تجربة اسئلة التزام 1.pdf

# الفصل الأول ## تعريف الالتزام ، وخصائصه يعرف الالتزام بأنه رابطة قانونية بين شخصين تخول لأحدهما ، وهو الدائن ، أن يقتضي من الآخر ، وهو المدين ، أداء مادياً معيناً . وقد يتمثل هذا الأداء المالي في التزام المدين بإعطاء ، أو بأداء عمل ، أو بالامتناع عن أداء عمل ( الالتزام بعدم المنافسة مثلاً ) وتقو...

# الفصل الأول ## تعريف الالتزام ، وخصائصه يعرف الالتزام بأنه رابطة قانونية بين شخصين تخول لأحدهما ، وهو الدائن ، أن يقتضي من الآخر ، وهو المدين ، أداء مادياً معيناً . وقد يتمثل هذا الأداء المالي في التزام المدين بإعطاء ، أو بأداء عمل ، أو بالامتناع عن أداء عمل ( الالتزام بعدم المنافسة مثلاً ) وتقوم فكرة الالتزام ، وفق تعريفها السابق ، على مفترض مبدئي وعدة خصائص : - **المفترض المبدئي** هو شرط أن يكون الأداء ممكناً أي غير مستحيل وقد نصت المادة ١٣٢ من القانون المدني المصري صراحة على أنه " إذا كان محل الالتزام مستحيلاً في ذاته كان العقد باطلاً " وهو مفترض يتفق مع المبدأ العام الذي يقرر أن " لا تكليف بمستحيل " . والاستحالة المذكورة تحول دون ميلاد الالتزام أصلاً ، إذا كانت استحالة مبتدأة ، يستوي في ذلك أن تعود هذه الاستحالة إلى استحالة محل الالتزام عند انعقاد التصرف ، أو أن تعود إلى استحالة تتعلق بشط وجوده أو نشأته ، فإذا علق وجود الالتزام على شرط مستحيل أصبح من المقطوع به مقدماً أن الالتزام لن ينشأ مستقبلاً . ويلاحظ أنه إذا تحققت الاستحالة عند نشأة التصرف القانوني الذي يُنشئ الالتزام ، فإن هذا الأخير لا تقوم له قائمة حتى ولو زالت الاستحالة في وقت لاحق ، فزوال الاستحالة لا يمحو البطلان المطلق الذي تعلق بالالتزام عند ميلاده. - **أما إذا كانت الاستحالة طارئة** ، بعد نشوء الالتزام ، فإن الالتزام ولد صحيحاً ، ولكن الاستحالة الطارئة تؤدي إلى انقضائه ، وذلك لسبب منطقي أنه لا يتصور تنفيذ التزام صار مستحيلاً ، فالتزام البائع بتسليم الشيء المبيع ينقضي بهلاك هذا الشيء ، بل أن هذه الاستحالة لا ترتب تعويضاً للدائن إذا كانت راجعة إلى قوة قاهرة أو سبب أجنبي لابد للمدين فيه - **والاستحالة** ، ذات الأثر السابق ، هى الاستحالة التى لا يستطيع المدين دفعها . فمجرد تعذر إرهاقه للمدين ، أو صعوبته البالغة ، لا تتحقق بها هذه الاستحالة المشار إليها . فمن المتصور عملاً أن يكون تنفيذ الالتزام مرهقاً ، أو محققاً لخسارة فادحة ، ولكن ذلك لا يرقى به إلى حد الاستحالة الا ، التي تبطل الالتزام ، أو تؤدي إلى انقضائه - **وإلى جانب هذا الشرط البديهي السابق** فإن الالتزام بالمعنى القانوني الكامل يتميز بعدة خصائص وهي أنه رابطة قانونية .. وأن له طبيعة مالية ، وأنه يقوم بين أشخاص ## أولاً : الالتزام رابطة قانونية :- - **والمقصود بهذه الخاصية** أن المدين يلتزم قانوناً قِبَلَ دائنه بأداء الدين ، وقد كان مؤدي هذا الالتزام القانوني في بعض العصور القديمة ( في رما قبل سنة ٤٢٨ ق.م ) إعطاء سلطة مادية على شخص معين ، أقرب إلى سلطة الحق العيني على الأشياء ، بما كان يعطي للدائن سلطة وضع المدين في الأغلال ومعاملته كما لو كان شيئاً أو عبداً ، على نحو يستطيع معه أن يبيعه كعبد أو أن يقتله أحياناً . وبالتالي لم تكن فكرة الرابطة بين شخصين قائمة في هذه العلاقة . ولم تكن المقابلة أيضاً واضحة بين بين حق عيني يرد على الأشياء ورابطة التزام تقوم بين أشخاص . وفي سنة ٤٢٨ ق.م في روما صدر قانون Poetelia-Papiria فصل بين حق الدائنين قبل المدين وحق الملكية ، على نحو بدأت معه فكرة الالتزام في الوضوح بشكل مستقل ومختلف عن الحقوق العينية ، ولم يعد الالتزام يسمح للدائن أن يمارس سلطة على شخص المدين ، بل يسمح له بسلطة على ذمته فحسب باعتبار هذه الأخيرة هي الضامنة للوفاء بالديون. - **وقد اعتبر هذا التطور نقلة** هامة في تطور مفهوم الالتزام على نحو اقتصر معها مفهوم الالتزام على معنى الرابطة القانونية بين الأشخاص. - **وقد ترتب على هذا التطور** أن أصبح المفهوم القانوني لرابطة الالتزام يسمح للدائن أن يلجأ للسلطة العامة لجبر المدين على الوفاء ، سواء كان هذا الوفاء تنفيذاً عينياً مباشراً أو بطريق الحجز على أموال المدين وبيعها جبراً عنه وفاء لما عليه من ديون . و وانطلاقاً من هذا المفهوم بدأ الفقه خاصة الفقه الألماني يحلل رابطة الالتزام إلى عنصرين هما عنصر المديونية _schuld_ وهو يعني الواجب القانوي الذي يقع على كاهل المدين ويفرض عليه تنفيذ التزامه . والعنصر الثاني هو المسؤولية والذي يعني جبر المدين على الوفاء إذا لم يقم به اختياراً . ونعرض للعنصرين فيما يلي : ## العنصر الأول وهو المديونية : - **فهي تمثل ذلك الواجب القانونى الملقى على عاتق المدين** بأن يؤدي عملاً أو أن يمتنع عن عمل لمصلحة الدائن . وقد كانت المادة ١٢١ المشروع التمهيدي للقانون المدني توضح هذا المعنى حين تعرف الالتزام بأنه " حالة قانونية بمقتضاها يجب على الشخص أن ينقل حقاً عينياً أو أن يقوم بعمل أو أن يمتنع عن عمل " . وقد حذف هذا النص تجنباً للتعريفات بقدر الإمكان وحتى لا يكون في هذا التعريف قطع برأي في مسألة من الخلاف في الفقه الحديث غير قليل .. وهو الخلاف حول المذهب الشخصي والمذهب المادي في الالتزام (١) . ولكن يبقى في التعريف إشارته إلى العنصر الجوهري الأول للالتزام ، وهو ما لا خلاف عليه ، وهو عنصر المديونية أو الواجب القانوني . وهذا العنصر هو جوهر الالتزام ، إذ لا يتصور القول بوجود الالتزام قانوناً بغير أن تتضمن الرابطة بين شخصين معنى الواجب أو المديونية ، بل إن كلمة الالتزام لا تستقيم حتى لغوياً بغير هذا المضمون المحدد - **وبالتالي** فركن المديونية هو ضرورة منطقية وقانونية ولغوية - **غير أن الواجب الذي يتضمن الالتزام الكامل** ، بالمعنى المقصود في القانون المدني ، هو واجب محدد ، على عاتق مدين أو مدينين محددين ، ويتمثل كما سبق القول في القيام بنقل حق عيني ، أو في القيام بعمل ، أو الامتناع عن عمل ، لصالح المدين . وعلى هذا النحو يتخذ الالتزام معنى ضيقاً نسبياً . فالحياة الاجتماعية ، بعلاقاتها المتشعبة ، حافلة بالواجبات الأخرى التي لا تدخل في نطاق الالتزام المدني كواجبات حسن اللياقة ، أو واجبات المجاملات ، أو الواجبات الدينية البحتة . لذلك يبدو صحيحاً أن فكرة ما يتعين على المرء لياقة أن يقوم به عموماً هي أرحب نطاقاً من فكرة الواجب " في مفهومها العام أيضاً ، وأن فكرة الواجب ، في هذا المفهوم العام ، أكثر اتساعاً من فكرة الالتزام . فالالتزام يتضمن واجباً ، ولكن وفق مفهوم محدد وضيق نسبياً (۱) . فكل التزام يتضمن واجباً ، ولكن ليس كل واجب يحتوي التزاما بالمعنى القانوني . ولذلك فمن الطبيعي مع تطور الحياة الاجتماعية بمضامينها المختلفة ، أن ترقى بعض الواجبات الاجتماعية أو الأخلاقية أحياناً إلى مرتبة قانونية معينة ، باستقرارها في دائرة القانون ، على نحو أو آخر ، كأن يرتقي القانون بواجب مساعدة الغير أخلاقياً إلى مرتبة الالتزام " بالممساعدة " بفرض جزاء محدد من يقعد عن الوفاء به ## أما العنصر الثاني فهو عنصر المسؤولية - **ومفاده وجود جزاء توقعه الدولة بواسطة أجهزتها** ومحاكمها المختلفة على من يتخلف عن الوفاء بالالتزام ، وعلى هذا النحو تظهر التفرقة واضحة ، من ناحية ، بين الالتزام بالمعنى القانوني الكامل وبين غيره من الواجبات الأخرى الأخلاقية أو الاجتماعية أو الدينية . ومن ناحية أخرى فإن بعض الواجبات القانونية قد تفقد عنصر المسئولية وتبقى حاملة لمضمون المديونية بمعنى وجوب الأداء المالي لمصلحة مدين من وتمثل هذه الحالة ما يسمى بالالتزام الطبيعي - **فالالتزام الطبيعي** ، هو التزام تضمن مديونية ، ولكنه افتقر إلى عنصر المسئولية ، بمعنى أن على المدين واجباً أن يؤدي ما التزم به ، ولكن النظام القانوني لا يخول الدائن سلطة إجباره على الوفاء دون سلطة إجباره على الوفاء 30402102302236 - **وهنا كان معنى القول بأن الالتزام الطبيعي يتضمن عنصر** المديونية ، ومن عنصر المسئولية (٢) ## ثانيا : الالتزام رابطة ذات طبيعة مالية :- - **ومعنى ذلك** أن محل الأداء الذي يلتزم به المدين يمثل قيمة مالية يتم تقويمها بالنقود . وهذه الحقيقة تعكس معنيين . المعنى الأول أن الالتزام يحكم تعريفه وخاصيته المالية ، يدخل عنصراً في الذمة المالية ، فهو يعكس قيمة سلبية في ذمة المدين ، ويعبر عن قيمة إيجابية في ذمة الدائن ، وفي الحالتين يقوم بقيمة نقدية - **المعنى الثاني** ، أن هذا الخاصية هي التي تفارق بين الحقوق المالية والحقوق غير المالية. والأولى تدخل في الذمة والثانية لا تدخل إليها ## ومن أمثلة الحقوق غير المالية - **الحقوق اللصيقة بالشخصية** ، كالحق في الشرف والاعتبار والخصوصية والحرية ، وكذلك الحقوق الأسرية . فهذه الحقوق الأخيرة تخرج عن نطاق فكرة الالتزام المدني بالمعنى الذي نعرض له . ومع ذلك لابد أن نلاحظ أن هناك قدراً من الأثار المالية للحقوق والالتزامات غير المالية . فانتفاء الوصف المالي لا يعني الغياب المطلق للآثار المالية . فالاعتداء على الحقوق اللصيقة بالشخصية قد يؤدي إلى نشأة التزام بالتعويض على عاتق المعتدي لمصلحة المعتدى عليه ، إذا توافرت شروط المسئولية المدنية ، وفي نطاق الالتزامات الأسرية تؤدي رابطة القرابة إلى التزام مالي بالنفقة. ## ثالثاً : الالتزام رابطة بين أشخاص :- - **يقول تعريف الالتزام على أساس أنه رابطة بين شخصين** ، فهو يؤدي to توافر مكنة قانونية للدائن أن يقتضي من المدين عطاً أو عملاً أو امتناعاً عن عمل . وبالتالي تختفي فيه فكرة السلطة المباشرة على الأشخاص أو على الأشياء . ويتميز الالتزام . وبالتالي الحق الشخصي انا ، من هذه الزاوية ، عن الحق العيني . فـ فهذا الأخير يمثل سلطة مباشرة لصاحبه على شيء معين . وقد أشرنا سلفاً إلى أن هذه التفرقة قد تأكدت بوضوح تام بعد أم تخلصت المفاهيم القانونية من أي أثر للسلطة التي التي كان يملكها الدائن على شخص المدين في بعض الأنظمة القديمة . ولم يعد للدائن في الوقت الحالي سوى ضمان عام على مجمل ذمة مدينه المالية . وهو ضمان لا يميز بين دائن وآخر ، كما أنه لا يمنع المدين ، من حيث المبدأ من حرية التصرف في مفردات هذه الذمة ، مادام أن أجل الالتزام لم يحل بعد ، ومادام أن الدائن لم يتخذ أي إجراء تحفظي يسمح له به القانون . لذلك يقال أن هذا الضمان العام يرد على الذمة المالية إجمالاً وليس على مفرداتها كل على حدة كما أن مؤدي حرية المدين في التصرف في أمواله أن الدائن ليس باستطاعته أن يتخذ أي إجراء على أي مال من أمواله إلا عن طريق السلطة القضائية ، ووفقا لإجراءات محددة ينظمها قانون المرافعات ، وهو لا يمارس هذه الإجراءات إلا على الأموال التي يتصادف وجودها عند الحجز على أموال . المدين ## وعليه يمكن أن نعرف مفهوم الرابطة الشخصية في إطار مفهوم الالتزام بقولنا أن : - **فإن الدائن العادي ليس له سلطة مباشرة على شخص المدين** ، بل وليس له أيضاً وابتداء سلطة مباشرة على أي مفرد من مفردات الذمة المالية . وهذه الأخيرة لا تتأتى إلا عن طريق اتخاذ الإجراءات القضائية للحجز والتنفيذ . وهذه الإجراءات هي سبيل الدائن إلى تحريك عنصر المسئولية ، أي الإجبار ضد مدينه ، متمثلة في الوصول إلى حجز أمواله ثم بيعها للوفاء بالالتزام من حصيلة البيع . وحاصل كل ذلك أن رابطة الالتزام ، كرابطة اقتضاء قانوني بين شخصين ، لا تخل بحرية المدين في التصرف في أمواله ، قبل الحجز عليها . فقبل توقيع هذا الحجز للمدين حرية التصرف . وليس لأي دائن حق تتبع الأموال التي تخرج من ذمته فمفهوم الالتزام مقصور على الرابطة الشخصية ، ولا يمثل أي رابطة عينية ( خلافاً للحق العيني الذي يعطي لصاحبه حق تتبع الشيء تحت أي يد يذهب إليها) - **ومن ناحية أخرى** فإن الدائنين ، في إطار مفهوم رابطة الالتزام ، يتساوون أمام الضمان العام ، فليس لأحدهم أفضلية على غيره . وعند عدم كفاية أموال المدين لسداد كل الديون ، فإن الدائنين يقتسمونها فيما بينهم قسمة الغرماء (١) . ## الفصل الثاني ## صور الالتزام - **أهداف الفصل الثاني** - أن يقارن بين صورتي الالتزام - أن يحدد الطالب شروط قيام الالتزام الطبيعي - أن يستنتج الطالب آثار تخلف عنصر المسئولية في الالتزام الطبيعي ## أولاً: الالتزام المدني والالتزام الطبيعي:- - **أشرنا فيما سبق** عند التعرض لعناصر الالتزام المدني أن ما يميز الالتزام الطبيعي عن الواجبات الأخلاقية أو الدينية أو واجبات المجاملة ، أن هذه الأخيرة يؤديها الشخص إما على سبيل الإحسان ، أو التبرع ، أو اللياقة ، أو إحساساً بالواجب الديني. أما الالتزام الطبيعي، فإنه يتضمن مديونية قائمة في ذمة المدين وإن كان لا يجبر على الوفاء بها. ولكنه إذا أوفى بها لا يعد متبرعاً، ولا يخضع وفاؤه بالتالي لأحكام التبرعات شكلاً أو موضوعاً، فضلاً عن أن وفاءه يعد وفاء بدين في ذمته، ولا يستطيع أن يسترد ما وفاه بحجة استرداد ما دفع بغير وجه حق ( ١ ) - **ومفهوم الالتزام الطبيعي** ، على النحو السابق ، هو من تراث القانون الروماني ، وذهب بعض الباحثين إلى أنه خلق روماني قصد به تحسين أوضاع الرقيق من الناحية القانونية . فالرقيق لم يكن معترفاً له بشخصية قانونية، وبالتالي لم يكن باستطاعته أن يبرم عقوداً أو أن يتحمل بالتزامات وفقاً للقانون المدني. فكان المخرج الذي تم التوصل إليه هو القول بأن بإمكانه أن يلتزم وفقاً للقانون الطبيعي، وأن يكون التزامه أيضاً التزاماً طبيعياً بالمعنى السالف ذكره، أي أنه إذا أوفى كان الوفاء صحيحاً، ومتجرداً عن معنى التبرع، لأنه وفاء بمديونية حقيقية ( وإن كانت مجردة عن المسئولية ). وقد قيل أن هناك مصدر آخر للالتزام الطبيعي عند الرومان هو التحايل على الشكلية المفرطة التي كانت سائدة في هذا القانون. فمجرد التراضي لم يكن كافياً لنشأة الالتزام، في مفهوم القانون المدني، إذا لم يوضع هذا التراضي في الشكليات القانونية المطلوبة، ولكن هذا التراضي كان كافياً لإنشاء التزام طبيعي. ثم تطور الأمر ليشمل حالات أخرى دون أن يشمل الحالات جميعاً نسق نظري واحد ثم تطور الأمر فى بعض القوانين المعاصرة ليشمل حالات مستحدثة، كالالتزام الطبيعي الذي يتخلف عن التزام مدني سقط بالتقادم. - **غير أن وجهات النظر قد اختلفت في الفقه الفرنسي التقليدي** حول نطاق الالتزامات الطبيعية بين مضيق وموسع في حالاتها. والاتجاه المضيق لا يقر وجود الالتزام الطبيعي إلا متخلفاً عن التزام مدني، كما هو الحال في سقوط الالتزام المدني بالتقادم. أما الاتجاه الموسع فيرى أن الالتزام الطبيعي يمكن أن ينتظم بعض الواجبات الأدبية مثل واجب النفقة على عاتق قريب غير ملزم بها قانونيا (1) - **وفي مصر يرى الأستاذ السنهوري** أن الالتزام الطبيعي هو واجب أدبي يدخل في منطقة القانون، فيعترف به القانون إلى مدى بعيد... هو التنفيذ الاختياري: ولكن لا يجبر المدين في الالتزام الطبيعي على التنفيذ القهري. وهو لا يحتوي من عنصري الالتزام المدني الكامل، المديونية + المسئولية، سوى على العنصر الأول دون الثاني " فالمدين بالتزام طبيعي مدين، لا في حكم الضمير فحسب، بل أيضاً في حكم القانون، ومن هنا فإنه إذا أوفى الدين لم يستطع استرداده، لأن عنصر المديونية قد توافر فيه. ولكن المدين لا يجبر على الوفاء إذا لم يرد ذلك عن بينة واختيار فهذا عنصر المسئولية قد انفصل عنه (۲) ويضيف الفقيه الكبير إن الالتزام الطبيعي هو واجب أدبي ارتفعت منزلته في نظر القانون حتى قارب أن يكون التزاماً مدنياً، فهو وسط بين المرتبتين: سما عن أن يكون مجرد التزام أدبي، ولم يبلغ أن يصير التزاماً مدنياً ومن ثم يقف الالتزام الطبيعي في الحد الفاصل ما بين القانون والأخلاق (۳) والتسليم بوجوده اعتراف من القانون ببعض الواجبات التي تمليها الأخلاق والآداب. وإذا كان النظام العام باب تدخل منه العوامل الاجتماعية والاقتصادية والأدبية فتؤثر في القانون وروابطه، فهذا حد الالتزام الطبيعي فهو باب آخر تدخل منه العوامل الاجتماعية والاقتصادية والأدبية إلى القانون (٤) والقاضي هو الذي يحدد الالتزامات الطبيعية، كما هو الذي يحدد النظام العام، مسترشداً في ذلك بآداب الجيل من ناحية المجموع، وبواجب الضمير من ناحية الفرد. فإذا وقف أمام واجب أدبي لم يبلغ أن يكون التزا حتمه أخلاق البيئة ويقضي به ضمير الفرد، أقره التزاماً طبيعياً، ورتب عليه أثره (٥). - **وقد أقرت المادة ٢٠٠ من القانون المدني المصري صراحة سلطة القاضي التقديرية**، في حالة غياب النصوص (۱) لكي يقرر ما إذا كان هناك التزام طبيعي بشرط عدم مخالفة النظام العام. - **ومعنى ذلك**، في تقديرنا، أن المشروع المصري يتبنى نظرة توسعية غير محددة بحالات بذاتها للالتزام الطبيعي، فالأمر منوط بتقدير القاضي وبالتالي فإن حالات الالتزام الطبيعي إما أن تكون بنص صريح ( كما هي الحال في المادة ٣٨٦ مدني ) ، وإما أن تكون استخلاصاً قضائياً وفق الظروف التي يتبينها القاضي في ظروف معينة. والقاضي في قيامه بهذا العمل يعرض لأمرين أمر يتصل بعناصر الواقع ومقوماته التي قد تكون اجتماعية أو اقتصادية أو أخلاقية يعمل فيه نظره وتقديره كمقوم أساسي لنشأة الالتزام الطبيعي، وهو يحصل هذا الواقع ويثبته، ثم ينتقل إلى إضفاء تكييفه القانوني عليه لكي يقرر ما إذا كانت هناك حالة من حالات الالتزام الطبيعي أم لا . ومسألة تحصيل الواقع لا يخضع القاضي في شأنها لرقابة محكمة النقض في حين يخضع في المسألة الثانية، وهي مسألة التكييف، لهذه الرقابة، ولذلك فإن القاضي، في تقديره وتكييفه، الذي ينتهي به إلى رأي في مسألة الالتزام الطبيعي، لابد أن يكون مستنداً إلى استخلاص سائغ واستدلال سليم، سواء من واقع العرف السائد في المجتمع، أو من واقع اعتبارات العدالة العامة، أو من روح القواعد القانونية، أو النظام القانوني السائد الدولة(٢). ## شروط قيام الالتزام الطبيعي : - **يقوم الالتزام الطبيعي على عنصرين رئيسيين** وهما وجود واجب أدبي، وعدم التعارض مع النظام العام أو الآداب العامة. ## الشرط الأول : وجود واجب أدبي :- - **ما قوامه** وشرطاً وجوده، وهما وجود واجب أدبي، وعدم التعارض مع النظام العام أو الآداب العامة. - **فكما سبقت الإشارة** قامت فكرة الالتزام الطبيعي في الفقه الحديث على التقادم انقضاء نحو خاص على مفهوم من الواجبات الأدبية التي يرتقي بها النظام القانوني إلى درجة تقترب من 30402102302236 التزام مدني في ما يرتبه عليه من بعض الآثار ( المديونية ( مع تخلف مفهوم الجبر في الوفاء. - **(۱) من النصوص التي وردت في شأن الالتزام الطبيعي** نص المادة ٣٨٦ مدني والتي تقضي بأن " في حالة سقوط الالتزام، ومع ذلك يتخلف في ذمة المدين التزام طبيعي. يترتد - **(۲) راجع ما ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري** من أن الالتزامات الطبيعية تمتاز عن غيرها بوجه خاص، بما يكون لها من آثار قسمة الالتزام الطبيعي هي اجتماع مكنة ترتيب الأثر القانوني وفكرة انتفاء الجزاء... وإن كان من غير الميسور بيان صور الالتزام الطبيعي على سبيل الحصر، فليس ثمة بد من أن يترك أمرها لتقدير القضاء، ليقرر في أي الأحوال وبأي الشروط يعتبر الواجب الأدبي واجبا يعترف به القانون، وليس يحد من سلطان القضاء في هذا الشأن إلا وجوب مراعاة النظام العام والآداب.. ويختلف عن ذلك شأن ما يترتب على الالتزام الطبيعي من آثار، فمن الميسور تحديدها تقريباً.. وتنحصر هذه الآثار في أمرين لا أكثر أولهما أن أداء المدين اختياراً لما يجب عليه بمقتضى التزام طبيعي يكون له حكم الوفاء ولا يعتبر تبرعاً.. والثاني أن هذا الالتزام يصلح سبباً لالتزام مدني.. " مجموعة الأعمال التحضيرية، ص ٤٩٥ ، ٤٩٦ - **غير أن فكرة الواجب الأدبي التي تقوم أساساً للالتزام الطبيعي** ليست مجرد الأدبيات في مستوياتها الدنيا، بل هي الواجبات الأدبية في مستوياتها المحددة، التي ترتقي في سلم القيم الاجتماعية، بحيث تتاخم الحدود القانونية. وهذه المسألة، في تقديراتها من جانب القضاء، تتوقف على عوامل التطور والوعي الحضاري والإنساني التي يصل إليها المجتمع، من خلال علاقات أعضاء الجماعة وظروفهم. - **يضاف إلى ذلك** أن هذا الواجب الأدبي قد يكون في أصله متخلفاً عن التزام قانوني ندني بالمعنى الكامل. فالالتزام المدني قد يفقد عنصر المسئولية ( الإجبار على الوفاء )، لسبب يحدده القانون ( التقادم مثلاً )، ويبقى منه رغم ذلك واجب أدبي يتحقق به قيام الالتزام الطبيعي. - **وعلى هذا النحو السابق**، فإن الالتزام الطبيعي ينشأ إما عن صعود قيمة أخلاقية أو أدبية لكي تتاخم حدود القانون في صوره الملزمة، وإما عن التزام كان مدنياً كاملاً فهبط به القانون إلى مستوى الالتزام الطبيعي، لسبب أو آخر. - **وأخيراً : يلاحظ** أن هذا الواجب الأدبي يلازم عنصر معنوي مفاده شعور المدين بأن عليه أداء واجب الوفاء. غير أن هذا الشعور إنما يتحدد وفق معيار موضوعي وليس وفق معيار ذاتي أو شخصي، بمعنى أن الشعور بواجب الوفاء إنما يتحدد من خلال استخلاص القاضي لشعور الجماعة وما يسود المجتمع من قيم وأخلاقيات وموجبات للضمير الجماعي .(۱) ## الشرط الثاني: عدم التعارض مع النظام - **تعد فكرة النظام العام من مستطردات النظام القانوني** فهي الحاجز الذي يحول دون اختراق المفاهيم قيم الحضارية والاجتماعية للمجتمع بواسطة أفكار أو 30402102302236 من لها. لذلك كان منطقياً أن تنص المادة ٢٠٠ من القانون المدني المصري على أنه " في كل حال لا يجوز أن يقوم التزام طبيعي يخالف النظام العام (٢). - **(۱) راجع: المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني المصري** التي تشر إلى أنه يتعين على القاضي أولاً من قيام واجب أدبي، وأن يتثبت بعد ذلك من أن هذا الواجب يرقى في وعي الفرد أو في وعي الجماعة إلى مرتبة الالتزام الطبيعي " مجموعة الأعمال التحضيرية ٢ – ص ٤٩٩ ". - **(۲) وأن يستوثق القاضي في النهاية عن أن إقراره على هذا الوجه لا يتعارض مع النظام العام** " المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي " الموضع السابق. - **وهذا الحكم يطبق في القوانين المختلفة دون حاجة إلى نص خاص** ولكن مع اختلاف مفهوم النظام العام في كل دولة حسب أخلاقياتها السائدة وقيمها الاجتماعية (١). - **ففي مصر لا يجوز أن ينشأ التزام طبيعي عن تعهد المدين بدفع فوائد تجاوز الحد الأقصى للفوائد الاتفاقية )** ) وبالتالي فإذا ما وفي المدين بما يجاوز هذا الحد فإن وفاءه لا يكون وفاء بالتزام طبيعي، ويحق له بالتالي أن يسترده من الدائن لمخالفة الوفاء للنظام العام. وقد قضت بهذا الحكم صراحة المادة ٢٢٧ من القانون المدني المصري: " فإذا اتفقا على فوائد تزيد على هذا السعر وجب تخفيضها إلى ٧% ويتعين رد ما دفع زائداً على هذا القدر" وكذلك الحال بالنسبة لديون الرهان والمقامرة ، فمن خسر في أي من هاتين الحالتين واستشعر واجباً أدبياً في أن يفي ما خسره، وقام بذلك بالفعل، فإن وفاءه لا يمثل وفاء بالتزام طبيعي، لأن مثل هذا الالتزام يخالف النظام العام والآداب العامة، وهو ما نصت عليه المادة ٧٣٩ مدني لمن خسر في مقامرة أو رهان أن يسترد ما دفعه خلال ثلاث سنوات من الوقت الذي أدى فيه ما خسره، ولو كان هناك اتفاق يقضي بغير ذلك، وله أن يثبت ما أداه بجميع الطرق ". - **(۱) يلاحظ الاختلاف في المفاهيم حسب القيم السائدة. ففي فرنسا قضى بأن الهبة التي يقررها رجل لخليلته تصح عندما يتخذ تنفيذها صورة الرضا، بواجب من واجبات الضمير: نقض مدني فرنسي ١ و ٦ أكتوبر ١٩٥٩، دالوز ١٩٦٠ - ٥١٥ وتعليق مالوري، وحكم المحكمة باريس ١٦ يناير ۱۹۷۷ منشور في الأسبوع القانوني ١٩۷۸-٤-٦٩. كذلك لا تجيز المادة ١٩٦٧ من القانون المدني الفرنسي للاعب القمار، الذي خسر ووفي قيمة الخسارة، أ يسترد ما دفعه باختياره، ما لم يكن الوفاء قد تم نتيجة التدليس أو النصب، ويبرر بعض الفقه الفرنسي هذا الحكم ) الذي يكرس حقيقة الوفاء بدين القمار ) بأنه تعبير عن احتقار المقامرة على نحو يتجاهلها تماماً بحيث لا يجبر الخاسر على الوفاء، فإن وفى فليس له أن يسترد ما وفاه ( بلاتيول وريسير وبولانجيه، الجزء الثاني، رقم ۱۳۳۵ ) . والأكثر اتفاقاً مع هذا المذهب الغريب لنص المادة ١٩٦٧ مدني فرنسي هو ما ذهب إليه كولان وكابيتان وسورانديير من اعتبار دين القمار التزاماً مدنياً ( الجزء الثاني، رقم ٤٦٤ ). ## الفصل الثالث ## العقد - **يعتبر العقد أهم مصدر إداري للالتزام**، ويعرف بأنه اتفاق إرادتين متقابلتين أو أكثر، على إنشاء التزام. - **ويفرق جانب من الفقه بين العقد والاتفاق**، إذ يعتبر أن الاتفاق جنس والعقد نوع، وبالتالي فإن الأول (الاتفاق) له معنى أكثر اتساعاً من الثاني (العقد). فالاتفاق هو التقاء إرادتين ليس فقط على إنشاء الالتزام ولكن أيضاً على نقله (الحوالة) أو تعديله (إضافة أجل جديد) أو انهائه (الوفاء). وبالتالي تقتصر كلمة العقد على إنشاء الالتزامات وتمتد كلمة الاتفاق إلى الانشاء وغيره من النقل أو التعديل أو الانقضاء. - **غير أن هذه التفرة هذه التفرقة بين العقد والاتفاق لم تلق قبولاً من جانب الفقه السائد**، إذ لا يترتب على إعمالها أي أثر أو نتيجة قانونية. فالقانون لا يفرق في شأن الاتفاقات والعقود بحسب ما إذا كانت تنشئ الالتزامات أو تعدلها أو تنقلها أو تؤدي إلى انقضائها، إنما تقوم التفرقة القانونية بين التصرفات باعتبار خطورتها وأهميتها بالنسبة للذمة المالية. ولذلك تختلف الأهلية باختلاف ما إذا كان التصرف بيعاً وهو عمل دائر بين النفع والضرر)، أم هبة (وهي تصرف ضار ضرراً مطلقاً) أم إيجازاً (وهو عمل من أعمال الإدارة لا يخرج المال من الذمة أم مجرد عمل من أعمال الحفظ (كتجديد قيد الرهن قبل أن يسقط). فأهلية البيع غير أهلية التأجير، رغم أن كل من العقدين، البيع والإيجار، ينشئ التزامات متبادلة. وأهلية الهبة هي ذات أهلية الابراء من الدين لأن كل منها عمل ضار ضرراً حضاً، رغم أن الهبة تنشئ التزاماً (عقد)، في حين أن الابراء يؤدي إلى انقضاء الالتزام (أي أنها اتفاق عند أنه التفرقة بين العقد والاتفاق). - **ولذلك فإن هذه التفرقة بين العقد والاتفاق هي تفرقة بغير صد** من الناحية العملية، وعادة ما يستخدما كمرادفين. وعلى أية حال فإن جوهر الجامع بينهما هو العنصر الإداري. - **فالعقد هو اتفاق** إرادتين أو أكثر على إحداث تأثر قانوني يتبلور مبدئياً في صورة التزامات تقع على عاتق الطرفين أو لطرف أحدهما. 30402102302236 - **ويتبين مما سبق** أن العقد يقوم في جوهره على إرادتين متقابلتين متطابقتين اتجهتا إلى إحداث أثر قانوني. - **وقد ينعقد العقد بين شخصين**، وقد ينعقد بين أشخاص عدة. وقد يكون هذا التعدد في الجانبين، كما هو الحال في عقد الشركة أو عقد القسمة، وقد يكون في جانب واحد، كما هو الحال في عقد بيع من عدة شركاء لمشتر واحد. غير أن هذا الجوهر السابق لا يستقيم قانوناً في معنى العقد إلا إذا اتجهت الإرادات المتقابلة إلى إحداث أثر قانوني، أي أن تتجه إلى إنشاء التزام يضفي عليه القانون حمايته ويكفل له جزءاً محدداً عند الإخلال به. ومعنى ذلك أن من مقومات التعاقد فكرة الالتزام القانوني ابتداء، ثم فكرة الجبر على الوفاء مالاً، أي في حالة عدم الوفاء الاختياري. ويترتب على هذا التحديد الأخير أن أي اتفاق تتخلف فيه نية الالتزام، أي نية إحداث أثر قانوني، لا يستحق أن يوصف عقداً من الناحية القانونية. ومن قبيل ذلك كل - **اتفاق يستهدف مجرد المجاملة**، أو يقوم على الهزل، أو على مجرد دعوة للاستضافة يقبلها الطرف الآخر. كذلك لا يعد عقدا الاتفاق الذي علق فيه الالتزام على محض إرادة المدين. كذلك لا يوجد عقد إذا كان الاتفاق صورياً صورية مطلقة. ذلك أن مؤدي الصورية المطلقة هو عدم اتجاه الإرادة إلى إحداث أي أثر قانوني حقيقي، فالاتفاق الظاهر لا يخفي أي حقيقة قانونية. مع ملاحظة أن وجود العقد في حالة الصورية المطلقة لا يمنع القانون من حماية الغير حسني النية إذا أجروا تصرفات استناداً إلى الوجود الظاهري للعقد، عملاً بمبدأ حماية الأوضاع الظاهرة والثقة المشروعة في التعامل. - **وأخيراً.. يلاحظ** أنه إذا قام الاتفاق، فإن الأصل أنه قام مستوفاً لأركانه خاصة ركن الإدارة المتجهة إلى إحداث أثر قانوني. فالأصل في الإنسان سلامة الإرادة وجديتها في نية التعاقد. فإذا ادعى أحد الطرفين أنه معدوم الإرادة، بسبب صغر السن أو بسبب آفة عقلية، وجب عليه أن يقيم الدليل على ما يدعيه. وإذا ادعى أن إرادته لم تكن جادة ولم تهدف إلى إحداث أثر قانوني وجب عليه أيضاً أن يقم الدليل على ذلك. وذات الحكم لو ادعى تعيب إرادته بإكراه أو تدليس أو استغلال، أو نقص ## العقد ومبدأ سلطان الإرادة:- - **نظراً لأن العقد يقوم في جوهره على الإرادة**، أي إرادة من طرفيه، فقد سادت خلال القرن التاسع عشر نظرية اتخذت اسم نظرية سلطان الإرادة ومعناها أن 30402102302236 هي صاحبة القول الفصل في إنشاء الالتزامات وتحديد آثارها ونطاقها. ويعود هذا السلطان عند أنصار هذه النظرية، إلى عدة اعتبارات. - **الأول: يستند إلى الحرية الفردية** فالأصل في الإنسان براءة الذمة، ليس ملزماً قبل غيره. ولذلك من مقتضي حماية الحرية الفردية أن الشخص لا يلتزم إلا إذا أراد د أن يلتزم بحريته واختياره، وأن هذا المبدأ يعد أحد أسس الحرية. وقد دعمت هذه الأفكار قيامها على بعض فلسفة العقد الاجتماعي لجان جاك روسو، والتي تقول بأن الإنسان حيث يتنازل عن بعض حريته فإن ذلك لا يكون إلا بمحض حريته واختياره وفي حدود ووفق شروط محددة. أما الاعتبار الثاني: أن م