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I. Le droit objectif Le droit objectif sont les normes. La norme et l’ordre sont les deux piliers du droit. 1. Les traits communs 1.1. La question des fondements du droit Quand on cherche les fondements du droit, on cherche leur explication, leurs sources de légitimité, c’est la...

I. Le droit objectif Le droit objectif sont les normes. La norme et l’ordre sont les deux piliers du droit. 1. Les traits communs 1.1. La question des fondements du droit Quand on cherche les fondements du droit, on cherche leur explication, leurs sources de légitimité, c’est la philosophie du droit. Deux courants de pensées se sont opposés, le courant idéaliste, le droit repose sur des idéaux et le courant positiviste, le droit av être positive. 1.1.1. Présentation des courants A) La philosophie idéaliste Le droit ne se limite par au droit en vigueur à un moment donnée et ne se limite pas à lui- même. Les idéalistes affirment tous, l’existence d’un droit supérieur, c’est le droit naturel. Le droit naturel sont des lois immuables et universelles, aucune institution les a énoncées, elles existent déjà avant l’Etat, càd aucun Etat peut les abolir. C’est une idée qui nous dépasse tous et qui est indispensable. C’est dans l’Antigone de Sophocle que les doctrines du droit naturel ont acquis leur noblesse. Les auteurs du droit naturel sont nombreux et dans toutes les époques (romains, théologiens, philosophie des lumières etc. ), ils affirment tous un droit supérieur indépendant des personnes. Cette école de pensée idéologiste et l’idée du droit naturel à nombreuses théories. Selon la conception chrétienne de Saint Thomas d’Aquin, ce droit se trouve entre Dieu et l’homme, entre la loi éternelle et la loi positive. La conception laïque : Le droit naturel est forcément rationnel, c’est l’évidence raisonnable. La vision du droit naturel c’est vraiment exprimé dans l’ancêtre de notre code civil. Les différentes écoles ont différentes notions du droit naturel, l’école du droit de la nature et des gens, a une vision du droit naturel très concrète, il y aurait des institutions auxquelles elles attribuent l’éternité, ces institutions sont le mariage, la puissance paternelle, le contrat, qui assure les relations entre les personnes, la propriété, ce sont les piliers de l’ordre juridique. Cette vision à a été démenti, la famille par exemple ne structure plus la vie, le père n’est plus le maître de la famille. Cette vision, n’est plus actuelle et ne reflète ni le droit naturel ni notre société. L’école de Stammler, propose que le droit naturel soit à contenu variable. Ce sont quelques grands principes, la parole donnée, la réparation de dommages causés à autrui, des nécessités raisonnables, il est donc limité à des idées vagues et générales auxquelles on adhère. Le droit naturel sont des axiomes indémontrables. Elles sans si vagues qu’on ne peut pas les opposer, ces règles sont si vagues qu’on ne peut pas déterminer si on est contre la loi ou pas. Cela a résolue un problème de l’idée du droit naturel, mais en a causé un autre. B) La philosophie positiviste Le droit positiviste est l’ensembles des règles en vigueur à un moment et Etat donné. Selon les positivistes, l’ordre juridique réside dans le droit positif, qui représente tout le droit et qui est complet. On retrouver cette idée dans le prince de Machiavel, le prince et sa souveraineté sont le droit, ce sont ses volontés qui s’imposent. La question qui se pose est ou est la limite de ce pouvoir ? Il y a un droit positiviste étatique et sociologique. a) Le positiviste étatique est le droit qui s’identifie à l’expression de la volonté de l’Etat qui s’exprime par les différentes institutions (roi institutions), cette idée a marqué beaucoup de philosophes, dont Hobbes, Ihering, Hegel et Kelsen, qui est un fondateur de la théorie positiviste. b) Le positivisme sociologique, est reposer sur le droit et sur la conscience populaire. Des écoles qui ont nourrirent le positivisme, l’école historique de Savigny, l’école du positivisme sociologique avec Auguste Comte, pour eux, les règles juridiques doivent être dégagés par l’observation d’une société. Le droit est le reflet de la réalité sociale, on peut se demander si c’est la société qui crée la loi ou les lois qui créent la société. Le Doyen Carbonnier a reformé le droit civil, il est le père du droit sociologiques, ses travaux se basaient sur des sondages. Dans toutes ces écoles on trouve un système de droit écrit porté sur des règles générales (IA va changer l’idée sociologique, droit peut aussi se baser sur des pratiques etc.). 1.1.2. Faut-il choisir ? L’option est impossible, il faut réfléchir à d’où on vient et ou on va. A) Des conséquences pratiques du choix qui paraissent importantes : Admettre un droit naturel, signifie qu’il peut être conçu comme un auxiliaire de législation, une référence pour les législateurs, qui y tirent leur inspiration. Le droit naturel serait une source complémentaire pour combler les lacunes des lois. En cas de contrariété entre le droit naturel et le droit positif, la supériorité éminente du premier fonderait le droit et le devoir pour le juge et le justiciable de se rebeller contre le droit positif et de faire prévaloir dans le conflit de droit naturel. Ex. procès de Nuremberg, va au-delà du droit, les tensions se trouvent souvent dans les extrêmes. C’est pour cela que des crimes de guerre ont été condamnés sans êtres prévues pas les lois positives, ces lois étaient contraires au droit naturel. Tout le droit n’est pas dans le droit positif, il faut être raisonnable. L’argumentation du droit porte en elle un danger pour le droit lui-même. L’argument de la légalité permet  au roi p.ex de dire que quel que chose est légale, mais cela ne rend pas la chose rationnel, une démarche légale ne garantit pas la force du droit et on risque le juricisme. L’opposition est toutefois incertaine. Il est difficile, si pas impossible de ne pas réintroduire lors de l’observation des faits l’appréciation de la valeur de ces faits et donc l’aspiration vers un idéal auquel la règle de droit doit être conforme. De même, si le positivisme proclame la plénitude de l’ordre juridique, il peut admettre qu’en dehors des textes, il existe, pour l’interprète, des sources complémentaires d’inspiration. Beaucoup de positivistes n'excluent pas de résister aux prescriptions du droit positif dans ce cas. B) Le fondement du droit se trouve peut-être dans une combinaison de ces deux théories. Le droit objectif est l’expression d’une volonté politique, la volonté d’un groupe social.la règle de droit n’en demeure pas moins dominé par un idéal de justice. Elle s’inscrit dans les valeurs fondamentales de l’homme. 1.2. Les qualités ou caractères de la règle de droit Il y a des caractères de deux ordres, il y a une opposition entre le fond d’une règle de droit et sa forme. Une règle de droit est ici la norme, dans sa forme la plus générale. Elle n’est pas liée à sa source institutionnelle, ce n’est pas la loi faite par le parlement. La Place de la loi en droit à diminuer, à cause des révisions de la constitution, il y a des cas ou la loi pose le principe et le parlement fait des décrets soit autonomes soit d’applications. Ces caractères sont nés de notre pratique et de ce qu’on attend de la loi. 1.2.1. Les qualités substantielles de la règle de droit On attend un certain nombre de qualités et caractères, selon l’auteur, le nombre varie. On enseigne qu’il en a deux, la règle de droit est générale et obligatoire. Ces caractères opposent la règle de loi à la norme, à la morale et la religion, en regardant ses qualités on définit s’il s’agit d’une règle de morale, de religion etc. A) La généralité de la règle de droit Ils vont nous permettre de dénoncer les maux de la loi et de s’interroger sur de possibles remèdes. Selon Portalis, « L’office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque question ». 1. La règle de droit concerne chacun et ne désigne personne. La généralité de la règle de droit se dédouble, c’est une généralité dans les termes et ensuite une généralité dans le temps. La règle doit être générale dans ces termes, elle a plusieurs potentialités, elle adresse et concerne tout. C’est donc une norme impersonnelle, càd que la loi est pour tous, c’est un projet qui veut assurer l’égalité des personnes, on est donc égaux devant la loi. Si une loi s’adresse qu’a une personne n’est pas une loi, mais une mesure individuelle, une décision (ex, décisions funérailles du président). C’est une garantie contre l’arbitrage et la discrimination. a) C’est une généralité dans les termes La règle de loi est d’avoir une certaine permanence et ainsi produire une certaine sécurité, une règle qui dur dans le temps est une règle qu’on finit par connaître. Pour durer dans le temps, il faut que la règle de loi soit suffisamment abstraite et souple, elle doit être capable de s’adapter à l’évolution de la société. b) C’est une généralité dans le temps La règle de droit a vocation à durer, seul l’abrogation tacite ou expresse met fin à la loi. 2.Avantages de la généralité de la règle de droit - elle confère à la règle de droit une certaine prévisibilité. Les sujets de droit peuvent par avance connaître son contenu et déterminer en conséquence leur comportement. Cette prévisibilité est garante de sécurité juridique. - elle est une garantie contre l’arbitraire - elle est garante de la flexibilité et de la souplesse de la loi. Parce que la règle de droit est générale, elle pourra s’adapter aux réalités nouvelles. 3.Etats des lieux : Remise en cause de la généralité de la règle de droit ? Les lois se spécialisent et les lois temporaires se multiplient a) La spécialisation de la règle de droit Les lois catégorielles, impliquent une spécialisation de la législation. Une loi catégorielle reste générale, elle s’applique à toutes les personnes qui présentes les qualités propres à la catégorie concernée. Les lois dites de circonstance/temporaires, régissent des cas de particuliers, favorisent les intérêts particuliers et octroient des privilèges. Ces pratiques dévalorisent la loi, on oublie l’axiome essentiel, la loi doit satisfaire l’intérêt  général. Elles sont justifiées par, des circonstances spéciales, mais elles représentent aussi un danger puisqu’elles peuvent durer plus que prévues et ainsi impacter notre liberté. Ex. lois de défense lors de dangers terroristes b) la règle de droit perd sa vocation à la perpétuité pour n’être plus qu’à durée déterminée On est obligé de constater que nos règles de droit sont toujours plus nombreuses, cela traduit une instabilité et donc une insécurité juridique. Il s’agit de lois temporaires, qui sont provisoires ou de transition. Des lois, qui se rapproche des lois d’expérimentation. Ex. lois bioéthiques Cette instabilité législative et inflation législative sont les conséquences de ce phénomène. La spécialisation des lois conduit à la multiplication des lois, et a leur précarité. Cela dévalorise le droit Pourquoi une telle inflation ? La loi intervient dans des domaines ou avant intervenait la liberté. De plus, l aloi est de plus en plus présenté comme le remède à tous les maux. La loi acte gouvernement. Finalement, un projet de loi est un moyen d’exister médiatiquement, la loi acte de communication. B) La force obligatoire de la règle de loi La règle de loi doit être obéit, elle impose un ordre, cet ordre peut prendre différentes formes (j’impose…), il faut donc y avoirs des sanctions. La particularité de la règle de loi est donc les sanctions étatiques. Il y a des sanctions autres qu’étatiques, elles peuvent êtres, morales ou religieuses. 1.Les contours de la notion de la force obligatoire Toutes les règles de lois sont obligatoires, elles commandent, mais la force obligatoire des règles de lois peuvent présenter différents degrés d’obligation. Les lois sont impératives ou supplétives, toutes sont obligatoires, mais de différente manière. a) Les lois supplétives Une loi est supplétive quand son ordre ne s’impose pas aux sujets de droits qui peuvent décider d’écarter l’application. Ex. époux ont tous un régime matrimonial, une organisation du patrimoine du couple, en France la loi organise pour le couple le régime matrimonial (patrimoine commun). Même sans le faire on a ce régime. Le régime reste supplétif, càd on peut faire un contrat de mariage de séparation de biens. C’est donc obligatoire, mais on peut se donner une autre règle sous forme de contrat. La nature d’une loi supplétive est donc, qu’elle laisse place à la liberté contractuelle des personnes. b) Les lois impératives Les lois impératives sont les règles qui s’imposent et auxquelles on ne peut pas déroger. On n’a donc pas de liberté contractuelle, c’est une notion d’ordre public. L’ordre public est la. Les lois impératives sont reconnaissables, par les formules et le vocabulaire qu’elles utilisent, de plus quand elles utilisent l’indicatif. Traditionnellement, en France, l’ordre public est un ordre public de direction, il se manifeste p.ex sur le prix et la vente du tabac. L’ordre public de protection s’impose p.ex sur le droit de consommation, celui qui est protégé n’est pas obligé de s’en servir. c) Le critère de distinction C’est la notion d’ordre public qui le plus souvent sert de critère de distinction entre lois impératives et lois supplétives. * public et intérêt général : le plus souvent un ordre public de direction - Traditionnellement, on considère règles d’ordre public tous les ordres que le législateur juge essentiel pou le bon ordre de la société. (Organisation de la famille, lois pénales) *ordre public et intérêts catégoriels – parfois un ordre public de simple protection L’ordre public peut aussi intervenir dans l’intérêt de personnes individuelles, les lois régissent les contrats de travail, lois de protection des consommateurs etc., la sauvegarde de l’individu passe par une restriction de la liberté. Un intérêt privé peut donc devenir d’ordre public dès lors qu’il procède d’une valeur à laquelle la société accorde une importance fondamentale. La force de la règle de droit n’as de sens que si elle est assortie de son corollaire qu’est la sanction. 2.Le corollaire de la force obligatoire : la sanction de la règle de droit Les sanctions doivent êtres de valeur dissuasive, une valeur comminatoire. Elle est un accident dans la réalisation du droit. a) Quelle sanction ? La diversité des procédés de contrainte La peine est la sanction, les sanctions sont vastes, il y a trois catégories : l’exécution, réparation et punition. L’exécution forcé, est un moyen direct de contrainte. Il s’agit de procurer au sujet de droit l’avantage même auquel il peut prétendre en vertu de son droit. Elle est forcée en nature ne peut pas toujours intervenir. Il faut alors songer à une sanction par équivalent. La réparation sont assez fréquentes. Elles sont au cœur du droit de la responsabilité civile qui a pour fonction de réparer les préjudices et d’indemniser les victimes. La réparation peut se faire en nature ou par équivalent. La réparation en nature tend au rétablissement exact de la situation troublée. La réparation pat équivalent passe par le vecteur de dommages et intérêts. La peine, intervient principalement dans le droit pénal. Les peines sanctionnent les actes de délinquances, en allant du moins grave au plus grave, les contraventions, les délits et les crimes. Les peines sont diverses dans leur nature et leur gravité b) Une règle de droit sans sanction est- elle concevable ? L’hypothèse du droit mou (soft law), càd un droit flou, doux. Il dirige les conduites de façon non autoritaire et exprimerait le souhaitable plutôt que l’obligatoire. Le temps a montré que ce droit n’est pas aussi souple, au cours du temps il s’est durci. Cela est aussi le cas avec les lois imparfaites, lex imperfecta, une rège pour laquelle le système ne prévoyait aucune sanction. De telles règles sont souvent à caractère symbolique, aujourd’hui en on trouve une illustration significative dans les lois dites mémorielles. 27.09.2024 1.2.2. Les qualités formelles de la règle de droit Il est essentiel dans une société démocratique, que ceux qui sont soumis à une règle puissent connaître les règles. C’est l’Etat de droit, elle repose sur un pilier de notre système juridique, , càd on est tous censés réputer la connaître et la suivre, nul ne peut échapper à l’application de la règle de droit en raison de son ignorance. L’accessibilité du droit est donc un enjeu démocratique. L’accès est d’abord matériel et puis intellectuel, de façon que chacun peut le comprendre. Montesquieu : « les lois ne doivent point être subtiles : elles sont faites pour les gens de médiocre entendement ; elles ne sont point un art logique ». La norme doit être accessible à ceux qui sont d’intelligence médiocre, le droit n’est donc pas une chose fait pour les juristes, mais pour les personnes qui lui sont soumis. A) L’intelligibilité de la règle de droit : un état des lieux préoccupant On prend conscience, que les lois obscures exposent les citoyens à l’arbitrage du pouvoir et rend le droit imprévisible. La sanction peut donc nous surprendre. C’est donc la disponibilité du droit qu’on doit discuter. Idéalement la norme doit toujours être simple, clair, concise et précise. 1. Le bilan est préoccupant Le français et le style de la règle de droit a beaucoup varié, le style du code napoléonien était simple, pragmatique et intelligible avec une structure et des phrases courtes et simples. Cette tradition, n’est pas la même qu’en Allemagne, qui a une tradition plus technique et savante. Ces deux formes ont tendance à disparaître sous le langage du législateur et du gouvernement. Cette qualité de style, on la retrouve dans les années 1960, sous la plume du Doyen Carbonnier lorsqu’il contribua à réformer le Code civil, notamment en droit de la famille. On s’attache plus aux hommes de droit, mais plutôt aux personnes qui sont formés dans la bureaucratie. (Parlement, conseils, assemblés) La plume est aujourd’hui tenue par des technocrates, ils sont formés à la haute fonction publique de la haute fonction du gouvernement. Ce style est propre à la France, les technocrates ne sont pas formés de la même manière que les hommes de droit. Ce qui n’est pas propre à la France est qu’elle est soumise aux lois européennes auxquelles la France à adhérer. Le style de ces lois sont très technocratiques et sont pleins de compromis, d’où vient le langage technique. Notre législation d’aujourd’hui est riche de codes et de conjugaisons du futur, elles donnent de plus en plus de détails, càd il y a souvent un sens littéraire et un sens qui n’est pas immédiatement accessible, de plus la loi change beaucoup, on a donc perdue la manière d’écrire. Le droit est donc un problème linguistique. 2. Des remèdes peu concluants La simplification, dans l’idéal cette simplification devrait être quantitative et qualitative. Quantitative, dans la mesure où elle devrai faire preuve de concision et qualitativement, on devrait donc rejoindre Portalis. Le problème est que notre parlement à de plus en plus de mal de proposer des lois, il y a un fait majoritaire et les propositions de lois ne font pas face au gouvernement. Il est très difficile de trouver une vraie méthodologie pour la simplification. Le premier objectif qu’on s’est donnée est d’alléger les formalités administratives, on peut citer la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. En 2003, on est allé plus loin et on a introduit l’ordonnance, à partir de 2003 on a une multitude de demandes au gouvernement pour des reformes du droit, le travail ne se fait plus dans le gouvernement mais dans des bureaux, cela mène à une unité de la plume. L’ordonnance devient loi après un an. Cela a permis au gouvernement de reformer ou codifier des règles par ordonnance. Le suivit des règles de droit devient la pratique d’ultra spécialiste. La règle du droit est en concurrence avec les règles de modernités, il faut toujours moderniser et simplifier des règles et le process s’accélère. On peut conclure, d’une part est-ce que le droit peut être intelligible ? La fonction du droit et d’organiser la vie en société qui devient de plus en plus complexe, il faut donc accepter une certaine complexité. Quand la question est complexe la solution ne peut pas être simple. D’autre part, est ce que c’est grave que le droit ne soit pas accessible à tous ? En réalité, ce qui est important est que les professionnels du droit se comprennent entre eux, il faut qu’ils soient d’accord entre eux sur des règles de droit. C’est la réalisation concrète d’une règle qui compte, il faut donc plus des juristes de bonnes qualités que les règles de droit. B) l’accessibilité des règles de droit Comment assurer la connaissance effective de la règle de droit ? Il y a deux niveaux pour agir, l’architecture des règles de droit, càd la place qu’on donne ou pas à l’exercice du rassemblement des règles dans des corpus, c’est la codification. La diffusion de la règle de droit, sa publication et publicité, qui est dans l’accessibilité matérielle. 1. La codification classique La codification traditionnelle, celle des codifications napoléoniennes, dont le plus grand monument est le code civil. Ces codifications classiques reposent sur une perception, ce n’est pas une compilation, c’est une construction structurée et cohérente des règles sur une matière, c’est un corps. Le droit est donc un système, si on modifie une chose, cela à des conséquences sur les autres lois, ce système a une fonction normative. Le code civil est un code au sens classique, dans cette réforme d’ensemble, il s’agissait de l’unification du droit civil français, applicable à l’ensemble du territoire. L’ancien droit français, c’est à dire celui antérieur à la Révolution française, était marqué par la diversité des lois civiles (celles des régions de droit écrit au sud très marquées par le droit romain et celles des pays de coutumes, au nord). Avec le consulat, Napoléon réunit une commission composée de 4 membres : PORTALIS, TRONCHET, BIGOT DE PREAMENEU et MALEVILLE, chargés de rédiger un projet qui sera présenté 4 mois plus tard au gouvernement, précédé du célèbre discours préliminaire de Portalis qui reste encore aujourd’hui une véritable méthode  législative. Les codes s ‘écrivent avec le temps, c’est une transaction avec des compromis. a) La codification administrative L’objectif est de rassembler des règles qui sont éparpillés, dans une époque marquée par une forte inflation législative. L’ambition que ce rassemblement ne se donne pas est la réforme des règles, elle peut effectuer un travail de rationalisation (supprimer contradictions), mais elle rassemble simplement les règles constantes. Pour Montesquieu, « les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires ». Portalis relevait que « l’histoire nous offre à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles ». Enfin Carbonnier écrivait, « l’inflation législative a pour conséquence l’ignorance des lois, leur ineffectivité et finalement leur dévalorisation dans l’esprit public ». Si les lois sont trop nombreuses, leur connaissance est impossible. Causes de l’inflation législative : - Certaines causes sont objectives : prolifération du droit européen, apparition de nouveau champs juridiques (environnement, informatique) - Autres sont subjectives : projet de loi est un moyen d’exister médiatiquement - Forte demande sociale : caractère bénéfique des lois, solution à tous les maux Remèdes : La compilation, la codification administrative est la codification du droit constant. Mais la présence de plus de 70 codes montre que l’objectif de l’accessibilité n’a pas été atteint. 2. La diffusion des règles de droit La première voix de diffusion de la règle de droit, c’est bien entendu sa publication au journal officiel de la République française. La publication officielle du droit devient obligatoire, une loi devient officielle que lorsqu’elle est publiée. Une foi publiée, nul est censé l’ignorer. Aujourd’hui, elles sont publiées sur les sites officiels. Il faut être formé pour se retrouver dans les publications. La jurisprudence, spécialement des décisions de la Cour de cassation sont publiées dans des bulletins des arrêts de la Cour de cassation. Elles sont aussi publiées dans des périodiques juridiques. La généralisation de l’informatique a facilité cela, de plus en créant le service de Légifrance.