مصادر القانون الدولي الخاص PDF

# مصادر القانون الدولي الخاص ## جامعة الشرقية A'SHARQIYAH UNIVERSITY ### مصادر القانون الدولي الخاص يمكن التمييز بين نوعين من المصادر: مصادر رسمية ومصادر غير رسمية. والمصادر الرسمية للقانون الدولي الخاص العماني هي من حيث المبدأ المصادر العامة نفسها للقاعدة القانونية. ### **1** يضاف إليها مصد...

# مصادر القانون الدولي الخاص ## جامعة الشرقية A'SHARQIYAH UNIVERSITY ### مصادر القانون الدولي الخاص يمكن التمييز بين نوعين من المصادر: مصادر رسمية ومصادر غير رسمية. والمصادر الرسمية للقانون الدولي الخاص العماني هي من حيث المبدأ المصادر العامة نفسها للقاعدة القانونية. ### **1** يضاف إليها مصدر آخر، ذو صبغة دولية، تفرضه طبيعة العلاقات التي يحكمها هذا الفرع من القانون، وهو المعاهدات، أما المصادر غير رسمية فهي الاجتهاد القضائي والفقه. ## المصادر الرسمية نميز بين نوعين من المصادر الرسمية: المصادر الرسمية الأساسية وهي المعاهدات والقانون الداخلي، والمصادر التكميلية وهي العرف ومبادئ القانون الدولي الخاص. ### **2** ### أ. المصادر الرسمية الأساسية: #### أولا - المعاهدات تعد المعاهدات أفضل الوسائل الدولية الممكنة للقضاء على المشكلات الناجمة من جراء اختلاف قواعد القانون الدولي الخاص وتباينها، وتوفر بالمقابل انسجام الحلول ووحدتها بين الدول المتعاقدة. وغالبًا ما تلجأ إليها الدول من أجل تنظيم مسألة معينة من مسائل القانون الدولي الخاص، كالاتفاق على توحيد قواعد تنازع القوانين من أجل حل المنازعات التي يمكن أن تنشأ بينها بصدد بعض المسائل التي تتصل بميدان القانون الدولي الخاص، أو كالاتفاق على توحيد الأحكام المادية الموضوعية التي تطبق على موضوع محدد من الموضوعات التي تهم علاقات الأفراد وتختلف بشأنها التشريعات الوطنية، مثل توحيد الأحكام المنظمة للأوراق التجارية أو توحيد القواعد المتعلقة بحماية حقوق الملكية الفكرية ### **3** ... كما تعد المعاهدات الجماعية والثنائية من أهم وسائل التعاون بين الدول مثل اتفاقية نيويورك لتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية لعام 1958 واتفاقية الرياض بين دول الجامعة العربية لعام 1983 واتفاقية واشنطن لعام 1965 المتعلقة بحل المنازعات المتعلقة بالاستثمار. وتعتبر المعاهدات الدولية من أهم مصادر القواعد القانونية الخاصة بموضوع الجنسية وكان لها دور هام في تلافي المشاكل المترتبة على تعدد جنسيات الاشخاص أو انعدامها. ### **4** وهنالك العديد من المعاهدات الدولية التي تنظم موضوع الجنسية ونتناول بعضها على النحو التالي: #### اتفاقية لاهاي لعام 1930: نصت هذه الاتفاقية على أن تختص كل دولة بأن تحدد في قوانينها الاشخاص الذين يتمتعون بجنسيتها وتعترف الدول الاخرى بتلك القوانين في حدود عدم تعارضها مع الاتفاقيات الدولية أو العرف الدولي ومبادئ القانون العام المعترف به من الدول على وجه العموم في مسائل الجنسية. #### الاعلان العالمي لحقوق الانسان لسنة 1948: الذي اعتبر الحق في الجنسية من الحقوق الاساسية للانسان فقد نصت الفقرة الأولى من المادة 15 منه على لكل إنسان الحق في أن يكون له جنسية. ### **5** كذلك اتفاقية جامعة الدول العربية المتعددة عام 1952م لمكافحة انعدام وتعدد الجنسيات: وقد نصت هذه الاتفاقية على أن "كل شخص ينتمي بأصله إلى إحدى دول الجامعة العربية ولم يكتسب جنسية معينة ولم يتقدم لاختيار جنسية بلده الاصلي بموجب المعاهدات والقوانين يعتبر من رعايا بلده الأصلي". #### اتفاقية الامم المتحدة بشأن خفض حالات انعدام الجنسية لعام 1961م: وقد نصت في المادة الثانية منها على أن "أي لقيط يعثر عليه داخل أراضي الدولة يعتبر ما لم يثبت العكس، أنه مولود على أراضي هذه الدولة من أبوين يحملان جنسيتها". ### **6** كما أن هنالك معاهدات دولية تنظم مركز الاجانب وتحدد حقوق الاجانب في الدولة وأهم هذه المعاهدات الاتفاقية الاقتصادية الموحدة الموقعة في عام 1982 بين دول مجلس التعاون الخليجي والتي أقرت في مادتها الثالثة أن "تعامل دول المجلس الاشخاص الطبيعيين والاعتبرايين في أي دولة من الدول الاعضاء معاملة مواطنيها دون تفريق أو تمييز في كافة المجالات". ### **7** ### القوة الملزمة للمعاهدة الدولية: تتوفر للمعاهدة الدولية قوة ملزمة على الدولة الموقعة عليها حيث يترتب على مخالفة الدولة للمعاهدة تقرير مسؤوليتها الدولية قبل أي دولة من الدول الاعضاء معها في هذه المعاهدة، وهذه القوة الملزمة للمعاهدة الدولية تجعلها تسود على القانون الداخلي إذا تعارضت أحكام المعاهدة مع القانون الداخلي ويتضح لنا هذا الامر في ما قررته محكمة العدل الدولية بلاهاي عام 1932 حيث قررت أن الدول لا يمكنها الاستناد إلى دستورها بقصد التهرب من الالتزامات الملقاة على عاتقها بسبب المعاهدات السارية. ### **8** ### ثانياً - القانون الداخلي يقصد بالقانون الداخلي، كمصدر من مصادر القانون الدولي الخاص، النصوص التشريعية المكتوبة كافة التي يضعها المشرع لتنظيم موضوعات القانون الدولي الخاص. وهو يعد المصدر الأساسي لقواعد القانون الدولي الخاص العماني، وقد نظم المشرع، قواعد تنازع وقواعد تنازع الاختصاص القضائي الدولي وقواعد تنفيذ الأحكام والقرراات الأجنبية. كما نظم الجنسية والمركز القانوني للأجانب بعدة نصوص تشريعية. ### **9** ### ب المصادر الرسمية التكميلية: #### أولا - العرف يقصد بالعرف كمصدر من مصادر القانون القواعد غير المكتوبة والتي تعتقد مجموعة من الناس في الزاميتها، وتقضي هذه القواعد بأعمال حكم معين في مسألة معينة نتيجة تواتر هذا السلوك مدة طويلة من الزمن. ويميز الفقهاء بين نوعين من الأعراف باعتبارها مصدرا من مصادر القانون الدولي الخاص: العرف الدولي والعرف الداخلي. ويرون في العرف الدولي مجموعة القواعد غير المكتوبة التي نشأت على صعيد المجتمع الدولي نتيجة تواتر الدول على العمل والالتزام بها بالنسبة لمسألة معينة. واذا كان العرف الدولي مصدرا أساسياً من مصادر القانون الدولي العام إلا أنه قليل الأهمية بالنسبة للقانون ### **10** الدولي الخاص، نظرا لقلة قواعده من جهة وافتقارها إلى الاعتقاد في الزاميتها التي تكفل احترام تطبيقها من جهة أخرى. وقد اختلف الفقه في وجود عرف دولي من عدم وجوده إلى رأيين: الرأي الاول: لا يعتبر أن هنالك عرفا دوليا في مجال القانون الدولي الخاص فحتى لو تشابهت قواعد العرف الوطني في مختلف دول العالم، فان هذه القواعد تنبع أساسا من النظام الداخلي أو الوطني لكل دولة من الدول، وبالتالي فهو يستمد قوته الالزامية من هذا النظام الداخلي، كما أنه يتعين لتفسير قواعد العرف الرجوع إلى القانون الداخلي للدولة التي نشأ فيها. ## **11** الرأي الثاني: يذهب إلى أن العرف الدولي يعتبر مصدرا من مصادر القانون الدولي الخاص؛ ذلك لان العرف الدولي ينشأ عن طريق اتباع دولة من الدول مسلكا معينا في مجال معين، ثم يتكرر هذا السلوك من غيرها من الدول حتى يستقر العرف في ضمير المجتمع الدولي ويصبح عرفا دوليا. ومن المبادئ المعمول بها حاليًا بين الدول، والتي ينسبها بعض الفقهاء إلى العرف الدولي: المبدأ الذي يقضي بضرورة توافر رابطة حقيقة بين الدولة وبين الأفراد الذين يتمتعون بجنسيتها، والمبدأ المتضمن ضرورة الاعتراف للأجانب بحد أدنى من الحقوق والرعاية تلزم به الدول عند تحديدها الحقوق التي يتمتع بها الأجانب على إقليمها، والمبدأ القاضي بعدم إمكان أية دولة الامتناع بصورة مطلقة عن تطبيق القوانين الأجنبية، والمبدأ الذي يفرض توافر صلة بين النزاع المطروح وبين محاكم الدولة عندما تقوم هذه الأخيرة بتنظيم حالات اختصاص محاكمها بالنسبة للمنازعات ذات الطابع الدولي. ### **12** ## ثانياً – مبادئ القانون الدولي الخاص تعتبر مبادئ القانون الدولي الخاص مصدرا مستقلا للقواعد القانونية الخاصة بالقانون الدولي الخاص، وتستند قواعد القانون الدولي الخاص إلى المبادئ الدولية المحددة في شأن تحديد الاختصاص التشريعي والقضائي، وهذه المبادئ لا تنفي مبدأ السيادة الوطنية، لكنها تضع طائفة من القيود على السلطة التي تتولى التشريع داخل إقليم الدولة، فيجب وفق المبادئ الدولية أن يسمح تشريع كل دولة بتطبيق القانون الاجنبي على أراضيها، وأن تقبل ### **13** الدولة أن يتم الفصل في نزاع دولي لاحد رعاياها أمام محاكم أجنبية، ويجب أن يسمح تشريع كل دولة بتنفيذ الاحكام الاجنبية بواسطة محاكمة الوطنية، وإذا كان تشريع الدولة يخلو من هذه المبادئ العالمية، فإن الدولة صاحبة التشريع ستكون بمعزل عن الدول الاخرى في العالم. ومبادئ القانون الدولي الخاص هي حلول عملية، أو بالاحرى حلول موضوعية ملائمة لطبيعة العلاقة المشوبة بعنصر أجنبي، ويتم عبر هذه المبادئ تحديد قانون ملائم لحكم العلاقة القانونية. ویری جانب من الفقه أن الكشف عن تلك المبادئ العامة ليس أمرا سهلا، وأنه على الفقه أن يوضح كيفية الوصول إلى مبادئ القانون الدولي الخاص، وتعتبر هذه المسألة شاقة ### **14** ذلك أنها تفترض أشياء غير موجودة في الواقع، مثل اتفاق كل النظم في العالم على قواعد قانونية واحدة تنظم مسألة القانون الدولي الخاص. وتُعرف مبادئ القانون الدولي الخاص بأنها جملة الحلول الشائعة المستقرة التي يمكن للقاضي تطبيقها عند غياب النص أو عدم كفايته لحكم العلاقة المشوبة بعنصر أجنبي. وقد وجد المشرع في مبادئ القانون الدولي الخاص وسيلة مرنة يستطيع أن يلجأ إليها القاضي ليوجد بها الحلول لكل ما لا نص عليه، الا أن إعمال القاضي مبادئ القانون الدولي الخاص لا يعني إمكانية استغنائه عن الأعراف. ولقد اختلفت الآراء بشأن موضع مبادئ القانون الدولي الخاص بين مصادر القانون الدولي الخاص إلى ثلاثة اراء نتناولها على النحو التالي: ### **15** الرأي الاول ويرى أن مبادئ القانون الدولي الخاص تعد مصدرا رسميا ملزما. الرأي الثاني: يرى أن ترتيب مصادر القانون الدولي الخاص على النحو التالي: المعاهدات ثم التشريع ثم مبادئ القانون الدولي الخاص، ويستنبط القاضي مبادئ القانون الدولي الخاص من العرف الوطني والعرف الدولي وأحكام القضاء الداخلية والدولية واراء الفقه واجتهاداته بوجه عام. الرأي الثالث: يرى أن مبادئ القانون الدولي الخاص مصدر يأتي في المرتبة الرابعة في ترتیب مصادر القانون الدولي الخاص بعد المعاهدات الدولية والتشريع والعرف، وهذا ما يعني أنه في حالة تعراض العرف مع مبادئ القانون الدولي الخاص فإن العرف هو الذي يسود. ## المصادر غير الرسمية ### **16** المصادر غير الرسمية هي الاجتهاد القضائي والفقه وهي مصادر احتياطية تفسيرية للمصادر الأخرى. #### أ. الاجتهاد القضائي : يراد بالاجتهاد القضائي، كمصدر من مصادر القانون الدولي الخاص، أحكام المحاكم الوطنية، أي مجموعة القواعد الثابتة التي درجت المحاكم الوطنية على إعمالها وتطبيقها في مسألة معينة. ويلعب الاجتهاد القضائي دورا خلاقًا، مستقلا أحياناً ومكملا للعرف أو النص أحيانًا أخرى، من خلال استنباطه للحلول ووضع القواعد القانونية وصياغتها عند تفسيره للنصوص وتطبيقه لها، أو عند إعمال العرف. ### **17** والى جانب اجتهادات المحاكم الوطنية توجد أيضاً أحكام المحاكم الدولية ونعني بذلك أحكام بعض الهيئات القضائية الدولية، كالمحكمة الأوربية لحقوق الإنسان والمحكمة الدائمة للعدل الدولي ومحكمة العدل الدولية، ومحكمة التحكيم الدولية. ومن جملة المبادئ والآراء التي صدرت عن بعض هذه الهيئات الدولية : مبدأ حرية الدولة في تنظيم جنسيتها دون قيد سوى ما تفرضه الاتفاقيات الدولية، ومبدأ الجنسية الفعلية في حال تعدد الجنسيات، والمبدأ القائل بأنه لا يجوز نزع ملكية الأجنبي دون تعويض عادل. ### **18** ### ب. الفقه : يقصد بالفقه، كمصدر من مصادر القانون الدولي الخاص، نتاج كبار المؤلفين والمشتغلين بقضايا القانون من نظريات واتجاهات وتحليل وشرح ونقد وحلول تتصل بمسائل القانون الدولي الخاص. وكون الفقه مصدرا احتياطياً غير رسمي، لا يعني التقليل من أهميته في تطوير قواعد القانون الدولي الخاص. فعمله لا يقتصر على معالجة المسائل الدقيقة وتقديم الحلول التفصيلية لها من خلال المفاهيم الكبرى، بل يتناول أيضًا دراسة أحكام القضاء وتحليلها ونقدها وتأصيل القواعد الحقوقية التي بنيت عليها. ### **19** ### ترتيب مصادر القانون الدولي الخاص حسب قوتها الإلزامية من الثابت أن المصادر الرسمية تتقدم على المصادر غير الرسمية، ويطبقها القاضي قبل غيرها. فهي تستمد قوتها الإلزامية من أمر المشرع الوطني الذي نص عليها وجعلها ذات صفة رسمية. كما أن المصادر الرسمية الأساسية تتقدم وتسمو على المصادر التكميلية وذلك بحكم صفتها. فعند قيام تعارض بين نص في القانون أو المعاهدة، وبين قاعدة عرفية أو مبادئ القانون الدولي الخاص، يتوجب على القاضي إعمال النص أو المعاهدة واهمال العرف ومبادئ القانون الدولي الخاص. ولقد أكدت عديد التشريعات على أسبقية النص التشريعي على ### **20** العرف من حيث المرتبة، وجعلت من مبادئ القانون الدولي الخاص مصدرا مكملا للمصادر الأساسية لا يمكن اللجوء إليه إلا عند غياب النص. ولكن كيف يحل التعارض الذي يمكن أن يقوم بين المصادر الرسمية الأساسية نفسها أي بين القانون الداخلي والمعاهدة، أو التعارض بين المصادر التكميلية أي بين العرف ومبادئ القانون الدولي الخاص؟ ### أ. التعارض بين المعاهدة والقانون الداخلي: من المبادئ المعروفة في القانون الدولي تفوق القواعد الاتفاقية الدولية على القواعد القانونية الداخلية وذلك على أساس مكانتها الدولية. فالمعاهدة وليدة اتفاق ارادة عدة دول، ### **21** وتصدر عن عدة سيادات، وتتضمن بالنسبة للدولة التي قبلت بها وأصبحت طرفاً فيها، التزاما باحترام أحكامها وتطبيقها على الصعيد الوطني. وبالتالي لا يحق لإحدى الدول المتعاقدة مخالفتها بإصدرا تشريع داخلي يتعارض مع أحكامها. ويؤكد الفقهاء في الوقت نفسه أن القواعد الاتفاقية الدولية والقواعد القانونية الداخلية تشكل مجموعة واحدة من القواعد القانونية، إلا أن القواعد الدولية تحتل ضمنها مرتبة أعلى من مرتبة القواعد الداخلية. وقد أخذ المشرع العماني، بتفوق المعاهدات على القوانين المخالفة لها. ### **22** ### ب. التعارض بين العرف ومبادئ القانون الدولي الخاص: أقرت غالب التشريعات واجب إتباع مبادئ القانون الدولي الخاص في حال عدم وجود نص تشريعي بالنسبة لمسألة معينة من مسائل تنازع القوانين. فهل يستفاد من ذلك أنه يتوجب أعمال هذه المبادئ قبل القواعد العرفية في حال وجودها؟ يعتبر عديد الفقهاء أن مبادئ القانون الدولي الخاص هي ذلك الجزء المتخصص والمتميز من مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة، وتعد في مرتبة واحدة مع مبادئ القانون الطبيعي وتأتي بعد التشريع والعرف. وبناء على ذلك فإنه لا يمكن أعمال مبادئ القانون الدولي الخاص إلا في حالة عدم وجود نص تشريعي أو قاعدة عرفية.