma 1 “La presente ley se aplicará a los juicios que no tengan sentencia firme al momento de su entrada en vigencia”; norma 2 “Esta ley no se aplicará a causas que, al momento de su entrada en vigencia, ya tuviesen sentencia firme”. Estas normas son redundantes porque ofrecen la misma solución al mismo supuesto. Para decirlo con más precisión, el enunciado normativo es distinto, pero la norma jurídica es la misma. Finalmente, en el caso de las lagunas normativas, el sistema jurídico no ofrece una solución para un caso general tan solo en casos particulares. Un ejemplo de laguna real es el siguiente: La Constitución Política establece que el Congreso de la Unión puede destituir a ciertos funcionarios públicos (Presidente, Ministros de la Suprema Corte y Secretarios de Estado) por “mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes”. Sin embargo, una enfermedad que le impida cumplir sus funciones, ¿es una causal para destituir, por ejemplo, a un Presidente? En este ejemplo existe una laguna, ya que no se establece una solución para el caso de enfermedad. Una de las tareas centrales que tendrá que realizar el jurista es analógicamente como un “control de calidad normativo” es decir, su tarea es la de pensar cómo se solucionan dichas lagunas, pues puede ser una fuente de conocimiento para el juez cuando este tiene que fallar utilizando normas que ofrecen soluciones contradictorias o no ofrecen solución alguna. Esta es la razón por la cual la resolución de incoherencias, redundancias y lagunas pueden ser temas centrales de la Ciencia Jurídica. La segunda tarea del jurista es la de sistematizar las normas jurídicas. Hans Kelsen comenta en referencia a la tarea sistematizadora del jurista: “[L]a multitud de las normas jurídicas generales e individuales establecidas por los órganos jurídicos […] se convierte [con la sistematización] en un sistema unitario no contradictorio” (Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 123). Y es que puede ser el caso que el ordenamiento jurídico es una “multitud de normas jurídicas” desordenadas, dispersas y a veces contradictorias, redundantes y con lagunas. 20 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Así, hay que dar orden a esa recopilación jurídica ya que una actividad científica del Derecho también consiste de dotar de sentido el desorden normativo (sistematización del jurista). Además de salvar contradicciones, incoherencias o vacíos, mediante la sistematización el jurista se basa, mediante un proceso interpretativo, en ciertos principios generales que se encuentran implícitos en el ordenamiento jurídico. Supongamos una investigación sobre la el cuerpo normativo referida al derecho de los consumidores y usuarios, es decir, el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre un consumidor y el vendedor. Luego de una investigación, puede llegarse a elaborar un principio general que indica que, en caso de duda, debe favorecerse al consumidor, que es la parte más débil en la relación. Muchos de estos principios están enunciados de forma expresa en la legislación, por ejemplo, en la Ley Federal de Protección al Consumidor. Desde hace más de doscientos años se inició la dinámica jurídica de las sistematizaciones las cuales se materializaron en “códigos”. Por ello, las normas penales se encuentran sistematizadas por el legislador (anteriormente jurista) en el Código Penal; las civiles y comerciales en el Código Civil y Comercial, etc. Estas sistematizaciones (normas generales) aunque son de creación legislativa no son las únicas toda vez que también existen sistematizaciones normativas no legislativas que son resultado de la actividad judicial (jurisprudencia y tesis aisladas) las cuales pueden ser consideraras dogmáticamente como normas particulares ya que sentencian casos específicos, no generales. Ahora bien, por jurisprudencia se entiende, normalmente, el conjunto de sentencias judiciales, pero más bien, hablar de jurisprudencia es hablar de los fundamentos generales que ofrece el tribunal al fallar de determinada manera (Alchourrón y Bulygin, Sistemas Normativos, Astrea, p. 117). Por ejemplo: uno de los problemas más interesantes y recurrentes en el derecho constitucional es el conflicto que surge entre la libertad de expresión de los medios periodísticos y el derecho al honor de los funcionarios públicos. El honor de éstos se ve afectado, por ejemplo, cuando se publican informaciones que luego se revela que no son ciertas. ¿Debe, por razón de publicar cuestiones que no son ciertas, castigarse al periodista que publicó la noticia en virtud de que afectó el honor del funcionario público? No hay una respuesta clara en ninguna norma general. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que sólo debe responsabilizarse al periodista que publicó información falsa si se reúnen los siguientes requisitos: a) que lo afirmado sea efectivamente falso; y b) que lo haya publicado como verdadero y comprobado sabiendo que eran falsos o bien c) sin haber tomado los recaudos necesarios para comprobar la veracidad de sus dichos. Estos requisitos fueron elaborados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a partir de una jurisprudencia como fundamento general para resolver una pluralidad de casos que se presentan cotidianamente sobre el tema. pero, ¿cómo sabemos que son estos tres requisitos? Lo sabemos porque existen investigadores en Derecho que, tras analizar las sentencias de la Corte Suprema extrajeron de ellas las razones por las que decide los casos de conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor de un funcionario público de esa manera. Esa es la labor de sistematización en el caso de la jurisprudencia: deben estudiarse las distintas sentencias y, a partir de allí, dar con los fundamentos que esgrimen los jueces para decidir. 21 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho Sin embargo, hay algo que le estaría prohibido al científico: decir cómo debería ser el Derecho pues a eso se dedica más bien el filósofo del Derecho, la doctrina política o, como afirmaba John Austin, la “Ciencia de la Legislación”. Esta es una de las ideas principales del positivismo jurídico y, en general, de las ciencias: el sujeto no debe valorar, sino analizar objetivamente. Kelsen lo afirma claramente: “la función de la ciencia jurídica no es, en ningún sentido, una valoración o evaluación, sino una descripción, libre de valoración, de su objeto (Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 118). La frase “en ningún sentido” dice bastante, pues no hay, para Kelsen, ningún sentido en que pueda hablarse de ciencia y de valoración (son conceptos opuestos). Lo que hace el científico es describir el objeto “libre de valoración”. No es tarea de la ciencia decir si está bien o mal que sea así, ni mucho menos proponer qué hacer. Eso es, en todo caso, tarea de la política. El jurista realiza una descripción del orden vigente y lo sistematiza. Puede contestar, científicamente, cuáles son las lagunas, contradicciones y redundancias pero no debe decir cómo debería ser el orden jurídico para que sea mejor, pues en ese caso, no sería una proposición científica ya que sobre los juicios de valor no puede predicarse verdad o falsedad. Por ejemplo, tenemos la proposición científica que dice: “en México, el homicidio se castiga con la pena de muerte”. Esta proposición puede decirse que es verdadera o falsa, porque es un juicio de hecho. Ahora bien, observemos la siguiente frase: “en el sistema jurídico mexicano debería existir la pena de muerte”. Para este caso se puede estar a favor o en contra, sin embargo, en cualquier caso la proposición no es ni verdadera ni falsa debido a que simplemente es un juicio de valor y los juicios de valor no pertenecen al quehacer de la ciencia jurídica, la cual es objetiva. Por ello se infiere que solo hay verdad o falsedad en los juicios de hecho. En contraste, los juicios de valor pueden ser morales, políticos o ideológicos. Es prácticamente un hecho que los investigadores pueden perfectamente poseer criterios morales, políticos ideológicos pero eso no debería afectar su análisis jurídico. La investigación debe hacerse de forma neutral, imparcial y objetiva. Dogmática jurídica La sistematización más la descripción del Derecho, excluyendo la valoración y las indicaciones sobre cómo debería actuarse, conforman la visión tradicional de la llamada “dogmática jurídica”, la cual se entiende grosso modo, como la labor científica sobre el Derecho que se ha visto hasta el momento. En principio esta referencia parece caer en una contradicción, pues “ciencia dogmática” es por definición un oxímoron, ya que si es ciencia, entonces no es dogmática. No obstante, debe tenerse presente que la ciencia jurídica descrita hasta ahora es una labor que asume que, el Derecho es derecho positivo, por ello Nino afirma que la dogmática jurídica no es otra cosa que “una aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo” (Nino, Introducción al análisis del derecho, p. 322). De hecho, si se reflexona esto último, la “dogmática” en general no difiere tan radicalmente del resto de las ciencias, pues estas asumen una serie de presupuestos sin discutir (paradigmas), ya que si no lo hicieran, no podrían avanzar del todo y quedarían solo como meras especulaciones filosóficas en las que el científico no puede detenerse. Por ejemplo, el científico asume que existe su objeto de estudio y que éste es independiente de él mismo. Se asume que la realidad está fuera del científico y que éste puede captar por medio de sus 22 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho sentidos (la observación). Sin embargo, desde un punto de vista filosófico ¿es necesariamente así? Podríamos estar siendo engañados o hipnotizados o bien estar en un sueño y creer que lo que percibimos es la realidad, cuando en verdad es producto de nuestra mente. Cuestionamientos tales se hizo en su momento el filósofo René Descartes al intentar buscar una base firme del pensamiento. Esa base no podía estar en lo que percibimos con los sentidos, porque bien podemos engañarnos a través de ellos. Este tipo de preguntas el científico no se hace cuando hace ciencia toda vez que asume “dogmáticamente” (sin cuestionarse) que hay una realidad y que es independiente de sí mismo. En la dogmática jurídica, el científico del Derecho asume también que el Derecho es el derecho positivo. Descarta, por esto mismo, la idea de un derecho natural y lo hace dogmáticamente. Cuando va a hacer ciencia, este tipo de científico (el jurista) rechaza indagar sobre si existe o no un derecho por fuera del positivo. Pese a lo anterior, hay otras maneras de hacer ciencia jurídica, es decir, de hacer ciencia jurídica que exceda el campo del derecho positivo. Una ciencia para el iusnaturalismo De inicio, el iusnaturalismo posee otra visión sobre el Derecho. Si el derecho posee alguna conexión con algún sistema moral, entonces el científico del Derecho debe tener en cuenta que dicho sistema moral (derecho natural) es, para la mayoría de los iusnaturalistas, inmutable. La ley emanada del legislador humano puede variar, pero no la que es producida por Dios o la razón universal válida para todo tiempo y lugar. El iusnaturalismo tiene como presupuesto que existe un sistema moral y que es posible conocerlo de manera objetiva. Los cultores del iusnaturalismo son seguidores, en parte, de Aristóteles, no porque Aristóteles haya sido iusnaturalista, sino porque los iusnaturalistas tomaron del filósofo griego parte de su pensamiento. Entre otras cosas, tomaron su idea de ciencia, es decir, la idea de Aristóteles sobre el nivel de exactitud de los conocimientos dependiendo de cada ciencia. El filósofo griego argumentaba que “no se ha de buscar el mismo rigor en todos los razonamientos [y que es] propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada materia en la medida en que la admite la naturaleza del asunto” (Ética a Nicomáco, 1094b 15-25). Así, por ejemplo, “las cosas nobles y justas que son objeto de la política presentan tantas diferencias y desviaciones, que parecen existir sólo por convención y no por naturaleza”. Por tanto, concluye Aristóteles que “hemos de contentarnos con mostrar la verdad de un modo tosco y esquemático” (Ética a Nicomáco, 1094b 15-25). En otras palabras, no se debe esperar la precisión de la matemática en asuntos de política o de ética (y asuntos jurídicos) al ser áreas del conocimiento social. Los iusnaturalistas toman algunas ideas aristotélicas pues Aristóteles considera que la ciencia es el conocimiento que explica lo esencial, es decir, lo que no puede “no ser”. En este orden de ideas, hay cuestiones contingentes y cuestiones esenciales, por ejemplo: una mesa es esencialmente un objeto para apoyar cosas; si no pueden apoyarse cosas en una mesa, deja 23 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho de ser una mesa, eso es esencial a la mesa. Sin embargo, hay mesas de cuatro o de tres patas; las hay altas y bajas, de madera o de metal, rectangulares o redondas, y así, pero todas estas características son contingentes. Para el iusnaturalismo, algo similar sucede con el Derecho. Así lo explica un representante de esta corriente, Carlos I. Massini Correas (en La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del Derecho, Abeledo-Perrot, 1984). Lo esencial del Derecho es lo prescripto por el derecho natural, es decir, por ese orden inmutable que indica lo justo. Es, dicen lo iusnaturalistas, totalmente contingente el orden jurídico positivizado debido a que las leyes cambian constantemente. Consecuentemente, si la ciencia jurídica se dedica, como piensa el positivismo jurídico, al estudio del derecho positivo, entonces se dedica a algo contingente y, bajo la idea aristotélica, no es científico, por lo tanto, lo que debe buscarse son los principios inmutables esenciales del Derecho, aunque la visión positivista es escéptica ante la existencia de ese orden inmutable. En definitiva, la discusión sobre la ciencia jurídica nos remite irremediablemente a las corrientes que vinculan al Derecho con el orden moral y, por ello, a la noción que tengamos del Derecho. Pese a todo lo anterior, hay vida más allá del positivismo y el iusnaturalismo, pues existen los llamados “realistas”. A ellos les interesa saber qué, en concreto, sucede con la aplicación del Derecho. Por ello analizan cómo opera el derecho en la realidad, sobre todo en la praxis del Poder Judicial. Hay distintas variantes del realismo, generalmente agrupadas según la región del mundo donde surgió. Existe el realismo norteamericano, el realismo escandinavo, el realismo genovés, etc. La coincidencia de todos ellos es que lo importante de la ciencia jurídica es que esta identifique cómo los tribunales interpretan y aplican las normas jurídicas; de esta forma se logran dos cuestiones: se comprende realmente qué se está haciendo con las normas jurídicas positivas en los tribunales y se provee a abogados y demás operadores jurídicos de herramientas importantes para su labor, ya que en general, les interesa saber cómo fallan los tribunales determinados casos, pues de esa forma se pueden plantear estrategias de manera acertada. Así, la ciencia jurídica vista desde el punto de vista realista debe proveer de herramientas para que los postulante puedan anticiparse a los casos pero para obtenerlas, no basta con analizar las normas jurídicas generales y la jurisprudencia, sino que además es necesario tener en cuenta también perspectivas sociológicas, económicas, políticas e incluso religiosas del caso además de la ideología, las creencias y el contexto del juez que conoce de la litis. Todo esto será vital en el análisis del Derecho. De ahí que los jueces fallan de maneras distintas de acuerdo a esas variables, incluso a presiones ejercidas hacia el juez del contexto social mediático y hoy en día de las redes sociales. Por último, las teorías críticas del Derecho postulan que el derecho es un producto de relaciones de poder, ideologías y concepciones políticas. Quienes poseen el poder en una sociedad, construyen el orden jurídico. Si la sociedad es democrática, entonces el Derecho reflejará los intereses y voluntades de la población o, al menos, de su mayoría. Si, por el contrario, el poder en la sociedad está repartido desigualmente, el Derecho reflejará ese reparto de poder. Por ejemplo, durante fines del siglo XIX, en la mayoría de los países occidentales, los trabajadores no tenían los derechos que tienen ahora. La jornada de trabajo 24 Dr. Sergio Bazán Ortega  Universidad Aná huac Mé xico Curso de Introducción al Estudio del Derecho era ilimitada, no gozaban de vacaciones pagadas y los salarios eran de hambre. La ciencia jurídica basada en la teoría crítica del derecho estudia las relaciones de poder que hay detrás de esta ausencia de legislación laboral. Lo que había en ese momento era el poder de los patrones sin un verdadero contrapeso de los trabajadores. ¿Qué otros grupos de poder existen en la sociedad? Por mencionar algunos, los medios de comunicación, las iglesias, las corporaciones empresarias, los sindicatos, las ONGs y por último, los intereses del Estado y estos grupos hegemónicos, ¿cómo influyen en la construcción del orden jurídico? 25 Dr. Sergio Bazán Ortega