VIII QUE FAIRE ? .pdf

VIII QUE FAIRE ? Pour vaincre les ennemis auxquels ils ont dû faire face depuis le XVIIe siècle, les États modernes ont forgé des armes qui avaient toutes vocations à restreindre les droits des citoyens. Plus la menace se faisait pressante, plus les libertés individuelles reculaient, et cela, le plu...

VIII QUE FAIRE ? Pour vaincre les ennemis auxquels ils ont dû faire face depuis le XVIIe siècle, les États modernes ont forgé des armes qui avaient toutes vocations à restreindre les droits des citoyens. Plus la menace se faisait pressante, plus les libertés individuelles reculaient, et cela, le plus souvent, avec l’assentiment des intéressés, prêts à en sacrier une partie pour sauvegarder l’intégrité nationale. Contrairement à une idée reçue, le niveau de protection des droits de l’homme n’a rien d’invariable : il dépend toujours de l’intensité des risques qu’encoure la société à un moment donné. Après cinquante ans de régression continue des dangers pesant sur l’Hexagone — grâce à la paix entre Européens, à la dissuasion nucléaire, à la n des guerres coloniales, aux opérations militaires éloignées de nos frontières (OPEX) —, les Français ont pu croire à la toute n du XXe siècle que leurs libertés ne pourraient plus jamais régresser. Aujourd’hui, la vigueur de la menace terroriste, bien qu’elle fasse beaucoup moins de victimes que les conits passés, vient leur rappeler douloureusement que la liberté a un coût, qu’elle s’achète parfois au prix de rudes combats, qu’elle n’est jamais un dû. Mais si recul des droits individuels il doit y avoir, il faut impérativement l’évaluer à l’aune de l’ecacité des mesures mises en œuvre pour vaincre l’ennemi. Après avoir évoqué l’univers mental des djihadistes puis la raison d’être de l’État moderne, il nous faut à présent appréhender et discuter la pertinence des principales dispositions adoptées, spécialement en France, pour faire face à cette menace inédite. Quatre types de mesures visent à juguler la menace djihadiste, qui toutes malmènent sérieusement les principes libéraux hérités de 1789 : le renforcement de l’arsenal pénal, les mesures dérogatoires au droit des conits armés, les législations d’exception et le recours massif au renseignement. Dans tous les domaines qu’irrigue le droit des libertés, des principes ont été ignorés, des dogmes ont été ébranlés, des digues ont cédé ; les dirigeants comme les citoyens nissent par douter de la pertinence des exigences les plus solidement arrimées du libéralisme politique. Beaucoup s’alarment de la renaissance d’une insécurité (juridique) : l’arbitraire qui avait été laborieusement — car il y eut de sombres éclipses — mais victorieusement combattu depuis le XVIIIe siècle ferait son grand retour. L’état d’exception serait en passe de devenir permanent. En droit pénal moderne, il faut le rappeler, une distinction cardinale permet de tenir à distance les opinions et les intentions d’un côté, les faits matériels de l’autre. Seuls les actes criminels ou délictueux eectivement perpétrés peuvent être sanctionnés ; mais jamais, par principe, de simples résolutions ou d’hypothétiques projets non exécutés. Cette branche du droit ne connaît que les criminels et les délinquants, c’est-à-dire des malfaiteurs sanctionnés pour ce qu’ils font, au contraire des ennemis que l’on tient pour ce qu’ils sont. Ainsi, seuls les faits qui troublent le bon ordre de la société peuvent être incriminés, non les pensées ou les desseins. Il ne s’agit pas d’ignorer totalement les intentions : une fois telle infraction commise, elles peuvent être prises en considération pour moduler — aggraver ou adoucir — la peine. À l’inverse, on s’en prend aux intentions et aux projets de l’ennemi, que l’on peut sans aucune diculté présumer hostiles, même s’il n’est pas passé à l’acte. Bien que, selon la doctrine classique, on ne puisse être simultanément ennemi et concitoyen, de même que l’on ne saurait être étranger et compatriote à la fois, les gouvernements occidentaux rapprochent ces deux gures dans leur traitement « pénal » du terrorisme, au point de les confondre, comme cela avait été le cas en 1793, quand les Jacobins s’étaient enorgueillis d’avoir mis la Terreur « à l’ordre du jour ». La législation antiterroriste actuelle tend à commettre cette confusion en élevant la motivation au rang d’élément constitutif de l’infraction, motivation caractérisée par la « relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur1 ». Pourtant les faits criminels ne sont pas intrinsèquement diérents selon qu’ils sont commis ou non par les terroristes : il peut s’agir d’assassinats (fussent-ils de masse), de meurtres, de destructions, de vols, d’incendies, lesquels se trouvent d’ores et déjà incriminés par la loi. Qu’ils aient été commis dans un but « terroriste » ne peut entrer dans la dénition de l’acte sans se rapprocher de ce que l’on appelle communément le « procès d’intention ». C’est malgré tout dans cette voie que s’est orienté le législateur en 1986 quand, avec la loi Pasqua, il entendit viser pour la première fois l’acte terroriste. Les incriminations liées au terrorisme ne relèvent pas des infractions politiques. Celles-ci font traditionnellement l’objet d’une moindre répression au motif que la délinquance à des ns militantes, désintéressée, est accomplie sans appât du gain ni cruauté, dans un objectif jugé noble : les régimes démocratiques, s’enrichissant des critiques dont ils font l’objet, doivent éviter d’incriminer trop sévèrement leurs censeurs, même quand le blâme prend la forme du recours à la violence. Priver les actes terroristes de la qualication d’infractions politiques permet, sans doute, d’éviter un excès de clémence à l’encontre de leurs auteurs : rien n’indique cependant que les terroristes agissent pour des motifs égoïstes, cupides ou crapuleux. Le droit pénal antiterroriste malmène plusieurs autres principes fondamentaux. Ainsi la loi fait du nancement des « entreprises terroristes » ou de l’incitation au terrorisme2 des infractions « autonomes », c’est-à-dire des actes de terrorisme par eux-mêmes, que des actes matériels (meurtres, vols, dégradations) soient commis par la suite ou non. En principe, dans l’hypothèse où un acte serait commis, de tels comportements devraient relever de la complicité. De même, le Code pénal punit comme un « acte terroriste », le fait de préparer une opération — collecte d’argent, acquisition d’armes, détention de documents attestant des intentions terroristes — sans qu’un début d’exécution puisse être attesté 3. La volonté de prévenir des actes de terrorisme justie encore la longueur exceptionnelle de la garde à vue, à savoir la rétention policière du corps (habeas corpus) avant l’éventuelle mise en examen qui déclenche l’enquête judiciaire ; elle est portée en l’occurrence à six jours tandis qu’elle ne peut excéder quarante-huit heures en principe. Que dire du délit d’apologie du terrorisme ? Le législateur considère la simple énonciation d’une idée — quelque odieuse qu’on la juge — comme un fait criminel. Depuis la fameuse loi de 1881 sur la presse, les délits commis par la parole ou par écrits (injure, diamation, provocation, incitation) font l’objet d’un régime protecteur spécial en vue d’apporter des garanties solides à la liberté d’expression ; l’apologie du terrorisme en est exclue, même si n’ont été prononcés publiquement que quelques mots4 inspirés par un humour douteux, parfois sous l’emprise de l’alcool. Le relâchement du gouvernement et des parlementaires à l’égard des principes séculaires qui soutiennent la liberté d’expression surprend d’autant plus que les Français, leurs dirigeants en tête, entendaient la défendre avec force en se rassemblant massivement le 11 janvier 2015, à la suite des attentats perpétrés contre la rédaction du journal satirique Charlie Hebdo. La prohibition des idées, fussent-elles, je le répète, méprisables, atteint une forme de paroxysme quand le législateur incrimine la consultation régulière de sites Internet djihadistes5. Tout se passe comme si les prédicateurs radicaux possédaient une telle science de la persuasion qu’il fallait protéger la jeunesse des croyances malsaines et contagieuses qu’ils diusent. Choisir l’interdiction en assimilant la propagande djihadiste à de la pédopornographie et, surtout, en renonçant à tenter de la vaincre sur le terrain intellectuel relève d’une forme inquiétante de résignation. Ce type de répression nous rapproche du temps où l’on pensait qu’il fallait combattre les hérésies par l’Inquisition et les vaincre en dressant des bûchers. En maltraitant les préceptes libéraux les mieux établis depuis la Révolution française, les dispositions antiterroristes illustrent l’inadaptation du droit pénal à la guerre contre le terrorisme djihadiste. On compte sur lui pour prévenir les crimes et les délits alors que le droit pénal n’est et ne peut être qu’un droit de la répression ; ces dispositifs ne sauraient dissuader des individus qui, sauf exception, ne craignent pas la mort. La sévérité des peines encourues n’eraient que ceux qui craignent la prison et la mort, non ceux qui n’en attendent que erté et gloire. Malgré cette inadaptation, les responsables politiques persistent à vouloir réprimer des manières d’être ou des choix vestimentaires censés traduire des orientations idéologiques et religieuses radicales, en les assimilant à des intentions, voire à des actes, avec le risque de la subjectivité, de l’arbitraire et de l’insécurité juridique que cela occasionne, non seulement pour les cibles de cette répression mais pour tous les citoyens 6. Dans sa détermination répressive, le pouvoir politique a tendance à voir dans le terroriste non un membre dévoyé de la société mais un ennemi de la nation ou de l’État ; cela le conduit à poursuivre des gens pour ce que l’on « pense » qu’ils sont « susceptibles » de faire, non pour ce qu’ils ont fait. De bons arguments viennent cependant au soutien de cette confusion : ceux qui font allégeance au calife s’excluraient d’eux-mêmes de la société et renonceraient ainsi à la protection dont jouissent tous ses membres, y compris les délinquants. Mais le lien de concitoyenneté, en vertu duquel l’appartenance à une même nation provient du sol et du sang, ne peut être aisément rapproché du lien personnel et volontaire de délité à un chef religieux, lequel se traduit par un engagement formel dont la violation — le parjure — est punie de mort ? Pour les Occidentaux, tirer des conséquences juridiques de ce serment serait soudain, d’une certaine manière, le « reconnaître ». Si l’on refuse au terroriste le statut de délinquant pour lui préférer celui d’ennemi, la diculté demeure : le juste ennemi est le « national » d’un autre pays, quelqu’un qui se rattache, à raison du sol et du sang, à une autre communauté de concitoyens, non par l’eet d’une allégeance personnelle. Le lien de délité se situant hors du champ des catégories juridiques modernes, l’État de droit ne peut lui faire produire aucun eet. Le gouvernement a envisagé en 2015 qu’une personne condamnée pour des actes de terrorisme, bien que née française, soit déchue de sa nationalité, alors même qu’il serait impossible, dans l’écrasante majorité des cas, de la chasser du territoire car elle risquerait la peine de mort ou des traitements dégradants dans un autre pays. On entendait se rassurer en l’excluant, comme si cette déchéance pouvait restaurer la conviction, foncièrement ébranlée, que ce type d’acte barbare ne pouvait pas être commis par un concitoyen. Certes, le djihadiste ne fait allégeance à aucun État en particulier puisqu’il l’adresse au calife ; en réalité, c’est à l’État moderne lui-même qu’il refuse cette allégeance, quelle que soit son oriamme. Priver le djihadiste d’une nationalité quelconque ne l’atteint guère puisqu’il a, d’une certaine manière, déjà quitté l’association politique et rompu le contrat social en épousant la cause — exclusive — d’une autre « communauté ». La déchéance de nationalité d’un « natif » aurait eu la singularité de s’adresser non au délinquant ou au criminel, mais aux « autres », à la communauté des non-terroristes, des « bons citoyens ». Doit-on utiliser le droit pénal pour adresser un message à ceux qui restent dans le droit chemin, pour les conforter dans la conviction de leur propre droiture ? La loi « ne doit », dit la Déclaration de 1789, « établir que des peines strictement et évidemment nécessaires7 ». Déchoir quelqu’un d’une nationalité à laquelle il a déjà renoncé n’apparaît pas seulement dérisoire ; cette disposition traduit — c’est plus préoccupant — la peur de voir en face ce que l’on est devenu. La nationalité peut faire l’objet d’une déchéance. Elle peut être aussi simplement perdue ; il ne s’agit pas alors d’une peine mais d’une forme de renonciation. Le Code civil, qui poursuit une tradition ininterrompue depuis la Révolution française, permet de déposséder de sa nationalité, y compris s’il n’en a pas d’autre, un Français « qui, occupant un emploi dans une armée ou un service public étranger ou dans une organisation internationale dont la France ne fait pas partie ou plus généralement leur apportant son concours, n’a pas résigné son emploi ou cessé son concours nonobstant l’injonction qui lui en aura été faite par le Gouvernement8 ». Pour peu que l’on attache quelque intérêt à priver un terroriste de la nationalité française, la logique de la renonciation devrait être préférée à celle de la punition : avec la première, ayant fait un choix, l’intéressé ne peut apparaître comme la victime d’un État qui n’assume pas ses « mauvais enfants » ; avec la seconde, le coupable subit un châtiment insigniant pour celui à qui on le destine, dégradant une pseudo-démonstration de force, purement symbolique, en aveu de faiblesse. C’est dire que le droit pénal moderne et la lutte contre le terrorisme ne peuvent faire bon ménage. Ce droit s’est construit, depuis 1789, à partir de l’idée que, si certains abandonnent le droit chemin, ils n’en restent pas moins des concitoyens et, partant, des gens qui régissent leurs comportements en fonction des sanctions qu’ils encourent, au sommet de toutes, la mort ; or les djihadistes n’en ont que faire, ils y voient au contraire la chance de nir en martyr. La lutte contre le terrorisme consiste à prévenir les meurtres de masse ; il faut, pour y parvenir, pénétrer les intentions et, fatalement, pratiquer la suspicion, ce à quoi répugne le droit pénal. Le législateur ne peut recourir à cet outil sans tordre les principes fondamentaux que cette branche du droit a édiés pour protéger les libertés individuelles ; il ne le peut surtout sans risquer de se montrer parfaitement inecace. La compression de certains droits de l’homme peut être approuvée quand il en va de la vie d’innocents, mais le sacrice est bien lourd quand il n’a pas pour eet certain, ni même probable, de faire reculer le éau que l’on entend endiguer. Certains États ont emprunté une autre voie. Plutôt que de dilater à l’envi les notions de délinquant et de criminel pour réprimer de simples suppositions, ils ont élargi la condition d’ennemi, imaginant pour le terroriste un nouveau statut, qui en fait une sorte de « malfaiteur » international. Dans la doctrine du « juste ennemi », rappelons-le, les États pouvaient avoir recours à la force à condition que la guerre fût conduite dans un esprit de loyauté : une telle philosophie irrigue les conventions de La Haye (1899 et 1907) et de Genève (1949), qui codient nombre de maximes des grands auteurs du jus gentium. Les djihadistes ignorent totalement ces principes ; même s’ils se présentent comme des « combattants », ils n’épargnent nullement les civils sans défense, ils ne se signalent pas par une quelconque bravoure quand ils se font exploser pour ne pas être atteints par les balles de la police — selon les représentations modernes, ils font preuve de lâcheté, non de loyauté. Les États-Unis, refusant de voir en eux des guerriers ou des soldats dignes de ce nom, « méritant » à ce titre quelque considération, créèrent la catégorie des « combattants illégaux » (unlawful combatants) à la suite de l’attentat du 11 septembre 2001. Les hommes capturés en Afghanistan au cours de l’intervention militaire contre les Talibans et, plus généralement, tous les terroristes présumés et leurs soutiens arrêtés dans le monde, se trouvaient soudain privés de la protection que le droit international accorde à tout combattant, civil ou prisonnier de guerre. Au nom de la guerre contre le terrorisme, ils furent — et le sont encore, depuis quinze ans — détenus dans des prisons, souvent secrètes, situées hors du territoire « continental » des États-Unis (Guantanamo sur l’île de Cuba est la plus célèbre) an qu’ils ne bénécient pas davantage des protections que les lois américaines assurent à tous ceux qui se voient emprisonnés sur son sol. La plupart de ces « détenus fantômes » (ghost detainees), car leurs noms demeuraient souvent secrets, n’étant pas citoyens américains, ils ne pouvaient non plus prétendre au privilège d’Habeas corpus — l’exigence de l’intervention d’un juge pour détenir un individu — que ce pays garantit à ses propres ressortissants. Conçus par les néoconservateurs en 2001, ces raisonnements, comme les pratiques qui s’ensuivirent, méconnaissent une règle essentielle : le droit international humanitaire oblige les États, même si leur adversaire ne le respecte pas. Le mécanisme de la réciprocité, qui gouverne en principe, est ici délaissé an que nul, dans le monde, ne soit privé d’une protection minimale. La catégorie singulière des « combattants illégaux », radicalement étrangère au droit international, a été élaborée précisément en vue d’écarter une des conventions de Genève à laquelle les États- Unis sont soumis. Sans fondement légal en droit international, elle existe cependant bel et bien dans les lois américaines (Patriot Acts9). La question de la méconnaissance du droit international par les États-Unis a évidemment fait l’objet de vifs débats, à l’intérieur comme à l’extérieur ; mais la controverse est restée purement livresque car on ne voit pas quelle instance internationale irait sanctionner la première puissance mondiale autrement que par une bien platonique réprobation. Pour beaucoup, notamment dans les pays musulmans, cette façon de procéder ne valait pas mieux que celle des terroristes. La victime ayant ignoré les principes qu’elle a toujours prétendu défendre, elle a pu être perçue, dans le monde arabe surtout, comme un second bourreau. Les lois antiterroristes américaines reposent, au fond, sur la logique du « droit pénal de l’ennemi », étendue à l’échelle mondiale. En vertu de ce mécanisme de répression sans frontières, celui qui méprise les lois de la guerre, tel un malfaiteur « global », n’est jugé digne ni des garanties reconnues aux délinquants nationaux ni des protections dues aux combattants d’armées régulières. En considérant que cette « guerre de civilisation » devait conduire à l’anéantissement total de ce nouvel ennemi existentiel, le pouvoir américain entrait dans le jeu des djihadistes tant sur le plan stratégique que sur celui du discours (la « croisade »)10. À l’instar des combats qui, en d’autres époques, avaient eu pour but d’extirper des cœurs et des âmes des convictions religieuses, cette guerre n’a conduit qu’à renforcer ce qu’elle entendait déraciner : l’abnégation des « guerriers de Dieu », quand elle s’enracine dans un imaginaire apocalyptique, demeure totale. Depuis 2001, nombre de djihadistes assènent à longueur de communiqués suivant des attentats : « Nous aimons la mort comme vous aimez la vie ! » L’objectif d’éradication complète qui accompagne le statut de combattant illégal n’a pas été atteint : telle une hydre, le djihadisme se régénère sans cesse quand on ne traite pas ses causes. Cette politique entraîne en outre de graves violations des droits de l’homme : détentions illimitées et anonymes, erreurs sur les personnes, tortures, etc. Les États victimes d’attentats terroristes ont tenté d’apporter une autre réponse, en privilégiant cette fois l’« activation » de législations d’exception. Ce fut le cas notamment de la France, qui eut recours à l’état d’urgence après les attaques de novembre 2015. La diculté apparut rapidement : la menace qui avait inspiré la loi de 1955 — des militants du FLN qui « combattaient » pour l’indépendance de l’Algérie — était circonscrite dans l’espace et dans le temps, or les djihadistes des années 2000 mènent un combat sans limites, ni spatiales ni temporelles. Comme je l’ai montré, on avait imaginé la possibilité de « boucler » des foyers insurrectionnels pour lutter contre des séditieux ou des groupes armés qui avaient l’intention de prendre le contrôle d’un territoire précis : tel n’est pas le cas aujourd’hui des djihadistes qui entendent frapper sur tous les continents, y compris — et, si l’on en juge par le nombre de morts, surtout — dans les pays majoritairement musulmans. Conçues pour reprendre le contrôle de zones rebelles, les législations d’exception avaient — et ont encore — vocation à n’être appliquées que de manière temporaire. Or la « guerre sainte » que livrent les islamistes radicaux, poursuivant des objectifs eschatologiques, n’est pas appelée à disparaître à court ou à moyen terme. La loi relative à l’état d’urgence n’est pas, pour autant, nuisible en elle-même ; elle pourrait en eet être appliquée utilement en cas d’insurrection indépendantiste dans telle région périphérique ou de soulèvement factieux en vue de renverser le gouvernement, mais elle ne convient pas pour lutter ecacement contre l’ennemi djihadiste. En revanche, le recours à ce type de dispositif comporte des inconvénients importants. Prenons les semaines qui ont suivi les attentats de novembre 2015 en France. Les forces de l’ordre, mettant à prot la suspension du principe d’inviolabilité du domicile, ont réalisé, sur la base d’informations incertaines, des perquisitions administratives de nuit dans l’espoir de collecter des informations relatives à des projets de nouveaux attentats : sur plus de trois mille perquisitions eectuées pendant les trois premiers mois, une seule a abouti à une mise en examen en lien avec le terrorisme11. L’administration préfectorale décida en outre d’assigner à résidence des individus qui n’étaient pas concernés par le terrorisme mais dont l’activité — le militantisme écologiste par exemple — aurait pu distraire l’énergie de forces de l’ordre 12. De même, les forces de l’ordre se prévalurent de l’état d’urgence au printemps de 2016 pour interdire des manifestations, jugées potentiellement violentes, contre une loi qui concernait le droit du travail. Tout lien avec le terrorisme avait disparu. Il faut se rendre à l’évidence : le principe de proportionnalité, en vertu duquel la réaction du pouvoir doit être accordée à l’intensité des menaces, fut bien souvent ignoré. La facilité avec laquelle l’administration préfectorale put agir sur la base de simples suppositions comme la supercialité des investigations réalisées par les juridictions administratives, qui n’utilisèrent pas tous les moyens d’instruction que la loi leur accorde, conduisaient à faire de ceux qui avaient à sourir de l’insécurité juridique des « victimes collatérales » du terrorisme. On pouvait, certes, se plaindre des abus et les porter devant les tribunaux, mais les juridictions se montrèrent souvent « compréhensives » à l’égard du pouvoir exécutif, comme elles le font depuis toujours quand il recourt à de telles législations13. Quelques semaines après les attentats, le ministère de l’Intérieur usait d’un procédé révélateur : il levait des assignations à résidence douteuses à la veille même de l’audience au cours de laquelle le tribunal risquait de les juger abusives. Toutes les législations d’exception sont conçues pour être à la fois restauratrices et préventives. Elles ne peuvent être déclenchées que si des mesures drastiques doivent être prises pour restaurer ou rétablir une situation détériorée à la suite d’événements particulièrement graves. Leur mise en œuvre a vocation, de plus, à prévenir l’avènement de nouveaux périls, identiques ou plus graves encore. Ces deux impératifs doivent être cumulés pour que l’on ait aaire à un véritable état d’exception : dès que la situation est rétablie ou que les risques exceptionnels sont écartés, il doit être mis n au régime spécial an que les libertés cessent d’être rognées. Par dénition, en eet, l’état d’exception ne saurait s’éterniser. Si les autorités ne parviennent pas à rétablir la situation ou si elles se montrent impuissantes à écarter le risque, on peut en déduire que l’outil n’est pas adéquat. Le maintien en vigueur de l’état d’urgence, pendant huit mois, après les attentats de novembre 2015 n’a nullement empêché le drame de Nice du 14 juillet 2016, lorsqu’un camion se jeta sur la foule, faisant quatre-vingt-six morts. La loi de 1955 ne peut être mise en œuvre qu’en cas de « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » ; son « imminence » doit être corrélée à ces atteintes graves même s’il est certain que le risque terroriste demeurera élevé pendant de nombreuses années. À mesure que, les mois passant, les attaques se font plus anciennes, la justication du maintien de l’état d’urgence, et l’atrophie de libertés qui l’accompagne, disparaissent. L’état d’urgence, conçu en se référant à des techniques insurrectionnelles datant du XIXe siècle, permettrait sans doute de faire face convenablement à de futures menaces concentrées dans des « foyers » de violence — comme à l’occasion de l’embrasement de certaines zones de banlieues en 2005 — mais il ne contribue guère à contrer ecacement les djihadistes. On objectera que la grande majorité des Français n’ont pas eu à en sourir ; on ne saurait toutefois passer sous silence ceux, fussent-ils des délinquants par ailleurs pour une partie d’entre eux, qui ont été perquisitionnés hors de toute procédure judiciaire ou assignés à résidence pour des raisons totalement étrangères au terrorisme — plusieurs milliers de personnes. Doit-on en conclure que l’état d’urgence ne sert à rien ? Il faut malgré tout lui reconnaître une forme d’utilité psychologique. Les opinions publiques n’auraient pas compris que leurs gouvernements s’abstiennent de réaction immédiate et ferme après chaque attentat d’ampleur. Dans un pays traumatisé, l’annonce d’une mesure d’urgence — même peu utile sur le plan opérationnel — rassure ; il ne faut pas minorer l’importance des émotions collectives et laisser le temps nécessaire pour que la sidération initiale se métamorphose en résilience éprouvée. Les législations d’exception prévoient souvent une proclamation solennelle par le chef de l’État an que la population, partageant une sensation d’eroi, la canalise au prot de la nécessaire cohésion nationale14. Le discours de Charles de Gaulle, revêtant son uniforme de général de brigade, après le putsch des généraux en avril 1961 avait su marquer les esprits ; de même que celui de François Hollande au soir des attentats de Paris le 13 novembre 2015. La gestion émotionnelle de la crise n’a qu’un temps, elle ne saurait tenir lieu de politique et s’installer indéniment dans la durée. Un état d’urgence permanent reste un fâcheux oxymore. Pour prévenir — et combattre — le terrorisme, nombre d’États recourent massivement, depuis 2001, au renseignement : il s’agit d’une méthode de protection devenue relativement simple à mettre en œuvre grâce aux nouvelles technologies. Rappelons que, de manière symétrique, celles-ci facilitent l’organisation des attentats. Toutefois, la pratique de l’espionnage — car c’est de cela qu’il s’agit — heurte directement un des piliers de la modernité politique : le droit au respect de la vie privée. Il faut se tourner à nouveau vers l’histoire pour comprendre les enjeux de la « surveillance de masse », à laquelle certains pays recourent largement, à commencer par les États-Unis. Le souci de l’intimité, apparu à la Renaissance, se renforça en Europe à l’époque de la Réforme : puisque chacun avait désormais un accès direct au texte biblique lui permettant de nouer un lien personnel avec Dieu, la question des ns dernières vint se loger dans les replis de la conscience « privée » de chaque croyant, privant ainsi l’Église, en tant qu’institution, de son emprise sur cette matière. En outre, la sécurisation du « dedans » des royaumes, grâce à l’érection des frontières, permit à chacun d’être soulagé de l’obsédante préoccupation pour la défense de sa propre communauté (château fort, ville fortiée) : elle favorisa une certaine individualisation du domicile familial et, avec elle, la sanctuarisation d’une véritable « vie privée ». Tandis que les princes avaient élevé des frontières physiques aux marches de leurs royaumes et que les théologiens avaient éloigné l’Au-delà de l’ici-bas, les philosophes politiques et les jurisconsultes commençaient, au XVIIe siècle, à dresser les murs du nouvel asile de l’existence individuelle et familiale, un refuge défendu par la liberté de conscience, le droit de propriété, la clôture des domaines, l’inviolabilité du domicile et le secret de la correspondance15. « A man’s house is his castle », disait l’adage anglais. L’intrusion dans cette sphère que permet le recours à l’espionnage — une inquisition à l’insu d’un individu, sans qu’il ait commis le moindre acte répréhensible — est une négation pure et simple d’un des fondements sur lesquels reposent la modernité politique et, aujourd’hui, l’État de droit. Comme les États n’assument pas le recours à de tels procédés, ils ne disposent jamais de services d’espionnage, mais de contre- espionnage. Ce genre d’activité, qui a sans doute toujours existé sous une forme ou une autre, n’a été véritablement institutionnalisé en France qu’à l’époque de Richelieu, avec son fameux « cabinet noir ». Il répondait à un double objectif : connaître les intentions de l’ennemi, l’empêcher de connaître les nôtres. Pour ce faire, les agents s’exonéraient doublement de la notion de frontière. Ils s’autorisaient à collecter des informations tant à l’intérieur du royaume qu’à l’extérieur, en ignorant aussi le secret des correspondances de ceux, étrangers ou régnicoles (i. e. compatriotes), qu’ils pistaient. L’espionnage, comme le recours à la force, avait pour but de protéger le royaume. Les espions s’aranchissaient encore du principe de loyauté qui gouvernait l’art de la guerre entre « justes ennemis » : l’agent chargé du renseignement pouvait agir hors du royaume, dissimuler sa véritable identité, tromper la conance de son interlocuteur, payer de cupides informateurs, suspecter l’un des siens, etc. Tout en étant au service de l’État moderne, l’agent secret faisait des principes qu’il défendait, pour le protéger. Paradoxalement, cette activité de l’ombre — à laquelle, sans le reconnaître, les États n’ont jamais renoncé — rééchit tel un miroir la manière d’agir des djihadistes, qui ignorent les frontières, les nationalités et toute forme de loyauté dans le combat. Sa manifestation extrême, qui consiste à éliminer froidement un ennemi — je veux parler des « assassinats ciblés » ordonnés par les plus hautes autorités de l’État —, n’a d’autre justication que celle du « bien » que l’on pense défendre et de l’impératif de sécurité nationale que l’on croit servir 16. Les activités secrètes liées au renseignement ont longtemps échappé à toute emprise législative, excepté les infractions liées à l’espionnage « subi » qui ont toujours été, peu ou prou, réprimées 17. En France, tandis que le service de renseignement extérieur (DGSE) et celui du renseignement intérieur (DGSI) sont tout à fait ociels, leurs activités n’ont été légalement encadrées qu’en 199118. Après plusieurs lois relatives à la lutte contre le terrorisme venant compléter ce dispositif (écoutes, réquisitions administratives de données de connexion), une loi plus générale sur le renseignement fut promulguée en juillet 2015. Elle venait ocialiser des techniques de collecte d’informations jusqu’alors réalisées hors de tout cadre légal : détection d’activité suspecte sur Internet par des algorithmes prédictifs ou « boîtes noires » ; interception à distance des conversations ou « IMSI catcher » ; sonorisation de certains lieux et véhicules ; captation d’images et de données informatiques. Ce faisant, elle étalait au grand jour l’intrusion de l’administration dans la vie privée de citoyens ou d’étrangers, à leur insu, an de prévenir la diusion d’informations jugées stratégiques pour la France mais aussi la commission d’attentats terroristes19. Ces activités, pratiquées auparavant à l’ombre de la légalité, dessinent désormais la partie émergée d’un iceberg qui renferme bien d’autres pratiques souterraines, opaques, étrangères à tout contrôle juridique, comme autant d’angles morts de l’État de droit. La promesse, sans cesse renouvelée depuis la Révolution, que chacun puisse voir son intimité, ses secrets, sa correspondance, ses conversations protégés de toute inquisition étatique, se trouve, qu’on le veuille ou non, ignorée par cette forme persistante de raison d’État. Inscrite au contrat social, la sanctuarisation de la vie privée — qui légitime le secret de l’individu tout en exigeant de l’État la transparence — n’est pas garantie en réalité : par un renversement parfait, le pouvoir peut cacher ce qu’il sait tandis que le citoyen peut voir sa vie intime mise à nu. Certaines des techniques de renseignement, celles qui ont été dévoilées au public, se voient confortées grâce au sceau de la légalité : le défenseur ultime de nos droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel, n’a pas jugé qu’y avoir recours portait une atteinte « disproportionnée » à la vie privée en regard de l’objectif « légitime » de protection des citoyens20. L’action des « services », subordonnés au Premier ministre, est placée sous le contrôle d’une « autorité administrative indépendante » (AAI), et non sous celui du pouvoir judiciaire, pourtant gardien de la liberté individuelle en vertu de la constitution 21. Le recours à de tels procédés pose un problème juridique considérable, parce que la preuve du bien-fondé de la surveillance n’est administrée que par la surveillance elle-même, de sorte que nul ne peut se sentir à l’abri du regard indiscret d’un service de renseignement. On suspecte non celui qui agit, mais celui que l’on surveille. Ces « prophéties autoréalisatrices », qui reposent sur la logique du soupçon, ne sauraient, tant s’en faut, satisfaire les exigences de l’État de droit. Ajoutons que les investigations des agents peuvent s’étendre à l’entourage d’une personne que l’on cherche à atteindre ; leur seul tort étant d’avoir des contacts avec quelqu’un qui intéresse des services de renseignement. Enn, la recherche indiérenciée permise par la technologie dite des « IMSI catcher » conduit à aspirer les mémoires des ordinateurs ou des téléphones portables de toutes les personnes — des passants, des voisins — qui se trouvent dans le périmètre de celle qui est suspectée. Malgré ses graves défauts, le recours au renseignement apparaît comme un moyen adapté à la lutte contre le terrorisme. De manière aussi régulière qu’évasive, les pouvoirs publics font savoir qu’une attaque a été déjouée grâce à l’action des services secrets : résultat que n’a jamais produit le recours aux autres outils — incriminations pénales spéciales, prisons secrètes, perquisitions administratives et assignations à résidence — mis en œuvre pour contrer les « soldats » du djihad. Le monde souterrain de l’espionnage qui franchit toutes les bornes, celles des États, celles de l’intimité, celles de la légalité, peut plus aisément faire face à des terroristes qui les transgressent tout autant. Une diérence majeure demeure : tandis que les djihadistes qui se sacrient sont célébrés comme des héros, les agents qui tombent en mission meurent dans le même anonymat que celui dans lequel ils ont agi. Les quatre ripostes opposées par les États à la menace terroriste ssurent toutes, à un titre ou à un autre, l’édice libéral construit depuis le XVIIIe siècle. Le droit pénal sort de ses rets en s’en prenant à des intentions supposées, le droit des conits armés est mis en échec par des gouvernements qui s’en détournent sciemment, les législations d’exception quittent le lit de leur strict encadrement spatial et temporel et l’espionnage transperce la clôture qui protège normalement la sphère privée. Malgré son incapacité à subjuguer militairement les États de droit, le terrorisme djihadiste ébranle les piliers, que l’on croyait solides, sur lesquels ils reposent. 1. Art. 421-1 du Code pénal (souligné par moi). 2. Art. 421-2-2 et 4 du Code pénal. 3. Art. 421-2-6, issu de la loi du 13 novembre 2014. 4. Art. 421-2-5. 5. Art. 421-2-6. 6. La loi du 3 juin 2016 permet, par exemple, de retenir pendant quatre heures quelqu’un dont le contrôle ou la vérication de l’identité « révèle qu’il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement peut être lié à des activités à caractère terroriste » (Code de procédure pénale, art. 78-3-1). 7. Art. 8 de la Déclaration de 1789. 8. Art. 23-8 du Code civil qui précise que « l’intéressé sera, par décret en Conseil d’État, déclaré avoir perdu la nationalité française si, dans le délai xé par l’injonction, délai qui ne peut être inférieur à quinze jours et supérieur à deux mois, il n’a pas mis n à son activité ». 9. À partir de 2006, la Cour suprême américaine a commencé à neutraliser les dispositions des Patriot Acts privant les combattants illégaux de la protection des conventions de Genève. 10. L’expression « guerre de civilisation » fut utilisée dans un discours à la nation prononcé par le président américain George W. Bush le 20 septembre 2001 (« Address to a Joint Session of Congress and the American People »). 11. Précisément entre le 14 novembre 2015 et le 8 janvier 2016 (Le Monde, 8 janvier 2016). 12. Un assigné à résidence a l’obligation de demeurer dans un périmètre restreint, tel un village ou un quartier d’une ville, ainsi que de se présenter plusieurs fois par jour aux autorités pour attester sa présence. 13. François Saint-Bonnet, L’État d’exception, Paris, PUF, 2001. 14. Fr. Saint-Bonnet, L’État d’exception, op. cit., p. 371 et suiv. 15. Jacques de Saint Victor, « Généalogie d’une propriété oubliée », in Repenser les biens communs, Béatrice Parance et Jacques de Saint Victor (dir.), Paris, CNRS, 2014, p. 51-80. 16. Vincent Nouzille, Les Tueurs de la république, Paris, Fayard, 2015. En 2016, deux journalistes, Fabrice Lhomme et Gérard Davet, armaient que le président Hollande leur avait coné avoir ordonné quatre opérations dites « Homo » (pour homicide) au cours de son mandat, armation qui n’a fait l’objet d’aucun démenti (Un président ne devrait pas dire ça. Les secrets d’un quinquennat, Paris, Stock, 2016). 17. Voir Alain Dewerpe, Espion. Une anthropologie historique du secret d’État contemporain, Paris, Gallimard, 1994, spéc. p. 46-55. 18. Auxquels il faut ajouter, pour l’essentiel, le renseignement militaire (DRM) et le renseignement nancier (TRACFIN). 19. Il s’agit précisément des intérêts majeurs de la politique étrangère ; de l’exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d’ingérence étrangère ; de la prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions ; de la prévention des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique ; de la prévention de la prolifération des armes de destruction massive. 20. Conseil constitutionnel, Décision no 2015-713 DC du 23 juillet 2015. 21. Article 66.