Derechos Civiles: Localización de la Persona - PDF

©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I LECCIÓN 11 LOCALIZACIÓN DE LA PERSONA I. EL DOMICILIO. 1. Concepto y significado jurídico. Viene recogido en el artículo 40 CC con carácter general: “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la ley de enjuiciamiento civil” Según este artículo, el domicilio es el lugar de la residencia habitual. El domicilio señala el lugar donde la persona se encuentra localizada para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles. Ése es su significado jurídico y el precepto añade: “y en su caso el que determine la ley de enjuiciamiento civil” (Ej: domicilio legal de empresarios y profesionales). 2. Clases de domicilio: voluntario y legal. El domicilio voluntario coincidiría con el lugar donde la persona tiene su residencia habitual. Coincide con el artículo 40 CC. Se discute si basta con el hecho de residir simplemente (elemento material o corpus) o si también es necesario una intención de la persona de hacerlo de manera permanente (elemento espiritual o animus). Hoy día es mayoritaria la opinión de que la habitualidad debe ser entendida como normal y de presumible continuación. 1 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I Así, se permite considerar como domicilio voluntario el lugar donde se comienza a vivir con intención de establecerse y de desarrollar una profesión. El animus sería la intención de establecerse y de desarrollar una profesión. El domicilio legal: es cuando la ley establece un domicilio determinado (domicilio legal) con independencia de cuál sea la residencia habitual y la voluntad de la persona. El artículo 50.3 LEC habla del domicilio de empresarios: “los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor”. El domicilio legal de empresarios y profesionales es el del lugar donde desarrollen su actividad profesional, con independencia de la residencia habitual. Por tanto, no siempre coinciden domicilio voluntario y legal. II. EL DOMICILIO FAMILIAR. Interesa determinar el domicilio familiar porque está sometido a régimen jurídico especial. El artículo 70 CC como corolario de la obligación que tienen el marido y la mujer de vivir juntos dice: “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”. Mientras persista el matrimonio existirá un domicilio familiar, donde los cónyuges conviven. El domicilio ha de entenderse como vivienda familiar con independencia de que tengan otras viviendas mas o menos habituales. La vivienda familiar está sujeta a un régimen especial de disposición (artículo 1320 CC): “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. 2 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I Aunque sea propietario uno sólo de los cónyuges, éste tiene que pedir consentimiento al otro. De ahí la importancia de saber cuál es el domicilio familiar, porque está sujeto a un régimen especial. III. RESIDENCIA Y PARADERO. La residencia (sin el calificativo de habitual) es el lugar donde la persona se encuentra accidentalmente o de manera ocasional, sin que la estancia en ese lugar pueda considerarse habitual. Podríamos decir que residencia propiamente dicha es aquella que no es habitual: la estancia de vacaciones en un hotel, en un hospital, etc, pero en cualquier caso esa estancia ha de prolongarse durante un lapso temporal más o menos determinado, para no confundirla con el paradero. El paradero es simplemente el lugar donde se encuentra una persona en un momento determinado, sin que sea preciso tener en ese lugar estabilidad alguna. Cuando falta domicilio, supletoriamente, las funciones del domicilio las cumple la residencia tal y como la hemos definido. Así se prevé en el artículo 183 CC: “Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:...”: Por último, si no hay ni una cosa ni otra, está el paradero. IV. EL DOMICILIO ELECTIVO. Las partes podrán someter, en virtud de la LEC los pleitos a fuero distinto al domicilio correspondiente a cualquiera de las partes. Ambas partes pueden acordar derogar el domicilio correspondiente, y someter el pleito a otro fuero que no les corresponda por domicilio. Las partes eligen el fuero que ha de regir el sometimiento del pleito, en principio fuero que no se corresponde con el domicilio que corresponde al pleito. V. LA AUSENCIA: CARACTERIZACIÓN GENERAL. La doctrina y el legislador hablan genéricamente de ausencia. La ausencia es la institución jurídica que atiende a la persona no presente, 3 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I de quien no se tienen noticias y con quien no pueden comunicar las personas con las que se relaciona jurídicamente (tanto en el ámbito personal como en el ámbito patrimonial).  Si simplemente no te puedes comunicar con la persona para asuntos urgentes, esto supone la aplicación del régimen jurídico de la defensa del desaparecido. Es sólo para determinados actos.  En el caso de la ausencia, hay un plus. Se exige un plazo y se genera una cierta incertidumbre sobre si esa persona sigue viviendo o no. Esto supone una representación más consolidada, con carácter de más permanencia que en el caso de la defensa del desaparecido.  En la declaración del fallecimiento el plus es mucho mayor. Se exige no sólo un determinado plazo, sino también otras circunstancias como la edad, el tipo de acontecimiento del que se ha derivado la ausencia. El ordenamiento prevé la adopción de una serie de medidas para resolver los problemas que se plantean en esas relaciones jurídicas de las que forma parte el ausente. La regulación que vamos a ver da cobertura a esas relaciones jurídicas que se ven en cierto modo abandonadas por el ausente. Por supuesto también hay que tener en cuenta que todo esto es con independencia de que la ausencia sea voluntaria o no. El régimen de la ausencia no se aplica sólo para cuando la ausencia sea involuntaria (Ej. Ausencia voluntaria: que te hayas ido a un viaje Ej. de Ausencia involuntaria: naufragio, terremoto, secuestro, , etc). La regulación actual de la ausencia distingue 3 tipos de situaciones diferentes, que la doctrina suele denominar fases de la ausencia:  la defensa del desaparecido: artículo 181 CC.  la ausencia declarada legalmente: artículos 182 a 192 CC.  la declaración de fallecimiento: artículos 193 y siguientes. Cada una de estas fases es independiente y no necesariamente consecutivas. 4 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I Cada una de estas fases atiende a problemas distintos y lleva a medidas distintas:  La 1ª situación, la defensa del desaparecido es la simple ausencia de una persona cuya presencia es necesaria para asuntos que no admiten demora. Ni es preciso que haya transcurrido un plazo de tiempo desde la no presencia ni tampoco es necesario que se dude sobre si la persona vive o no vive. La adopción de las medidas en relación al desaparecido tendrá carácter transitorio y provisional.  La 2ª situación es la de ausencia declarada o ausencia legal. Ésta sí requiere, por el plazo de tiempo transcurrido desde la desaparición de una persona, una incertidumbre sobre la vida o la muerte de la persona. Aquí sí sería más apropiado utilizar el término desaparecido. La declaración judicial de ausencia provee de un modo más amplio y con un carácter más estable, la representación del ausente. Sus facultades son más amplias. A este representante del declarado legalmente ausente le corresponde la representación en cuanto a la administración y protección de los bienes. Ya no es para un acto concreto.  En 3er lugar la declaración de fallecimiento. Presume que el desaparecido ha fallecido por determinadas circunstancias: - Por el plazo de ausencia, por su duración. - Por la edad del desaparecido. - Por las circunstancias en las que se produjo la desaparición. VI. LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO. Artículo 181 CC: “En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario Judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquel estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo 183. 5 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el 4º grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario Judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal. También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio”. El artículo nos habla de que no se hayan tenido más noticias de la persona en su domicilio o en su última residencia. ¿Qué es lo que determina que no se exija ningún plazo?: “En todo caso”. No es necesario que transcurra un plazo desde las últimas noticias. El segundo requisito además del anterior es que sea necesaria su representación en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Requiere que con cierta urgencia sea necesaria una defensa de algún asunto que afecte al desaparecido. No hace falta nombrar defensor del desaparecido, si éste está legítima o voluntariamente representado conforme al artículo 183. ¿Cuándo estaría legítimamente representado?: padres o tutor para el menor no emancipado. En cuanto a la representación voluntaria, es el supuesto del mandato, del apoderamiento que está regulado en el artículo1713 CC dice que: “El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”. Esto es, es preciso nombrar defensor cuando el acto es de disposición y no hay mandato expreso, si se extingue el mandato o por fallecimiento del representante (esta última causa común a la representación voluntaria y legal). 6 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I Efectos de la desaparición en el ámbito familiar: En cuanto a los efectos que la desaparición tiene en la esfera familiar tenemos que tener en cuenta el artículo 156, párrafo 4 CC establece que “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”. También hay otra serie de disposiciones relativas al ámbito familiar en el régimen económico matrimonial. Son los artículos 1376, 1377 CC, que permiten acudir al juez para suplir el consentimiento del cónyuge ausente y el 1378 que elimina la autorización judicial para las liberalidades de uso:  El artículo 1376 CC dice que “cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el juez suplirlo si encontrare fundada la petición”.  Incluso el artículo 1378 CC habla de que “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso”.  También el régimen económico matrimonial establece reglas especiales para los actos de disposición en el caso de bienes gananciales. El artículo 1377 CC dice que “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Si uno lo negare o estuviese impedido para prestarlo, podrá el juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes”. Se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, pero el juez puede autorizar los actos dispositivos en beneficio de la familia cuando uno de los 2 cónyuges este ausente. VII. LA AUSENCIA LEGAL. 7 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I La ausencia no es una fase que deba declararse con carácter previo a la declaración del fallecimiento. El artículo 183 CC dice que “ Se considerará en ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia” y luego hace referencia a un plazo temporal:  De 1 año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición si el ausente no ha dejado un apoderado para la administración de todos sus bienes.  De 3 años si por el contrario hubiera dejado apoderado para administrar sus bienes. En el 2º caso se exige un plazo mayor porque si es que ha nombrado apoderado para sus bienes puede pensarse que no urge tanto nombrar un representante, y puede pensarse que si deja apoderado tenía intención de ausentarse por lo que no existe la incertidumbre sobre su vida. Esto es, por un lado no urge prisa y por otro ya tenía intención de ausentarse. Pero ¿que ocurre si antes de pasar los 3 años se extingue el mandato porque muere el mandatario?. Iríamos al supuesto 1º. Se nombraría representante si ha pasado 1 año o más desde las últimas noticias. En ese caso procede declarar ausencia legal y nombrar representante. Conforme al artículo 182 CC tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal sin orden de preferencia: - 1º el cónyuge del ausente no separado legalmente. - los parientes consanguíneos hasta el 4º grado. - El Ministerio fiscal de oficio o en virtud de denuncia. - Pero también podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte. En el artículo 181 CC no había ninguna obligación para instar la defensa del desaparecido, sin embargo aquí sí hay obligación y por tanto, responsabilidad que se deriva del incumplimiento de la obligación. Es decir, da lugar a la indemnización por daños, derivada de la falta de un representante que se haga cargo de la administración de los bienes del declarado ausente. ¿Cuales son las personas que son preferidas para ser nombradas representantes de los declarados ausentes? El artículo 184 CC establece un orden de prelación (que no se puede alterar, salvo motivo grave apreciado por el juez): “Salvo motivo grave apreciado por el 8 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I juez corresponde la representación del declarado ausente y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones: 1º. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, o de hecho. 2º. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor 3º.Al ascendiente más próximo de menor edad de una u otra línea (materna o paterna). 4º. A los hermanos de mayor edad que hayan convivido familiarmente con el ausente con preferencia del mayor sobre el menor. En defecto de las personas expresadas corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario Judicial, oído el Ministerio Fiscal designe a su prudente arbitrio”. El artículo 185 CC establece las obligaciones que tienen los representantes de los declarados ausentes: - 1º inventariar bienes muebles y describir los inmuebles de su representado. - 2º prestar la garantía que el secretario judicial prudencialmente juzgue. Excepto los nº 1 2 y 3 del art. precedente. - 3º conservar y defender el patrimonio del ausente. - 4º ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la ley procesal civil como por ejemplo la necesidad de autorización judicial para realizar actos de disposición del declarado ausente. En el caso del declarado ausente la normativa establece que se puede quedar con una cuantía del importe líquido de los bienes (artículo 186 CC) fijada por el juez. Hasta ahora hemos visto los efectos en la esfera patrimonial del ausente, pero ¿cuáles son los efectos en la esfera familiar? Efectos de la ausencia en el ámbito familiar: Podemos decir aquí lo mismo que decíamos en la defensa del desaparecido. ¿Qué ocurre con la patria potestad? Si uno está declarado ausente legal, evidentemente la patria potestad va a recaer 9 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I en el otro cónyuge, siempre y cuando éste tenga facultades y esté en situación de ejercerla porque si no se nombrará tutor (art. 156. parr. 4) El 189 CC dice que “el cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes”. Es decir si había sociedad de gananciales se tiene que disolver. De hecho la declaración de ausencia legal es una de las razones por las que se disuelve la sociedad de gananciales. El 1393.1 CC alude a la disolución de la sociedad de gananciales por ausencia. “También concluirá por decisión judicial (la sociedad de gananciales) a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 1º haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra...”. La adquisición de bienes del ausente por un tercero. El Artículo 188.2 CC dice: “Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares”. La declaración de ausencia no supone que haya dejado de tener capacidad de obrar, y allá donde esté ha podido enajenar el bien a un tercero. Cuando el tercero hace valer su derecho por la adquisición, el representante tendrá que entregar el bien al tercero. Adquisición de derechos por el ausente. Vamos a ver que ocurre con el supuesto del artículo 190 CC: “ Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su presencia para adquirirlo”. Sin embargo, el 191 CC dice que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de este a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración de fallecimiento”. Nos está diciendo que en el caso concreto de que fuera llamado a heredar el ausente, se siguen las reglas generales del derecho de 10 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I sucesiones. Es decir, si esta persona no está, acrece su parte a los coherederos. Como hay duda de que el ausente esté vivo o muerto la ley le impone a quien recibe esos derechos hereditarios el deber de hacer inventario con intervención del Ministerio Fiscal de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración de fallecimiento. Es un “acrecimiento” entre comillas porque no pueden disponer de los bienes hasta la declaración de fallecimiento. Fin de ausencia legal. La situación de ausencia legal termina:  en 1er lugar porque se presenta el ausente o se tengan noticias de su existencia: artículo 187.2 CC y 2043 LEC Art. 187.2 CC: «Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración del secretario judicial».  En 2º lugar si se prueba la muerte del ausente: artículo 188.1 CC: «Si se probase la muerte del declarado ausente, se abrirá la sucesión en beneficio de los que en el momento del fallecimiento fuesen sus sucesores voluntarios o legítimos, debiendo el poseedor temporal (representante) hacerles entrega del patrimonio del difunto, pero reteniendo, como suyos, los productos recibidos en la cuantía señalada (tienen derecho a una retribución consistente en la cuantía que el secretario judicial señale de los productos líquidos de los bienes del declarado ausente)».  En 3er lugar si se declara fallecido: artículo 195 CC «Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario». VIII. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO. Para tener a una persona por fallecida, la ley tiene en cuenta distintos factores. Por ejemplo, el tiempo transcurrido desde la desaparición de 11 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I una persona, o desde sus últimas noticias, señalando plazos más o menos breves, en función de distintos datos, como:  la avanzada edad del desaparecido.  Las circunstancias de peligro real o presunto en que se ha producido la desaparición. Artículo 193 CC: “Procede la declaración de fallecimiento:  1º. Transcurridos 10 años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su desaparición”.  “2º. Pasados 5 años desde las últimas noticias o, en defecto de éstas, desde su desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente 75 años”. Estamos diciendo que el plazo anterior de 10 años se acorta si desde que desapareció han transcurrido 5 años y en ese punto la persona tenía 75 años. También ha podido cumplir los 75 años, no a los 5 años, sino 1 año después de esos 5. Habría que esperar 5 +1 años, pero en ningún caso los 10 años. “Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto, del año en que ocurriera la desaparición”. Hay que esperar al 1º de Enero del año siguiente al que ocurrió la desaparición para empezar a contar el plazo.  “3º. Cumplido un año, contado de fecha en fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de 3 meses”. Aquí tenemos 2 supuestos: violencia contra la vida y siniestro. Por violencia contra la vida hay que entender lo que dice el siguiente párrafo. “ se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado 6 meses desde la cesación de la subversión”. Puede ser por ejemplo un secuestro por causas políticas. 12 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I Por siniestro ha de entenderse : inundaciones, catástrofes de tipo natural, accidentes laborales, etc. Naufragios y accidentes aéreos tienen su propia normativa específica como veremos a continuación. En el caso del siniestro el plazo se reduce ostensiblemente: pasa de 1 año a 3 meses. En este caso el plazo se inicia desde la catástrofe. Otro caso en el que procede la declaración de fallecimiento es el supuesto del: Artículo 194.1 CC: “Procede también la declaración de fallecimiento…. (leer artículo) La declaración de fallecimiento no requiere la previa declaración de ausencia legal, ni defensa del desaparecido. Ahora bien puede ocurrir que haya habido alguno de esos 2 supuestos. Lo que queda claro es que no existen personas obligadas a promover la declaración de fallecimiento. La puede promover el Ministerio Fiscal o también la persona interesada. Puede estar interesado un heredero, la viuda que quiere reclamar la pensión, etc. Los efectos de la declaración de fallecimiento suponen que se constata oficialmente no la muerte, sino la presunción de la muerte. Lo que se hace es presumir que la persona ha muerto por el juego de todas las normas que hemos visto. El artículo 195 CC dice que: “ Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal (si la ha habido con carácter precedente), pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”. Hasta ese momento se presume que ha vivido. “Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario”. El efecto fundamental en el ámbito patrimonial es que se abre la sucesión de la persona declarada fallecida y por supuesto todos los 13 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I derechos derivados de la declaración de fallecimiento, tales como pensión de viudedad, etc. Además se extinguen todas aquellas relaciones que tengan como base la persona:  Por ejemplo se extingue la patria potestad que es un derecho personalísimo (artículo 169 CC).  Otros derechos personalísimos de carácter patrimonial como el usufructo, el uso y la habitación. Si el usufructo se extingue se consolida la nuda propiedad. La declaración de fallecimiento disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad de gananciales, etc… Quizás lo más importante es que con la declaración de fallecimiento se produce la apertura de sucesión. Es el artículo 196 CC, en el que no hay ninguna reserva hereditaria, aunque sí una serie de cautelas: “Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación conforme a lo dispuesto legalmente. Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento. Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiere, ni tendrán derecho a exigirlo los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados a favor de Instituciones de beneficencia. Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria la partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles”. Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto (art. 197 CC) 14 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I BIBLIOGRAFIA: DE PABLO CONTRERAS, PEDRO (coordinador), Curso de Derecho Civil (I), Derecho Privado. Derecho de la Persona, Colex, 3ª ed., Madrid, 2008. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Y GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho civil I: Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, Tecnos, 11ª ed, Madrid, 2003. PUIG I FERRIOL, L. ; GETE ALONSO Y CALERA; GIL RODRIGUEZ, J. ; HUALDE SANCHEZ, J.J.; Manual de Derecho Civil. T. I. Introducción y derecho de la persona, Marcial Pons, 3ª ed., Madrid, 2001. 15 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU LECCION 10 TUTELA, CURATELA, GUARDA DE HECHO Y DEFENSOR JUDICIAL I. La tutela Tras la reforma operada en el Código Civil, la tutela se reserva para la protección de las personas menores de edad. Se regula en los artículos 199 a 234 CC, cuyo contenido se expone en sus aspectos esenciales. La constitución de la tutela procede respecto de los menores no emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad: Art. 199 (sean discapacitados o no). Como regla general se establece que las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. La autoridad judicial puede adoptar para el ámbito de la tutela las medidas previstas en el artículo 158 CC, que en sede de patria potestad recoge las medidas que puede adoptar el juez para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las necesidades del menor, evitar su sustracción, prohibir la comunicación con el menor, entre otras, y, con carácter general, todas las medidas que considere oportunas para evitar perjuicios o peligros al menor: Art. 200 Se permite que los progenitores, en testamento o documento público notarial, designen tutor, establezcan órganos de fiscalización de la tutela, así como designar a las personas que hayan de integrar estos órganos, u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores. Estas disposiciones vinculan a la autoridad judicial cuando proceda constituir la tutela, salvo que el interés del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada para adoptar las medidas que considere oportunas. Arts 201 y 202 Puede ocurrir que haya más de una disposición de los progenitores, en cuyo caso el artículo 203 CC establece que se aplicarán conjuntamente en cuanto resulten compatibles, y de no serlo la autoridad judicial, en resolución motivada, adoptará las más convenientes para el interés superior del menor. 1 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU Las medidas adoptadas por los progenitores en testamento o documento público notarial no producen efecto si, al tiempo de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad: art. 204 CC Por otra parte, se establece la obligación de promover la constitución de la tutela de los parientes llamados a ejercerla y de la persona jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor. Esta obligación surge desde el momento en que conozcan el hecho que la motive, si no cumplieren con esta obligación serán responsables solidarios del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de esta obligación: art. 206 CC Cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, en este caso no estamos ante una obligación. Art. 207 CC La tutela se constituye mediante expediente de jurisdicción voluntaria. Al constituirla o en un momento posterior la autoridad judicial puede establecer las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas. La tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio, a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado. Arts. 208 a 210 CC Pueden ser tutores tanto personas físicas como personas jurídicas, públicas o privadas, que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficiente para el adecuado desempeño de la función tutelar y en ellas no concurra causa de inhabilidad. A las personas jurídicas se les exige que carezcan de ánimo de lucro y que entre sus fines figure la protección y asistencia de menores. Arts 211 y 212 CC Para ser tutor se preferirá a la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial, o al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial. Se permite que, en resolución, motivada, se altere este orden e, incluso, que se prescinda de las personas mencionadas, si el interés superior del menor así lo exige. Art. 213 CC (orden preferente, no vinculante). En el supuesto de que no existan las personas mencionadas, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el menor y en interés de éste, considere más idóneo. Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona. Arts 214 y 215 CC. 2 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU Se establece una relación de personas que no pueden ser tutoras, que son las que hayan sido privadas de patria potestad o removidas de una tutela, curatela o guarda anterior, (art. 216 CC), así como una relación de personas a las que la autoridad judicial no puede nombrar tutoras, que en síntesis son las excluidas por los progenitores del tutelado y personas que por diversas circunstancias se considera que no ejercerán adecuadamente la tutela, la relación de personas que no pueden ser nombradas tutoras se encuentra recogida en el artículo 217 CC. En cuanto al ejercicio de la tutela la regla general es que la tutela se ejerce por un solo tutor, así se establece en el art. 218 CC, en el que se recogen también las excepciones a esta regla general. Se contemplan medidas específicas respecto de la tutela de menores en situación de desamparo, que corresponde por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores. Se hace una salvedad para el caso de que existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste (art. 222 CC en relación con el art. 172.1 CC). El régimen relativo a las causas de remoción y excusa para el ejercicio de la tutela es el previsto para la curatela, por remisión expresa a esta regulación (art. 223 CC en relación al 278 y 279 CC). El tutor es el representante legal del menor, salvo para aquellos actos que éste pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia (art. 225 CC) Se establecen una serie de prohibiciones al tutor en el art. 226 CC, que se concretan en recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión; representar al tutelado cuando en el mismo acto el tutor intervenga en nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses y adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle bienes por igual título. Los tutores están obligados a ejercer su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos. Se permite al tutor que recabe el auxilio de la autoridad cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela. Art. 227 CC 3 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU Las obligaciones del tutor se recogen en el art. 228 CC que, en resumen, se refieren a velar por el menor, educarle y promover su mejor inserción en la sociedad, oírle antes de adoptar decisiones que le afecten e informar a autoridad judicial anualmente de su gestión. El tutor tiene derecho a una retribución, si el patrimonio del menor lo permite, al reembolso de los gastos justificados, y a la indemnización por daños y perjuicios que sufra en el ejercicio de su función, estas cantidades se abonan con cargo al patrimonio del tutelado. Arts 229 y 230 CC. La tutela se extingue por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor; por la adopción del menor por muerte o declaración de fallecimiento del menor; y por la recuperación de la patria potestad o desaparición de la causa que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla. Art. 231 CC. El tutor, al cesar en sus funciones, y sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas anual, debe rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogable si concurre justa causa. Art. 232 CC El tutor tiene la obligación de responder por los daños causados al menor por culpa o negligencia en su gestión. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas. Art. 234 CC II. La guarda de hecho del menor Según el art. 237 CC, la guarda de hecho tiene lugar cuando una persona se hace cargo del cuidado de un menor sin tener obligación legal de hacerlo, bien porque faltan los titulares de la patria potestad o no cumplen con sus obligaciones, bien porque no se ha designado tutor al menor, cuando proceda, o el tutor designado no cumple con sus obligaciones. La regulación se concreta en que cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor y de su actuación en relación con el mismo, pudiendo establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en interés del menor hay que entender. 4 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU Hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procede, se pueden otorgar judicialmente, como medida cautelar, facultades tutelares a los guardadores, y constituir un acogimiento temporal siendo acogedores los guardadores de hecho. Si se dieran los presupuestos objetivos de falta de asistencia previstos en el artículo 172 CC, procederá declarar la situación de desamparo del menor. El guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor, cuando proceda. III. El defensor judicial del menor El art. 235 recoge la figura del defensor judicial del menor, cuyo nombramiento procederá cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo que para el caso concreto la ley prevea otra forma de salvar el conflicto; cuando el tutor no desempeñe sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se nombre a otra persona; y cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses. El artículo 236 CC indica que son aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad. Este mismo precepto establece la obligación del defensor judicial de ejercer el cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos. IV. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica (incluidas personas menores emancipadas) Ambito de aplicación personal Se contemplan para las personas mayores de edad o menores emancipadas (ya han salido de la patria potestad o tutela), así se deriva del art. 249 CC 5 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU donde se contiene su principio general inspirador: respeto a la dignidad de la persona y la tutela de sus derechos fundamentales. Queda así suprimida la incapacitación, con el fin de adecuarse a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. ¿En qué artículos del Código Civil se regulan? Estas medidas de apoyo se encuentran previstas en los artículos 249 a 299 bis del Código Civil. ¿Cuáles son las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica? (art. 250 CC) 4.1 Medidas de apoyo de naturaleza voluntaria: son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. 4.2 Guarda de hecho: medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. 4.3 Curatela: medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo. 4.4 Defensor judicial: medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. Principios Generales a seguir en la adopción de las Medidas de Apoyo. Art. 249 CC: 6 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU FINALIDAD ORIGEN LEGAL O PERSONAS QUE INSPIRACIÓN JUDICIAL PRESTAN APOYO Actuación siempre de Permitir el desarrollo Respeto a la acuerdo a la voluntad, pleno de la dignidad de la deseos y preferencias personalidad y el Excepcionalmente, persona y a la cuando las demás de quien las requiera. desenvolvimiento tutela de sus Fomentarán que la persona jurídico en medidas sean derechos insuficientes con discapacidad pueda condiciones de fundamentales ejercer su capacidad igualdad jurídica con menos apoyo en el futuro Se recogen una serie de disposiciones generales en el artículo 249 CC, en el que se establece que las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro. En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. 7 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas se recogen en el artículo 250 CC, y se concretan en las medidas de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. La función de estas medidas de apoyo consiste en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. 4.1. Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos) son las establecidas por la persona con discapacidad en las que designa a la persona o personas que deben prestarle apoyo y el alcance de este apoyo, así como las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia. el respeto a la voluntad, deseos y preferencia de la persona. 4.2. La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede tener lugar cuando no existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. 4.3. La curatela es una medida formal de apoyo que se aplica a quienes precisen el apoyo de modo continuado. La extensión de esta medida vendrá determinada en la resolución judicial que la acuerde y debe estar en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo. 4. 4. El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida art. 250 penúltimo parr. CC Se excluye de la posibilidad del ejercicio de las medidas de apoyo a quienes en virtud de una relación contractual presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo (por ejemplo el servicio residencial donde vive un anciano no puede prestarle apoyo). 8 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU El artículo 251 CC establece unas prohibiciones en relación con actos de contenido patrimonial para quien desempeñe alguna medida de apoyo. Si la medida fuere de carácter voluntario puede que el otorgante excluya expresamente estas prohibiciones, en cuyo caso no resultarán de aplicación. (=226 en sede de tutela). 4.1. Medidas voluntarias de apoyo Como disposiciones generales en la regulación de estas medidas voluntarias están los artículos 254 y 255. El artículo 254 CC establece que cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercido de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad (se suprime para este caso la patria potestad prorrogada). Estas medidas se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias. Si el mayor de dieciséis años ha hecho sus propias previsiones se habrá de estar a ellas. El artículo 255 CC recoge la posibilidad prevista antes de la reforma de que una persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de una futura dificultad o imposibilidad del ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas, pueda prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, o a su persona y bienes. Puede también establecer el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona o personas que vayan a prestar el apoyo y, asimismo, la forma de ejercicio, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249 CC (respetando su voluntad deseos o preferencias), se entiende que si la persona que establece el apoyo no ha dicho otra cosa en cuanto a la forma en que debe prestarse. Y puede, si lo considera oportuno, establecer las medidas u órganos de control y las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de 9 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Sólo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias (curatela o defensor judicial). El notario que autorice la escritura pública en la que se adopten estas medidas debe comunicarlo sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante. Los poderes y mandatos preventivos son, como ya se ha indicado, una medida voluntaria. Se regula esta figura en los artículos 256 a 262 CC. Se refieren al otorgamiento de un poder para la gestión de los intereses del poderdante cuando todavía no precisa del apoyo y se admite que establezca la continuidad del poder para el caso de que precise apoyos. Se exige que los poderes preventivos se otorguen en escritura pública. Y se impone al notario autorizante la obligación de comunicarlos de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante. Además, la constitución de medidas de apoyo realizada por el poderdante no es excluyente, en su caso, de otras medidas de apoyo establecidas judicialmente o de manera voluntaria. Lo normal es otorgarlo a favor del cónyuge o pareja de hecho y si el poder comprende todos los negocios del poderdante, el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo lo no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa. 4.2. La guarda de hecho La guarda de hecho como medida de apoyo se regula en los artículos 263 a 267 CC. 10 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU El primero de estos artículos señala que quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que éstas no se estén aplicando eficazmente. El guardador de hecho no es el representante de la persona con discapacidad, y si para alguna actuación precisara esa representación debe solicitarla de la autoridad judicial y tras oír a la persona con discapacidad, se decidirá si se acredita su necesidad. Puede otorgarse para la realización de una o varias actuaciones necesarias para cumplir con la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Esta autorización debe solicitarse obligatoriamente cuando se trate de realizar alguno de los actos comprendidos en el artículo 287 CC, que regula los actos para los que el curador con funciones representativas necesita autorización judicial en todo caso (art. 264 CC). La autoridad judicial puede requerir al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardias que estime necesarias, asimismo, puede exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento. Se establece el derecho del guardador al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo (art. 266 CC). La guarda de hecho se extingue cuando la persona a la que se está prestando apoyo solicite que este se organice de otro modo; cuando desaparezcan las causas que la motivaron; cuando el guardador desista de su actuación y cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente (art. 267 CC). 4.3. La curatela El contenido de la curatela se recoge en los artículos 268 a 294 CC. Se establece como regla general la curatela asistencial y con carácter excepcional la curatela con representación. En ambos casos la curatela se 11 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU constituye mediante resolución judicial motivada y debe revisarse periódicamente en un plazo máximo de tres años, se admite que el plazo de revisión sea superior sin que pueda exceder de seis años (art. 268 CC) Procede la constitución de la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. En la resolución judicial se determinan los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica, y, cuando resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, los actos concretos en los que el curador asume la representación de la persona con discapacidad, que deben fijarse de manera precisa en todo caso. Se establece que en ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos (art. 269 CC). La autoridad judicial en la resolución en la que constituya la curatela, o en otra posterior, establecerá las medidas de control que estime oportunas para garantizar los derechos de la persona con discapacidad y el respeto a su voluntad y preferencias, así como para evitar abusos, conflictos de intereses y la influencia indebida. Puede también exigir en cualquier momento al curador informe sobre la situación personal y patrimonial de la persona con discapacidad. En todo caso, la actuación del curador ha de tener presente los criterios del 249 CC ya vistos. Las resoluciones pueden revisarse periódicamente y el Ministerio Fiscal puede recabar en cualquier momento la información que estime necesaria para garantizar el buen funcionamiento de la curatela (art. 270 CC). 4.3.1 La autocuratela Los artículos 271 a 274 CC regulan la autocuratela, figura mediante la cual se permite que cualquier persona mayor de edad o menor emancipada proponga en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas para el ejercicio de la función de curador, en previsión de la concurrencia de circunstancias que le dificulten el ejercicio de su capacidad jurídica. 12 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU Puede, también, establecer disposiciones relativas al funcionamiento y contenido de la curatela, incluidas reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, y medidas de control, entre otras cuestiones. Se trata de una medida voluntaria otorgada en escritura pública, pero ha de adoptarse judicialmente Estas disposiciones en cuanto a la propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias vinculan a la autoridad judicial al constituir la curatela, no obstante, se admite que prescinda total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció. Al establecer la autocuratela se puede proponer el nombramiento de sustitutos al curador. Si se utiliza esta posibilidad y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior, y si lo fueron en el mismo documento, se prefiere al propuesto en primer lugar. Se admite que se delegue en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre todos los relacionados en escritura pública por la persona interesada (art. 273 CC). 4.3.2 Nombramiento del curador Pueden ser nombradas curadores tanto personas físicas como personas jurídicas, públicas o privadas. Respecto de las personas físicas pueden serlo las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de la función. En cuanto a las personas jurídicas pueden serlo las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. El artículo 275 CC en su número 2 recoge la relación de personas que no pueden ser curadores, que, en síntesis, son las personas excluidas por la persona que necesita el apoyo, quienes por resolución judicial estuvieren privados o suspendidos de la patria potestad, o quienes hubieren sido removidos de una tutela o curatela o guarda anterior (causas de inhabilidad). 13 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU El número 3 de este artículo se refiere a las personas que la autoridad judicial no puede nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales, que son aquellas en las que concurren circunstancias que permiten suponer que no ejercerán adecuadamente la curatela. Si no hay propuesta de curador hecha por la persona que precisa el apoyo, o habiéndola concurren las circunstancias previstas por el segundo párrafo del artículo 272 CC, el artículo 276 CC establece las personas a las que la autoridad judicial debe nombrar para ejercer la curatela. El orden que se dispone en el precepto puede ser alterado por la autoridad judicial oída la persona que precisa el apoyo. Si una vez oída no queda clara su voluntad, la autoridad judicial puede alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa el apoyo. No se dice nada, pero debe entenderse que la resolución judicial que altera el orden debe estar debidamente motivada a este respecto. Se puede nombrar a más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican, pueden separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. En estos casos la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo (art. 277 CC) Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo. (art. 278 CC) Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo. La persona designada para ejercer la curatela puede excusarse si concurre alguna de las causas legalmente previstas, las causas de excusa de la curatela se regulan en los artículos 279 y 280 CC. 14 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU Las personas físicas pueden excusarse del desempeño de la curatela cuando les resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad. La causa de excusa sobrevenida permite al curador excusarse de continuar ejerciendo la curatela. Las personas jurídicas privadas pueden excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios. No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública. En tanto se resuelve por la autoridad judicial sobre la excusa, el nombrado está obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se nombrará un defensor judicial que sustituya al curador, quedando éste responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada. Si la excusa se admite se nombra un nuevo curador. Se establece en el artículo 281 CC que, en ningún caso, la admisión de la causa de excusa o la decisión de remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el desempeño de los apoyos puede generar desprotección o indefensión a la persona que precisa apoyo, por lo que la autoridad judicial debe actuar de oficio, mediante la colaboración de los llamados a ello o bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable colaboración de los organismos o entidades públicas competentes y del Ministerio Fiscal. Por último, el cargo es retribuido y a la retribución se refiere asimismo el art. 281 CC 4.3.3 El ejercicio de la curatela Antes de empezar a ejercer la curatela, el curador debe tomar posesión del cargo ante el Letrado de la Administración de justicia, tras lo cual inicia el ejercicio de su función, que debe desempeñar con la diligencia debida. En particular, debe estar en contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo, asistirla en el ejercicio de su capacidad jurídica, procurar 15 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU que desarrolle su propio proceso de toma de decisiones y fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro. (art. 282 CC) Cuando el curador estuviere impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto o si existe conflicto de intereses ocasional se nombrará por el Letrado de la Administración de Justicia un defensor judicial, salvo que hubiere varios curadores con funciones homogéneas en cuyo caso las funciones se asumen por quienes no estén afectados por el impedimento o el conflicto de intereses. (art. 283 CC) Se puede exigir al curador que preste fianza para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales. En cualquier momento la autoridad judicial puede modificar o dejar sin efecto la garantía prestada. (art. 284 CC) El curador con funciones representativas está obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo. La forma y requisitos para realizar el inventario se recogen en el artículo 285CC. El artículo 287 CC establece los actos para los que el curador que ejerza funciones de representación necesita autorización judicial, que son los que se determine en la resolución judicial y en todo caso los que se enumeran en el precepto, que son los que implican actos de trascendencia, tanto personal como patrimonial, para la persona a la que se presta apoyo. 4.3.4 Extinción de la curatela A la extinción de la curatela se dedican los artículos 291 a 294 CC. La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo. Y por resolución judicial cuando la medida ya no sea precisa o cuando se adopte otra forma de apoyo. El curador al cesar en sus funciones, sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas que en su caso se le impusiera al designarle, debe rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su 16 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces -Profesora Agregada de Derecho Civil UPV/EHU administración, en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que resulte necesario si concurre justa causa. La aprobación judicial de las cuentas no impide el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela. El curador responde de los daños que por culpa o negligencia en su gestión hubiere causado a la persona a la que preste apoyo. 4. 4. El defensor judicial La figura del defensor judicial de la persona con discapacidad se regula en los artículos 295 a 298 del Código Civil. El primero de estos artículos recoge los supuestos en los que la autoridad judicial, una vez oída la persona con discapacidad, debe nombrar defensor judicial, cargo que debe recaer en quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquélla. Las causas se resumen en los supuestos en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o en los que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual ejerza su función. Se aplican al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, y las obligaciones de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo. Art. 297 CC El defensor judicial, una vez realizada su gestión debe rendir cuentas de ella. Procede recordar que el artículo 250 CC establece que el nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. 17 LECCIÓN 9 LA PATRIA POTESTAD I. LA PATRIA POTESTAD: CONCEPTO Y CARACTERES. Desde que una persona nace hasta que, por mayoría de edad o por emancipación, alcanza la plena capacidad de obrar, corresponde a sus padres por regla general, los deberes de cuidarla y educarla, en todos sus sentidos, a la persona y a su patrimonio. Para cumplir adecuadamente estas obligaciones los padres necesitan también ostentar ciertos poderes o facultades sobre la persona y el patrimonio de sus hijos. Atendiendo a este doble aspecto, se define la patria potestad como un derecho-deber. Tiene esa dualidad. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley atribuye a los padres sobre la persona y el patrimonio de sus hijos menores no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de mantenimiento y educación que pesan sobre aquéllos. II. CONTENIDO. 1. En general. El artículo 154 CC respecto al contenido, enumera los límites del contenido y las facultades que constituyen la institución de la patria potestad, ateniéndose a la tradicional distinción entre el aspecto patrimonial (administración de bienes) y el cuidado personal (velar por ellos) y siempre en beneficio de los hijos. “Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. 3º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial. Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.” En cuanto al contenido de este artículo deducimos:  Aspecto personal del contenido de la patria potestad.  Aspecto patrimonial del contenido de la patria potestad.  Además de este contenido de la patria potestad, se impone la obligación de oír a los hijos (Se supone que a partir de los 8 años se tiene uso de razón). Como contrapartida a la facultad de los hijos de hacerse oír, está el artículo 155 CC, donde el deber de obediencia es temporal, deben obedecer mientras estén sometidos a la patria potestad. El respeto en cambio es para siempre, el deber de respeto permanece siempre. “Los hijos deben: 1º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2º Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella”. 2. Aspecto personal. Deriva de la relación paterno-filial. Se incluyen aquí los derechos- deberes, enumerados por el artículo 154.2.1º CC: 2 “Los hijos e hijas no emancipados están bajo la potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”. Este artículo establece que los padres tienen que velar por sus hijos, tenerlos en su compañía… Aparecen como obligaciones distintas, pero es lo mismo. Velar por ellos es una expresión global de lo que supone el aspecto personal de la patria potestad.  Velar por los hijos: Los padres han de prestar a sus hijos los cuidados y atenciones de toda índole, en todos los aspectos que éstos precisen.  Tenerlos en su compañía: Supone la convivencia de un modo habitual de padres e hijos en la misma vivienda. Caben separaciones de carácter temporal por causas justificadas: estudios de los hijos, vacaciones, trabajo, etc.  Alimentarlos: Esta función deriva de la relación paterno-filial, y no estrictamente de la patria potestad. Corresponde siempre a los padres en relación con sus hijos menores incluso aunque no ejerzan la potestad sobre ellos. Artículo 110 CC: “Aunque no ostenten la patria potestad, ambos progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”. También hay que distinguir si los padres conviven o no con sus hijos habitualmente: la prestación de alimentos se puede hacer bien directa o indirectamente.  Vía directa: El progenitor que convive con sus hijos, ha de prestarles todo lo que supone la asistencia: alimentos, vestido, alojamiento, asistencia sanitaria. 3  Vía indirecta: En los supuestos de separación o divorcio en el que un progenitor no conviva con sus hijos, la asistencia directa de alimentos queda sustituida por el pago de una pensión alimenticia, que habrá de ser proporcional a los medios económicos de los progenitores. Ante el incumplimiento de la prestación de alimentos, sobre todo en el caso de la asistencia por vía indirecta, el juez podrá adoptar las medidas cautelares oportunas (embargo de bienes, etc.). El deber de alimentos se extingue al terminar la minoría de edad o la situación de incapacidad del hijo, no obstante, si éste se encuentra aún en situación de necesidad, si necesitase recibir alimentos de los progenitores, en base a la “obligación legal de alimentos entre parientes” se puede exigir esta ayuda (art. 148 Cc) Mandato constitucional, artículo 39.3 CE: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda”. El concepto de alimentos y los casos en los que legalmente proceda son los del artículo 142 CC: “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”.  Educarlos y procurarles una formación integral. Se trata de una función inherente al ejercicio de la patria potestad, encaminada al pleno desarrollo de la personalidad de los hijos y convertirlos en adultos responsables y capaces, conforme al artículo 27.2 CE: 4 “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”. Este deber de educación presenta una doble vertiente:  Está claro que directa y personalmente van a educar a los hijos  Van a delegar una parte importante de su formación en los centros escolares, elegido libremente por los padres para que cumplan su función educativa. Pero sin eximirse de la responsabilidad, llevarán un control del ejercicio del centro escolar: la delegación es obligatoria, porque la escolarización es obligatoria y por supuesto llevarán un control del ejercicio de la función educativa por parte del centro escolar. 3. Representación de los hijos. El aspecto de la representación de los hijos viene atribuida con carácter legal. Todo menor de edad está sometido a una potestad ajena impuesta legalmente para su beneficio. Al tener los menores no emancipados limitada su capacidad de obrar, la representación de éstos la tienen sus padres. El poder de representación de los padres comprende todas las facultades concernientes de los bienes y de los derechos de los menores no emancipados. Esta función está atribuida por la ley: artículo 162 CC: “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1.- Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. 2.- Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3.- Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres”. Excepciones a la representación de los hijos: 5  Derechos de la personalidad que el hijo pueda realizar por sí mismo, según condiciones de madurez y de acuerdo con la ley.  En el caso de conflicto de intereses entre padres e hijo se nombra un defensor judicial.  Actos relativos a los bienes excluidos de la administración de los padres. 4. Aspecto patrimonial. La administración de los padres sobre bienes del menor no emancipado es una faceta parcial de la representación legal de los padres. Las personas sujetas a patria potestad pueden ser titulares dominicales, pero no pueden, dada su limitada capacidad de obrar, administrar los bienes de los que son propietarias. Esta función corresponde por regla general a quienes ejercen la patria potestad sobre ellos. Artículo 164 CC: “Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos. 2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados 6 por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella”. Hay bienes exceptuados de la administración paterna:  Los bienes adquiridos por el menor no emancipado por un negocio a título gratuito: donación, herencia o legado. Para favorecer estas disposiciones a título gratuito, el legislador obliga a que se cumpla estrictamente la voluntad del disponente sobre la administración de esos bienes. Si éste dispone que la administración no es de los padres, ha de respetarse su voluntad.  En el caso de que el padre o la madre participaran en la herencia y hayan sido desheredados, yendo la herencia a los hijos de éstos. La administración de los bienes de la herencia se tiene que realizar según lo establecido por el causante.  Los bienes adquiridos por el hijo mayor de 16 años con su trabajo o industria. Actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, para la disposición de estos bienes necesitará la asistencia de sus padres. Si la administración de los padres llega a poner en peligro el patrimonio del hijo, el Código atribuye funciones al juez tendentes a protegerlo. Artículo 167 CC: “Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador”. Una vez extinguida la patria potestad, los hijos pueden pedir cuentas a sus padres sobre la administración de sus bienes: artículo 168 CC: “Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años. 7 En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos”. 5. Privación de la Patria Potestad Artículo 170 CC: “Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”. 6. Extinción de la patria potestad Las causas de extinción de la patria potestad son 3, según se recoge en el artículo 169 CC:  “ Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo”. Si uno de los progenitores muere o se declara fallecido, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad se concentra en el otro progenitor, siempre que se encuentre en situación legal de ejercerla. Si no lo está, se nombra tutor.  “Por la emancipación del hijo”. Con la emancipación el hijo sale de la patria potestad. Son todos los casos de emancipación que aparecen recogidos en el artículo 239 CC: Hay un “pero” a la extinción de la patria potestad por emancipación: el supuesto de emancipación revocable. Efectivamente, en el caso de emancipación por concesión de los padres, los padres pueden revocar el consentimiento. Recordemos aquí el artículo 243 CC. “Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los progenitores viviere independientemente de estos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.  ”Por la adopción del hijo”. En este caso se acaba la patria potestad de los padres por naturaleza. Se extinguiría la patria 8 potestad de los padres que han concedido la adopción: artículo 178.1 CC. “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”. Se quiebra la patria potestad derivada de su filiación natural, la adopción rompe esta relación. El menor adoptado queda sujeto a la patria potestad de los adoptantes. No existe realmente una extinción, sino más bien es un simple cambio (pérdida o transmisión) en la titularidad de la patria potestad. De los padres por naturaleza cambia a los padres adoptivos. 9 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I LECCIÓN 8 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD I. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 1. Concepto y naturaleza. Con el concepto de Derechos de la Personalidad hacemos referencia a un conjunto de derechos inherentes a la persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, porque constituyen manifestaciones diversas de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual. El artículo 10 CE hace referencia a estos derechos fundamentales, a estos derechos de la personalidad que son inherentes al conjunto de las personas y propios de cada persona: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Y en los artículos 15 y siguientes de la CE se hace referencia a estos derechos de la personalidad: derecho a la vida, a la integridad física y moral, libertad ideológica, religiosa y de culto, derecho a la libertad y a la seguridad, derecho al honor y a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, etc. 2. Caracteres: Los caracteres del derecho a la personalidad son 3:  Que son irrenunciables.  Que son intransmisibles, personalísimos, es decir no se pueden transmitir.  Que son imprescriptibles, es decir, que su no uso no supone su extinción. 1 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I 2. El Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El reconocimiento de estos derechos, viene en el artículo18 CE, donde se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La protección de estos derechos en el ámbito civil se materializó a través de lo que se conoce vulgarmente como LODHI: Ley Orgánica de Protección de Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Es la ley 1/ 1982 de 5 de mayo. Vamos a intentar conceptuar estos términos: El Derecho al honor: No encontramos una definición jurídica del Derecho al Honor. Es un concepto jurídico indeterminado. Dentro del Derecho al honor podemos distinguir 2 aspectos:  Subjetivo: es la estimación que cada persona hace de sí mismo.  Objetivo: es el buen nombre o reputación del que goza una persona ante los demás. Lo normal es que ambos aspectos coincidan. En el aspecto objetivo parece incidir la mas reciente doctrina del TC. Hablamos del TC porque si estamos ante un Derecho fundamental, constitucionalmente protegido, se puede interponer recurso de amparo ante el TC, además de poder acudir a las medidas articuladas por la LODHI. En estos recursos que han llegado ante el TC, este Tribunal ha incidido en el tema objetivo. El TC, a la vez que afirma que el contenido del derecho al honor es lábil y fluido, en definitiva, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, sostiene que, cualesquiera que fueren éstos, “la divulgación de expresiones o hechos concernientes a 2 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I una persona que la difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena, o que afecten a su reputación y buen nombre ha de ser calificada como intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor”. Derecho al honor como difamación hecha por terceros y por tanto consideración objetiva. En principio el derecho al honor tiene un significado personalista. Se considera que es algo referible a personas individualmente consideradas. Por eso tradicionalmente se ha negado el derecho al honor en el caso de las personas jurídicas (y por tanto se les niega la tutela de la LODHI y el recurso de amparo), aunque finalmente el TC ha acabado por reconocer de modo expreso el derecho al honor de las personas jurídico privadas. El Derecho a la Intimidad personal y familiar. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado. Ante el vacío legal de este concepto indeterminado tenemos que acudir a la doctrina y a la jurisprudencia. El Derecho a la intimidad personal: Para la doctrina, desde un aspecto negativo, supone el reconocimiento al individuo de una esfera de vida personal, exclusiva y excluyente en cuanto ámbito de actividad que le es propio y en el que se puede prohibir el acceso a otros. En este sentido ha sido configurado también por el Tribunal Constitucional, que ha señalado de modo reiterado que el Derecho a la intimidad implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás “necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana”. Esta descripción contempla el aspecto negativo y más tradicional del derecho a la intimidad. Se excluye, cuanto atañe a la persona, de la acción y conocimiento ajenos. 3 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I Junto a este aspecto negativo se habla más modernamente de un aspecto positivo del derecho a la intimidad personal, que consistiría en el control por parte de su titular de los datos e información relativos a la propia persona. Esto se traduce en que su titular tiene una cierta capacidad de disposición en relación con su intimidad. Si quieres puedes vender una exclusiva de una boda, etc. Hay una matización que hacer porque existe una inalienabilidad del derecho a la intimidad. En principio es inalienable. Está prohibido que tú cedas ese derecho a terceras personas para siempre, pero puedes cederlo parcialmente. No significa tampoco que renuncies a él. El Derecho a la intimidad contempla tanto la intimidad general, la corporal, como aquellos datos que vayan unidos a la intimidad financiera de la persona: la excepción es Hacienda. La dimensión familiar del Derecho a la intimidad: La intimidad familiar es aquella que se protege desde el punto de vista de la relación entre los miembros de la familia. Así lo dice el TC: “el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relación o vínculo existente entre ellas, incide en la propia esfera de la personalidad del individuo”. En este sentido se ha concretado por el TC que lo que afecta a la intimidad personal de los hijos menores afecta a la intimidad familiar de los padres. La intimidad se puede predicar de una persona y de esa persona en relación con los otros miembros de la familia. Pero esa dimensión familiar de la intimidad, no significa que no haya derechos a la intimidad individualmente considerados. Ese derecho a la intimidad familiar no autoriza las intromisiones ilegítimas de un miembro de la 4 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I familia en el derecho a la intimidad de otros miembros de la familia. Así, el TS en una sentencia reciente condena al marido que viola el secreto de las comunicaciones de su cónyuge, con el objeto de probar su infidelidad. El Derecho a la propia imagen. Hay discusión sobre si forma parte del derecho a la intimidad o si es un derecho autónomo. A favor de que es autónomo podemos decir que en las conductas tipificadas como intromisiones ilegítimas, vemos que el artículo 7 de la LODHI contempla separadamente a la propia imagen de la intimidad. Son conductas distintas. Sin embargo la jurisprudencia lo vincula más con el derecho a la intimidad. Se afirma que tal derecho es más un aspecto del derecho a la intimidad que alcanza una autonomía de tratamiento o de protección porque a través de ese derecho a la imagen se vulnera más fácilmente y con carácter más frecuente la esfera reservada de la persona. Que tenga tratamiento separado no significa que no venga de un tronco común. Partiendo de este tronco común, en el Derecho a la imagen hay que distinguir:  Aspecto negativo. Consistiría en prohibir a terceros la difusión y divulgación sin tu consentimiento de tu imagen. No puedes renunciar al derecho a la imagen, parcialmente sí puedes disponer de ese derecho para que, a cambio de dinero o, sin dinero (por darte publicidad), los demás conozcan tu imagen. Pero no lo puedes hacer con carácter permanente. Esto no supone que hayas renunciado a este derecho, porque es irrenunciable.  Aspecto positivo: facultad exclusiva de difundir o publicar la propia imagen y comerciar con ella. Por ello se dice que es un derecho delimitado por la propia voluntad de su titular. Delimitación funcional de la protección de estos derechos: En el artículo 2 de la LODHI se dice: “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes 5 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”. El ámbito de protección de los mismos establece una doble delimitación:  la que provenga de las leyes: la LODHI.  La que provenga de los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservada para sí misma o su familia Su delimitación por ley solo se puede hacer por LO. La ley delimita lo que se puede hacer y lo que no. Delimita qué conductas tienen consideración de intromisión ilegítima en estos derechos y cuales no. Esta enumeración se recoge en los artículos 7 y 8 LODHI pero no es exhaustiva, queda en manos de los tribunales. El artículo habla también de los usos sociales y del ámbito de los propios actos que cada persona reserve para sí mismo. Esto es ya más difícil de determinar. No es fácil saber en cada momento qué usos sociales determinan qué se puede o no hacer en relación con estos derechos. Su delimitación por los usos sociales sólo procederá cuando éstos no produzcan o impliquen efectos contrarios a los fines del ordenamiento. En este sentido, los usos sociales podrán decidir que una determinada intromisión es ilegítima en un momento dado o en unas circunstancias concretas, pero no podrán reputar ilegítima una determinada intromisión respecto de unas personas y no respecto de otras. Y si los usos sociales se pueden considerar discutibles para fijar el ámbito de la protección de estos derechos, la conducta de la persona es todavía mas discutible. Es el problema que se plantea hoy día con los programas del corazón ¿dónde empieza y termina la autorización que se ha dado en un momento determinado para que se entrometan en tu intimidad? Ante este dilema se acude al denominado criterio de la necesaria protección de la confianza suscitada en los terceros. Ya cuando se debatía esta ley se afirmaba que quien tolera actos de intromisión en su vida privada de forma habitual, luego no tiene derecho a la protección jurídica. 6 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I El TS, en una sentencia de 16 de junio de 1990 ha llegado a decir que “quien malbarate estos derechos o no sea celoso custodio de los mismos, no será acreedor a la protección jurídica”. Quien vende su vida íntima y no protege su intimidad no es acreedor a la protección jurídica. No obstante, también se reconoce un derecho al arrepentimiento de esa conducta. Hay que volver a establecer una confianza en que has dejado de vender tu intimidad. Hay que hacerlo con una línea de continuidad y cuando has conseguido reestablecer una confianza en los terceros, puedes volver a alegar que se proteja tu derecho. El consentimiento para la intromisión y características de estos derechos. El artículo 1.3 de la LODHI dice que: “el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible”. Por tanto, hablamos de 3 características: Acto seguido el 1.3. de la LODHI dice que: “la renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a los que se refiere el artículo 2º de esta ley”. El art. 2.2 añade que “no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviese expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”. La compatibilidad del carácter irrenunciable e inalienable de estos derechos con la posibilidad de que su titular consienta una intromisión en los mismos ha de interpretarse del siguiente modo: 1. Lo que está prohibido es el hecho de ceder estos derechos indefinidamente en el tiempo, o a un número indeterminado de personas. 2. Es posible una disponibilidad parcial, eventual y concreta de estos derechos, siempre que no se excluya la plena titularidad del derecho en el futuro. Únicamente es indisponible el derecho al honor. 7 ©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho Civil-Derecho Civil I El consentimiento para la intromisión ha de ser expreso, lo que excluye la posibilidad de un consentimiento tácito o presunto. Aquí vuelve a haber una paradoja porque no se exige que el consentimiento sea escrito, pero se pide que sea expreso. La jurisprudencia ha excluido un consentimiento tácito cuando ha establecido que del hecho de que la persona retratada parezca posar, no cabe deducir tácitamente un consentimiento para la publicación de la imagen, aunque sí para ser fotografiado: SAP de Madrid de 29 de mayo de 2003. El consentimiento tiene que ser expreso. La inteligencia y la prudencia aconsejan que se haga por escrito, que es lo que debería exigir la ley. El consentimiento puede ser revocado en cualquier momento aunque en su caso el artículo 2.3 de la LODHI dice que “ el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, aunque habrán de indemnizarse en su caso los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas”. Se puede revocar pero sin perjudicar a terceros que habían confiado en el consentimiento. El consentimiento de los menores e incapacitados. Viene regulado en el artículo 3 de la LODHI que establece que: “el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo

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