Derecho Comercial Primer Parcial.pdf

 Empresa:  Acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo (RAE, cinco distintas acepciones). La doctrina mayoritaria entiende que la empresa es una actividad organizada para cumplir un fin.  Kiszner sostiene que el empresario es aquel que está mirando el m...

 Empresa:  Acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo (RAE, cinco distintas acepciones). La doctrina mayoritaria entiende que la empresa es una actividad organizada para cumplir un fin.  Kiszner sostiene que el empresario es aquel que está mirando el mercado, buscando oportunidades de negocios, que no son ni más ni menos que necesidades.  La empresa es una organización de capital y trabajo. Es un orden planificado, a diferencia del mercado que es un orden espontáneo, porque las cosas fluyen.  El Derecho Comercial no nace del Parlamento sino fundamentalmente de la costumbre, autogenerado por los mercaderes. Desde el inicio tuvo un alcance mayor que el derecho civil, de la ciudad, porque aplicaba a sujetos de distintos burgos. El comercio tiene un alcance internacional. Es fundamental la uniformidad de reglas. Es el germen del Derecho Internacional, se tiende a buscar normas comunes, porque aplica a la actividad y no a los ciudadanos.  Orígenes económicos del comercio:  Lo propio de las relaciones sociales no es la constante sino la variabilidad. Somos libres, no siempre decidimos lo mejor. Sin embargo, la economía tiene una serie de reglas que son tan potentes como la ley de gravedad, y si el Derecho no respeta esas reglas, termina consiguiendo el efecto contrario al que desea. Se pasó de una economía basada en la subsistencia, a una economía basada en el intercambio. Principio de oferta y demanda: la fijación de los precios. Principio de división del trabajo: la especialización. Que cada uno se dedique a lo que tiene ventajas comparativas. Principio de producción en escala: si produzco mucho de lo mismo, voy a tener eficiencia. Los economistas explican estos principios en la novela “Robinson Crusoe”. En esta novela aparece un concepto de bienes de capital (ahorro). Los bienes de capital, el ahorro, permite el desarrollo económico en base en la tecnología. La eficiencia lleva a un círculo virtuoso de mayor ahorro, nuevas mejoras tecnológicas, más eficiencia. La producción de bienes en exceso lleva al intercambio para mejorar la calidad de vida. Empieza el trueque, la permuta, que es cosa por cosa. Después, se diversifica el comercio, entendido como actividad de intermediación entre la oferta y demanda de bienes. El comerciante compra para revender. Esto tiene un desarrollo exponencial, con el desarrollo de los medios de transporte y comunicación. Una vez más, bienes de capital. Cuando la persona tiene bienes de capital, descubre maneras eficientes para ejecutar, solucionar problemas. El capital otorga tiempo para el hombre a que se dedique a lo que le es propio: pensar.  Concepto de comercio: Etimológicamente, conmutatio mercium. Intercambio de bienes, de mercadería. Inicialmente, eran sólo bienes. Otra forma de decirlo es actividad de intermediación entre oferta y demanda de determinado bien o mercadería. 1  Este comercio, o el objeto del Derecho Comercial, incluye no sólo al comerciante típico, sino al que en el camino le hace una transformación o mejora. El resurgimiento de los burgos complejiza los intercambios, posibilitan el desarrollo de los mercados. Después de que cae el imperio romano, la sociedad se barbariza, el comercio y las ciudades se debilitan por razones políticas. Pero cuando resurgen los burgos, aparecen los mercados, y a partir de ahí, empiezan a aparecer, por costumbres de los mercaderes, ciertas reglas. Surgen conceptos como la bancarrota, que es la quiebra. Se empezó a identificar a sujetos que se dedicaban de forma habitual y profesional al comercio. Y estos, como tales, se les atribuía un estatuto determinado; un conjunto de derechos y obligaciones. El comerciante era el que de forma profesional (eficiencia) reunía las mercaderías y las llevaba a donde fueran requeridas (conectaba oferta y demanda). El comercio se considera una actividad terciara, luego de la primaria, que es la actividad extractiva (pastor que tiene ovejas), y la secundaria, que es la manufacturera (el que esquila la oveja). El tercero es el comerciante, que toma la lana y la coloca donde hay demanda, una necesidad. A partir de esta evolución, aparece la Lex Mercatoria, que es la ley aplicada a los mercaderes. Esta Lex se integra de usos y costumbres de la actividad comercial. Los juristas los integraban, compilaban, comentaban y los establecían en documentos escritos. Esta es una manera de otorgar seguridad jurídica, en donde los comerciantes pueden saber qué deben hacer, qué no deben hacer. Lo interesante es que la Lex no surge del Estado, que era casi inexistente. Los tribunales estaban integrados por los propios comerciantes. Cada gremio tenía sus propias reglas que aplicaban tanto a los productores de los bienes, como a los que compraban para revender.  Desarrollo histórico del Derecho Comercial: El comercio nace en Grecia, antes del auge del Imperio Romano. Al tener muchas islas, se hace necesario el comercio. Con esto, nace el Derecho Comercial marítimo. Surgen algunos conceptos jurídicos relevantes, como el nauticus faenus: un mutuo con intereses por el riesgo implícito en la actividad. Se cobran intereses en los préstamos. Se pagaba con un porcentaje de las utilidades obtenidas (germen de la sociedad comercial: si se comparte el riesgo del fracaso de la expedición comercial). En principio, el mutuo no podía ser oneroso, sólo aquellos que signifiquen un riesgo. En Roma hubo muchísimo comercio, porque había seguridad jurídica. El nivel que había en Roma en S II d.C., no se logró hasta el S XVIII. Pero en Roma, no se desarrolló el Derecho Comercial, porque se aplicaba o el Derecho Civil, o el derecho de gentes, pero no tuvo instituciones independientes como en Grecia. En la Edad Media, se produce el resurgimiento de los burgos. Aparecen los bancos y las letras de cambio. Los bancos son agentes de seguridad económica, el mismo tenía sede en una ciudad y en otra, entonces, iban con las letras de cambio sin necesidad de llevar el oro. Se empiezan a organizar ferias de diferentes sectores o áreas, que se mantienen hasta hoy; carne, turismo. 2  La burguesía empieza a enriquecerse, acumula capital, innova, invierte: círculo virtuoso de desarrollo económico.  Primera etapa del Derecho Comercial: orientación subjetiva Centrada en la persona y no en la actividad. Conjunto de normas aplicadas a los comerciantes, intermediarios y a quienes fabrican bienes para el consumo ajeno. No es un Derecho codificado, como el típico Derecho Civil romano, sino es un derecho subjetivo y autoimpuesto por el propio gremio. Para desarrollar el comercio de telas, tengo que estar en el gremio de los tintoreros, y si no me admiten, no puedo desarrollar la actividad. En caso de conflicto entre dos integrantes del gremio, hay un tribunal de este mismo gremio que va a resolver. Este Derecho no es creado por la clase política, sino que refleja los usos y costumbres de esas áreas. Esto tiene ventajas y desventajas; quien resuelve sabe de lo que habla, y apunta a lograr soluciones más justas. Sin embargo, si no tenemos Derecho codificado, no hay seguridad jurídica. Históricamente, en la Edad Moderna es una época de descubrimientos, hay empuje del comercio y las ganancias derivadas de la expansión de mercados y productos. Como contrapartida, los Estados toman el control del Derecho mercantil, que pasa a ser impuesto y no autoimpuesto. Se empiezan a dictar normas y deja de ser transfronterizo y su aplicación deja de ser uniforme. Los gremios pierden peso. El Derecho mercantil se hace nacional. En esta época, aparecen las grandes compañías coloniales, en 1600 aparece una S.A fundada en Holanda que tenía el derecho a desarrollar el comercio en Canadá y parte de EUA. Empiezan a aparecer las primeras normas de origen estatal; ordenanzas de Colbert, ministro de Luis XIV. En 1673 estatutos corporativos y costumbres mercantiles del comercio terrestre. Y comercio marítimo 1681. Las ordenanzas de Bilbao en 1737 que aplicaron en Uruguay hasta el Código de Comercio de 1866.Se da un cambio en el sistema subjetivo del Derecho Comercial al objetivo. Los tribunales pasan a ser juzgados por funcionarios estatales.  Revolución Francesa: Se declaran abolidos todos los gremios y corporaciones. Estos establecían quiénes tenían derecho a ejercer una actividad. Derecho Comercial deja de ser un derecho de clase, de los comerciantes o para los comerciales. Pasa a ser de la actividad mercantil. ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Comercial? El comercio y las actividades que lo comprenden. Pasó a ser relevante enumerar todas las actividades que comprenden el comercio. De aquí surge el art. 7 del CCo. El foco ya no está en el ser comerciante sino en su actividad. Derecho comercial pasa tener un contenido objetivo, no subjetivo, de generación estatal, no autorregulado. Desventajas: el legislador no es comerciante, y la actividad comercial requiere dinamismo. Ahora quien “comercia”, aunque no sea de forma habitual y profesional, igual se lo considera comerciante y se le aplica la normativa comercial. Se pierde la esencia de lo mercantil como repetitivo, puede ser ocasional. Se ubica a la empresa y su actividad como centro de la normativa mercantil. 3  Código de Comercio de Napoleón de 1808: es antecedente directo de los códigos de comercio americanos. Uruguay 1866. Concepción objetiva del derecho comercial: actividad mercantil, actos de comercio. Con la codificación se pierde la vocación internacional, de trascender fronteras, pero da seguridad jurídica. Se pierde en dinámica, el código envejece rápidamente sobre todo en materia comercial.  Evolución del Derecho Comercial uruguayo: 1825-1866: materialmente se sigue aplicando la normativa colonial. 1839: ley n. 216, proceso de resolución de conflictos comerciales, remite a Ordenanzas de Bilbao, a los usos y costumbres, a las Leyes de Indias (1680) y las Partidas (1256). 1866: Código del Comercio, Acevedo y Vélez (ley 817). Fuentes: Código Francés de 1807, Código Español de 1829, brasileño de 1850, etc.; más Ordenanzas de Bilbao de 1837. Adopta el criterio objetivo imperante. Durante el S. XX se inicia un proceso de descodificación, por la dinámica y la rigidez del Código. Si bien siguen rigiendo los principios generales del Código, cada una de las áreas específicas, respondiendo a esta necesidad de dinámica, están por fuera de él. Así tenemos la Ley de Relaciones Comerciales, Ley de Concursos, Ley de Cheques, Ley de Mercado de Valores, Ley de Defensa a la Competencia, etc. ¿Unificación del Derecho Privado? Tensión entre proteger el dinamismo el derecho comercial y lograr la seguridad jurídica. Es razonable distinguir el Derecho Comercial del Civil, dado que se aplican principios distintos: el buen padre de familia no debe asumir riesgos, mientras que el hombre de negocios hace lo contrario.  Contenido del Derecho Comercial: Derecho del comerciante. Se regula la figura del mercader y por extensión su actividad. Los actos del comerciante se presumen comerciales (art. 5.2). Derecho de los actos de comercio: es la actividad que se reputa mercantil y por tanto se le aplica la regulación comercial con independencia de quien la ejerce (art. 6.2). Ciertos actos se reputan comerciales sin admitir prueba en contrario. Son fruto de observación empírica de la actividad de los comerciantes al momento de la codificación. Derecho de los negocios: aunque no todos los negocios son comercio. De los actos en masa, que exigen dinámica especial: ejecución continuada, reiterada y rápida de los actos del comercio. Derecho del mercado: el tráfico comercial se realiza en el mercado. Corresponde ampliar el alcance de la rama del Derecho a todos los involucrados: competidores, consumidores. Derecho de la empresa: el derecho comercial ya no rige en torno al comerciante individual sino de la empresa. Stakeholders: interno, directores y trabajadores. Los shareholders son los accionistas. En la empresa confluyen y se coordina el trabajo de todos los involucrados, a cargo del empresario. El Derecho Comercial regula actos y contratos que realiza el empresario al administrar su empresa. 4  “El Derecho mercantil es aquel derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado” (Ángel Rojo y Rodrigo Uría).  Concepto jurídico de empresa: es poliédrico (Asquini), con diversos perfiles: - Subjetivo: como sujeto, la empresa como empresario. - Funcional: como actividad, acción ardía y difícil que se planifica y se pone en marcha. - Objetivo: como conjunto de bienes, cosa, que se puede vender. - Corporativo: como institución organizada. Para la sociología: organización de personas. Para la economía: organización de factores de producción. Para la teoría de la administración: forma de organización humana, con autonomía y capacidad de continuidad que proporciona bienes o servicios añadiendo valor. Derecho de la competencia: es un sujeto de derecho. Derecho Civil: es un objeto de derecho. Derecho Comercial: es una actividad. Habrá un sujeto, empresario, que, a través de un conjunto de bienes, establecimiento comercial, desarrolla una actividad económica planificada, empresa, dirigida a un fin de lucro o altruista. ¿La empresa tiene un interés propio? ¿Qué interés debe inspirar las decisiones empresariales? - Perspectiva contractualista: la empresa es un conjunto de contratos que deben cumplirse. - Perspectiva institucionalista: la empresa nace como un contrato, pero pone en marcha una institución que tiene vida propia, tiene intereses diferentes a las personas que lo conforman.  Teoría contractualista de la empresa: Adam Smith: la empresa es una manifestación de los principios naturales que rigen la sociedad. Principio de división del trabajo: lo natural del hombre es dedicarse a aquello en lo que tiene ventajas significativas. Especialización. Intercambio (contrato). La empresa es la realización de dichos principios de forma sostenida, con el objetivo a mejorar la eficiencia derivada de la especialización, ahorro de costos y producción en serie y en gran escala. Desde el punto de vista externo: es la combinación eficiente de factores de producción con el objetivo de brindar bienes o servicios al mercado. Desde el punto de vista interno: la empresa es un conjunto de contratos entre los titulares de los factores de producción. Ronald Coase: la existencia de la empresa depende de la comparación entre los costos derivados de obtener un bien o servicio en el mercado y los costos de realizarlo en el marco de una empresa (principio de eficiencia). 5  Cuando los costos de transacción del mercado-recurrir al mercado para negociar con todos los proveedores- son mayores a los costos de administración interna (agencia), surge la empresa, controlar que mis empleados trabajen. La coordinación de los bienes ya no está definida por los precios del mercado, sino por el empresario. Alchian y Demsetz: La empresa es una red de contratos, en torno al empresario, que centraliza la toma de decisiones y que es el titular del beneficio residual, es el último en cobrar, en percibir la ganancia. Por eso es eficiente que tome las decisiones, va a maximizar el interés de todos. ¿Cómo se distingue el “verdulero-cliente” y “verdulero-empleado”? Mientras el cliente está por fuera de la empresa, el segundo no. Hay un uso en equipo de los factores de producción. La empresa es la compleja red contractual a través de la que se desarrolla el “team process” (actividad empresarial planificada). El cliente es un stakeholder externo, tiene un interés en la empresa, pero está por fuera. Jensen y Meckling: la empresa es una red de contratos que está delimitada por los costos de agencia, derivados del control del cumplimiento de los contratos. Son una ficción legal, están para facilitarle la organización a los distintos individuos en sus relaciones contractuales. No habría vínculos dentro y fuera de la empresa, solo una red compleja de contrato, equilibrada por la negociación de cada contrato (desaparece el rol del empresario). Se le da poder de decisión al grupo capitalista porque es más eficiente: tiene los incentivos naturales para maximizar el valor. El capital escasea, siempre negocian mejor los capitalistas por el principio de eficiencia. La teoría contractual olvida el aspecto fundamental que es la dimensión organizacional. La empresa es una forma organizada, y no todas las empresas utilizan la misma forma, pudiendo ser eficientes independientemente de ella. La empresa constituye una red de contratos que pone en marcha una organización. El capital humano es esencial en la empresa y no es considerado. Prejuicio economicista. El principio de eficiencia no es el único factor de decisión o valor a ser contemplado. Revalorización del rol del empresario como agente coordinador de la red de contratos que conforman la empresa, según criterios de decisión ad hoc.  Actos de comercio.  Art. 1: “La ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual.” Es un vestigio del derecho comercial subjetivo, que define a la actividad comercial por lo que hacen los comerciantes. Bugallo: debe entenderse como utilizada por el legislador con un alcance económico, comprensivo de todos aquellos negocios, operaciones y situaciones de hecho generadores de obligaciones comerciales. Cuando dice “la ley reputa…” significa que es de orden público, no admite prueba en contrario. Se afirma que en el Derecho Comercial esto no es conveniente porque debería primar el principio de autonomía de voluntad de las partes. 6  Art. 7: “La ley reputa actos de comercio en general… Enumeración enunciativa, no taxativa, a diferencia de lo planteado por la antigua doctrina francesa. Primero, se explicita el carácter declarativo de la enumeración, porque la ley reputa actos de comercio a determinadas situaciones. Segundo, la circunstancia de que los actos enumerados sean reputados comerciales en general puede interpretarse que implica que los mismos constituyen generalizaciones de actos singulares, comprendidos en dichas categorías. Tercero, el carácter especial del derecho comercial determina que sus normas sean, en principio, susceptibles de ser extendidas analógicamente, a los efectos de integrar lagunas jurídicas, pudiendo esta posibilidad de extensión analógica solamente ser restringida en forma expresa por el legislador. Con este artículo se recoge lo que hacían los comerciantes en esa época, para pasar a la tesis objetiva. La doctrina afirma que a la hora de determinar la comercialidad de las actividades y actos hay que analizar las leyes posteriores, para reflejar la dinámica comercial. Las consecuencias de que un acto sea reputado comercial son: primero, se le aplica la normativa del CCo y no la del CCU, por ejemplo, varía la regulación de la compraventa, y no se contempla el contrato de donación. Segundo, se le aplica la jurisdicción comercial. Sin embargo, en nuestro país no hay jurisdicción independiente, lo que es inconveniente, porque los jueces no son expertos en la materia, perdiendo riqueza en las soluciones judiciales. El CCU no ofrece una definición de acto de comercio, solo una enumeración. Esto se debe a razones históricas, había distintas visiones. Esto mismo ocurrió con las sociedades comerciales. En definitiva, es lo que hace el comerciante de modo habitual, periódica y repetitivamente, constituyendo su medio de vida principal. Clasificación doctrinaria: 1. Acto de comercio natural: intermediación entre la oferta y la demanda de bienes. El empresario busca comprar barato y vender caro. Corresponde al concepto económico de comercio. 2. Acto de comercio formal o legal: las sociedades anónimas, el remate, los títulos valores son comerciales, porque la ley lo reputa, con independencia de su objeto. 3. Acto de comercio accesorios: acceden a un acto comercial. Por ejemplo: una prenda será comercial si accede a una obligación de ese tipo.  Compra para revender o alquilar: “Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor (artículos 515 y 516)”. Dos negocios: uno de compra y otro de arrendamiento. El primero tiene que ser un título hábil para transferir el dominio. Si bien la norma regula una operación basada en el contrato de compraventa, califica como mercantil solamente a la compra, separando en dos partes la figura contractual. Se ha destacado por la doctrina el error de separar artificialmente un único contrato -la compraventa- en dos figuras independientes: la compra y la venta. 7  Sin embargo, se trata del mismo criterio seguido por la doctrina francesa al regular el régimen de los actos unilaterales o mixtos, aplicando las normas civiles y las comerciales a las obligaciones surgidas respectivamente para el comprador o para el vendedor. Debe ser a título oneroso: no donación, no sucesión, no por prescripción adquisitiva. Deben ser sobre cosas muebles, ya sea corporales o incorporales. Se excluye por razones históricas el ganado y las cosechas. Intención: para revender o alquilar (el ánimo debe verificarse al inicio). La intención de “reventa” es lo que determina la comercialidad. Puede probarse por presunciones art. 5.2. Propósito de lucro: debe ser el motivo principal y directo de la adquisición, contemporáneo con la compra. Art. 515: “Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales”. Art. 516: “No se consideran mercantiles: 1. Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. 2. Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. 3. Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. 4. Las que hacen los propietarios y cualquier clase de personas de los frutos o efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento, u otro cualquier título remuneratorio o gratuito. 5. La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que venden que la que hubiesen consumido, se presume que obraron en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.” Se incluyen igualmente dentro del concepto de acto de comercio los actos de intermediación sobre bienes que son transformados, con lo cual se incorpora dentro del ámbito del derecho comercial a la actividad de naturaleza industrial. La actividad industrial se caracteriza por realizar una actividad de transformación (cambio de forma) de los bienes adquiridos, previo a su reventa. Art. 590: el legislador se pronuncia expresamente por la comercialidad de la actividad del artesano que obra por encargo, en la medida que aporte los materiales para el trabajo, de lo contrario es un arrendamiento de obras. 8  “Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.” Cambio: de moneda, emitida por diferentes países o ciudades. Casas de cambio. - Compraventa de moneda extranjera: cambio de moneda extranjera por moneda nacional, y viceversa. No hay intermediación porque hay crédito, son operaciones al contado. Controla el BCU, pero con menos intensidad que los bancos, dado que en ellos está en juego los ahorros de las personas. Ganancia=spread entre compra y venta. - Arbitraje: cambio de una moneda extranjera por otra. - Canje: cambio de una moneda extranjera expresada en billetes por una orden de pago o un derecho contra una entidad bancaria expresado en la misma moneda. - Compra o venta de metales preciosos amonedados. - Emisión y adquisición de órdenes de pago a la vista en moneda extranjera. - Venta de cheques de viajeros (travellers checks). Banco: intermediación entre oferta y demanda de crédito. Ganancia=spread entre tasa activa (a la que el banco presta) y tasa pasiva (al que le paga al ahorrista). Los bancos requieren autorización del PE por razones de legalidad, oportunidad y conveniencia. El intermediador asume el riesgo, y por eso puede quebrar. Bancos, Casas Financieras, IFEs, Cooperativas (se requiere ser socios para operar), mediadores financieros. Hacen una mediación, un contrato entre la oferta y la demanda, y cobran una comisión, pero no son intermediadores. Corretaje: (corredor de seguros o inmobiliarias). Circulan con información. Es una operación de mediación independiente entre la oferta y la demanda, procurando el acercamiento de las partes interesadas en realizar un negocio, a fin de que contraten entre sí. El objeto de la operación es promover y facilitar el negocio, sin ser luego parte en el negocio final, en caso de que el mismo se celebre. Remate: modalidad de venta por puja, son considerados auxiliares del comercio. La operación de remate resulta comercial por sí mismo, aun cuando el contrato final que se celebre en cumplimiento de este no lo sea. El mercader necesitaba de un auxiliar que le colocara la mercancía.  “Las negociaciones sobre papeles comerciales” Se refiere a los títulos valores regulados por el Dec-Ley n. 14.701 y Ley de Cheques n. 14412: títulos que documentan derechos literales y autónomos, que pueden ser cedidos y ejecutados en forma independiente a su relación causal. Debe entenderse que los actos jurídicos contenidos en los títulos valores (letras de cambio, vales, conformes o pagarés, cheques, etc.) sean estos nominativos, a la orden o al portador, son actos de comercio, ya por expresa disposición de la norma bajo análisis, ya por extensión analógica de sus preceptos. La letra de cambio es una orden de pago, incorporada a un documento (título) esencialmente negociable, por la cual una persona (librador) instruye a otra (girado) que le pague una suma determinada de dinero al tenedor legítimo del título (beneficiario). 9  Se cosifica el crédito y circula en el mercado haciéndolo más ágil y eficiente. Su tenedor legítimo puede exigir el pago. Reducen riesgo de transporte de moneda: mayor eficiencia y mayor lucro (menor costo de agencia).  Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra. “empresas”: organización de factores de producción a cargo de un empresario, para la producción de bienes y servicios al mercado, con fin de lucro. La ley no confiere carácter comercial a un acto aislado, sino que exige que dichos actos sean realizados en forma de empresa. En consecuencia, las actividades de fabricación, comisión, depósito o transportes no revestirán carácter comercial cuando son realizadas en forma aislada. Empresas de fábrica, industria manufacturera: elaborar bienes a partir de materias primas. El numeral 1º recoge igualmente el concepto de transformación, al referirse a la compra de una cosa con el ánimo de reventa. Sin embargo, en este caso la transformación constituye un accidente dentro del proceso de circulación del bien. En cambio, la empresa de fábrica será siempre comercial aun cuando no exista interposición en la circulación de bienes, como ocurre con el fabricante que utiliza materias primas que él mismo produce. Se ha planteado la duda respecto a la comercialidad de las empresas de construcciones, en la medida que el producto de su actividad queda adherido a un bien inmueble, adquiriendo el carácter de inmueble por accesión. Sin embargo, la exclusión de las operaciones sobre inmuebles es realizada por el legislador solamente para las compras con ánimo de reventa, por lo que Bugallo no encuentra fundamento para excluir esta actividad profesional de transformación del concepto de empresa de fábrica. Empresas de comisiones: participación en negocios a nombre propio, pero por cuenta ajena a cambio de una comisión (distinto del mandato). Ej.: corredor de bolsa. Es comercial cuando se hace de forma empresaria. Empresas de depósito: regulares (mercadería, cofre fort) e irregulares (cosas fungibles, bancario), es comercial si es empresario. Empresas de transporte de mercaderías: se ha admitido la ampliación a transporte aéreo. Art. 163 y sigts: acarreadores de mercadería, son auxiliares del comercio; 1195 y sigts: transporte marítimo.  Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. Ley de Sociedades comerciales n. 16.060 y de sociedades por acciones simplificadas (n.19820). Principio de comercialidad formal: art. 4 LSC. Aplica a todos los tipos sociales. Alcanza a la sociedad, pero no necesariamente a cada acto jurídico que realice. Relevancia del art. 7 del CCo para las sociedades de hecho. 10  Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo. El contrato de transporte realizado en forma no empresarial no reviste carácter mercantil, pero este numeral otorga naturaleza comercial a todo lo relativo al comercio marítimo. La amplitud de las expresiones utilizadas por el legislador determina, por ejemplo, que la compraventa de buques revista siempre carácter comercial, aun cuando se trate de buques científicos o embarcaciones de placer.  Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. Factores es igual a “gerentes”: el que está al frente del comercio y representa al comerciante, otro de los auxiliares de comercio. Tenedores de libros: tiene que ver con la contabilidad.  Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. Actualmente se encuentran sometidos al derecho colectivo del trabajo.  Sujetos del Comercio.  El comerciante: según el art. 7, el acto de comercio determina la aplicación de las normas del CCo, por lo que prima el concepto objetivo. Sin embargo, en el art. 1 hay una relativa definición de lo que es ser comerciante. El que realiza actos de comercio en los términos del art. 1 del CCo. “La Ley reputa comerciantes…”: Declaración legal que no admite pacto en contrario. “Individuos”: es una palabra antigua, desde el punto de vista jurídico es preferible hablar de personas físicas o jurídicas. Implica un desarrollo de interpretación por parte de la doctrina y la jurisprudencia. “Capacidad”: mayores de 18 años. Aplica normas civiles. Inhabilitados: clérigos, magistrados y jueces (art. 27). Se trata de una opción de política legislativa. “se han inscripto en la matrícula de comerciantes”: la matricula se consideró una presunción de comercialidad, pero no una obligación del comerciante: se admite el comerciante no matricula. La Ley de Registros n. 16871 derogó tácitamente la matrícula, no hay donde registrarse. Deben realizar actos de comercio naturales (en sentido económico), no los accesorios. Por cuenta propia: debe asumir riesgo personal, los efectos del comercio recaen en ellos. El gerente no es comerciante. Habitual y profesional: reiterada, continuada y como medio de vida principal, no necesariamente exclusiva. Finalidad de lucro: implícita en “profesión habitual”. Art. 296.5 CCo: los actos del comerciante no se presumen gratuitos. 11  Estatuto del comerciante: Atributos: - Nombre: puede adoptarse un nombre comercial, distinto del civil (protegido por Ley 17.011). Sociedades: denominación con indicación del tipo social (“nombre jurídico”). - Domicilio: donde tiene el establecimiento principal, más domicilios especiales y/o constituidos para determinados negocios. Obligaciones: art. 44 CCo: 1. La inscripción en un registro público de los documentos que según la ley exigen ese requisito. 2. La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad en idioma español, y de tener los libros necesarios a tal fin. “Teneduría de libros”. - Estados contables: (a) Estado de Situación Patrimonial: fotografía de situación económica y financiera. I. Activo: caja, créditos, bienes de cambio (mercadería), activo no corriente (bienes de uso), intangibles. Recursos que pongo en marcha para desarrollar el negocio. II. Pasivo: corrientes, no corrientes (vencen en siguientes ejercicios). El acto es financiado o bien con pasivo, recursos que me prestan, o con patrimonio, recursos propios. III. Patrimonio: capital integrado (aportes de accionistas), aportes irrevocables, primas de emisión, reservas, resultados acumulados (recursos propios genuinamente), ajustes al patrimonio. (b) Estado de Resultados: ganancias y pérdidas, evolución durante el ejercicio (película). Se exponen las ventas, los costos de venta, gastos de administración y financieros, impuestos. Se unen los estados en las reservas, aquello que se muestra a los socios para determinar si se va a distribuir, invertir, o compartir el gasto. - Libros de comercio: la teneduría tiene requisitos extrínsecos e intrínsecos, y deben ser llevados por 20 años. Consecuencia: esos libros no prueban a favor del comerciante en un proceso y se juzgan por los del adversario (arts. 68). La ley castiga al que no cumple los requisitos, si ambos llevan bien los libros se prescinde de esta prueba (art. 78). (1) Obligatorios: libro diario, inventario, copiador de cartas. (2) Auxiliares y facultativos: libro de caja y libro mayor (movimiento de cada cuenta). (3) Libros societarios (sociedades comerciales): Directorio, Asamblea, Asistencia, De títulos nominativos (a nombre de la persona) o escriturales (no son carturales, no se emiten títulos físicos). a. Requisitos extrínsecos, Art. 65: “Los tres libros que se declaran indispensables estarán encuadernados, forrados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante del departamento de la capital al Juzgado L. de Comercio, para que por el juez y escribano del mismo Juzgado se rubriquen todas sus fojas y se ponga en la primera una nota datada y firmada por ambos del número de fojas que contiene el libro. 12  En los demás departamentos, se cumplirán estas formalidades por el Alcalde Ordinario, actuando con el escribano, y a falta de éste con dos testigos. Ni en uno ni en otro caso podrán exigirse derechos o emolumentos algunos.” Hay un proceso judicial para emitir un nuevo libro, porque son prueba frente a conflictos. b. Requisitos intrínsecos: art. 66: En cuanto al modo de llevar así los libros prescritos por el artículo 55 como los auxiliares que no son exigidos por la ley, se prohíbe: 1. Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones con que deben hacerse, según lo prescrito en el artículo 56. 2. Dejar blancos ni huecos, pues todas sus partidas se han de suceder unas a otras, sin que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni adiciones. 3. Hacer interlineaciones, raspaduras ni enmiendas, sino que todas las equivocaciones y omisiones que se cometan, se han de salvar por medio de un nuevo asiento, hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error. 4. Tachar asiento alguno. 5. Mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna foja o alterar la encuadernación y foliación.” Cumplen la función de que no admita suspicacia de que fue alterado, y que se tenga certeza de la fecha en la que se hizo. 3. La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad. 4. La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.” En general lo exige cuando recaen los efectos sobre terceros, por ejemplo, cuando el director de la empresa rinde cuentas frente a los socios. Otras obligaciones del comerciante: - Rendir cuentas cuando actúa por cuenta o en interés de terceros (por ejemplo, tutores). - De no competir deslealmente - No realizar prácticas anticompetitivas (Ley 18.159), por ejemplo, acordando subir los precios. - Cumplir con las normas de protección del consumidor (LRC): información clara en la oferta, asegurar repuestos, evitar publicidad engañosa, cláusulas abusivas. - Solicitar el concurso, presentarse al juez y decirle que es incapaz de cumplir con las obligaciones, cuando devenga insolvente (Ley 18.387). Se busca detectar a tiempo el problema. La consecuencia de no hacerlo es, en el proceso de calificación del concurso, hay una presunción de culpabilidad, en donde el comerciante deberá responder personalmente por las deudas. - En caso de incumplimiento incurre de forma ilimitada o limitada según el caso (sociedades comerciales). Sociedades, cooperativas sucursales de sociedades extranjeras: se deben escribir y la inscripción tiene sus consecuencias. Por ejemplo, si no se inscribe la sociedad extranjera, todos los miembros son responsables solidariamente. La sucursal no tiene personalidad jurídica, a diferencia de la filial, que es una “sociedad hija”. La casa matriz recibe tanto las ganancias y las pérdidas de la sucursal. 13  Auxiliares del comercio.  Profesionales que tienden a difundir o facilitar el comercio siendo auxiliares en sentido económico más que jurídico y son del comercio mas que del comerciante. La mayoría no son comerciantes, entonces no habría fundamento lógico o judicio para la distinción legal entre comerciantes y auxiliares. El criterio es histórico. Una serie de operadores que llevan adelante actividades relacionadas con el comercio, pero que no constituyen por sí intermediación de mercaderías.  Regulación: arts. 88 a 190.  Algunos auxiliares (los más importantes) no están previstos en el CCo, por ejemplo, corredor de bolsa, corredor de seguros, despachantes de aduana, agentes de propiedad industrial, agentes de viaje. En sí hacen actos de comercio, pero el Código los considera auxiliares.  Corredores: Los corredores son intermediarios cuya actividad consiste en acercar a las partes para la realización de un contrato o negocio. No intervienen en las operaciones de ninguna manera, ni por sí ni por representación. Se limitan a ser conocedores del mercado, teniendo capacidad para contactar interesados en la convergencia de sus respectivas demanda y oferta. Es un instrumento material pero no jurídico. Se regulan en los artículos 89 a 113 del CCo, si bien hay diversos perfiles de intermediarios con el mismo rol ajeno a la integración a alguna de las partes: corredores de bolsa, corredores inmobiliarios, corredores de seguros. Cada uno de ellos se rigen por disposiciones específicas, muchas veces estatutarias. Diferentes posiciones: por un lado, es un auxiliar del comercio, por lo que la actividad que desarrolla el corredor será comercial o no en función del contrato de fondo. Por el otro lado, si me dedico a la correduría de forma habitual y profesional será comercial. Otros entienden que es siempre comercial porque está dentro del art. 7 inc. 2. La normativa del Código de Comercio fue pensada para un corredor con facultades importantes, aunque el legislador no llegó a dotarlo de la posibilidad de acreditar, con fe pública, los actos que tienen lugar en torno a su intervención, tal como sucede en otros casos del Derecho Comparado. Se le exige capacidad legal, un año de domicilio en el lugar en que ejerce la profesión (por un tema de responsabilidad frente a reclamos), matrícula (opera como presunción). Naturaleza jurídica: - Un nuntio (mero mensajero). No, se ajusta a la figura, aporta su gestión personal. Prueba clara de ello es que cobra una comisión. - Mandatario: no interviene en el negocio, no tiene representación ni actúa a su nombre y por cuenta de otro en la conclusión del negocio. - Arrendador de servicios: solo recibe precio cuando logra el objetivo, asumiría una obligación de resultados. - Arrendador de obra: cobra cuando logra el objetivo. Posición de Miller. 14  Obligaciones: - Proponer los negocios de fondo con exactitud, precisión y claridad (arts. 99 y 100): debe ser imparcial. Si por este medio indujeren a un comerciante a consentir en un contrato perjudicial, serán responsables del daño que le hayan causado. - No realizar ni indicar supuestos falsos que induzcan a error a quienes serían parte del contrato de fondo. - Controlar la identidad y la capacidad de los contratantes. - Asistir la entrega de bienes vendidos y a la firma del contrato. - Confeccionar una minuta la operación y entregarla a las partes. - Guardar secreto de los términos de la operación de fondo y solo liberarlo en caso de solicitud judicial. - Llevar libros. Prohibiciones: - Solo pueden hacer corretaje, no actuar por interés propio. - No pueden realizar cobranza y pagos por cuenta ajena. - No pueden adquirir la cosa cuya venta se haya encargado. Corredurías especiales: - Intermediarios de valores (Ley 18.627): comprende tanto el corretaje como la comisión, comprar por cuenta ajena, distinta del corredor tradicional. También realizan la actividad de custodia de Valores. Está regulado por el Banco Central porque está en juego el ahorro público. Actúan en una bolsa determinada como miembros de esta o como agentes de valores extrabursátiles (entre las partes, fuera de la bolsa). No se le aplican las normas del Código porque excede las funciones del corretaje. Deben ser SA. No pueden utilizar información confidencial en su beneficio o divulgar información falsa. - Corredores de seguros: el que media entre el asegurado y la empresa de seguros. Controlados por el BCU. La actividad está regulada por la Ley nº 19.678 y por la regulación interna del BCU - Corredores de cambio: también regulado por BCU: deben operar con la mesa de cambios del BCU y registrarse.  Rematadores: El rematador es un operador que presta sus servicios profesionales para la intermediación en todo tipo de objetos de derecho. Tiene un régimen particular, originalmente en el CCo, pero que fue regulado más tarde, orgánicamente, en el Decreto Ley Nº 15.508, que establece los requisitos para el ejercicio de la profesión. Es un mecanismo para la formación del consentimiento de un contrato de compraventa al contado. Es una oferta irrevocable realizada de manera simultánea a varias personas. El martillero lo perfecciona al bajar el martillo. Requisitos: - Ser mayor de edad y hallarse en pleno goce y ejercicio de los derechos civiles. - Ser ciudadano natural o legal. - Justificar haber aprobado los Cursos Oficiales de Rematador o Martillero dictados por la Universidad del Trabajo del Uruguay (UTU). 15 - Acreditar haber obtenido el certificado de habilitación policial, expedido por la autoridad del lugar de su domicilio. - Hallarse inscripto en la Matrícula de Rematadores que llevará la Comisión Administradora del Registro Nacional de Rematadores. Obligaciones: - Anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en los avisos: su nombre, domicilio especial, matrícula, monto de la comisión, de cargo de quien y cualquier otro requisito que exija la ley o la reglamentación, fecha, hora y lugar del remate, descripción y condiciones legales del bien o bienes a rematarse. - Realizar el remate personalmente en la fecha y horas señaladas, explicando en voz alta y clara, en idioma nacional y con precisión, las características y condiciones legales del bien. Sólo excepcionalmente, por enfermedad o impedimento grave del Rematador, éste podrá delegar la realización del remate en otro Rematador matriculado, sin anuncio previo. - Dar cuenta al comitente, con mención de los bienes vendidos su precio y demás circunstancias, dentro de ocho días contados desde el remate, entregando el saldo líquido resultante, salvo que se pacten otras condiciones. Prohibiciones: - Comprar los bienes que rematen o adjudicarlos a sus socios, habilitados, empleados o familiares dentro del segundo grado. - Utilizar en cualquier forma las palabras "Judicial", "Extra Judicial", "Oficial", "Municipal" o "Decomiso de Aduana" cuando el remate no tuviere tales caracteres o usar cualquier otro término o expresión que induzca a engaño o confusión, respecto al comitente o al origen de los bienes. - Disponer o utilizar, bajo cualquier forma, de las señas o garantías percibidas o del producido del remate. - Admitir postura por signo, ni anunciar puja alguna, sin que el mayor postor lo haya expresado en voz clara e inteligible. - Vender a crédito, sin autorización por escrito del comitente. Derechos: - Como retribución de sus servicios, al cobro de las comisiones u honorarios, cuyo monto se publicitará o convendrá en su caso, con la debida antelación, artículo 3°. - Podrán también pactar con su comitente, la comisión de garantía a que se refiere el artículo 360 del Código de Comercio, artículo 3°. - Exigir de su comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, excepto el caso del artículo 7 de la ley, artículo 4°. - Pago de la comisión íntegra, calculada sobre el precio obtenido en el remate, si se produjo el mismo y resultara anulado sin culpa del Rematador, artículo 6°.  Barraqueros y administradores de depósito: Ya no tienen derecho de retención en caso de no pago, derogado por Ley 18. 387. Es comerciante si es el dueño del depósito, no si es solo administrador (art. 7.4 CCo). 16  Son los empresarios que tienen a su cargo establecimientos donde se llevan a cabo depósitos de diversos efectos. Celebran, por lo tanto, contratos de depósitos que según sus características podrán ser depósitos comerciales. Obligaciones: - Llevar un libro para la cronología de los depósitos recibidos. - Dar los recibos correspondientes de los bienes recibidos. - Conservar en buena guarda los efectos que recibieren y a cuidar que no se deterioren, haciendo para ese fin, por cuenta de quien perteneciere, las mismas diligencias y gastos que harían si fueren propios. - Mostrar a los compradores por orden de los dueños, los artículos o efectos depositados. Son responsables frente a los interesados “de la pronta y fiel entrega de los efectos que hubiesen recibido, so pena de pagar daños y perjuicios siempre que no la efectuaren dentro de 24 horas después de haber sido judicialmente requeridos con los recibos respectivos”. Se trata de una obligación de restitución in integrum de los efectos que recibieron, que incluye la obligación de custodia. Serán responsables también: - En caso de hurtos acaecidos dentro de sus barracas o almacenes, salvo caso de fuerza mayor, justificable inmediatamente después del suceso, con citación de los interesados o de quienes los representen. - Por las malversaciones u omisiones de sus factores, encargados o dependientes, así como por los perjuicios que les resultasen de su falta de diligencia en el cumplimiento de lo que dispone el artículo 124, núm. 4, artículo 128. Derechos: - Exigir la retribución estipulada, o en falta de estipulación, la que fuere de uso, pudiendo negarse a la entrega de los efectos mientras no se les pague. - Tienen privilegio y derecho de retención en los efectos existentes en sus barracas o almacenes, al tiempo de la quiebra del comerciante propietario de los efectos.  Factores, encargados y dependientes de comercio. Son los únicos que tienen relación de dependencia regulada por el Derecho del Trabajo, entre los considerados “auxiliares” por el Código de Comercio. La diferencia entre unos y otros se encuentra en el rol y jerarquía de funciones que cumplen en el establecimiento comercial. Un factor, según el artículo 133, es “la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular”. Condición fundamental, excluyente, que establece ese mismo artículo para ser factor es tener capacidad legal, para representar a otro y obligarse por él. No es comerciante ya que no realiza la actividad mercantil por cuenta y riesgo propio. Surge en la edad media como representante del comerciante que viaja a otras ciudades a compra y vender en su representación. Es un mandato con características propias: - Administra el comercio del principal por cuenta de este, con amplias facultades (art. 136). - Obligación de fidelidad (art. 142). 17 - No puede delegar (art. 162). - Persiste en caso de fallecimiento del comerciante, pero cesa en caso de enajenación del establecimiento comercial (art. 145). No puede realizar negocios por cuenta propia, si incumple las ganancias son para el comerciante y las pérdidas para el factor. Derechos: salario, como cualquier trabajador en relación de dependencia.  Establecimientos comerciales.  Compraventa de acciones (la estructura más conveniente y frecuentemente utilizada): viaja toda la empresa como SA hacia el comprador como sujeto de derecho. Sin embargo, a veces las empresas no son una SA, o, si bien lo es, me da miedo comprar las acciones porque le debe a todo el mundo. A veces se le pide al enajenante que se transforme en una SC.  Enajenación de establecimiento comercial (usada en caso de comerciantes individuales o de contingencias significativas): ley 2.904 (año 1904) y n. 14433 (año 1975). La primera define el establecimiento comercial, siendo muy criticada por la doctrina. Estas leyes salen de una queja de los comerciantes mayoristas contra los minoristas. Los primeros le vendían a los segundos a crédito, y cuando no podía pagarles, vendían todo su establecimiento y luego los acreedores no podían cobrarse su derecho a crédito. Entonces, se recurría a la acción pauliana, que requiere probar el fraude del tercero adquiriente, lo que es muy engorroso. Estas leyes hacen solidariamente responsables al adquiriente con el enajenante, para proteger a los acreedores.  Compra de activos + cesión de contratos + pasivos= en los hechos se puede estar enajenando el establecimiento comercial, y correspondería aplicarle la normativa anterior.  ¿Qué es un establecimiento comercial? Es un objeto de derecho, con una composición y naturaleza especial. Conjunto de bienes organizados para una actividad empresarial. Entonces para ser EC ¿requiere estar en funcionamiento? O sea, que los bienes que conformen el establecimiento estén siendo utilizados en ese momento. Por ejemplo: sentencia TAC 3. Un hotel cerró, se vendió la vajilla, las sábanas, etc.; y después se vendió el inmueble. El heredero aparece y dice que le es inoponible la enajenación, porque no se cumplió con la formalidad que exige la compraventa del establecimiento comercial. Sin embargo, el Tribunal no dio lugar a su demanda. A partir de este caso, se discute por qué no fue una compraventa de establecimiento comercial, si fue porque no estaba en funcionamiento o porque no vendió todo junto, por ejemplo. Si bien incluye el concepto de organización, se distingue de la empresa en cuanto a esta es una actividad, que técnicamente no se puede vender. Empresa es un concepto económico que implica organización de diversos factores, sin que ello presente en el derecho uruguayo identidad alguna con los objetos (base física de la empresa) ni con el sujeto empresario, titular de esta (sujeto de derecho). 18  Sociedad comercial, como concepto jurídico, representa una de las estructuras jurídicas que instrumenta el Derecho para el empresario, es equivalente a sujeto de derecho. Es decir, el sujeto de derecho titular de una empresa, propietario o arrendatario de un establecimiento comercial puede ser persona física o - siendo persona jurídica - puede también adoptar la forma de sociedad comercial. De esta forma, vinculando los tres conceptos podemos decir que: un empresario comercial, responsable de una empresa u organización de determinada actividad comercial, que adopte la estructura jurídica de sociedad comercial, puede ser titular de un establecimiento comercial, sea como propietario o como arrendatario responsable de su explotación. Por otra parte, una misma persona, un mismo sujeto de derecho, puede ser titular de varios establecimientos comerciales distintos (incluso con distinta actividad económica, distinto giro, diríamos), así como de un solo establecimiento comercial que tenga una o más sucursales, es decir, que operen en distintas bases físicas, pero que respondan a una misma unidad de organización. Regulación legal inorgánica: no está en el CCo. El legislador le presta atención al detectar problemas en caso de enajenación: por ejemplo, se reguló la promesa de enajenación de establecimiento comercial (dl. 14433), que tiene el problema de requerir escritura pública. Hay algún artículo aislado que da la idea de que como el art. 380 CGP: “universalidad conocida como establecimiento comercial”. La ley de Relaciones Comerciales lo considera un bien aportable.  Naturaleza jurídica: conjunto de bienes singulares (perspectiva atomística) vs. Universalidad (perspectiva unitaria). Descartamos la primera posibilidad, por los propios hechos y la dinámica comercial: los bienes que integran el establecimiento comercial se consumen, cambian, deben ser reparados, sustituidos y todos esos cambios no desmerecen el concepto de establecimiento comercial que integran cada vez que operan en conjunto. Más allá de las precisiones desde el punto de vista jurídico, el conjunto de bienes que componen un establecimiento comercial adquiere una “unidad patrimonial con vida propia” o unidad funcional. Hay consenso de que es una afectación con un propósito común: actividad económica organizada, desarrollo de la actividad del empresario. ¿Sujeto de Derecho? Independiente del titular o empresario que es un factor (doctrina alemana). En nuestro Derecho positivo no es posible porque es considerado como un objeto. ¿Patrimonio de afectación? No lo es, porque la ley tiene que establecer expresamente el patrimonio de afectación, como lo hace para el fideicomiso, en donde hay un patrimonio separado del personal que tiene el fiduciario (quien lo administra). Los acreedores son del sujeto (empresario), no del patrimonio. ¿Bien inmaterial= la organización? lo que vale es el “valor llave”, la expectativa de rentabilidad de esos activos, la administración eficiente. Para esta teoría, la idea organizativa del empresario tiene un valor, mayor a la suma de los activos que lo integran. Gano más que vos teniendo los mismos activos, porque soy mejor empresario, más eficiente. 19  ¿Conjunto de bienes? Doctrina mayoritaria. Universalidad de bienes de hecho o de derecho (ordenados por un fin común). Depende de si incluye los pasivos (de derecho) o no (de hecho). El valor del establecimiento está en el orden. La universalidad está dada por tener un fin: la actividad comercial, el ánimo de lucro. Universalidad de derecho (universitas juris), posición que implica reconocer una definición o concepto legal de establecimiento comercial que define según sus inclusiones en qué consistirá en cada caso. Universalidad de hecho (universitas facti), posición tradicionalmente sostenida por Vivante para quien el establecimiento comercial se constituye por la voluntad del comerciante, quien determina su extensión e incorporaciones y – por lo tanto – los elementos que lo componen. Bienes con existencia separada ligados por un fin común (ej. biblioteca). El fin común en el EC es posibilitar una actividad comercial. No incluye a los pasivos ni a las relaciones jurídicas (por ejemplo, con el Estado). DL 14433, art. 1: califica como un “bien” compuesto por diversos bienes singulares agrupados. LSC, art. 68: admite como aporte el EC. Ley 16871 admite inscribir el embargo de la “universalidad conocida como EC”. Definición: conjunto heterogéneo de bienes organizados de forma específica (subjetivamente eficiente, para el empresario que los organiza) por el empresario, en virtud del cual se satisface una necesidad del mercado (bienes y/o servicios) de forma habitual y profesional, con un fin lucrativo. Según la doctrina mayoritaria es una universalidad de hecho de diferentes bienes que configuran una unidad, no incluye pasivos. Ley 2904 habla de enajenación a título singular (no universal) y además solamente prevé una responsabilidad solidaria del adquiriente para proteger a los acreedores del enajenante, no una enajenación de los pasivos. Para enajenar la empresa, además, deben asumirse los pasivos, cederse los contratos y enajenarse los inmuebles. Por ejemplo, deberá ir a hablar con los empleados y negociar.  Atributos: Heterogeneidad (bienes de diversos tipos: muebles, corporales e incorporales, consumibles o fijos). Por ejemplo, el típico bien incorporal es la propiedad intelectual, la patente, el nombre. Consumible sería la mercadería; fijo, la maquinaria. Mutabilidad (esos bienes son sustituibles por otros que cumplen la misma función, eso no hace que se enajene el establecimiento comercial, y ese límite es: enajenación encubierta). Unidad funcional. Tiene un valor específico, más allá de la singularidad jurídica de los bienes que lo componen (ejemplo, biblioteca de Gamarra). 20  Elementos que integran el EC: En definitiva, respecto de los elementos del establecimiento comercial podemos afirmar que: - Se encuentra organizados para desarrollar la actividad comercial que el titular dispone y según cómo él entienda conveniente. - Por integrar la universalidad establecimiento comercial no pierden su singularidad jurídica. - Que la titularidad del establecimiento no implica necesariamente la titularidad de cada uno de los elementos que lo integran. Pueden estar integrados bienes que el titular del establecimiento alquila o tiene en usufructo o en comodato. Muchos de los elementos materiales, máquinas o heladeras, por ejemplo. También puede darse el caso de utilizarlos como tomador de un leasing, tal como puede suceder con vehículos utilitarios. Puede tratarse también de un licenciatario de marcas o patentes de invención, con autorización para utilizar estos bienes inmateriales sin poder disponer de ellos como dueño. Mobiliario, útiles y maquinaria: activo fijo, todo lo que usa el comerciante para fabricar, transformar los bienes y prestar el servicio. Mercaderías y materias primas: bienes de cambio, fungibles. No son esenciales, porque el EC se puede vender con o sin stock. En cualquier caso, se trata de bienes corporales sometidos al régimen general del Derecho Comercial. Su adquisición para el destino explotación comercial implica acto de comercio a menos que estuviera expresamente excluido del concepto. ¿Caja y títulos valores? En rigor no integra el EC, pertenece a la persona jurídica y no a quien adquiere el EC. En su caso, los títulos valores deben endorsarse, en donde no se necesita la autorización de nadie, a diferencia de la cesión de créditos en donde se debe notificar al deudor. ¿Vehículos? Resulta discutible si forman parte, ante la duda tratar el punto en forma específica. ¿Local comercial? No la propiedad, si el uso, deberían pagar el arrendamiento. Usualmente se vende el inmueble al que enajena el EC. Bienes inmateriales: - Nombre comercial: no necesariamente se incluye, el vendedor puede vender un establecimiento (sucursal) y seguir en otras con el mismo nombre. - Valor llave (goodwill, aviamento): sobreprecio al que el empresario está dispuesto a desprenderse del negocio, es el valor de la organización, rentabilidad esperada, valor de la probabilidad de que los clientes continúen esperando. Se puede calcular partiendo del conjunto de beneficios obtenidos durante un determinado lapso, siendo esencialmente variable, dependiendo de varios factores. En el derecho uruguayo, algunos autores como Pérez Fontana consideran que no es un elemento integrante del establecimiento comercial, dado que no figura como tal en el inventario. En la venta de acciones generalmente se mide el precio en EBITDA, medida de la ganancia de la empresa en determinado período. 21  Clientela: conjunto de personas que comercian con un establecimiento. No es un bien sino una situación de hecho. Puede tratarse de personas identificadas o no, cuya contratación en el establecimiento comercial se refleja en el volumen de negocios de la empresa. Este conjunto de personas cuando contratan realiza un acto voluntario que, por lo tanto, no puede imponerse en contra de la voluntad de dichas personas. Estas características no permiten considerarlo un elemento del establecimiento: no se puede transmitir como tal. Si, ante un cambio de titular, los clientes dejan de concurrir a un establecimiento, su nuevo titular no tiene cómo reclamar al anterior por inconsistencia en el “elemento transmitido”. Sí puede incluirse la base de datos o “cartera de clientes”. Libros de comercio: corresponden a cada comerciante, pues constituye una carga, impuesta por la ley. Correspondiendo, pues, a un sujeto de derecho, no integran el establecimiento comercial. El comerciante que los ha llevado, quien debe conservarlos durante veinte años, art. 80 CCo. Si se enajena el establecimiento comercial, el adquirente debe llevar sus propios libros. Autorizaciones, habilitaciones o permisos: no están incluidas, hay que volver a tramitarlo. Aunque a veces son del local y se hace un cambio del sujeto habilitado, porque los vínculos son con las personas y no con las cosas. Organización.  Relaciones contractuales y obligaciones. Las relaciones jurídicas no integran el establecimiento comercial (no es un patrimonio de afectación, el vínculo es con el patrimonio). Estamos haciendo referencia a relaciones jurídicas en las que una de las partes es titular de un establecimiento comercial y que, en función de ello, es que se otorga dicho contrato. Deberá estarse a lo que la ley y el propio contrato hayan previsto para el caso de rescisión. Para incluirse deben realizarse complementariamente cesiones de deuda o de contratos. Relaciones laborales: se trata de contratos entre el titular del establecimiento y otras personas, en este caso personas que prestan un trabajo, encontrándose regulado todo ello por un Derecho específico, el Derecho Laboral. En caso de enajenación del establecimiento, cambia una de las partes, lo que implica rescisión del contrato y, específicamente, despido de los trabajadores. En la realidad muchas veces se negocian continuidades, mantenimiento de antigüedad y otros rubros, pero estrictamente el cambio del titular implica despidohabrá que negociarlo a parte y en los contratos deberá cambiar el empleador. El EC es un bien, no tiene empleados, son empleados del titular del EC. Quedan despedidos en virtud de la enajenación de EC o se negocia un nuevo vínculo acordando reconocer la antigüedad. Si no se le paga el despido, tendrá que reclamarle a quien era su parte contratante, pero se resuelve el riesgo estableciendo que el adquiriente es deudor solidario. 22  ¿Cuándo se produce la enajenación del EC? (pregunta de parcial: comparación compraventa de acciones y enajenación). Las situaciones que comenzaron a comprometer el mercado y la propia concesión más o menos segura del crédito, tenían lugar al plantearse la enajenación del establecimiento, lo que incluye todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que lo componen. Teniendo en consideración que en el uso comercial la mercadería se adquiere usualmente a crédito y que la venta de cosa ajena es eficaz, se podía vender el conjunto integrado en el establecimiento comercial por parte de un enajenante que no había todavía cumplido con el pago del precio de todo lo vendido. Es decir: si A era titular de un establecimiento comercial y tenía deudas por la adquisición de mercaderías, con la venta del establecimiento comercial (incluyendo las mercaderías) a B, le transmitía la propiedad de las cosas (que ni siquiera son necesariamente ajenas) pero no la obligación del pago correspondiente. Los acreedores de A solamente podían reclamar a A, que ya no tenía en su patrimonio un establecimiento comercial y ni siquiera podían ya exigir la restitución de las cosas vendidas porque – a su vez – habían sido transmitidas con el establecimiento. En muchos casos, se organizaba esto fraudulentamente: de un día para otro se celebraba la enajenación y cuando los acreedores iban a reclamar el pago de su crédito ya no encontraban al original dueño del establecimiento, a SU deudor, y, si lo encontraban, no era ya dueño del negocio que había determinado que le hubieran vendido a crédito. La solución a la situación de los acreedores comerciales determinó la aprobación en el año de 1904 de una ley que consagró un sistema de publicaciones mediante las cuales el adquirente resulta alcanzado a través de la responsabilidad solidaria por los acreedores del enajenante. Con el transcurso del tiempo, se impuso el registro de las enajenaciones del establecimiento comercial y en ocasión de este acto administrativo correspondía controlar el pago al Fisco (seguridad social, DGI). Hacia fines de la década del '60 y comienzos de los '70 era tal la demora de los acreedores fiscales en la expedición de los certificados correspondientes, que se había convertido en verdaderos obstáculos para los negocios relacionados con los establecimientos comerciales. Esta situación dio lugar a un procedimiento, regulado en el DL N° 14.433 de setiembre de 1976, que culmina con oblación y consignación, que permite que el contribuyente no se vea impedido de realizar el negocio y que los intereses del acreedor fiscal se vean respetados. En esa misma disposición se establecen otras normas que procuraron hacer más segura la negociación del establecimiento comercial. Cabe destacar que estas disposiciones se aplican a la enajenación a título singular del establecimiento comercial. La enajenación a título universal por el modo sucesión no requieren el cumplimiento de estas disposiciones. De Derecho: cumpliendo el procedimiento y requisitos previstos en las Leyes 2904 y 14433. Fundamento: proteger a los mayoristas evitando la insolvencia fraudulenta del empresario enajenante minorista (restricciones de la acción pauliana). Eventual y complementariamente a la adquisición del EC: asumiendo pasivos, cediendo contratos, tramitando habilitaciones correspondientes, enajenación de inmuebles. 23  De hecho (venta de activos): si no cumple con el procedimiento legal. No toda venta de activos es una enajenación de EC, por lo que debe existir un criterio distintivo. Entonces, se aplica el Test Rivarola reconocido por nuestra jurisprudencia. La consecuencia más relevante es que, si hay enajenación del EC, hay solidaridad en todas las deudas. (1) Hay enajenación del EC cuando el comprador sustituye íntegramente al vendedor en el comercio. Le vende todos los activos, le cede todos los contratos, etc. (2) Cuando acumulativamente a) el vendedor queda privado de continuar con el giro de los negocios y b) el comprador puede proseguir esos negocios como lo hacia el vendedor, gracias a la adquisición. La jurisprudencia uruguaya presta más atención al punto a). sin embargo, podría estarse liquidando la empresa y no enajenándola, por lo que no puede olvidarse el punto b). 1. Enajenación a título particular: ley 2.904, que pretende proteger a los acreedores. Art. 1: deberá ser presidida de 20 publicaciones, en donde se llaman a todos los acreedores del enajenante a reclamar sus créditos. Se hace en el Diario Oficial y en uno de la capital. El legislador le da gran importancia porque es un número elevado. La publicación no es una solemnidad sino una carga. Las publicaciones se realizan a efectos de llamar a los acreedores del enajenante para que concurran al domicilio que se expresará en los avisos, a percibir el importe de sus créditos dentro del término de treinta (30) días contados desde el siguiente a la primera publicación. Ello no implica que los acreedores que concurren cobran si sus créditos no vencieron. - Art. 2: si se hacen las publicaciones, el adquiriente será responsable solidariamente por todos los acreedores que figuren en el libro contable más aquellos que se hayan presentado. Si el acreedor no se presenta, tendrá que reclamarle al enajenante. - Art. 3: si no se hacen las publicaciones, o si se enajena antes de vencer el plazo de 30 días de la primera publicación, el adquiriente responde solidariamente de todas las deudas contraídas por el enajenante pasadas, presentes y futuras hasta que no haga el número de publicaciones. - Art. 4: En los casos de responsabilidad del adquirente establecidos por los artículos anteriores, los títulos ejecutivos contra el enajenante, los serán contra aquél. - Art. 5: esto es sin perjuicio de la acción pauliana. - Una vez que cumple con las formalidades, va a responder por todas las deudas que contraiga durante el período anterior. 2. Régimen de la promesa de compraventa de EC: Decreto Ley 14.433, que pretende proteger a un acreedor en concreto, al Estado. Se exige el cumplimiento de formalidades para la preparación de la enajenación, reglamenta aspectos fiscales y pretende brindar seguridad. No es jurídicamente preceptiva pero las consecuencias del incumplimiento son importantes por lo que la hace indispensable. Pasa a ser un negocio solemne, se exige que se haga por escritura pública. 24 Situación con acreedores fiscales: - Dentro de los quince (15) días de la fecha en que el promitente comprador tome posesión del establecimiento comercial, de lo cual deberá dejarse constancia en acta notarial, deberán solicitarse los certificados que las leyes exigen para el otorgamiento de la escritura definitiva los cuales serán expedidos por las respectivas oficinas dentro de los ciento ochenta días (180) de solicitados. - Si el promitente vendedor no solicitare los certificados dentro del plazo de los días indicados será pasible de una multa equivalente al 20 % del precio estipulado, sin perjuicio a ser compelido a la escrituración forzada. En este caso, el promitente comprador o el profesional actuante quedan facultados para efectuar la solicitud de certificados. - Si dentro del plazo de ciento cincuenta (150) días no se hubiere realizado la liquidación definitiva del adeudo tributario del organismo encargado de la expedición del certificado habilitante practicará una liquidación provisoria disponiendo al efecto de un plazo de treinta (30) días y consignado su importe expedirá el recaudo pedido con las reservas que correspondan. - Transcurridos dichos plazos sin que se expida el certificado ni se practique la liquidación definitiva o provisoria, las partes estimarán la deuda tributaria que tuviere el establecimiento comercial a enajenar y consignarán su importe ante el organismo recaudador correspondiente. Si éste no lo admitiere lo depositarán en el Banco de la República Oriental del Uruguay. - El comprobante de depósito tendrá el carácter de certificado y será suficiente para otorgar la enajenación del establecimiento comercial y demás actos relativos al mismo. En estos casos el adquirente y el escribano quedan liberados de la responsabilidad solidaria que pudiere corresponderles. - Cuando se proceda a la escrituración forzada se aplicarán las normas que anteceden y, no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3, el adquirente sólo quedará liberado de su responsabilidad solidaria en caso de haberse gestionado y obtenido el certificado o haberse realizado el depósito sustitutivo. - Desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Comercio, la promesa confiere al adquirente derecho real respecto de cualquier enajenación, gravamen o embargo posterior, le acuerda acción para exigir la transferencia y entrega del bien que constituye el objeto de la prestación. Es decir, se podrá proceder a la escrituración forzada. En la promesa deberá consignarse la referencia precisa al origen inmediato del bien al título y modo adquisitivo del enajenante. - La enajenación de establecimientos comerciales deberá hacerse siempre por escritura pública. - Escrituración forzada. Según el artículo 3°, cuando el promitente enajenante se negare a otorgar la escritura definitiva o no pudiere hacerlo por ausencia, concurso, quiebra o fallecimiento o cualquier otro impedimento, el promitente adquirente podrá exigir la escrituración de oficio. El enajenante será el tradente y el Juez su representante legal. Al solo efecto de la escrituración, se prescindirá de todos los certificados, constancias, declaraciones y documentos necesarios para otorgar e inscribir la enajenación. 25  El Juez dispondrá la cancelación de las inscripciones posteriores a la fecha de inscripción del compromiso de compraventa. Se realizarán las inscripciones registrales correspondientes, por parte del adquirente, a su pedido o por mandato judicial, como sucesor del enajenante de dicho establecimiento comercial. - Registro de sentencias relacionadas con titularidad del establecimiento comercial. Según el artículo 4°, las sentencias recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o enajenación de establecimientos comerciales sólo serán oponibles a terceros si las respectivas demandas hubieren sido inscriptas en el Registro Público de Comercio. - Nulidad de ciertas cláusulas. El artículo 5° declara nulas, por contrarias al orden público, las cláusulas que establezcan: A) La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos que anteceden. B) La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento del promitente enajenante. C) La configuración de la mora de pleno derecho. Sólo se incurrirá en mora luego de transcurrido un plazo de treinta días, contados a partir de la respectiva intimación judicial o notarial. - Pacto comisorio y la condición resolutoria expresa. El artículo 6 admite su estipulación, pero el plazo computado desde la toma de posesión, cuando ella se compruebe en la forma establecida en el artículo 2o. no excederá de la mitad del establecido para el pago total del precio, y caducará automáticamente cuando se haya abonado el 50 % (cincuenta por ciento) del mismo. ¿Cómo se enajena un establecimiento comercial legalmente? 1. se firma un NDA, acuerdo de confidencialidad, porque el interesado va a acceder a información de la empresa. 2. Se firma el MOU (acuerdo de entendimiento) o el boleto de reserva. En el primero se establecen las condiciones esenciales del negocio: precios, condiciones suspensivas o resolutorias, las contingencias, etc. Se pactan obligaciones de hacer: a emprender un proceso y si se cumplen las condiciones, a firmar un contrato de compraventa. 3. Comienza el proceso conocido como “due dilligence”. Análisis que realiza el interesado para detectar vicios ocultos en la empresa, más allá de los pasivos, que se encuentran por el DL. Hay otras contingencias (riesgos de pérdida de valor) relevantes, que pueden ser deudas en el futuro. Por ejemplo, respecto a si paga o no horas extras, si contamina o no, etc. 4. Se hace la promesa de enajenación de EC. - Escritura pública o privada con certificación de firmas. - Inscripción en el RNC - Toma de posesión de EC con constatación notarial (art. 2 Ley 14.433) + inventario - Obtención de certificados especiales de DGI y BPS, necesarios para escrituración definitiva. Generalmente implica una inspección. - ¿Pago contra toma de posesión? ¿Retención parte de precio? 26 5. Enajenación definitiva: - Escritura pública - Inscripción en el RNC - Contratos o trámites accesorios: contratos laborales, venta de inmueble, cesión de contratos, cesión de deudas, habilitaciones, permisos, etc. - Pago de saldo y ajuste de precio. Enajenación a título universal: art. 415 CGP, se produce la enajenación cuando se inscribe el CRA, el juez de la causa determina quiénes son los herederos. Por ejemplo, para vender un canal de radio se requiere la autorización de la URSEC. El costo tributario es lo que más pesa. El SPA es el contrato de compraventa de acciones. Además, si enajeno el local (que es del empresario), se deberá pagar el ITP. La COMPAP son incentivos fiscales que da el Estado para fomentar la inversión (para arreglar el garage, por ejemplo). Además, las pérdidas anteriores permiten descontarse de las ganancias posteriores. Estos dos se pierden al enajenar. Enajenación de hecho del EC: por todas estas desventajas y los pocos beneficios que da la ley, en la práctica se suele hacer venta de activos. No toda venta de activos y cesión de pasivos implica una enajenación de establecimiento comercial. Depende. Problema de selección negativa de la estructura: decide un juez discrecionalmente (no son expertos, no se sienten cómodos, sobre todo en cuestiones de diligencia, en donde no está el dolo de por medio) y las eventuales consecuencias son demasiado graves: a) Responsabilidad ilimitada del adquirente y para siempre todas las obligaciones presentes y futuras del vendedor (art. 3 Ley 2.904). b) Nulidad de la compraventa por falta de solemnidad (si no se hace la primera). c) No surge una manera apropiada de asignar los riesgos derivados de esta cuestión. Ante la duda se asumen todos los costos (algunos autores le llaman “murallas de papel”). 27  DERECHO DEL MERCADO  Derecho de la competencia: competencia desleal.  La libertad de comercio es un principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, en otro tipo de regímenes, como los comunistas, esto no es así. Art 7, 10 inc.2, y 36 de la Constitución de la República: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.” Solo la ley puede limitarlo, no un decreto.  Si hay libertad de comercio, hay competencia. Competencia (Rotondi): “competición o lucha ente varias personas para la adquisición de un bien limitado, que no está disponible para todos o no lo está en la medida necesaria para satisfacer las necesidades de cada uno; entendiéndose por bien toda entidad material o inmaterial que satisface una necesidad”  Elementos de la competencia: Valoración de la competencia, Rippe: 1. Es un hecho útil y ventajoso 2. Favorece el progreso y el consumidor 3. Elimina la producción de mercaderías superior a la necesaria en el mercado. 4. Sheppard agrega: beneficia a la innovación, se busca constantemente una necesidad existente o crearla.  Límites a la competencia. Los límites a los derechos deben ser recogidos por ley y en función del interés general. Roubier clasifica los límites de la libre competencia en: i. concurrencia prohibida: restricciones formales impuestas por ley o contrato. Ejemplos de concurrencia prohibida: - monopolios: nadie puede comerciar combustible - concesiones: no puedo poner un peaje. - autorizaciones administrativas (título habilitante para ejercer una profesión u oficio): no puede venir un abogado recibido en el exterior salvo que revalide el título. 28 - prohibiciones de competir a ciertas personas: ej.: director de la sociedad no puede competir con la sociedad sin autorización de esta. Tiene un deber fiduciario de ejercer el comercio en el mismo rubro salvo que tenga la autorización de los accionistas. - prohibiciones contractuales: ej. Non Compete Clause. ii. concurrencia desleal: se trata de un uso excesivo de la libertad de competencia. Por ejemplo, que el Frog ponga un cartel que diga que la panadería de al lado tiene bizcochos envenenados. La lucha por la clientela supone que los sujetos económicos se generen daños lícitos, dado que clientes que compraban habitualmente a uno pueden cambiar y comprarle a otro, por varios motivos lícitos: mejora del producto, publicidad atractiva, precios más competitivos, locales mejor instalados, nuevas tecnologías, etc. Ramella: cuando la competencia da lugar a abusos y excesos contrarios a la lealtad y la buena fe que debe reinar en el comercio y la lucha se hace por medios indebidos perjudicando el derecho de los concurrentes, hay competencia desleal. Franceschelli: Es una “forma patológica de la libertad de comercio, como un ilícito que surge de una actividad en sí lícita.” Bugallo: “Así como el principio general de cumplimiento de los contratos es la buena fe, también debe comportarse honestamente el operador económico en el mercado. Si así no lo hiciera, porque engaña, pretende confundir, imita con propósito de engaño al consumidor o denigra a sus competidores (entre otros) la conducta competitiva no se ajusta a derecho. Para la delimitación de la competencia desleal se han tomado en cuenta las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. Sería una conducta de competencia desleal, toda aquella opuesta a tales valores”. Ley alemana de 1909: “Toda persona que en un acto de concurrencia, comete en los negocios actos contrarios a los usos honestos, puede ser emplazada para la cesación de estos actos y para la indemnización de los daños y perjuicios” Esto se denomina cláusula general, que lo inició Alemania y luego otros ordenamientos le siguieron. Convención de París “Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial” Ley española “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe” Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Ley colombiana “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal…” 29  Alberto Usieto Blanco recurre al símil de un match de boxeo: Que los jugadores no simulen que boxean es el rol del Derecho de la Defensa de la Competencia (quienes tienen que competir, deben competir y satisfacer a quienes pagaron su entrada). Se fija que no haya conductas que impiden competir, por ejemplo, cuando dos empresas acuerdan fijar los precios. Evitar que haya golpes bajos sería la misión de la competencia desleal. Martínez Blanco: Evitar el amaño en un partido de futbol donde a los dos les conviene el empate.  Evolución histórica: Jurisprudencia francesa del siglo XIX: un comerciante podía accionar por responsabilidad civil extracontractual, aplicando el art. 1382 del Código de Napoleón, parecido a nuestro art. 1319. Ley alemana de 1909: Que cese la conducta y que se repare el daño. Evolución de la función de la competencia desleal:  Intereses en juego en la competencia desleal. Regula conflictos inter-empresariales, tutelando de manera primaria los intereses privados de los empresarios competidores Modernamente se prescinde del elemento psicológico del sujeto agente y el concepto de deslealtad se refiere a modalidades objetivas de determinados comportamientos, como el parasitismo del trabajo ajeno, los actos de confusión o engaño y los calificados como tales por la ley. Hoy se suma el interés del mercado en general, la lealtad y la corrección en la competencia. 30  Sistemas anglosajón y europeo continental: Sistema anglosajón: se basa en la experiencia casuística. Existe el instituto del Passing Off, no pueden venderse productos como si fuesen de otro, es mucho más limitado que la competencia desleal entendida como “la falta a la buena fe”. Este instituto dice que nadie tiene derecho a representar sus bienes como los de otra persona. En efecto, se puede considerar que impide una forma de competencia desleal en la que se engaña a los clientes en cuanto al origen de los productos que compran. Consideran que no es posible determinar qué es la buena fe. Caso Perry v. Twefitt, de 1842: “A man is not to sell his own goods under the pretense that they are the goods of another man; he cannot be permitted to practice such a deception, nor to use the means which contribute to that end.” Sistema europeo continental: se elabora una cláusula general a la que se le agregan supuestos específicos, que no son taxativos.  Standards o “conceptos base” según distintas legislaciones. CUP, Benelux: “usos honestos”. Suiza y España: “buena fe”. Italia “corrección profesional”. Francia: abuso de derecho. Colombia: “sanas costumbres mercantiles”.  Marco normativo uruguayo. No hay normativa de derecho interno en materia de competencia desleal. Sin embargo, Uruguay es parte del Convenio de Paris para la protección de la propiedad industrial de 1883 y corresponde aplicar el artículo 10 bis del Acta de París de 1971. Sería bueno tener una ley nacional para dar certeza. También hay referencias a la concurrencia desleal en la ley de marcas No. 17.011 y ley de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales No. 17164. Art. 10 Bis CUP: art. 10 BIS. 1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial (cláusula general). 3) En particular deberán prohibirse (algunos elementos): 1. Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2. Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. 31  Clasificación de actos de competencia desleal (Bugallo): 1. Frente a competidores. - Actos de confusión. - Imitación. - Explotación de reputación ajena. - Aprovechamiento del esfuerzo ajeno. - Actos de denigración. - Violación de secretos empresariales. - Inducción a la infracción contractual. 2. Frente a consumidores. - Engaño. - Casos de venta a pérdida que induce al error respecto al nivel de productos de los establecimientos. 3. Frente al mercado. - Discriminación. - Venta a pérdida. - Imitación predatoria o sistemática.  Requisitos de la competencia desleal (Bugallo): 1) Acto con finalidad concurrencial. 2) Antijurídico: contrario a los usos honestos. 3) Basta que se trate de un ilícito de peligro, no es necesario constatar el daño.  Elementos de la competencia desleal. De acuerdo con Rippe y a la jurisprudencia deben existir cuatro elementos: (1) Que ambas partes sean competidores (no puede ser uno consumidor y otro competidor). (2) Que el acto de uno esté provocando una atracción o desviación de clientela del otro, o comporte un aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajeno. (3) Que la conducta sea ilícita, contra la ética comercial y la confianza en los negocios, contra el “fair play” de la competencia intentando la confusión, denigración (le dice a los clientes que no pagan a la DGI), y/o desintegración interna de un competidor (le sacas a tu competidor los gerentes generales, que se llevan las bases de datos muchas veces). (4) Que el acto esté provocado o sea susceptible de provocar un perjuicio en el competidor, que le genere un daño.  Art 10 Bis 2) “todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial” 1) Acto de competencia: puede ser competencia directa, indirecta o con finalidad concurrencial. 2) Contrario a los usos honrados. Rippe constata que se trata de un término vago dado que no determina cuáles son los actos deshonrados, pero a la vez es lo suficientemente amplia como para abarcar sus distintas manifestaciones. 32  Serán los tribunales quienes definirán en cada momento histórico el contenido de dichos usos honrados en el comercio. La descripción de los actos del Art 10 Bis son de carácter enunciativo dado que se refiere al término “en particular” o “principalmente”.  Actos de confusión: Bugallo: Basta con que sea idónea para confundir para que se califique como acto de confusión, no se exige la efectiva confusión. CUP no pone ejemplos de medios determinados que puedan causar confusión a los efectos de no limitarlos. Pueden ser cualquier medio: forma de embalaje, productos, servicios, confusión sobre nombres comerciales, imitación de publicidad de un rival (Rippe). Por ejemplo, la envoltura que se le pone al chocolate. Confusión en sentido estricto: cuando el consumidor atribuye determinados productos o servicios a una empresa. Por ej. distingue las marcas, pero atribuye los productos a una sola empresa. Confusión en sentido amplio: no supone un error en la identidad de las empresas, sino que el consumidor deduce que por la similitud de las denominaciones u otras circunstancias existe una relación comercial entre ellas. Asociación es una figura que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo, con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los demás. Otero Lastres considera que tanto en el caso del llamado riesgo de asociación como en el llamado riesgo de confusión el efecto en el consumidor es el mismo: la confusión. Rippe dice que la “vinculación indiscreta a una firma concurrente” es un acto de competencia desleal pero que no se incluiría en actos de confusión, sino que ingresaría como acto de competencia desleal por la cláusula general. Hacer que mi publicidad me asocie a determinada marca es un acto de competencia desleal por sí solo. El concepto de error en el consumidor es una situación de riesgo o peligro que pueda producirse. Para acreditar deslealtad no hay que probar que la conducta ha inducido efectivamente a error a alguien concreto, sino que a determinados consumidores puede producirlo.  Actos de denigración. “Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor” Se regula en todas las jurisdicciones expresamente. Denigración es la acción y el efecto de denigrar, es decir, de deslustrar, ofender la opinión o fama de alguien”. Se procura influir en los elementos de juicio del consumidor procurando incidir en modo negativo en el prestigio del competidor. La difamación en cuanto competencia desleal contra los productos o servicios del competidor tienen como finalidad el desprestigio al perjudicado en cuanto empresario, ante el público consumidor. Otamendi dice que la agresión debe ser abusiva e injustificada. 33  No es necesario que se dé un ánimo subjetivo, basta con que disminuyan el crédito del competidor en el mercado. La denigración puede ser directa o indirecta. La jurisprudencia francesa establece que no importa que sea público, basta con que alcance a un solo cliente. Se podría dar en circulares internas que lleguen a conocimiento de clientes. ¿Qué es la exepetio veritaris? Ley española. Para que sean admisibles y no desleales, ciertas legislaciones aclaran que las declaraciones sobre el competidor deben ser 1) exactas, 2) verdaderas, y 3) pertinentes. No basta con que sean verdaderas, sino que se examina que no sean abusivas. Caso NETCOM: 3 gerentes generales se fueron de la empresa y le mandaron foto a uno de sus clientes del cartel tirado en la ruta.  Actos de engaño. “Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” Por ejemplo, pongo “made in France” y está hecho en Uruguay. Engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, piensa o discurre. El engaño se puede analizar desde varias ópticas: derecho de la competencia desleal, publicidad comercial (la comparación tiene que ser objetiva), protección al consumidor, normas de la Propiedad Intelectual. El engaño como deslealtad no requiere que el error se produzca efectivamente ni que deba acreditarse el cumplimiento de su objetivo. Basta con que sea idónea de inducir a error. Este tercer supuesto tiene su foco en los consumidores, a diferencia de los anteriores que tenían su foco en los competidores. Están en un plano desigual, hay una ventaja de negociación.  Otros actos de competencia desleal. 1) ACTOS DE COMPARACIÓN Lícitos son condiciones, ley 17.250. Fundamento: eficacia en un sistema muy competitivo y transparente. Comparación puede provocar denigración, generar engaño o aprovechamiento desleal entre otros. Pero para ser ilícita per se, exige confrontación pública con uno o varios terceros para destacar la propia oferta, por eso debe hacerse de forma adecuada/l