Tema 12 El Empresario Social PDF

TEMA 12 EL EMPRESARIO SOCIAL 1. El empresario social. Al ocuparnos de la persona del empresario señalábamos que actualmente coexisten los empresarios individuales con los empresarios sociales. Decíamos también que los primeros han venido perdiendo peso en favor de los segundos por numerosas raz...

TEMA 12 EL EMPRESARIO SOCIAL 1. El empresario social. Al ocuparnos de la persona del empresario señalábamos que actualmente coexisten los empresarios individuales con los empresarios sociales. Decíamos también que los primeros han venido perdiendo peso en favor de los segundos por numerosas razones. Por un lado, la puesta en marcha de determinadas actividades empresariales de cierta envergadura aconseja que sea una pluralidad de socios los que la emprendan y no una sola persona. Esta circunstancia se ve reforzada por el hecho de que existen actividades (de crédito, de seguros, etc.) para las que resulta obligatorio adoptar una determinada forma social. Estos hechos son aptos ya para explicar el cambio desde un mercado de empresarios individuales a un mercado con amplia mayoría de empresarios sociales. Pero aún queda por mencionar una variable clave en este proceso: la limitación de responsabilidad. En nuestro país existe una amplísima mayoría de sociedades limitadas para las empresas de pequeño tamaño, al igual que encontramos todavía numerosas sociedades anónimas en las empresas de gran tamaño. Ambos tipos sociales se basan en la idea de la limitación de responsabilidad de los socios. Estas sociedades responden con todo su patrimonio presente y futuro, pero los socios que la conforman solamente verán comprometido su patrimonio en la medida de las aportaciones realizadas. Esto explica el predominio que las sociedades tienen en la actualidad, aún más lógico desde el momento en que con el régimen actual pueden constituirse sociedades unipersonales. 2. Teoría General de las Sociedades Mercantiles: Concepto de sociedad. Para atender al concepto de sociedad, y antes de concentrarnos en las sociedades mercantiles, debemos acudir al Código Civil. Concretamente, a su artículo 1665, que declara que “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.” 1 Se trata de un concepto de sociedad muy general y sin duda arcaico, pero da cuenta ya de algunas de las notas principales de la figura. En primer lugar es preciso considerar que en el germen de la idea de sociedad está la idea de colaboración entre varios individuos, surgiendo para hacer frente a proyectos que difícilmente podía emprender una persona aislada. Esto, como ya hemos mencionado, cambia en el régimen vigente de las sociedades mercantiles, al permitir el legislador la existencia de sociedades unipersonales. De modo general, y sin perjuicio de lo que sucede en ciertos tipos sociales, pueden ponerse en común dinero, bienes e industria. Esta puesta en común refuerza la idea de contrato asociativo, en el que todos los contratantes presentan unos intereses que van en la misma dirección, al contrario de lo que sucede con los contratos sinalagmáticos, los más frecuentes en la práctica, en los que los intereses de los contratantes resultan opuestos. Finalmente, la definición detalla cómo esta puesta en común de dinero, bienes o industria se efectúa con ánimo de partir entre sí las ganancias. Generalmente, este hecho implica que el objetivo último del contrato de sociedad es el de obtener un rendimiento económico de sus aportaciones y de su actividad. A pesar de todo, aquí hay que precisar otra vez que existen sociedades sin ánimo de lucro, orientadas sin ir más lejos a ofrecer ayuda a los socios, como sucede en el caso de las cooperativas. Al igual que todo contrato el de sociedad presenta tres elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Siguiendo al Profesor Paz-Ares, el consentimiento viene orientado a la voluntad de asociarse. El objeto consistirá en las aportaciones de los socios y la causa vendrá vinculada al fin común que persiguen los socios a través de la sociedad. 3. Clases de Sociedades mercantiles. Dentro de las sociedades, en esta asignatura nos concentraremos específicamente en las sociedades mercantiles. No obstante, es preciso tener en cuenta la diversa tipología societaria, teniendo claro, especialmente, la delimitación entre las sociedades civiles y las sociedades mercantiles. Para ejercer el comercio desde antiguo, y para ejercer una actividad mercantil en la actualidad, es preciso adoptar un tipo societario mercantil. Para desarrollar una actividad civil, por el contrario, puede optarse por adoptar una 2 forma civil o una forma mercantil (dando así lugar a las denominadas sociedades mixtas). Ahora bien, existen una serie de tipos societarios mercantiles (los más frecuentes en la práctica) que provocan que en todo caso las personas jurídicas derivadas de la sociedad sean comerciantes. Estos tipos son la Sociedad Anónima, la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la Sociedad Comanditaria por Acciones, la Agrupación de Interés Económico y la Sociedad de Garantía Recíproca. Hecha esta delimitación entre las sociedades civiles y las sociedades mercantiles pasamos a ocuparnos con algo más de detalle de estas últimas, que son las que nos interesan realmente para la asignatura. El art. 122 del Código de Comercio declara que: “Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes: 1. La regular colectiva. 2. La comanditaria, simple o por acciones. 3. La anónima. 4. La de responsabilidad limitada.” Analicemos brevemente cada una de ellas: - La sociedad colectiva: Es históricamente el primer tipo societario mercantil y su importancia a día de hoy es muy escasa. En ella los socios, a menudo poco numerosos y con lazos de amistad o familia, intervenían en la gestión de la sociedad. Su principal limitación estriba en que, una vez agotado el patrimonio de la sociedad, los socios responden ilimitadamente con su patrimonio personal. - La sociedad comanditaria simple: La sociedad comanditaria simple constituye una evolución de la sociedad colectiva en la que encontramos dos clases de socios con diferentes derechos y obligaciones. Así, en estas sociedades existen los socios colectivos, que mantienen las características de los socios de las sociedades colectivas (participan en la gestión social y responden ilimitadamente de las deudas sociales). Pero, al lado de estos, encontramos igualmente socios comanditarios, que no intervienen en la gestión de la sociedad pero a cambio ven 3 limitada su responsabilidad (tienen una participación más pasiva en la sociedad pero igualmente tienen menor riesgo). - La sociedad anónima: Las sociedades anónimas surgen en un momento, el del comercio con América, en el que se necesitan cantidades muy grandes de capital, siendo aconsejable reunir a un gran número de socios y siendo menos relevante la participación de los mismos en la gestión de la sociedad. Sus características principales es que todos sus socios (titulares de acciones, que son una parte alícuota del capital social) ven su responsabilidad limitada al valor de sus aportaciones y que esta condición de socio es libremente transmisible a otras personas. - La sociedad de responsabilidad limitada: Las sociedades de responsabilidad limitada surgen del intento de permitir que la limitación de responsabilidad no sea exclusiva de las grandes sociedades anónimas, posibilitando la creación de sociedades de reducida dimensión en las que los socios vean igualmente limitada su responsabilidad. Las diferencias principales con la sociedad anónima son: + Su capital social (que se fija con carácter mínimo en 3.000 euros en lugar de los 60.000 de la SA) se divide en participaciones sociales y no en acciones, no siendo libremente transmisibles (quién tenga la condición de socio aquí es relevante). + Su régimen jurídico es generalmente dispositivo (no imperativo como en la SA) lo que permite adaptar este régimen a las características y objetivos de cada sociedad. - La sociedad comanditaria por acciones: Finalmente, la sociedad comanditaria por acciones es una derivación de la sociedad anónima (¡no confundir con la sociedad comanditaria simple!), en la que uno o varios socios, que se denominan colectivos, se encargan de administrar la sociedad. Como contrapartida a este amplio poder de administración, responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales. Los fundadores serán libres para adoptar uno u otro tipo social del art. 122 C. de Com, en función de sus objetivos y preferencias. Resulta dudoso, en cambio, si podrían optar por un tipo diferente de los recogidos, como parece indicar la expresión “por regla 4 general del precepto”. A pesar de que ha sido una cuestión debatida la doctrina se inclina mayoritariamente por considerar que nos encontramos ante un numerus clausus. 4. Cuestiones generales en torno a las sociedades mercantiles: el contrato de sociedad, la sociedad en formación y la sociedad irregular, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Ya hemos mencionado al definir la sociedad que nos encontramos ante un contrato. Hemos señalado, igualmente, que se trata de un contrato muy particular, en el que los socios colaboran para conseguir un fin común (contrato asociativo) al contrario de lo que sucede en los contratos sinalagmáticos. Pues bien, las peculiaridades del contrato de sociedad no terminan allí. - El contrato de sociedad: En primer lugar, por lo que respecta a la forma, el contrato de sociedad no requiere de una forma determinada para poder hablar de sociedad. Ahora bien, existen determinados tipos, entre los que destacan las sociedades de capital, en los que sí que existen requisitos de forma para su validez (ad solemnitatem)). Cuando varios sujetos, los futuros socios, acuerdan constituir una sociedad mercantil, lo que crean es una entidad con personalidad jurídica propia, que se relacionará en su actividad tanto con los propios socios como con los terceros con los que se relacione. La peculiar configuración de esta entidad lleva a la doctrina más autorizada a deslindar la eficacia de la sociedad en dos direcciones. El Profesor Paz-Ares habla, en este sentido, de eficacia obligatoria y de eficacia organizativa del contrato de sociedad. En primer lugar, tratándose de un contrato, la sociedad generará una serie de derechos y de obligaciones (por ejemplo, obligación de realizar aportaciones sociales, derecho a percibir dividendos o a votar en las juntas generales). Las sociedades mercantiles tienen como vimos la condición de comerciante/empresario, quedando sometidas en consecuencia al estatuto del empresario. Pero, en segundo lugar, el contrato de sociedad crea una organización, con personalidad separada de la de sus socios. Esto implica que cuando los terceros contraten con la sociedad, esta aparece en el mercado como un conjunto o agrupación con entidad propia y denominación propia. 5  - La sociedad en formación y la sociedad irregular: A pesar de que vimos que la sociedad existe de observarse sus tres elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa), en el caso de las mercantiles para empezar a operar es preciso cumplir ciertas solemnidades, que recoge desde antiguo el art. 119 del Código de Comercio (“Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos, y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17”.) Este proceder (constitución en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil) otorgan la necesaria publicidad a la sociedad, permitiendo a los terceros tener idea de los socios que la componen, su objeto social, etc. Ahora bien, ¿quiere esto decir que si no se ha producido la inscripción en el Registro serán nulos los actos realizados por la sociedad? La respuesta ha de ser negativa. Resulta muy frecuente en la práctica que las sociedades realicen ciertos actos en un momento temprano, antes incluso de estar inscritas en el Registro. Nos encontramos en este escenario ante una sociedad en formación. En un principio, de los actos en nombre de esta sociedad responderán solidariamente quienes los hayan celebrado (art. 36 LSC), con alguna excepción: + Por los actos indispensables para la inscripción de la sociedad, responde la sociedad en formación con su patrimonio. + Por los actos cuya eficacia se condiciona a la inscripción, responderá la sociedad en el caso de que los confirme una vez inscrita. Diferente es el caso en aquellas situaciones en las que no exista voluntad de inscribir a la sociedad o esta no se haya producido transcurrido un año desde el otorgamiento de escritura pública. Existen dos opciones en relación con la actividad de estas sociedades que se denominan irregulares: O bien considerar que los actos y negocios celebrados por ellas son nulos o bien considerar que estos son válidos con los consiguientes riesgos para terceros derivados de la falta de publicidad. Pues bien, el legislador opta por reconocer que los actos concluidos por las sociedades irregulares son válidos, pero establece al tiempo una serie de consecuencias en estos casos. 6 Por un lado, los pactos sociales serán inoponibles a terceros de buena fe. Esto significa que la sociedad se regirá por el régimen legal aplicable al concreto tipo societario en cuestión, no pudiendo los socios hacer valer los pactos que hubieran acordado y que no figuren inscritos. En segundo lugar y más importante, se establece un régimen de responsabilidad cualificado para los socios que gestionan la sociedad irregular, que pasan a responder solidaria e ilimitadamente de sus actos, al modo de los socios colectivos. 5. Denominación, nacionalidad y domicilio. Teniendo las sociedades mercantiles personalidad jurídica diferenciada de la de sus socios existen una serie de cuestiones que hemos de responder. Así, ¿qué requisitos tiene que tener su denominación?, ¿cuál es la nacionalidad de una sociedad? Y finalmente, ¿dónde se ubicará su domicilio? Cada una de estas preguntas requiere una aproximación propia. - Denominación de las sociedades mercantiles: A pesar de lo que pudiera pensarse, al constituir una sociedad no existe una libertad absoluta a la hora de elegir una denominación para ella. Existen una serie de reglas que hay que seguir y que van asociadas fundamentalmente al tipo social por el que se haya optado. La denominación, que ha de ser única, debe poder identificarse a través de letras y/o números, y no podrá ser idéntica a otra ya existente (requisito de novedad). ¿Cómo se garantiza que no existe otra sociedad con idéntica denominación? Exigiendo la obtención de un certificado del Registro Mercantil Central (sección de denominaciones) declarando que no existe una sociedad con esa denominación. Existen dos tipos fundamentales de denominaciones: Subjetivas (que aluden a la personalidad de los socios) y objetivas (que pueden aludir a la actividad económica o ser de “mera fantasía”). En las SA y en las SRL y en la S. Com. P. A., en las que la identidad de los socios es menos relevante, se puede optar por una denominación subjetiva u objetiva. En las sociedades colectivas o comanditarias simples habrá de optarse necesariamente por una denominación subjetiva, “en la que figurarán necesariamente el nombre y apellidos, o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno 7 solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la expresión «y compañía» o su abreviatura «y cía.»” (Art. 400.2 Reglamento del Registro Mercantil). Finalmente, hay que apuntar que existen algunas prohibiciones añadidas a la de inscribir denominaciones idénticas a las de otras ya existentes. De modo general, no podrán utilizarse términos o expresiones que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres. Tampoco aquellos que puedan inducir a error o a confusión en el tráfico mercantil sobre la identidad de la sociedad o su naturaleza. Finalmente, las sociedades no podrán formar su denominación con exclusivamente “con el nombre de España, sus Comunidades Autónomas, provincias o municipios” ni tampoco “utilizar el nombre de organismos, departamentos o dependencias de las Administraciones Públicas, ni el de Estados extranjeros u organizaciones internacionales.” (Art. 405 RRM). - Nacionalidad: Tratándose de personas jurídicas, las sociedades mercantiles ostentarán una nacionalidad al igual que las personas físicas. No obstante, su determinación es en este caso algo más compleja. La nacionalidad adquiere gran importancia al determinar las leyes que se aplicarán a la sociedad. Una sociedad será española si se ha constituido con arreglo a las disposiciones de nuestro ordenamiento, lo que implica que tenga su domicilio (previsto en los estatutos) en España. Las dudas surgen en aquellos casos en los que el domicilio formal (el previsto en los estatutos) y el domicilio real (el centro en el que se desarrolle la actividad y la administración) no coincidan. El Derecho europeo marca en este caso la pauta, primando el domicilio estatutario y reservando el domicilio real para aquellos casos fraudulentos en los que la sociedad no ostente ningún tipo de conexión con el Estado en el que se sitúe su domicilio estatutario. - Domicilio social: Ya hemos visto que el domicilio de la sociedad se vincula de modo muy marcado con la nacionalidad, siendo esta atribuida en atención al lugar en el que se fija el domicilio social. Ahora bien, ¿qué margen de maniobra tienen los socios a la hora de determinar el domicilio social? Hay que tener en cuenta que el domicilio ostenta funciones de gran importancia, desarrollándose en él las juntas y reuniones de la sociedad, sirviendo de punto de contacto para todo tipo de notificaciones con los terceros, etc. 8 El art. 9.1 de la Ley de Sociedades de Capital declara que “Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación.” En este precepto el legislador ofrece la posibilidad de fijar el domicilio social o bien en lugar en el que se sitúe la administración y dirección de la sociedad o bien en el lugar en que se sitúe su principal establecimiento (no obstante, existirán muchos casos en los que ambos lugares coincidan). Dos consideraciones hay que hacer a este respecto. El hecho de que se deje la libertad de optar por uno u otro lugar para establecer el domicilio no significa en ningún caso que puedan existir dos domicilios estatutarios. En segundo lugar, en aquellos supuestos en los que exista discordancia entre el domicilio estatutario (formal) y el domicilio real la Ley prevé que “los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.” (Art. 10 LSC). Esta previsión se establece lógicamente en protección de los terceros, para facilitar el contacto y la notificación con la sociedad. 9