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Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Partie 3 : L’exercice du pouvoir dans l’Etat et l’exigence démocratique Chapitre 1 : L’exigence démocratique Section 1 : Possibilité et limite d’une approche génétiq...

Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Partie 3 : L’exercice du pouvoir dans l’Etat et l’exigence démocratique Chapitre 1 : L’exigence démocratique Section 1 : Possibilité et limite d’une approche génétique Le point départ pourrait être la définition de Lincoln en 1863: : « le gouvernement du peuple par le peuple et C » a été érigée en principe de la République française par l’article 2 de sa Constitution de 1958. pour le peuple Mais si on définit la démocratie comme ça ce n’est que partiel, elle est pertinente mais laisse dans l’ombre des exigences fondamentales comme les droits de l’homme et l’Etat de droit. Marine Le Pen a utilisé cette définition pour justifier la révision de la C° française qui méconnaitrait les règles de procédures. Et quand Macron lui dit que juridiquement il y a des problèmes, elle a dit que le peuple est souverain et qu’il fait ce qu’il veut par referendum. Quelle est donc la meilleure manière de définir la démocratie ? Il faut avoir une approche multiple ➔ La démocratie c’est d’abord une sorte d’immense expérimentation historique en partie non consciente de sa propre signification (Jean Ladrière) §1 L’invention Grecque La démocratie on en parle et on en vie depuis très longtemps. L’histoire commence au V ACN à Athènes avec une cité peu nombreuse qui vit sous une direction politique mais de manière démocratique et depuis lors Athènes constitue un rêve car il y a un mélange de démocratie directe et aléatoire. Athènes, Vème ACN Chez nous, aujourd’hui Démocratie directe et aléatoire. Ce qui présuppose : Démocratie représentative (élections). Mais que l’on rassemble le peuple sur l’Agora et par un aujourd’hui, il n’y a plus que 2 cantons en Suisse qui vote à main levé on décide, ainsi que les magistrats pratique cette technique de démocratie directe. Mais étant nommés par le tirage au sort. ce n’est pas applicable à l’échelle des Etats contemporains. La liberté individuelle n’est pas honorée en Grèce, Chez nous, il faut concilier collectif et individuelle. cela n’existe pas. La liberté c’est la liberté de la cité de se donner à elle-même ses propres → liberté collective La démocratie Athénienne repose sur une base Chez nous, il y a un idéal d’égalité et la citoyenneté égalitaire de citoyen mais la citoyenneté est réservée est accessible aux femmes et aux étrangers aux hommes, à l’exclusion de plein de gens, femmes, (l’esclavage ayant été abolit il n’entre plus en esclaves, étrangers. compte). §2 La commune médiévale : les libertés octroyées par les chartes Les communes s’émancipent du Prince ou Roi par l’obtention de franchise ou de charte qui consacre les premières libertés comme l’habeas corpus (Magna Carta 1215). Mais cela n’a rien à voir avec la notion moderne de C° car c’est le Prince dans sa magnitude qui l’accorde à ces sujets. 107  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard §3 L’apport du christianisme L’apport du christianisme c’est la règle de l’égalité et aussi celle de rendre à Dieu ce qui revient à Dieu → séparation Eglise et Etat mais qui a été perdue de vue et il faut attendre les guerres de religions pour voir émerger les grands idéaux démocratiques. §4 La démocratie moderne faire comparaison entre démocratie athénienne et moderne Entre en composition deux éléments contradictoires : L’idée que l’Etat qui se distincte de la société civile Et de souveraineté du peuple qui présuppose une absence de distinction entre Etat et société civile. On voit émerger une idée moderne qui est celle de l’individu libre →préexistence de l’individu par rapport à la société (le contrat social). Ce qui rompt avec la hiérachie de la pyramide du Moyen-Age. Mais c’est plus difficile quand on en arrive à l’individualise exacerbée. Section 2 : Possibilité et limites d’une approche philosophique ➔ Paul Ricoeur « La participation à la décision est assurée à un nombre toujours plus grand de citoyens ». Les démocraties coexistent avec un degré d’apathie très élevée parmi les citoyens. (Vote blanc, abstention) Une démocratie n’est pas conciliable avec un degré élevé d’apathie dans cette définition. « L’Etat « ne se propose pas d’éliminer les conflits, mais d’inventer les procédures leur permettant de s’exprimer et de rester négociables ». Qui dit démocratie dit acceptation du caractère divisé de la société et par le même renoncement au rêve de l’unanimité. Une société politique ou procède des élections à l’unanimité c’est qu’il y a qqch qui cloche. Ce qui est normale c’est qu’on ne soit pas d’accord car nous avons diverses conceptions et on accepte comme normale ce dissensus. Mais il faut un minimum de cohésion et cela reste des conflits d’idée. ➔ Claude Lefort Ainsi de manière plus massive sur la légitimé de la division. Il a développé une analyse des droits de l’hommes : au fondement du pouvoir il y a un débat incessant sur ce qui est légitime ou pas et les droits de l’hommes sont la condition de ce débat. Ce débat entre légitime et illégitime n’est jamais arbitrable, c’est un débat infini qui ne cesse pas de rebondir. Personne ne peut s’approprier le pouvoir >< autocratie. Même ceux qui l’exerce de l’incarnent pas. La démocratie ne concerne pas seulement les institutions publiques. Elle désigne plus largement une manière de vivre ensemble : il y va du « principe d’une mise en forme de la vie sociale qui procède d’une acceptation tacite de la reconnaissance de l’homme par l’homme à travers l’expérience de la division, du conflit, de la diversité des intérêts et des valeurs, de l’hétérogénéité de la culture, de l’imprévisibilité de l’histoire, de l’interrogation continuée des fondements de la loi, du pouvoir et de la connaissance ». La démocratie moderne se caractérise dès lors par la « dissolution des repères de la certitude ». Section 3 : Possibilité et limites d’une approche juridique On ne peut pas se contenter de ça, on doit être plus précis. Car une démocratie qui se protège par une définition forte se protège contre les ennemis hostiles (de la démocratie). On sous entent l’extrême droite et l’extrême gauche. Mais la question recèle un piège, si on donne une définition trop large alors il y a une vaste catégorie de la démocratie et la CC allemande est tombé dedans dans son arrêt du 23 Octobre 1952. En ce qui concerne le parti néo-nazi et CC est en mesure de prononcer l’interdiction d’un parti anti-démocratique. Le problème c’est 108  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard que dans la motivation de son arrêt, figure le principe de la responsabilité des ministres devant le parlement→ règle fondamentale pour une catégorie de régime démocratique tel que les régimes parlementaires. MAIS ce n’est pas le cas de toutes les démocraties, certaines sont présidentielles comme les USA et ce n’est pas pour autant que ce n’est pas une démocratie !  La démocratie ne se limite pas à une série de traits institutionnelles mais la démocratie c’est un mode de vie qui suppose la reconnaissance tacite de l’homme par l’homme à tous les niveaux. On peut néanmoins dégager certains traits institutionnels : En démocratie on procède à des élections au SU, au vote secret et égal Ces élections n’ont de sens que si on respecte le pluripartisme Libertés d’expression, de réunion et d’association Les élections conduisent à former une Assemblée représentative qui a la compétence législative Cette compétence présuppose le principe de majorité Mais en démocratie, on protège aussi les minorités Soumission du pouvoir gouvernementale à la loi et indépendance du pouvoir judiciaire. Egalité devant la loi et protection des individus contre l’arbitraire Cette liste est intéressante mais est-ce que je peux la reproduire telle quelle dans une C° ? Et tout parti qui ne la respecterait pas serait sanctionné ? Nop ce n’irait pas car dans le cas de la compétence législative, un parti politique qui défend la possibilité pour le gouvernement de légiférer par arrêtés spéciaux pendant un temps de crise ne seraient donc pas démocratique. C’est ce qui est arrivé pendant la pandémie et ce n’est pas pour autant qu’on a sanctionné les partis qui étaient au gouvernement. Par contre si un parti défendait la position de légiférer en tout temps par vois d’arrêté de pouvoirs spéciaux, alors là probablement que nous ne sommes plus dans un système démocratique et que des sanctions devraient être prises. Et les partis politiques qui veulent enjoindre des citoyens tirés au sort, peut-on les considérer comme hostiles à la démocratie ? Nop c’est absurde car la démocratie c’est une expérimentation qui est un idéal vivant qui ne cesse pas de s’inventer. Jusqu’où il faut aller dans la protection des minorités ? La NVA trouve qu’il a trop de protection pour la minorité francophone.  Evitons d’enfermer la démocratie dans une liste de critères L’Etat de droit est une condition de la démocratie, la notion d’Etat de droit vient de la notion même d’Etat car c’est un pouvoir institutionnalisé → soumis à des règles de droit. Mais il y a un abime entre l’Etat de l’AR (minimalement un Etat de droit car soumis aux règles de dévolution de la couronne et les lois fondamentales du royaume) et aujourd’hui, on est beaucoup plus exigeants ! L’essentiel réside dans l’idée de délibération. En démocratie pcq la division des valeurs, intérêt sont légitimes, il faut délibérer ! « Ce qui est décisif en démocratie, c’est que la volonté générale de la communauté politique se forme tous les jours à la suite des processus délibératifs qui se déroulent au sein et en dehors des parlements, processus délibératifs auxquels se soumettent les propositions des partis politiques majoritaires et minoritaires avant et après les élections et les décisions des majorités politiques (voy. En ce sens B. Manin, « Volonté générale ou délibération. Esquisse d’une théorie de la délibération politique », in Le Débat, 1985/1, n°33, p. 72-94). ➔ Délibération : Discussion sous tendues par des arguments. La délibération est partout. Celle qui précède les élections en mettant en présence les programmes. Celle pendant les élections car une majorité doit émerger. Et après car dans le cas d’adoption de loi, la coalition doit laisser l’opposition exprimer ses arguments.  Mais comment allons-nous faire une définition juridique qui ne tombent pas dans ces pièges ? 109  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard La législatrice belge a trouvé la bonne solution : Loi du 4 juillet 1989 sur le financement public des partis politiques art 15ter. Nous n’avons pas un système comme en Allemagne où CC est compétente. Ce qui existe c’est la possibilité de supprimer le financement public. Et la législature nous dit que la démocratie ce sont les droits de l’homme tels qu’ils sont dans CEDH sont une condition de la démocratie, il n’y a pas de démocratie sans le respect de CEDH. Philippe Gérard retient la définition suivante ; ➔ Un régime fondé sur deux idée clé : l’égalité des citoyens et l’autonomie collective étant entendu que le respect des droits de l’homme est une condition de possibilité de la démocratie. Mais la CEDH elle-même utilise le concept de démocratie art 8 et 9 §2 : elle fait référance à la notion de société démocratique. Chacune des libertés peuvent faire l’objet de répression, il y toute une série de condition of course, nécessaire dans une société démocratique pour protéger les intérêts généraux ou les droits d’autrui. Cette notion de société démocratique doit être utilisé par la CourEDH. Mais cette Cour ne s’est aventurée dans ce concept qu’une fois mais l’arrêt n’a pas été confirmé. Ce que CrEDH fait c’est quel met quelques traits en avants et elle souligne mais elle ne donne jamais une définition. Dans la CEDH on trouve un droit fondamental lié à la notion de la démocratie art 30 du premier protocole additionnel. Pour le surplus en démocratie on peut débattre de tout. On va jusqu’à admettre la licéité de l’opinion politique qui conteste l’existence même de l’Etat en vertu de sa liberté d’expression. Arrêt Stankov un parti peut contester même l’existence de l’Etat. Chapitre 2: Les différentes formes de démocratie Section 1 La démocratie directe et la démocratie indirecte La démocratie directe pure et simple n’est plus concevable, nous avons au mieux du semi-directe combinaison des élections et de technique de démocratie directes. Un des outils de la démocratie directe est : C Le referendum qui est une votation à laquelle peut participer tous les citoyens en âge de voter et qui leur permette de dire oui ou non à une proposition de décision ou de norme. Qui dit referendum dit décisoire. La consultation populaire permet au peuple de donner seulement un avis, les politiques ne sont pas liés par cet avis. En Suisse, il y a un système d’initiative populaire, mais une distinction entre initiative directe et indirecte. ➔ Directe : le pouvoir d’accorder à une fraction du corps électoral de déclencher un référendum et les élus n’interviennent que pour donner un avis sur une proposition entièrement rédigée ou pour défendre un avis contraire. ➔ Indirecte : une fraction du corps électoral peut contraindre le parlement à délibérer d’une proposition. Les élus conservent un pouvoir plus ou moins discrétionnaire Forte : l’initiative indirecte conduit à un referendum Faible : laisse le parlement maitre, titulaire du pouvoir du dernier mot. Art 139 C° Suisse « Al. 4. Si l’Assemblée fédérale approuve une initiative populaire conçue en termes généraux, elle élabore la révision partielle dans le sens de l’initiative et la soumet au vote du peuple et des cantons. Si elle rejette l’initiative, elle la soumet au vote du peuple, qui décide s’il faut lui donner suite. En cas d’acceptation par le peuple, l’Assemblée fédérale élabore le projet demandé par l’initiative ».  Version forte 110