Business Law II Droit du Travail - EDHEC Business School - PDF

BUSINESS LAW II DROIT DU TRAVAIL II – L’EMBAUCHE ET LE CONTRAT DE TRAVAIL A. LE RECRUTEMENT Toute personne physique ou morale peut conclure un contrat de travail en qualité d’employeur. Toute personne physique peut-être salarié. En revanche une personne morale ne peut pas conclure un contr...

BUSINESS LAW II DROIT DU TRAVAIL II – L’EMBAUCHE ET LE CONTRAT DE TRAVAIL A. LE RECRUTEMENT Toute personne physique ou morale peut conclure un contrat de travail en qualité d’employeur. Toute personne physique peut-être salarié. En revanche une personne morale ne peut pas conclure un contrat de travail en qualité de salarié. Le salarié n’a en principe qu’un employeur, personne physique ou morale mais il peut arriver qu’il en ait plusieurs. La liberté d’embaucher de l’employeur est tempérée à plusieurs titres. L’accès à l’emploi salarié de certaines personnes peut, en effet, être favorisé ou au contraire limité par des dispositions légales ou des clauses contractuelles. Pour prévenir des choix trop subjectifs et arbitraires, la loi intervient et réglemente les opérations de recrutement. 3 1. Les catégories particulières de salariés a. L’obligation d’emploi des personnes en situation de handicap Est considéré comme travailleur handicapé toute personne dont les possibilités d’obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites à la suite d’une insuffisance ou d’une diminution de ses capacités physiques ou mentales. Articles L. 5212-1 et L. 5212-2 du Code du travail Obligation pour les entreprises de plus de 20 salariés au 31 décembre d’employer dans la proportion de 6 % de leur effectif des handicapés à temps plein ou partiel. Elles peuvent s’exonérer de cette obligation partiellement ou totalement, notamment:  en versant une contribution au fond de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés; ou  en concluant des contrats de sous-traitance avec des établissements de travail protégé, des centres de distribution de travail à domicile ou à un établissement de soin et d’aide par le travail (ESAT). 4 Sanctions en cas de non-respect: Versement au Trésor public d'une pénalité. Cette pénalité est égale au montant de la contribution due à l'Agefiph(Association nationale de gestion du fonds pour l'insertion professionnelle des personnes handicapées) par les employeurs qui ne remplissent pas leur obligation d'emploi pendant plus de 3 ans, majoré de 25 % ( Art. L. 5212-12 du Code du travail). Article 225-1 du Code pénal sanctionne pénalement toute personne qui refuse d’embaucher ou qui licencie un individu pour cette raison, sauf inaptitude médicalement constatée (3 ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende). Le Code du travail déclare nul toute sanction ou tout licenciement pour ce motif, sans inaptitude médicalement constatée. 5 b. Les mineurs Capacité du mineur :  Le mineur émancipé peut librement s'engager comme salarié (et, s'il est employeur, engager librement du personnel).  Le mineur non émancipé ne peut contracter en tant que salarié que s'il y a été autorisé par son représentant légal ;  Principe d'interdiction du travail des mineurs de moins de 16 ans : Le mineur ne peut être embauché que s'il a atteint l'âge légal à partir duquel il n'est plus astreint à l'obligation scolaire, c'est-à-dire s'il est âgé d'au moins 16 ans. Des dérogations peuvent cependant être accordées dans le cadre du préapprentissage ;  Régime spécifique pour les mineurs de 14 à 16 ans : Les adolescents âgés de 14 à 16 ans peuvent sous certaines conditions effectuer des travaux légers pendant leurs vacances scolaires. Il devra s'agir de travaux qui ne sont pas susceptibles de porter préjudice à sa sécurité, à sa santé ou à son développement (Art. D. 4153-4 du Code du travail). Les infractions aux dispositions concernant l'âge d'admission au travail sont passibles de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (1500€) (Art. R. 4743-5 du Code du travail) 6 c. Les travailleurs étrangers  Distinction entre  certains ressortissants européens qui jouissent de la libre circulation et qui n’ont pas besoin d’une autorisation administrative et - les autres travailleurs étrangers pour lesquels une autorisation est nécessaire. Ressortissants de l’Union européenne, de l’Espace économique européen et de la Confédération suisse: peuvent travailler librement en France. Il n'y a donc pas d'obligation d'obtenir au titre de sejour. Si néanmois ils souhaitent l'obtenir, ils peuvent en faire la demande. Le premier titre est valable 5 ans et renouvelable de plein droit pour 10 ans. Tout autre travailleur étranger: outre le respect des conditions d’entrée et de séjour en France doit obtenir un contrat de travail visé par l’autorité administrative ou une autorisation du travail et un certificat médical pour exercer une profession salariée sur le territoire. L’employeur doit vérifier que le travailleur possède un titre de séjour et de travail, une carte de séjour temporaire ou une carte de résident, un certificat de contrôle médical délivré par l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII). 7  Attention, l’article 1132-1 du Code du Travail rappelle le principe de non-discrimination: Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise ; Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat. Le principe de non-discrimination et les motifs de discrimination interdits (voir liste diapo suivant), sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés, mais aussi au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé. 8  Quels sont les motifs de discriminations interdits ? Opérer une distinction entre les salariés (ou entre les personnes candidates à un recrutement ou une nomination, ou à l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise) constitue une discrimination prohibée lorsqu’elle est fondée en raison: De son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. 9 2. La recherche de candidats L’entreprise peut procéder elle-même aux opérations de recrutement ou les confier à un intermédiaire. Les règles applicables au recrutement doivent être respectées par l’un et l’autre. a. L’annonce d’emploi La loi interdit de vendre des offres ou des demandes d’emploi mais permet la diffusion à titre gratuit d’offres et de demandes d’emploi, qui ne relève donc pas de la seule compétence du Pôle emploi. La rédaction de l’offre d’emploi est réglementée : L’offre doit en principe: - être rédigée en langue française (article L.5331-4 du Code du travail);  ne comporter aucune mention de nature à induire en erreur sur les éléments essentiels du contrat de travail (Article L.5331- 3 du Code du travail).  ne comporter aucune mention de limite d’âge ne peut figurer (Article L.5331-2 du Code du travail) ;  ne pas faire mention du sexe ou de la situation de famille du candidat recherché (Article L.1142-1 du Code du travail), sauf exceptions (Article L.1142-2 du Code du travail): Exemples : artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin soit un rôle masculin, mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires, modèles masculins et féminins. 10 b. L’activité de placement Multiples sources de recrutement : Service public de l'emploi (Pôle Emploi), cabinets de recrutements, agence de travail temporaire, centres de placement d'écoles professionnelles, candidatures spontanées, passage d'offres d'emploi dans la presse, Apec (Association Pour l’Emploi des Cadres), associations d'anciens élèves, réseaux sociaux, sites internet de l'entreprise, salons ou forums, systèmes de cooptation. Définition de l'activité de placement: consiste à fournir à titre habituel, des services visant à rapprocher offres et demandes d'emploi, sans que la personne physique ou morale assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d'en découler (Art. L. 5321-1 du Code du travail). Exemple: Entreprise de Travail Temporaire (ETT), communément appelée Agence d’intérim. La fourniture de services de placement peut être exercée à titre lucratif aussi bien par des organismes privés de placement que par des entreprises de travail temporaire. (Art. L. 5321-1 du Code du travail). L'exercice de l'activité de placement est soumis à une double condition : - Non-discrimination : Aucun service de placement ne peut être refusé à une personne à la recherche d'un emploi ou à un employeur pour un motif discriminatoire énuméré à l'article L. 1132-1 du code du travail. (c.f. diapo 9). - Gratuité : Aucune rétribution directe ou indirecte ne peut être demandée à des personnes à la recherche d'un emploi en contrepartie de la fourniture de services de placement, sauf pour le placement des artistes de spectacles (C. trav., art. L. 7121-9) et des agents sportifs (C. sport, art. L. 226-6) (Art. L. 5321-3 du Code du travail). 11 c. L’entretien de recrutement L’employeur peut demander aux candidats de remplir un questionnaire d’embauche. Les questions posées au candidat doivent avoir pour seul but d’en apprécier les qualités professionnelles et la capacité à occuper l’emploi proposé. Le candidat n’est donc pas obligé de répondre aux questions d’ordre privé. De fait, des mécanismes de protection ont été mis en place : - Non-discrimination dans la procédure de recrutement Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise en raison de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son nom de famille, …. (Art. 1132-1 du Code du travail). Quid: candidature non retenue? CJUE, arrêt 19/4/2012: Un recruter est libre de ne pas expliquer à un candidat les raisons qui l’ont amenées à ne pas retenir sa candidature. Mais attention: le silence du recruteur peut constituer l’un des éléments que le juge national doit prendre en compte pour statuer s’il y a eu ou non discrimination à l’embauche. Les autres éléments peuvent être: 1) le refus de tout accès à l’information dont le candidat a sollicité la communication, 2) le fait pour l’employeur de n’avoir pas contesté l’adéquation entre le niveau de qualification du candidat et celui mentionné dans l’avis de recrutement, 3) le fait de ne l’avoir pas convoqué à un entretien. - Protection contre le harcèlement Tout candidat à un emploi ou à un stage est protégé contre le harcèlement sexuel. (Art. L.1153-1 et L.1153-2 du Code du travail) En revanche, toutes les questions d’ordre professionnel doivent faire l’objet d’une réponse de bonne foi. Les inexactitudes volontaires ou omissions du salarié ne peuvent être sanctionnées que si elles portent sur des points déterminants du contrat de travail. 12  B. LA PROMESSE D’EMBAUCHE Lorsque sa décision est prise, l'employeur doit la notifier au candidat choisi. Faire une offre de contrat ou une promesse d'embauche suite à l'entretien et avant l'embauche définitive n'est pas obligatoire. Le faire permet à l'employeur de signaler au candidat embauché les caractéristiques de son poste (poste proposé, date d'entrée en fonction, rémunération notamment) ainsi que sa date d'embauche. Le faire peut aussi s'avérer utile lorsque le salarié recruté, ou le poste à pourvoir, n'est pas immédiatement disponible. La notification de la décision d'embauche pourra être verbale ou écrite. Dans les deux cas, elle pourra éventuellement donner lieu, en cas de rétractation de l'une des parties à des dommages-intérêts. 13  Distinction de l'offre de contrat et de la promesse unilatérale de contrat de travail même si leur contenu formel est le même depuis les arrêts de la chambre sociale du 21 septembre 2017: - L'offre de contrat de travail L'offre de contrat est l'acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Le candidat peut accepter l'offre de contrat de travail dans le délai fixé par l'employeur. Le candidat peut librement refuser l'offre de contrat de travail, avant la fin du délai fixé par l'employeur. S’il accepte la proposition de l'entreprise mais ne respecte pas son engagement, il peut être condamné à verser des dommages et intérêts. Si l'employeur retire son offre de contrat de travail pendant le délai laissé au candidat pour accepter l'offre, le contrat n’est pas formé mais il peut être condamné à verser des dommages et intérêts en fonction du préjudice subi au candidat. 14 - La promesse unilatérale de contrat de travail Contrat par lequel, le promettant (employeur) accorde au bénéficiaire (candidat) le droit exclusif d’opter pour la conclusion d’un contrat dont tous les éléments essentiels (l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction) sont déterminés et (surtout) pour la formation duquel il ne manque que le consentement du bénéficiaire. En d'autres termes, comme son nom l'indique, l'employeur lui est d'ores et déjà engagé (promesse unilatérale). Le candidat peut accepter la promesse unilatérale de contrat de travail dans le délai fixé par l'employeur. Le candidat peut librement refuser la promesse unilatérale de contrat de travail, avant la fin du délai fixé par l'employeur. S’il l’accepte mais ne respecte pas son engagement, il peut être condamné à verser des dommages et intérêts. L'émission de la promesse de contrat engage l'employeur car le contrat a été formé dès celle-ci. Par conséquent, une rétractation ultérieure sera considérée comme abusive. ( Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103). Attention!!! Le non-respect d'une promesse unilatérale de contrat par l'employeur est assimilé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cas, le candidat peut saisir le conseil de prud'hommes (CPH) compétent pour obtenir le versement de dommages et intérêts. 15  C. L’EXISTENCE ET LA FORME DU CONTRAT DE TRAVAIL 1. L’existence du contrat de travail Les caractères distinctifs du contrat de travail Il est essentiel d’opérer une distinction entre le contrat de travail et les autres formes de contrat : La distinction entre le contrat de travail et les formes voisines de contrat présente un intérêt pratique, pour déterminer si une personne est bénéficiaire ou non de la législation sociale. Par exemple: il est important de savoir si un accident est un accident du travail ou non, ou encore, en cas de litige, si des indemnités de rupture sont dues ou si le CPH est compétent ou non. 16 a. La définition du contrat de travail Il s’agit d’une définition jurisprudentielle. La loi ne donne pas de définition du contrat de travail. En se référant à la doctrine et à la jurisprudence, le contrat de travail est un contrat par lequel une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre personne, moyennant rémunération. Trois éléments caractérisent donc le contrat de travail : - la fourniture d'un travail; - le versement d'une rémunération; - l'existence d'un lien de subordination juridique. Importance du lien de subordination : Depuis un arrêt du 13 novembre 1996, la jurisprudence donne une définition de la subordination juridique commune au droit du travail et de la Sécurité sociale. Le lien de subordination se caractérise par « l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Cass. soc., 13 nov. 1996, n° 94-13.187 17 b. Situation de fait et dénomination du contrat : Peu importe la dénomination d'un contrat pour déterminer la nature des liens juridiques existant entre les contractants. C'est la situation de fait dans laquelle se trouvent les contractants qui permet de qualifier avec exactitude leurs rapports contractuels. La dénomination d'un contrat ne lie pas les tribunaux. De fait, l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. (Cass. soc., 9 mai 2001, n° 98- 46.158, n° 1928 FS – P) Le juge se doit de vérifier la véritable nature juridique du contrat. (Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 10-15.573, n° 986 F - P + B). 18 c. Illustrations jurisprudentielles  Participants à une émission de télé réalité La participation à une émission de télé réalité comme « l'île de la tentation » est un contrat de travail. La Cour de cassation a en effet indiqué que lors que l'activité est exécutée, non pas à titre d'activité privée mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l'intérêt d'un tiers en que de la production d'un bien ayant une valeur économique, cette activité, qu'elle soit, ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail. ( Cass. soc., 3 juin 2009, n° 08-40.981, n° 1159 FP - P+B+R+I 19 Travailleurs indépendants exécutants des marchés de sous-traitance Doit être requalifié en contrat de travail le contrat liant un menuisier sous statut d'indépendant qui exécutait de nombreux chantiers pour une société dans le cadre de marchés de sous-traitance. En l'espèce, le lien de subordination était caractérisé : le menuisier ne disposait ni d'une clientèle propre ni d'un stock ou de matériel personnel ; il travaillait à des horaires imposés par l'entreprise et était rémunéré en fonction du nombre d'heures travaillées multiplié par un taux horaire invariable et non pas au regard d'ordres de mission ou de contrats de prestations de service.(Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-46.137). 20   Plateforme numérique, livreurs à vélo, chauffeurs Uber : Les plateformes de type UBER demandent à leur livreurs d’avoir un statut de micro- entrepreneur afin de travailler avec cette dernière. Or, la Cour de cassation a été saisie de la question de la nature du contrat liant un livreur à une plateforme numérique dans un arrêt du 28 novembre 2018. Elle a indiqué qu'il s'agissait bien d'un contrat de travail dès lors que l'existence d'un lien de subordination était établi. (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-20.079 (Arrêt Take Eat Easy). Selon elle, dans cette affaire, deux critères caractérisaient le lien de subordination : l'application était dotée d'un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel de la position du coursier et comptabilisant le nombre total de kilomètres parcourus. Elle en déduit que le rôle de la plateforme ne se limitait pas à une simple mise en relation du restaurateur, du client et du coursier ; la société disposait d'un pouvoir de sanction à l'égard du coursier. Les retards dans les livraisons entraînaient une perte de bonus et pouvaient même conduire à la désactivation du compte du coursier au-delà de plusieurs retards. 21 Dans la ligne de cette décision, la cour d'appel de Paris a conclu à un faisceau d'indices suffisant permettant de caractériser un lien de subordination entre la plateforme Uber et son chauffeur lors de ses connexions à la plateforme Uber. En effet : le chauffeur ne peut pas se constituer une clientèle propre, puisqu'il lui est interdit pendant une course de prendre d'autres passagers en dehors du système Uber ; les tarifs sont contractuellement fixés au moyen des algorithmes de la plateforme, le chauffeur n'a aucun pouvoir de décision ; le chauffeur reçoit des directives comportementales de la plateforme ; la plateforme contrôle l'activité des chauffeurs, au bout de 3 refus de sollicitation, la plateforme adresse un message au chauffeur et se garde le droit de désactiver le compte ; les chauffeurs sont géolocalisés en permanence et les données recueillies sont analysées par Uber ; Uber exerce un pouvoir de sanction sur les chauffeurs pouvant aller jusqu'à l'exclusion définitive de l'application. La Cour d'appel en conclut que dès lors que le chauffeur se connecte à la plateforme, il intègre un service organisé qui lui donne des directives, en contrôle l'exécution et exerce un pouvoir de sanction. (CA Paris, ch. 6-2, 10 janv. 2019, n° 18/08357) L'affaire a été portée devant la Cour de cassation qui a confirmé la décision d'appel. Elle a jugé que le statut de travailleur indépendant d'un chauffeur de VTC travaillant pour la société Uber était fictif et que le lien de subordination entre celui-ci et la plateforme était bien caractérisé.(Cass. soc., 4 mars 2020, n° 19-13.316, n° 374 FP - P + B + R + I). 22  d. La distinction du contrat de travail avec des contrats voisins : Distinction avec les stages : Les stages recouvrent des réalités très diverses : découverte du monde du travail par des jeunes, mise en pratique des enseignements reçus, stages d'insertion ou de réinsertion professionnelle, etc. Distinction avec le test professionnel : L'embauche d'un salarié peut être précédée d'un test professionnel. Il s'agit d'une épreuve de courte durée préalable à l'embauchage qui a pour but de permettre à l'employeur de se rendre compte de la qualification professionnelle d'un salarié et de mesurer l'aptitude de ce dernier à occuper l'emploi qui lui est offert. Exemple: d'un examen de rédaction, de dactylographie, de fabrication d'une pièce. Il se distingue de la période d'essai (qui, elle se situe après l'embauche) par le fait que le candidat n'est pas pendant le test placé dans des conditions normales d'emploi. Distinction avec l'aide bénévole : Si une personne accomplit un travail au profit d'une autre, sans demander une rémunération en contrepartie, on dit qu'il y a aide bénévole. L'existence d'une certaine dépendance de la première personne envers la seconde ne suffit pas pour qu'il y ait contrat de travail, l'élément salaire faisant défaut. Distinction avec l'entraide familiale : Il est fréquent qu'un parent apporte son concours à l'entreprise d'un membre de sa famille. Selon les circonstances, ce concours peut être apporté à titre gratuit ou onéreux. 23  2. La forme du contrat de travail Pour rappel et avant d’évoquer la forme, il est important de souligner les conditions générales de validité du contrat: Conditions de fond requises : L'article L. 1221-1 du code du travail précise expressément que le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Par application de l’article 1108 du code civil, quatre conditions sont requises pour la validité d'une convention : - le consentement de la partie qui s'oblige ; - sa capacité de contracter ; - un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; - une cause licite dans l'obligation. Lorsque ces conditions de validité ne sont pas remplies, le contrat de travail est considéré comme nul. 24  S’agissant des conditions de forme, l’écrit est imposé pour les contrats particuliers et est fortement recommandé pour le contrat à durée indéterminée. a. L’exigence d’un contrat écrit pour certains contrats particuliers : Le contrat de travail doit être nécessairement constaté par écrit et comporter certaines mentions obligatoires dans les cas suivants : contrat à temps partiel ; contrat à durée déterminée ; contrat de travail intermittent ; contrat de travail temporaire ; contrat d'apprentissage ; contrats d'insertion ou de professionnalisation ; contrats conclus par des groupements d'employeurs ; contrat avec un travailleur à domicile ; contrat avec un assistant maternel ou assistant familial ; contrat avec un travailleur étranger 25  Parmi les contrats cités, le CDD et le contrat travail temporaire nous intéressent plus particulièrement. Le travail temporaire qu’est-ce que c’est ??? Le travail temporaire n'est pas défini par la loi en tant que tel. C'est l'entreprise de travail temporaire qui l'est, de la façon suivante : « Est un entrepreneur de travail temporaire, toute personne physique ou morale dont l'activité exclusive est de mettre à la disposition temporaire d'entreprises utilisatrices des salariés qu'en fonction d'une qualification convenue elle recrute et rémunère à cet effet ». (Art. L.1251-2 du Code du travail) Le recours au travail temporaire a, quant à lui, pour objet la mise à disposition d'un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d'un client utilisateur pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire dénommée « mission » (Art. L.1251-1 et L.1251-6 du Code du travail). Le travail temporaire peut donner lieu à la conclusion :  d'un contrat de travail temporaire dit « contrat de mission » entre un salarié temporaire et son employeur (l'ETT), pour la réalisation d'une mission, entrant dans le cadre des dispositions de l'article L.1251-1 du code du travail ;  d'un CDI entre le salarié temporaire et son employeur (l'ETT) pour la réalisation de missions successives. Nota Bene : Les règles que nous allons étudier concernent le CDD. Toutefois, celles-ci sont équivalentes à celles concernant les contrats de travail temporaire 26 i. Nécessité d'un écrit pour le CDD : - Le contrat de travail à durée déterminée doit être écrit A défaut il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée (C. trav., art. L. 1242-12 ANI 24 mars 1990, art. 10). - Conséquences du défaut d'écrit : la requalification en contrat à durée indéterminée : S'il n'est pas écrit, le contrat à durée déterminée est réputé conclu pour une durée indéterminée (C. trav., art. L. 1242-12). - Nécessité également d'un écrit pour les modifications essentielles du contrat : Si le contrat à durée déterminée se trouve, au cours de son exécution, modifié dans un de ses éléments substantiels (salaire, qualification notamment) la modification doit faire l'objet d'un avenant écrit au contrat initial (Cass. soc., 20 mars 1990, n° 87-44.542). - Nécessité d'un écrit en cas de renouvellement d'un CDD : Le renouvellement d'un contrat à durée déterminée doit nécessairement faire l'objet d'un avenant écrit lorsque : - le contrat initial ne prévoit que la possibilité de renouveler le contrat ; - le contrat initial ne prévoit pas l'éventualité d'un renouvellement. A défaut d'écrit, le contrat est réputé conclu à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1243-13). 27  ii. Signature du contrat : Le contrat doit impérativement être signé par l'employeur ou son représentant salarié. S'il ne comporte pas la signature du salarié, le contrat ne peut être considéré comme ayant été établi par écrit. Il doit donc être réputé conclu pour une durée indéterminée (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 09-71.139). Toutefois, lorsque le salarié s'abstient délibérément de signer son contrat, celui-ci ne peut se prévaloir de sa propre faute pour solliciter la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée (Cass. soc., 11 mars 2009, n° 07-44.433 ; Cass. Soc.,10 mars 2021, n°20-13265). 28 iii. Les mentions du contrat à durée déterminée - Les Clauses interdites dans tous les cas : Il n'est pas possible d'introduire dans le contrat une clause de résiliation à l'initiative des deux parties, la jurisprudence estimant qu'un contrat qui en serait pourvu devrait être considéré comme à durée indéterminée. - Les Clauses obligatoires dans tous les cas : Le Code du travail énumère les clauses obligatoires spécifiques au contrat à durée déterminée qui doivent figurer dans le contrat. Celles-ci varient suivant le motif de recours et la nature du terme du contrat (précis ou imprécis). Parmi toutes les mentions obligatoires, celle relative à la définition précise du motif du recours au contrat à durée déterminée est de loin la plus importante. L’article L.1242-12 du Code du travail énonce ces principes : voir diapo suivant 29  Article L1242-12 du Code du travail: « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il comporte notamment : 1° Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2 ; 2° La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ; 3° La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ; 4° La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l'article L. 4154-2, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l'article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ; 5° L'intitulé de la convention collective applicable ; 6° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ; 7° Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ; 8° Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance. » 30 iv. La transmission du contrat L'employeur doit transmettre le contrat écrit au salarié au plus tard dans les 2 jours suivant l'embauche (C. trav., art. L. 1242-13). En l'absence de précisions légales, il y a lieu d'admettre, pour ce délai de 2 jours, qu'il s'agit, comme en matière de travail temporaire, de jours ouvrables et non de jours calendaires. Le délai de 2 jours court à compter de la date de prise de fonction effective. La transmission du contrat au salarié titulaire d'un CDD peut être effectuée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par remise en main propre contre décharge. La transmission tardive pour signature équivalait à une absence d'écrit entraînant la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée. Dans cette affaire, le CDD avait pris effet à compter du 22 novembre 1996 mais n'avait été transmis pour signature au salarié que le 26 décembre suivant (Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-42.596, n° 1417 FS - P + B). Depuis la publication de l’ordonnance du 22 septembre 2017, la méconnaissance de cette obligation de transmission du CDD dans le délai légal imparti ne peut, à elle seule, « entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée ». En revanche, elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. En outre, le code du travail prévoit des sanctions pénales en cas de non-respect du délai de transmission du contrat (C. trav., art. L. 1248-7). 31 v. La durée du CDD Nécessité de déterminer le terme du contrat : Le contrat à durée déterminée doit toujours, par définition, être conclu pour une durée limitée. Il doit en principe comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Toutefois, dans certaines circonstances, la date exacte de fin de contrat peut être ignorée de l'entreprise lors de la conclusion du contrat. Il est alors possible, dans des hypothèses limitativement énumérées, de conclure des contrats sans terme précis mais comportant obligatoirement une durée minimale (C. trav., art. L. 1242-7). Il faut distinguer le CDD à terme précise du CDD à terme imprécis. 32 - Les Contrats à terme précis Quels sont les contrats devant nécessairement être conclus à terme précis ? Certains CDD doivent obligatoirement être conclus à terme précis. Ce sont les contrats conclus : - pour un accroissement temporaire d'activité, y compris la tâche occasionnelle, la commande exceptionnelle à l'exportation et l'exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ; - en cas de départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste de travail devant intervenir dans les 24 mois ;  au titre de la politique de l'emploi ( C. trav., art. L. 1242-3),(C. trav., art. L. 1242-7). Quels sont les contrats pouvant être conclus à terme précis? - remplacement de salariés absents ; - attente dans un délai de 9 mois de l'entrée en service effective d'un salarié recruté sur CDI appelé à le remplacer ; - contrats saisonniers ; - contrats temporaires d'usage (C. trav., art. L. 1242-7) - contrat vendanges ; - remplacement du dirigeant d'entreprise ou de son collaborateur non salarié. 33  Il est nécessaire de fixer un terme précis dès la conclusion du contrat : Le contrat à terme précis doit prévoir la date d'échéance de son terme et la durée totale du contrat sous peine d'être requalifié en contrat à durée indéterminée et de faire l'objet de sanctions pénales. De ce fait, le terme précis ne peut supporter aucune approximation. La durée maximum du CDD : Celle-ci variable selon le type de contrat : En principe, la durée maximale des CDD conclus à terme précis est de 18 mois, renouvellement inclus. Par dérogation, cette durée peut être ramenée à 9 mois ou portée à 24 mois dans certaines circonstances limitativement énumérées par la loi en particulier pour tous les types de CDD à terme précis exécutés à l'étranger. 34 Le tableau figurant ci-après récapitule la durée maximale applicable à chaque type de contrat, à l'exception des contrats conclus dans le cadre de la politique de l'emploi et des contrats conclus pour un complément de formation professionnelle (C. trav., art. L. 1242-8) 1 mois (2) - vendanges, 8 mois - saison, sauf exceptions, - attente d'entrée en service d'un salarié recruté sur CDI, 9 mois (1) - travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, -accroissement temporaire d'activité, - remplacement d'un salarié absent, 18 mois (1) - remplacement du dirigeant d'entreprise (ou son collaborateur non salarié), - tâche occasionnelle hors activité normale, - départ définitif d'un salarié si suppression d'emploi à venir, 24 mois - survenance d'une commande exceptionnelle à l'exportation pour entreprise principale de sous-traitant, sans limitation légale chiffrée - emplois temporaires d'usage, (1) La durée du contrat peut être portée à 24 mois lorsque le contrat est exécuté à l'étranger. (2) Le salarié peut cependant recourir à plusieurs contrats vendanges successifs sans que le cumul des contrats ne puisse excéder 2 mois sur une période de 12 mois. 35  Quelles sanctions pour le dépassement de la durée maximale ? Tout dépassement de la durée maximale entraîne la requalification du contrat initial en contrat à durée indéterminée. Exceptions : Une Souplesse réservée aux contrats conclus pour remplacer un salarié ou le dirigeant d'entreprise absent : Pour permettre un meilleur ajustement pratique du début et de la fin du contrat, il est admis que le contrat de travail conclu pour remplacement d'un salarié absent peut prendre effet avant l'absence du salarié à remplacer. De même, son terme peut être reporté après la reprise du travail du titulaire du poste dans les conditions exposées ci-après. Le report éventuel du terme du contrat jusqu'au surlendemain du retour du salarié remplacé : Le terme du contrat initialement fixé peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée (salarié ou dirigeant d'entreprise ou chef d'exploitation agricole) reprend son emploi (C. trav., art. L. 1243-7). Cette souplesse concerne les contrats conclus pour remplacement qu'ils soient à terme précis ou à terme imprécis. Le report du terme ne peut être utilisé qu'à la condition que le salarié remplacé ait repris son emploi. Il autorise dès lors à prolonger le contrat de la personne remplacée au plus tard jusqu'au surlendemain de son retour, afin de permettre au remplaçant, conformément à l'objet même du report du terme, de transmettre au salarié qui retrouve son poste les instructions et consignes nécessaires à la bonne marche de l'activité de l'entreprise. Exemple : soit un contrat conclu du 1er octobre au 31 mars de l'année suivante pour le motif de remplacement d'un salarié en congé de maladie. Si le salarié remplacé a retrouvé son poste le 1er avril, le terme du contrat du salarié remplaçant pourra être reporté jusqu'au 3 avril de la même année. 36 - Les Contrats à terme imprécis Le contrat à durée déterminée peut comporter un terme imprécis uniquement lorsqu'il est conclu : - pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ou passé à temps partiel; Dans ce cas il est possible de recourir à un contrat sans terme précis même pour une absence dont la durée légalement fixée est connue d'avance ; (C. trav., art. L. 1242-7 Cass. soc., 9 juin 1988, n° 86-41.967 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2). - dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ; - pour remplacer le dirigeant d'entreprise absent ou certains de ses collaborateurs non salariés; - pour des emplois à caractère saisonnier ; - pour pourvoir un emploi dans lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI (C. trav., art. L. 1242-7). En dehors de ces hypothèses, le CDD doit être conclu à terme précis. 37  Le caractère facultatif du recours au contrat à terme imprécis : En pratique, pour toutes les hypothèses énumérées ci-dessus par l'article L. 1242-7 du code du travail, le recours au contrat à terme imprécis n'est pas obligatoire. L'employeur est libre de préférer un terme précis notamment lorsqu'il connaît avec une quasi-certitude la durée de l'événement à l'origine du CDD. Sur les éléments pouvant être pris en compte dans le choix du terme. La nécessité de fixer une durée minimale : Le contrat à terme imprécis ne fixe pas de date précise pour son échéance. En contrepartie, il doit obligatoirement comporter une durée minimale d'emploi qui est librement fixée par les parties (C. trav., art. L. 1242-7). Dans le cas d'un contrat conclu pour assurer le remplacement d'un salarié absent pour cause de maladie, elle peut correspondre à la durée de l'absence connue par l'employeur au moment de la signature du contrat, c'est-à-dire par exemple à la durée de l'arrêt de travail. A défaut de comporter une durée minimale, le CDD peut être requalifié en contrat à durée indéterminée. En principe pas de durée maximum autre que la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu : Le contrat à terme imprécis n'est soumis à aucune durée maximale. C'est la réalisation de l'objet du contrat qui fixe la date de l'arrivée du terme du contrat sous réserve que la durée minimale soit expirée (C. trav., art. L. 1242-7). 38 vi. Renouvellement des contrats (terme précis) Définition du renouvellement et distinction avec la succession de contrats : Renouveler un contrat à durée déterminée consiste à prolonger le contrat initialement conclu avec le salarié. L'employeur ne peut donc pas, à l'occasion du renouvellement, modifier unilatéralement le contrat. (Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 97-44.100, n° 658 P : Bull. civ. V, n° 47). Cette situation ne doit pas être confondue avec la succession de CDD qui vise, au contraire, la conclusion de CDD distincts, cette succession de contrats obéissant elle-même à des règles strictes. - Une Possibilité réservée uniquement aux contrats à terme précis : Seuls les contrats à durée déterminée conclus à terme précis peuvent faire l'objet d'un renouvellement à condition de respecter les limites indiquées ci-après. - Le nombre de renouvellement possible : Le même contrat à durée déterminée peut être renouvelé deux fois s'il a un terme précis (C. trav., art. L. 1243-13). - L’encadrement de la durée du renouvellement : Le renouvellement du contrat est valable à condition de respecter la règle suivante : la durée totale du contrat, renouvellement compris, ne doit pas dépasser la durée maximale légale prévue pour chaque cas de recours (c'est-à-dire 9, 18 ou 24 mois) (C. trav., art. L. 1243-13). - Les Formalités : Pour ce qui est des conditions proprement dites du renouvellement, si elles n'ont pas été stipulées dans le contrat initial, elles doivent faire l'objet d'un avenant soumis au salarié avant l'arrivée du terme dudit contrat (C. trav., art. L. 1243-13). Un CDD ne peut pas être prolongé par un avenant le lendemain de son terme. La relation contractuelle s'étant poursuivie, le CDD doit être requalifié en CDI (Cass. soc., 28 nov. 2012, n° 11-18.526). L'avenant de renouvellement doit faire l'objet d'un écrit, sous peine de requalification du CDD en contrat à durée indéterminée. Tout contrat renouvelé sans respecter les règles précitées est réputé à durée indéterminée et l'employeur encourt des sanctions pénales (C. trav., art. L. 1248- 10) 39 b. L’écrit et le contrat à durée indéterminée S'agissant du contrat à durée indéterminée à temps plein de droit commun, la loi française ne prévoit pas expressément l'obligation d'un écrit, puisque le Code du travail dispose que le contrat, soumis aux règles du droit commun peut être établi selon les formes que les parties décident d'adopter (C. trav., art. L. 1221-1). En cas de contrat dit oral, verbal ou tacite, il s'agit obligatoirement d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, ce qui implique pour les parties le respect de certaines obligations (notamment un préavis en cas de rupture). 40 Écrit requis par la DPAE : La législation du travail impose aux employeurs de délivrer certains documents aux salariés nouvellement recrutés dont principalement une copie de la DPAE (déclaration préalable à l'embauche). Un contrat de travail écrit peut en tenir lieu s'il comporte les indications requises par la réglementation (mention de l'organisme destinataire de la déclaration)( C. trav., art. R. 1221-7 à R. 1221-12) 41 Recommandation d'un écrit par la directive européenne du 14 octobre 1991 : Une directive européenne du 14 octobre 1991, dont la date limite de transposition dans les législations des États membres était fixée au 30 juin 1993, a généralisé l'obligation pour tout employeur de mentionner par écrit, au moyen d'un contrat de travail, d'une lettre d'engagement ou de tout autre document, les éléments essentiels de la relation de travail avec le salarié. Le document écrit ainsi exigé doit au moins contenir les informations suivantes : - identité des parties ; - lieu de travail ou, en cas de mobilité du salarié, siège de l'entreprise ; - titre, grade, qualité ou catégorie d'emploi du salarié (à défaut, description sommaire du travail) ; - date de début du contrat ou de la relation de travail ; - durée prévisible du contrat s'il s'agit d'une relation précaire ; - durée du congé payé et du préavis ; - montant (salaire et accessoires) et périodicité de la rémunération ; - durée du travail (quotidienne ou hebdomadaire) ; - mention de la convention collective éventuellement applicable. Ce document écrit doit être remis au salarié 2 mois au plus tard après le début de son travail, toute modification des éléments initialement convenus devant également faire l'objet d'un écrit dans les plus brefs délais et au plus tard un mois après sa date de prise d'effet. Cette disposition n'est toutefois applicable que si la modification du contrat initial survient du fait de l'employeur. 42 Langue du contrat : Tout contrat de travail écrit conclu en France doit être rédigé en français, même s'il est exécuté à l'étranger. L'employeur qui ne respecterait pas cette obligation ne pourrait se prévaloir, à l'encontre du salarié auquel elles feraient grief, des clauses contractuelles rédigées dans une autre langue (C. trav., art. L. 1221-3). 43 III- La rédaction du contrat de travail Ce thème est disponible sur blackboard et doit être étudié en heures e-learning. 44