Tema 1. IDM PDF

Auladigital Bloque temático Grado en Derecho T1: Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil 20408 Introducción al Derecho Empresarial campusdigital.uib.cat Estudios: Grado en Derecho Asignatura: 20408 Introducción al Derecho Empresarial Tema 1: Formació...

Auladigital Bloque temático Grado en Derecho T1: Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil 20408 Introducción al Derecho Empresarial campusdigital.uib.cat Estudios: Grado en Derecho Asignatura: 20408 Introducción al Derecho Empresarial Tema 1: Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Profesor: José Luis Mateo Hernández Edición: Julio de 2023 Edita: UIB Campus Digital. Universidad de las Illes Balears. www.campusdigital.uib.es Esta obra está sujeta a una licencia Creative Commons. Permite descargarla y compartirla con otras personas, siempre y cuando se reconozca la autoría de la misma. No se pueden realizar cambios de ningún tipo ni se puede utilizar comercialmente. 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Índice Presentación 3 Contenidos 4 1. El derecho mercantil. Introducción. Antecedentes y nacimiento de una nueva rama del derecho. Evolución y situación actual. Internacionalización y nuevas tendencias normativas. 4 1.1. Introducción 4 1.2. Antecedentes y nacimiento de una nueva rama del derecho 5 1.3. El proceso codificador del derecho mercantil 10 1.4. Situación actual del derecho mercantil. Internacionalización y nuevas tendencias normativas 13 2. Fuentes del derecho mercantil 16 2.1. El sistema general de fuentes y las especialidades del derecho mercantil 16 2.2. La Ley y los usos de comercio como fuentes del derecho mercantil 20 2.2.1. Las normas de la Unión Europea como fuente del derecho mercantil 20 2.2.2. Incidencia de la Constitución Española y la distribución de competencias legislativas entre el Estado y las comunidades autónomas 22 2.2.3. Los usos de comercio 24 2.3. Fuentes de aplicación del derecho mercantil: los juzgados de lo mercantil 26 Recursos 29 2 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Presentación En este primer tema de la asignatura 20408, Introducción al Derecho Empresarial, trataremos de delimitar conceptualmente la materia objeto de nuestro estudio, el derecho mercantil o empresarial. Y para acometer tan compleja labor se nos antoja imprescindible presentar las más relevantes posiciones surgidas a este respecto desde una perspectiva doctrinal y legal, las cuales no pueden estudiarse ni comprenderse correctamente de forma aislada, sino encuadradas en un momento socioeconómico, cultural y jurídico determinado. La especial configuración del derecho mercantil como categoría histórica, como respuesta concreta ante unas necesidades precisas de un grupo de individuos determinados en un momento específico, hace que, ya desde su nacimiento, y a lo largo de los siglos, sólo pueda acabar delimitándose conceptualmente si acometemos un estudio de los diversos estadios que ha ido dibujando de forma progresiva con el devenir de los años. En otras palabras, únicamente con un recorrido a través de los más relevantes momentos históricos que ha atravesado en su evolución el derecho mercantil, seremos capaces de optar por alguno de los criterios delimitadores de su concepto. Y es que debe proclamarse, por encima de todo, la esencial historicidad de esta rama del derecho, historicidad que queda patente en las palabras del maestro GIRÓN TENA al señalar que “el Derecho mercantil no es algo que es, sino que está siendo continuamente”. Y una vez tomemos conciencia de las dificultades que surgen a la hora de ofrecer un concepto coherente del derecho mercantil susceptible de abarcar todas las materias que se entiende forman parte del mismo sin entrar en graves contradicciones, nos plantearemos un nuevo reto. Efectivamente, aun cuando podamos entrar a definir el derecho mercantil como ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa, llega el momento de preguntarse cuáles son exactamente esas normas que conforman el ordenamiento jurídico mercantil. Lo que nos llevará a detenernos en el análisis y detallado estudio del artículo 2 del Código de Comercio, que enumera y establece la prelación de fuentes en derecho mercantil, sin olvidar las cruciales especialidades que vienen a introducirse en el sistema por las normas emanadas de la Unión Europea y por los conflictos de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas. 3 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Contenidos 1. El derecho mercantil. Introducción. Antecedentes y nacimiento de una nueva rama del derecho. Evolución y situación actual. Internacionalización y nuevas tendencias normativas. 1.1. Introducción El hombre es un animal social (ARISTÓTELES). Las personas vivimos en sociedad, y la sociedad precisa de una organización. En este sentido, el Estado aparece como conjunto de instituciones que poseen la autoridad y la potestad para regular el funcionamiento de la sociedad dentro un territorio determinado. Pero eso no sucede de cualquier modo, sino a través del denominado Estado de Derecho, en que todos —también, y sobre todo, las instituciones y poderes del propio Estado— están obligados a acatar esas normas que regulan la convivencia en sociedad. Todos deben quedar sometidos al imperio de la Ley. Así, el derecho, contemplado como conjunto organizado de normas que han de organizar la vida en sociedad y que debe dar respuesta a las necesidades que plantea la convivencia en sociedad, se divide en dos grandes ramas: — El derecho privado, que viene a regular las relaciones entre los particulares (por ejemplo, la institución del matrimonio, el contrato de compraventa que realizan dos particulares, los deberes de los padres para con los hijos, las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes, los derechos y obligaciones de los socios en una sociedad limitada…). — El derecho público, que entra a regular las relaciones entre los particulares y los entes públicos (por ejemplo, quién está obligado a pagar el impuesto sobre la renta, cómo debe tramitarse una licencia de edificación, la pena que ha de aplicarse a quien ha cometido un delito…). Por su parte, el derecho privado se divide en: — Derecho común o derecho civil, que es aquel derecho que regula las relaciones que son comunes a cualquier particular. Así, por ejemplo, regula el derecho de propiedad en la medida que cualquiera puede ser propietario, del mismo modo que entra a regular el matrimonio, ya que cualquier particular persona física puede casarse. — Diferentes derechos especiales, que se caracterizan por regular una realidad social específica en cuyo seno se producen toda una serie de relaciones que el derecho común o civil no afronta o no afronta debidamente. Uno de esos derechos especiales es el derecho mercantil. 4 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Cuando hablamos de derecho mercantil, automáticamente nos vemos transportados al ámbito del comercio, de los empresarios, de la actividad empresarial, de las grandes sociedades, de los títulos-valores o de las patentes y marcas. Resulta evidente que, en la actualidad, existe todo un conjunto de actos y contratos (operaciones comerciales o actos de comercio) llevados a cabo, en general, por determinadas personas (empresarios) que, sujetas a un determinado régimen jurídico, conforman una rama del derecho autónoma y separada del derecho civil, referida a segmentos de realidad con unas determinadas características, que escapan a la regulación de las relaciones entre particulares en general. Además, debe definirse conforme a un ordenamiento jurídico determinado y a un momento histórico concreto, pues su contenido varía al compás de los cambios económicos y sociales (GARRIGUES). En definitiva, y como muy bien señalaba el maestro GIRÓN TENA “el Derecho mercantil no es algo que es, sino que está siendo continuamente”. Por tanto, el derecho mercantil o empresarial forma parte del derecho privado, y nace y se erige, ante todo, como un derecho especial frente al derecho común o civil, en la medida en que se refiere a personas, relaciones o cosas determinadas que quedan sustraídas del ámbito de aplicación de las normas generales o comunes quedando sometidas a preceptos distintos (ejemplo: las normas reguladoras del contrato de compraventa mercantil de los artículos 325 y ss. del Código de Comercio son de derecho especial, porque regulan determinadas compraventas de un modo diverso al Código Civil, en la medida que concurren unos determinados supuestos de hecho que las dota de esa especialidad). Pues bien, esa especialidad sólo puede explicarse desde una perspectiva histórica, y es por ello que en este primer apartado se presentan los antecedentes, el nacimiento del derecho mercantil y su formación histórica hasta el momento de la codificación, en el siglo XIX. Se trata de una primera etapa marcada por la aparición de una nueva rama del derecho inicialmente reservada para una especial categoría social, los comerciantes, en el desarrollo de su actividad profesional. 1.2. Antecedentes y nacimiento de una nueva rama del derecho EDAD ANTIGUA: Ya hemos adelantado que la actividad comercial tiene mucho que ver con el derecho mercantil, pero eso no significa que el derecho mercantil naciera con el comercio. El comercio, entendido como el intercambio de bienes o servicios, tiene su origen en el trueque, pero puede afirmarse que no existía un derecho mercantil regulador de esas primeras operaciones. No obstante, resulta evidente que tuvieron gran importancia algunas instituciones jurídicas dirigidas a atender necesidades derivadas del tráfico comercial en todas las civilizaciones 5 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil que han tenido un mínimo grado evolucionado de derecho y de comercio (por ejemplo, Babilonia y su Código de Hammurabi o Grecia con la Lex Rhodia de Iactu), pero, en ningún caso, puede concluirse que estuviéramos en presencia de una rama del ordenamiento asimilable al derecho mercantil. A la misma conclusión debemos llegar incluso al referirnos al derecho romano. Efectivamente, de manera mayoritaria, tanto romanistas como mercantilistas consideran que en ningún momento hubo un derecho mercantil en Roma, a pesar del importante volumen del tráfico de la época y de la aparición de instituciones pensadas para el tráfico comercial. En general, bien podemos concluir que en Roma no existió una ordenación corporativa mercantil en una economía marcada por el trabajo de los esclavos. Además, el derecho romano no llegó a culminar en un derecho internacional del comercio y, lo que es más importante, las propias características del derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un derecho especial regulador de la actividad comercial. La naturaleza esencialmente dinámica del ius civile, su flexibilidad a fin de acomodarse a las nuevas exigencias sociales, y su peculiar sistema de aplicación por el praetor constatan un dato de gran relevancia: para que el derecho mercantil naciera como derecho especial separado del derecho común no sólo se precisaba la existencia de una notable actividad económica, sino que, además, era imprescindible que el derecho común no pudiera por sí mismo regular de forma satisfactoria las exigencias que esa actividad planteaba. Por tanto, parece claro que en Roma existieron algunas normas e instituciones específicamente destinadas al comercio, pero no pueden definirse como derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones normativas (GIRÓN y RUBIO). Un ejemplo de estas normas reguladoras de figuras concretas relacionadas con la actividad comercial, lo encontramos en la echazón por avería, regulada por la Lex Rhodia de Iactu, que luego se incorporó al Digesto (la gran obra jurídica del emperador Justiniano) y posteriormente pasó al Libro del Consulado de Mar, las Ordenanzas de Bilbao, hasta llegar al Código de Comercio de 1885. Consistía en repartir entre todas aquellas personas que tenían un interés en una embarcación que había sufrido un percance, la pérdida sufrida por los propietarios de las mercancías que habían sido arrojadas al mar para salvarlo. En resumen, durante la Edad Antigua, aun en aquellos casos en los que el comercio alcanzó un desarrollo importante, la actividad comercial no fue regulada por normas especializadas y específicas. Las actividades comerciales estuvieron reguladas por las mismas normas aplicables a todos los contratos. EDAD MEDIA: Con la caída del Imperio romano de occidente, sucesivas invasiones asolan Europa, desaparecen villas y ciudades y, con ellas, las actividades urbanas, comerciales y 6 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil artesanales. Nos encontramos con una economía eminentemente agrícola y autárquica, caracterizada por la producción para el autoconsumo, sometida a un férreo sistema feudal. El feudalismo nació como un sistema político en el que un señor feudal garantizaba la seguridad de sus siervos en un determinado territorio, en un momento en que los monarcas se mostraban incapaces de proteger a sus propios súbditos. En este sistema, la sociedad quedaba organizada en clases sociales bien diferenciadas: nobleza, clero y pueblo llano. La Edad Media comprendió cerca de diez siglos que, como es lógico, no pueden ser descritos como una unidad, pues fueren teniendo lugar progresivos cambios económicos, sociales y políticos. Por esta razón, se ha dividido a esta etapa de la historia del hombre en Alta Edad Media (siglos V a X) y Baja Edad Media (siglos XI a XV): - En la Alta Edad Media, la Iglesia está presente en todos los aspectos de la vida medieval y su teología moral se mostraba implacable, de manera que el comercio y los comerciantes estaban especialmente mal vistos. Valga como ilustrativo ejemplo el estricto control de que era objeto la usura. La aplicación de la prohibición de la usura, y en concreto de todo beneficio derivado del interés sobre los préstamos, supuso un importante obstáculo para el desarrollo del comercio. - Así, y de acuerdo con la tesis más extendida, es necesario esperar a la Baja Edad Media, situándonos geográficamente en las ciudades república del norte de Italia, para presenciar el alumbramiento del ius mercatorum como derecho autónomo y diferenciado del derecho común, surgido del tráfico mismo para satisfacer específicas necesidades que no podía o no sabía satisfacer el derecho común. El derecho romano era formalista y regulaba actos aislados, y se mostraba claramente insuficiente para dar solución a los problemas que surgían en el comercio medieval, con actividades cada vez más numerosas y complejas. Efectivamente, a partir de este siglo XI se dan cita toda una serie de circunstancias que transformaron la economía europea de una manera espectacular y se inicia un periodo denominado revolución comercial:  Se produjo un aumento sin precedentes de población, que provocó una demanda de productos de todo tipo y, por ende, el desarrollo del comercio, primero a nivel local con mercados y después a nivel internacional con las ferias y con los mercaderes ambulantes.  Se descubren nuevas rutas y se abren de nuevos mercados, estableciéndose bases que facilitaban el comercio con Oriente y reabriéndose las vías comerciales en el norte y sur de Europa, y en concreto entre Flandes y Venecia. En este sentido, debe destacarse la importante influencia de Las Cruzadas, que tuvieron un efecto determinante en el comercio, pues provocaron un creciente movimiento de personas de occidente a oriente y la circulación de la riqueza de un lugar a otro. El auge del comercio como consecuencia de esas guerras, a su vez, provocó el surgimiento de las grandes ciudades mediterráneas, donde se intercambiaban objetos y especias provenientes de oriente. 7 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil  Aumenta la cantidad de dinero en circulación, siendo un punto de inflexión importante la creación en Florencia a mediados del siglo XIII del Florín de oro (la primera moneda realmente estable en Europa). Efectivamente, la revolución comercial del siglo XII, que se manifiesta en el surgimiento de una nueva economía urbana frente a la feudal (esencialmente agraria), en la irrupción de una nueva clase social (la burguesía) que provoca, a su vez, la aparición de un nuevo sujeto de crucial importancia (el comerciante), y en el auge de la actividad comercial con el desarrollo del comercio marítimo y de los mercados interlocales e internacionales (ferias), todo ello unido a la crisis del sistema feudal, propiciará la aparición del ius mercatorum que, en sus orígenes viene marcado por las siguientes notas características:  Es un derecho de los comerciantes: se trata de un derecho de base personal, propio de la nueva clase social de los comerciantes, que se agrupan en corporaciones, y que surge para regular las cuestiones que se van planteando en el ejercicio de la actividad que llevan a cabo, la actividad comercial.  Es un derecho usual: la costumbre, el uso de comercio, se presenta como fuente primordial de creación del nuevo derecho por parte de los propios comerciantes.  De lo dicho anteriormente se desprende que es un derecho de producción autónoma.  Pero, además, es un derecho de aplicación autónoma: las corporaciones de comerciantes a las que nos hemos referido con anterioridad (que en España recibían el nombre de Consulados) instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular) para resolver las cuestiones que se planteaban entre sus miembros, administrando justicia aplicando los usos de comercio.  Y, por último, se trata de un derecho esencialmente uniforme: parte de la idea de una comunidad de necesidades de los sujetos que lo crean y a quienes ha de aplicarse (los comerciantes), y de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, ferias y mercados. En definitiva, los comerciantes medievales se organizaron en gremios de acuerdo a su industria; esos gremios, dictaban sus estatutos tomando como base los usos que regían su actividad; y para dar solución a los conflictos que se presentaban en la realización de sus operaciones comerciales, se instituyeron tribunales que aplicaban dichos estatutos. Este incipiente derecho mercantil nos es conocido por las colecciones de decisiones de algunos de los principales tribunales consulares que dan lugar a las primeras colecciones de normas de derecho mercantil y por los estatutos y ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que, con frecuencia, recogían preceptos reguladores del comercio (destaca 8 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil en este sentido la importante influencia del llamado derecho estatutario italiano generado en Génova, Pisa, Florencia, Venecia, Siena, Milán y Amalfi, o la labor realizada en ciudades francesas como Marsella, Arles y Montpellier, o alemanas como Hamburgo o Bremen). En nuestro país, debe significarse la extraordinaria importancia de Barcelona, Palma de Mallorca y Valencia, que sin duda compitieron en auge comercial con las ciudades italianas, y pronto tuvieron sus corporaciones o consulados (Valencia en 1283, Mallorca en 1326 o Barcelona en 1347). El peso y la gran trascendencia de esas ciudades queda patente con la aparición del Libro del Consulado de Mar, también llamado Código de la Costumbres Marítimas de Barcelona, la más completa colección medieval de usos marítimos que alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos del Mediterráneo. Se trata de un compendio de leyes de derecho marítimo que se imprimió por primera vez en Barcelona en 1502, aunque la primera edición se realizó en Valencia entre los años 1436 y 1484. El Llibre del Consolat de Mar es un compendio de la legislación marítimo-comercial, de la multisecular acumulación de ordenaciones, usos y prácticas comerciales, recogidas y sistematizadas por savis homens qui van per el mon y por nostres antecessors, como se afirma en algunos capítulos. El gran valor de esta recopilación reside precisamente en erigirse como la primera obra que recopila las leyes y costumbres marítimas dispersas de los derechos romano, griego, bizantino, rodio, italiano, francés y español. Todo ello, sin olvidar otras recopilaciones de gran importancia como el Código de las costumbres de Tortosa (finales del s. XIII) o las normas contenidas en la propia legislación castellana de la Edad Media (Fuero Real, Las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá…) en la que se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Por lo tanto, y en resumen, en un primer momento, el derecho mercantil nace como un derecho marcadamente subjetivo, como el auténtico derecho de los comerciantes (de, por y para los comerciantes). EDAD MODERNA: Durante la Edad Moderna se van a producir algunos cambios significativos que, como no puede ser de otro modo, van a ir alterando esta inicial concepción del derecho mercantil que entra en un doble proceso de objetivación y estatalización: - Progresiva objetivación del derecho mercantil, por cuanto el derecho especial va a terminar aplicándose a las relaciones del tráfico no en función de la intervención de un comerciante, sino porque esa concreta relación del tráfico puede ser considerada un acto de comercio. Algo del todo lógico si tenemos en cuenta que, con el tiempo, se produce una expansión notable de la actividad mercantil, y surge la necesidad de aplicar la normativa mercantil existente y someter a su jurisdicción a sujetos que, sin ser comerciantes, realizaban operaciones propias de un comerciante. No obstante, y desde un punto de vista meramente formal, se seguía hablando de un derecho de los comerciantes, argumentando 9 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil que, cuando era preciso, se presumía la cualidad de comerciante en quien no lo era cuando realizaba algún acto que había de quedar sometido a la jurisdicción consular. - Y estatalización del derecho mercantil, ya que el Estado asume el monopolio de la función legislativa, pasando el derecho mercantil a formar parte del derecho estatal, fundamentalmente a través de las Ordenanzas, lo que básicamente va a provocar un vuelco en las fuentes fundamentales del derecho mercantil en la medida que la ley toma primacía sobre el uso. Merece la pena destacar las Ordenanzas francesas de Luis XIV (la del Comercio terrestre de 1673 y la de Marina de 1681) Y en nuestro país, no podemos dejar de citar las Ordenanzas de Burgos (1538), las de Bilbao (1737) y las de Sevilla (1510). No obstante, también es justo reconocer que estas Ordenanzas vienen a recoger el derecho elaborado por el mismo tráfico mercantil. Por tanto, la costumbre como fuente del derecho aparentemente perdió importancia frente a la ley, pero siguió dando contenido a las normas mercantiles. Además, la pérdida de autonomía del derecho mercantil también alcanza al terreno jurisdiccional, ya que, si bien los tribunales consulares subsisten, quedan adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey, en cuyo nombre imparten ahora justicia. Finalmente, señalar que es durante este periodo histórico cuando aparecen instituciones mercantiles de tanto calado como las sociedades anónimas y la Bolsa. En definitiva, en la Edad Moderna comienza un progresivo proceso de objetivación del derecho mercantil. 1.3. El proceso codificador del derecho mercantil No cabe duda que, a comienzos del siglo XIX, se observa con claridad el giro histórico que va a resultar decisivo para el derecho mercantil. La concepción predominantemente subjetiva y profesional queda alterada a la luz del nuevo orden filosófico, político, social y económico que tiene su origen en la Ilustración. La Ilustración proponía a la razón como valor supremo y base de todo conocimiento, se exaltaban valores como la libertad y la igualdad y la tradición y la religión perdían legitimidad como ejes de la realidad social, económica y política. Todas esas ideas dieron lugar al movimiento de la Enciclopedia, que buscó la compilación, organización y divulgación de todo el conocimiento obtenido hasta la fecha. Y por su fuera poco, este conjunto de factores, la inestabilidad social y política y la decadencia del denominado Antiguo Régimen, acabara desembocando en la Revolución Francesa de 1789. Efectivamente, nos encontramos con una nueva línea de pensamiento marcada por la igualdad ante la ley, la desaparición de las clases, la expansión del capitalismo financiero, la libre iniciativa y libre competencia en el campo económico que, como no podía ser de 10 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil otro modo, tenía que incidir sobre el derecho mercantil. Y así lo hace básicamente en los siguientes aspectos: - Por un lado, y fruto del principio de igualdad instaurado por la Revolución Francesa, se produce la abolición de los privilegios de las corporaciones de mercaderes. Ya no se trata de un derecho de, por y para una determinada clase de ciudadanos. - Por otra parte, y al partir todos de un plano de igualdad, ya no será precisa la adscripción o pertenencia a un determinado gremio para ejercer el comercio o la industria. - Lo que nos lleva, en tercer lugar, a que unas mismas leyes deben regir para todo aquel que decida llevar a cabo una determinada actividad comercial. Y todo ello, en el conocido como el siglo de los Códigos. Son años en que la tendencia hacia la asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa cristaliza en la voluntad de elaborar un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y perpetuidad (GIRÓN y EIZAGUIRRE), un instrumento de la unidad nacional que responde al ideal de transformar la razón en ley escrita e igual para todos. Y desde esta perspectiva, no cabe duda que los Códigos constituyeron un instrumento esencial de la revolución política del siglo XIX (GIRÓN). Se inicia, pues, un largo proceso de codificación o promulgación de extensos textos legales en los que se pretende regular toda una rama del derecho de forma completa y sistemática, para que todos los ciudadanos conozcan las normas por las que han de regirse. Proceso del que el derecho mercantil no habrá de permanecer al margen. El Code de Commerce francés de 1807 (profundamente reformado en 2000) merece una atención especial tanto por la primacía temporal como por la influencia que ha tenido en posteriores textos mercantiles de otros países europeos y americanos, y marca la nueva tendencia conceptual del derecho mercantil: - Por un lado, llama la atención que tras el proceso revolucionario, y habiéndose suprimido todas las corporaciones, el derecho mercantil no se ve afectado en su autonomía, la cual, y contra lo que pudiera pensarse, sale reforzada. Sirva como ejemplo el hecho de que se mantiene la jurisdicción consular e incluso se extiende su competencia a los asuntos marítimos. Pero es que no debe olvidarse, tal y como señala GIRÓN, que “los comerciantes son, por antonomasia, la fuerza transformadora, en torno a ellos se sitúa la burguesía, los triunfantes en la Revolución”. - Eso sí, a la hora de delimitar la competencia de esos Tribunales de Comercio, y ante la necesidad de evitar que los mismos aparezcan como un fuero privilegiado reservado a una clase o grupo social, se acude al denominado sistema objetivo. De este modo, serán competentes para conocer de las contiendas relativas a los actos de comercio entre toda clase de personas, sean o no comerciantes los que los realicen, y sin necesidad de acudir a la ficción de presumir la condición de comerciante en quien no lo sea. 11 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Por tanto, en esta etapa se viene a confirmar la desaparición de un derecho mercantil como ordenamiento profesional y se proclama la aparición de un derecho mercantil objetivo, que atiende más a la naturaleza de los actos (actos objetivamente de comercio) que al carácter profesional de los sujetos. Efectivamente, el derecho mercantil se replanteó como un sistema de normas que debían regular una actividad sin tomar en consideración la profesión de los sujetos que la realizan. Se cambia de un criterio subjetivo, es decir, el que tomaba como eje al comerciante, a un criterio objetivo, es decir, el centrado en la realización de actos de comercio. En lo que respecta a España, la codificación mercantil se produce mucho antes que la codificación civil, y al Código Civil de 1889 le preceden el Código de Comercio de 1829 y el vigente de 1885. El primer Código de Comercio español, el de 1829, fue obra de un solo jurista, Pedro Sainz de Andino. Considerado el mejor Código de su tiempo, recibe la lógica y decisiva influencia del Código francés de 1807, si bien no prescinde de la tradición jurídica nacional representada fundamentalmente por las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y por el derecho de Castilla. Pero, centrándonos en el análisis del Código de Comercio vigente en la actualidad, de 22 de agosto de 1885, bien puede reconocerse que responde a una concepción objetiva del derecho mercantil, o mejor, predominantemente objetiva: - Por un lado, en la Exposición de Motivos se afirma que el Código acoge el sistema objetivo por cuanto se fija “principalmente en la naturaleza de los actos o contratos para atribuirles o no la calificación de mercantiles, con independencia de las personas que en ellos intervienen”. Además, cuando el artículo 2, al referirse a los actos de comercio, señala que lo serán “sean o no comerciantes los que los ejecuten”, parece admitir la posibilidad de que no comerciantes realicen actos de comercio. - No se regulan ni se reintroducen los o tribunales de comercio, desaparecidos desde 1868 (Decreto de unificación de Fueros) - No obstante, el Código no da una definición de acto de comercio y ni siquiera incluye una lista o enumeración de los que deben recibir tal consideración. De este modo, y de acuerdo con el artículo 2 ya citado, serán actos de comercio “los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. - Y, por último, no debe olvidarse que el articulado posterior traiciona con frecuencia tal concepción, por cuanto exige la participación de un comerciante en muchos de los contratos como requisito insalvable para que puedan recibir la consideración de mercantiles (cuentas en participación del art. 239, contrato de comisión del artículo 244 o contrato de préstamo del artículo 311). 12 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil 1.4. Situación actual del derecho mercantil. Internacionalización y nuevas tendencias normativas Adentrándonos en el siglo XX y deslizándonos hasta el momento actual, si continuamos con esta descripción de las distintas posiciones en torno a la delimitación conceptual del derecho mercantil que se van sucediendo a lo largo de la historia, no cabe duda que la concepción objetiva del derecho mercantil que acabamos de examinar, y que encuentra su justificación en un escenario histórico muy concreto bajo unos condicionantes muy específicos, no satisface al jurista por muy diversas razones: - En primer lugar, en ningún momento se ha alcanzado un concepto unitario de acto de comercio, lo que sin duda dificulta sobremanera la aceptación del sistema que a partir del mismo se diseña. - En segundo lugar, es un error tratar de relacionar siempre la idea de derecho mercantil con un único sector de la actividad empresarial, el comercial, pues compañías industriales, entidades de crédito o empresas de servicios entran en el ámbito del derecho mercantil y poco tienen que ver con el comercio en sentido estricto. Además, parte de las materias que hoy, de forma indiscutible, se integran en el derecho mercantil se formaron históricamente con total independencia del Código de Comercio, no constituyen actos de comercio y permanecen reguladas al margen del mismo (legislación sobre competencia y sobre propiedad industrial). - Y, en tercer lugar, la técnica de los actos de comercio difícilmente puede abrazar la compleja realidad mercantil y tener en cuenta la situación que en ese ámbito se dibuja a partir de la segunda mitad del siglo XX, y que viene marcada por la consolidación del sistema económico capitalista caracterizado por la producción industrial en masa. Ciertamente, nos hallamos en un escenario de una actividad económica frenética, apareciendo empresas de grandes dimensiones dominadas por la especialización y la concentración industrial. Todo ello sin olvidar la creciente importancia que va adquiriendo el progreso tecnológico, y la generalizada implantación y utilización de las nuevas tecnologías en todos los sectores. Todos estos factores, unidos a la insatisfacción provocada por otros criterios delimitadores del concepto de derecho mercantil, llevarán a la doctrina a buscar nuevas respuestas a la luz de las nuevas necesidades, de entre las que destacan las siguientes: - Una parte de la doctrina de comienzos del siglo XX afirmó que el derecho mercantil es el destinado a regular los actos de producción en masa (HECK). Así, el autor alemán entiende que lo que lo que caracteriza al sector de la actividad económica sometida al derecho mercantil es la repetición en serie de actos jurídicos. A este respecto, cabe decir que, si bien es cierto que existen actos de comercio que no pueden catalogarse de actos en masa, como la venta o arrendamiento de empresa, no puede negarse que esta posición 13 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil doctrinal tuvo la virtud de acercar el derecho mercantil a la realidad económica, resaltando de nuevo su sentido profesional. - Posteriormente, la teoría de la empresa trasladará el criterio central del derecho mercantil de la actividad en masa a la organización que la realiza, la empresa. El mérito de la formulación de esta teoría corresponde al suizo WIELAND, que parte de una premisa clara: el derecho mercantil no es sólo derecho del comercio, pues se desarrollan más actividades en el conjunto de actuaciones de una explotación capitalista. Así, “en la medida en que el Derecho mercantil recoge en su seno todas las formas de explotación, ha experimentado una mutación, ha pasado de ser un Derecho del comercio, a ser un Derecho de la empresa”, siendo la empresa el criterio fundamental que permite delimitar subjetivamente el derecho mercantil. Desde la perspectiva de la teoría de la empresa, el derecho mercantil se contempla como el derecho privado de los empresarios y del tráfico empresarial, recogiendo instituciones necesarias para desarrollar la actividad de las empresas, pero que habían nacido de disposiciones ajenas, en principio, al derecho mercantil, como las relacionadas con la propiedad industrial o el derecho de la competencia. En nuestro país, y entre otros, acogen esta doctrina GIRÓN, URÍA, GARCÍA VILLAVERDE o SÁNCHEZ CALERO. - Otros autores (BERCOVITZ, OLIVENCIA o MENÉNDEZ), van más allá y apuestan por un derecho mercantil en un sentido más amplio, regulador del mercado en que se desarrollan todo un conjunto de relaciones jurídicas. Así, entienden por derecho mercantil el derecho privado del tráfico económico, el derecho patrimonial privado especial que regula las relaciones que se desarrollan en el mercado entre sus diversos operadores, profesionales o no, lo que vendría a incluir dentro de nuestra disciplina, por ejemplo, el derecho de consumo, la normativa sobre competencia o la reguladora del mercado de valores. - Finalmente, bien podemos señalar que, en la actualidad, un sector mayoritario sostiene la necesidad de reconstruir teleológicamente un Derecho mercantil, en constante evolución, interpretando sus normas atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, tomando como base subjetiva y profesional del empresario, la actividad externa propia de las empresas y el escenario donde esa actividad se lleva a cabo, el mercado. Por lo tanto, queda más que demostrado que no es tarea fácil tratar de delimitar conceptualmente el derecho mercantil, máxime cuando la doctrina más autorizada no se presenta unánime sobre el particular. Pero, continuando nuestro estudio y a fin de aportar una visión panorámica completa que quizás nos ilumine algo más en nuestra búsqueda, vamos a examinar la situación actual del derecho mercantil que, en general, viene marcada por una tendencia a la comercialización del derecho privado y una indudable internacionalización: 14 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil - En primer lugar, bien puede afirmarse que se está produciendo un lento pero progresivo efecto de generalización del derecho mercantil o comercialización del derecho civil. - En segundo lugar, dada la especial naturaleza esencialmente cambiante y dinámica de la actividad económica y del conjunto de materias que son objeto de atención por el derecho mercantil, se hace precisa una constante labor de renovación, de actualización del ordenamiento jurídico mercantil. Y frente a la tradicional forma de legislar por medio de Códigos, las nuevas instituciones se han ido incorporando a los ordenamientos jurídicos no por vía de reforma de los Códigos existentes, sino a través de leyes especiales, dando lugar a un claro movimiento descodificador. No obstante, tampoco puede obviarse que en algunos países se está asistiendo a una suerte de renacimiento de la idea de codificación. De hecho, en nuestro país, se encuentra pendiente de aprobación un ya largamente esperado Código Mercantil. - En tercer lugar, resulta evidente que el derecho de la Unión Europea está adquiriendo una creciente importancia, en cuanto regulador de la realidad económica en un territorio concreto. Así, los principios de libre circulación de personas, mercaderías, servicios y capitales, junto con las normas sobre competencia, resultan esenciales y crean un mercado común que precisa del consiguiente marco regulador armonizado. - Por otra parte, estamos asistiendo a un proceso de unificación del derecho mercantil internacional, lo que, dicho sea de paso, no debe resultarnos extraño en una rama del derecho que ya desde sus orígenes está llamado a regular relaciones que traspasan fronteras. Esta progresiva aparición de un derecho uniforme del comercio internacional se aprecia especialmente en materia contractual y se concreta a través de dos vías: por vía convencional (ejemplo: Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, fruto de los esfuerzos de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI o en su acrónimo inglés UNCITRAL); y por medio de una unificación efectiva, en que los operadores van instituyendo una serie de condiciones generales, contratos tipo y usos codificados desconectados de los ordenamientos jurídicos nacionales, que rigen las relaciones contractuales internacionales, lo que viene a ponernos sobre la pista de la aparición de una nueva lex mercatoria (SCHMITTHOFF) o derecho de producción autónoma de características análogas a las del derecho mercantil medieval (ejemplo: INCOTERMS). - Todo ello sin obviar la influencia de los avances tecnológicos, que han incidido de manera decisiva en algunas de las instituciones del derecho mercantil tradicional (ejemplo: constitución por medios telemáticos de sociedades mercantiles, desmaterialización de los títulos-valores). - Y, por último, debe mencionarse que, con la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se instauran en nuestro país los juzgados de lo mercantil, especializados en esta disciplina, si bien no conocen de todas las materias del derecho mercantil (juicios 15 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil cambiarios, contratos bancarios, leasing, factoring, contratos de seguros, contratos de distribución o compraventas mercantiles, entre otros). En este sentido, es un error tratar de equiparar en funciones y trascendencia los actuales juzgados de lo mercantil con la jurisdicción consular medieval, ya que ésta delimitaba todas las materias que, por ser mercantiles, estaban sujetas a la jurisdicción con una clara vinculación entre el ámbito jurisdiccional y el sustantivo material que hoy no se aprecia. Pues bien, tras este examen histórico del nacimiento y evolución del derecho mercantil, parece que podemos acercarnos a su delimitación conceptual actual, que no definitiva, tomando como referencia al empresario y su actividad, de modo que el derecho mercantil sería el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa. Y, de este modo, podemos derivar la delimitación sustantiva de las materias que vendrían a constituir el contenido actual del derecho mercantil, como regulador de las relaciones jurídicas que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial: - Todo lo que se refiere a la delimitación del sujeto de las relaciones jurídicas que se dan en el tráfico empresarial, el empresario, y a las obligaciones profesionales que se le imponen (su estatuto). - Las normas protectoras de los elementos materiales e inmateriales que el empresario emplea en el ejercicio de su actividad (protección de la empresa y sus elementos, propiedad industrial). - Los actos, contratos y operaciones en que se concreta su actividad empresarial (contratos, títulos-valores). - Régimen de los procedimientos concursales, de especial importancia en el ámbito mercantil. - Las normas reguladoras del concreto escenario en que el empresario realiza sus actividades (derecho de la competencia). 2. Fuentes del derecho mercantil 2.1. El sistema general de fuentes y las especialidades del derecho mercantil Para empezar, debe tenerse en cuenta que las fuentes del derecho mercantil son las mismas que para todo el ordenamiento jurídico español establece el artículo 1.1 del Código Civil, es decir, la Ley de la costumbre y los principios generales del derecho. Por tanto, de lo que se trata en este tema es de analizar las particularidades que el sistema general de fuentes plantea desde el punto de vista de las materias incluidas bajo el derecho 16 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil mercantil. Y todo ello a través del análisis del artículo 2 del Código de Comercio, que precisamente establece una específica prelación de fuentes para los actos de comercio. La especialidad del derecho mercantil se concreta en que no establece un sistema de fuentes distinto al marcado por el artículo 1.1 del Código Civil, pero sí marca un orden de prelación, o de llamada, distinto. El artículo 2 del Código de Comercio viene a establecer el Derecho que deberá aplicar el juez para resolver los conflictos que se produzcan en lo que tiene que ver con los actos de comercio. Así, artículo 2 del Código de Comercio, en su párrafo primero, establece que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”. De este modo, el sistema de fuentes mercantiles se separaría del general previsto en el artículo 1 del Código Civil al dar preeminencia a los usos de comercio o costumbre mercantil sobre el derecho común. No obstante, y como bien señala la mayor parte de la doctrina, realmente, el Código de Comercio no contiene un sistema especial de fuentes del derecho mercantil, sino un sistema especial de fuentes de los actos de comercio, lo que nos permite alcanzar las siguientes conclusiones: - Se establece una preferencia en la aplicación de la costumbre sólo referida a los “actos de comercio”, que no son otros que, tal y como reconoce el párrafo segundo del propio artículo 2, “los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. - Respecto de tales actos de comercio, rigen en primer lugar las disposiciones del Código. Pero tal remisión debe entenderse equivalente a las disposiciones contenidas no sólo en el Código de comercio, sino también a las leyes que han pasado a regular materias originariamente incluidas en el mismo (ejemplo: las leyes reguladoras de las sociedades mercantiles, la ley cambiaria y del cheque, la ley concursal o la ley del contrato de seguro), y las que regulan supuestos legales que deben considerarse actos de comercio por analogía (ejemplo: la ley que regula el contrato de agencia). - Y, en defecto de norma legal aplicable (del Código de comercio o de leyes que regulan materias originariamente incluidas en el Código o materias consideradas actos de comercio por analogía), deben aplicarse en primer término los usos de comercio observados generalmente en cada plaza y, si tales usos no existen, las reglas de derecho común. - No obstante, este orden de prelación se ve alterado en dos supuestos determinados: 17 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil a) Cuando la norma civil es imperativa y, por lo tanto, inderogable por los usos. b) Cuando la propia ley mercantil es la que invoca a la norma civil para regular un supuesto determinado. A este respecto, resulta especialmente importante lo dispuesto en el artículo 50 del Código de Comercio, en que se establece que “los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común”. Ciertamente, en virtud de este artículo, en materia de contratos mercantiles debe aplicarse el derecho común cuando no exista norma expresa reguladora en el Código o en la normativa especial mercantil, lo que reduce sensiblemente la importancia del uso de comercio en un ámbito en que, precisamente, debería cobrar especial relevancia. A este respecto, URÍA y MENÉNDEZ señalan que esta polémica puede salvarse entendiendo que las normas imperativas generales sobre contratos contenidas en el derecho general (arts. 1261 y ss. del Código Civil) prevalecen sobre la costumbre mercantil, mientras que ésta, por el contrario, prevalece sobre el derecho general respecto de las normas dispositivas en materia de obligaciones y respecto de las normas dispositivas reguladoras de cada tipo contractual. Para BERCOVITZ, por el contrario, el derecho común se aplica antes que los usos de comercio, a no ser que los propios contratantes, haciendo uso del principio de libertad de pactos, hayan acordado la aplicación de algún uso determinado en lugar de lo dispuesto por normas contractuales de tipo dispositivo. - Y, finalmente, y para terminar con las particularidades introducidas por el artículo 2 del Código de Comercio, cabe preguntarse si el orden de prelación que el mismo establece resulta o no aplicable a todas aquellas materias que hoy venimos considerando recogidas en el derecho mercantil, pero que no constituyen actos de comercio (ejemplo: propiedad industrial, propiedad intelectual, publicidad o derecho de la competencia). En este sentido, hablamos de materias nacieron totalmente al margen del Código y de los denominados actos de comercio, con los que no presentan ninguna vinculación, y por ello se entiende que en las mismas no tiene efectividad alguna el orden de prelación del artículo 2 del Código de comercio, sino que rige el orden establecido en el artículo 1 del Código Civil. No obstante, esta conclusión no impide que determinados contratos derivados de estas materias puedan considerarse actos de comercio por analogía a los que, por tanto, les sería aplicable el orden de prelación de fuentes del artículo 2 del Código de Comercio (ejemplo: contratos de licencia, contratos de edición…). 18 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Una vez aclarada esta cuestión, debemos continuar advirtiendo que, en la actualidad, y aun reconociéndose que el estudio del citado artículo 2 sigue siendo importante, no puede obviarse que los cambios que se han ido produciendo al margen del Código de Comercio han provocado que haya quedado relegado a un segundo plano en detrimento de otras cuestiones hoy día más importantes en materia de fuentes. Nos referimos, fundamentalmente, al estudio de las normas de la Unión Europea como fuente del derecho mercantil y a la incidencia de la Constitución Española y los estatutos de autonomía en el sistema de fuentes del derecho mercantil. En lo que se refiere a los principales cambios que se han venido produciendo y que reivindican un análisis de las fuentes del derecho mercantil desde otra perspectiva, pueden señalarse los siguientes: - El Código de Comercio sigue siendo una ley básica para el derecho mercantil, pero su importancia relativa se ha visto afectada drásticamente por dos motivos fundamentales: por un lado, partes importantes que estaban originariamente reguladas en el Código lo están ahora en un gran número de leyes especiales (LSC, LCCh, LMV, Ley Concursal…); y, por el otro, volvemos a insistir en que parte de las materias que hoy, de forma indiscutible, se integran en el derecho mercantil se formaron históricamente con total independencia del Código de Comercio y permanecen reguladas al margen del mismo (legislación sobre competencia y sobre propiedad industrial). Esta situación, provocada por el carácter dinámico de esta rama del derecho y por la constante evolución de un sector de la realidad sometido a constantes cambios, ha llevado a trabajar en un nuevo Código Mercantil que puede ver la luz en breve, y que pretende regular las principales instituciones mercantiles existentes en la actualidad. - La promulgación de la Constitución Española y de los estatutos de autonomía. Se establecen principios que afectan al derecho mercantil y surgen problemas derivados de la distribución de competencias entre Estado y comunidades autónomas. - La adhesión de España a las Comunidades Europeas a partir de 1986. En la actualidad, parte fundamental de las normas que en nuestro país regulan la materia mercantil son producidas por los órganos de la Unión Europea; normas comunitarias que rigen directamente en España o que se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno. - Sin olvidar la cada vez mayor importancia que van adquiriendo los tratados internacionales en materia mercantil, especialmente en materias relacionadas con la propiedad industrial o la compraventa internacional de mercaderías. 19 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil 2.2. La Ley y los usos de comercio como fuentes del derecho mercantil Una vez descritas las particularidades que en materia de fuentes plantea el artículo 2 del Código de Comercio, debemos referirnos a la Ley y los usos de comercio como específicas fuentes del derecho mercantil. Así, y en primer lugar, al referirnos a la Ley mercantil abordaremos la creciente influencia de la normativa europea y la incidencia de la Constitución Española y los ordenamientos autonómicos en la regulación del derecho mercantil actual para, finalmente, adentrarnos en el estudio de los usos de comercio como fuente de especial trascendencia en esta disciplina. La Ley mercantil no ofrece caracteres especiales que le atribuyan una fisonomía distinta de las demás leyes. Será mercantil la ley que regula una materia mercantil, de modo que es la índole misma de la materia regulada a que confiere a una ley la consideración de mercantil. No obstante, tampoco puede olvidarse que podemos encontrar normas legales mercantiles en leyes que no tienen estrictamente ese carácter (ejemplo: en la Ley 7/96 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, se regulan conjuntamente aspectos públicos y privados). Pero, al hablar de la Ley mercantil, deben traerse a colación dos cambios que dieron lugar a una problemática absolutamente novedosa en materia de fuentes del derecho mercantil: - La adhesión de España a las Comunidades Europeas, que provoca que una parte fundamental de las normas reguladoras de la materia mercantil sean producidas por órganos de la Unión Europea. - La problemática que resulta de la promulgación de la Constitución Española y de los estatutos de autonomía. De un lado, la Constitución introduce una serie de principios que afectan a todo nuestro ordenamiento jurídico y, de otro, la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas afecta frontalmente a las fuentes del derecho mercantil, ya que, dependiendo de la materia de que se trate, la potestad legislativa corresponderá al Estado o a las comunidades autónomas. 2.2.1. Las normas de la Unión Europea como fuente del derecho mercantil Las normas de la Unión Europea son aplicables en España como si hubieran sido promulgadas por los órganos competentes del Estado español, y ningún acto adoptado por órganos o instituciones españolas puede afectar la a la aplicación directa de las normas adoptadas por las instituciones comunitarias (artículo 93 Constitución Española). Y resulta más que evidente que tales normas son especialmente importantes en el ámbito del derecho mercantil, en la medida que uno de los objetivos prioritarios del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea es instaurar un mercado único regido por el 20  20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil principio de libre competencia en el que ha de protegerse especialmente a los consumidores. Por tanto, nos encontramos ante un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario cuyas fuentes son, por un lado, los tratados constitutivos de la CE (derecho originario) y, por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones (básicamente reglamentos y directivas, pero sin olvidarnos de las decisiones, recomendaciones y comunicaciones, que constituyen el denominado derecho derivado), que dibujan un escenario caracterizado por las notas siguientes: - Primacía del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales que pudieran resultar contrarias al mismo. - Aplicación de la normativa comunitaria en los Estados miembros de la UE. El instrumento normativo más utilizado en el ámbito mercantil comunitario ha sido, sin duda, la directiva, que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, pero que sin embargo dejan a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Los reglamentos, en cambio, si exceptuamos los referidos al Derecho sobre la defensa de la competencia, han sido producidos en un número muy inferior aunque, al ser de aplicación directa, establecen un régimen uniforme en la materia regulada para el conjunto de la Comunidad. El principio de aplicación directa resulta predicable únicamente respecto de los reglamentos, que no precisan de ningún tipo de desarrollo por las autoridades de los Estados miembros. Por el contrario, en el caso de las directivas comunitarias, cada Estado debe adoptar las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico interno (implementación) y, salvo excepciones, no resultan directamente aplicables. Respecto a este último inciso, es cierto que, en determinados casos, los particulares pueden derivar directamente derechos de las directivas, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) cuando los estados incumplen su obligación de implementación de las mismas en el plazo fijado, distinguiendo los siguientes supuestos: a) En los casos de relaciones de los particulares con el Estado, el TJCE ha venido reconociendo que los particulares pueden invocar la aplicación directa de las disposiciones de la directiva (aplicación vertical). b) Por el contrario, el TJCE niega de forma insistente la posibilidad de que los particulares puedan alegar ante los tribunales el contenido de las directivas no incorporadas en sus relaciones con otros particulares (aplicación horizontal). No obstante, el órgano jurisdiccional comunitario ha venido imponiendo a los tribunales nacionales la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con las directivas aun no incorporadas, cuando se ha excedido el plazo para ello, con lo que puede lograrse, hasta cierto punto, un efecto similar (ejemplo: caso Marleasing). — Y, por último, reconocimiento del carácter vinculante de las reglas y principios establecidos en el ámbito de la Unión Europea, es decir, todo lo que se refiere a la libre circulación de mercancías, de capitales, libertad de establecimiento y de prestación de 21 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil servicios, a las reglas de competencia empresarial y a la necesaria uniformidad de las legislaciones internas en todos los Estados. Todos estos factores han contribuido a la aparición de lo que la doctrina ha empezado a denominar un auténtico derecho mercantil comunitario, es decir, todo un conjunto de normas que ya se encuentran integradas en nuestro ordenamiento jurídico, bien por ser derecho originario, o bien por haber sido incorporadas por reglamentos o directivas debidamente implementadas. En este sentido, y en lo que se refiere al concreto ámbito del derecho mercantil, debe destacarse el particularmente destacado peso específico de las normas comunitarias relacionadas con el derecho de la competencia y el derecho de sociedades, aunque se están adoptando las primeras y ambiciosas medidas en materia de derecho contractual europeo. 2.2.2. Incidencia de la Constitución Española y la distribución de competencias legislativas entre el Estado y las comunidades autónomas En lo que se refiere a la incidencia de la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 en el sistema de fuentes del derecho mercantil, es indudable que influye decisivamente como fuente fundamental del derecho en España, de la que deriva la legitimidad del resto del ordenamiento jurídico, incluidas las normas reguladoras del derecho mercantil. En este sentido, al conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como Constitución Económica. Y, precisamente, nuestra Constitución consagra un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman su soporte fundamental: - Se consagra la propiedad privada de los medios de producción (art. 33.1 CE). - Se consagra la libertad de empresa en un sistema de economía de mercado (art. 38 CE). - Se consagran el derecho de fundación y de asociación para la realización y explotación de las actividades económicas que la ley declara lícitas (arts. 34 y 22 CE). - Y se consagra el derecho a la libre elección de profesión (art. 35.1 CE). Pero, del mismo modo, el texto fundamental recoge también otros principios y normas que actúan como límite o de freno de los que acaban de enunciarse, y que contribuyen a dibujar un modelo económico de economía social de mercado. Nos estamos refiriendo a la función social de la propiedad (art. 33.2 CE), la necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la economía general (art. 38 y art. 128.1 CE), la posibilidad de que junto con la iniciativa privada opere la iniciativa y la empresa pública (art. 128.2 CE), así como el fomento de las sociedades cooperativas, 22 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil como medio de participación en otro instrumento diverso de los capitalistas (art. 129.2 CE). Por otra parte, y una vez presentados los principios sobre los que se construye la Constitución Económica de nuestro país, merece la pena detenerse en una cuestión no exenta de polémica, y que no es otra que la distribución de competencias legislativas entre el Estado y las comunidades autónomas en materia mercantil: - La Constitución Española no contiene ni un listado exhaustivo de las competencias de las comunidades autónomas ni un listado completo de las competencias del Estado. El artículo 149.1 CE establece el límite máximo de competencias atribuibles a las comunidades autónomas, pues el listado de competencias que contiene las declara como exclusivas del Estado. Sin embargo, éstas no son las únicas competencias del Estado, pues el artículo 149.3 deja claro que del Estado son todas las competencias que no hayan sido asumidas por las comunidades autónomas. - Las comunidades autónomas, por su parte, pueden asumir cualquiera de las competencias enumeradas en el artículo 148 CE, mediante su concreta atribución por los respectivos estatutos y otras competencias cualesquiera no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución (art. 149.1 y 3). El punto de partida para determinar las competencias que en materias mercantiles pueden asumir las comunidades autónomas debe ser, por tanto, el artículo 149.1CE, donde se enumeran las que en ningún caso pueden asumir en sus respectivos estatutos. - La Constitución reserva en exclusiva al Estado la regulación legal de todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios en el mercado. Podría pensarse que la atribución al Estado de competencia exclusiva para legislar sobre las materias que integran el Derecho mercantil resulta de lo dispuesto en el art. 149.1. 6 CE, según el cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil. Pero la expresión legislación mercantil del art. 149.1. 6, debe interpretarse vinculándola al contenido del art. 2 del Código de Comercio, de manera que incluiría el Código de Comercio, las leyes que regulan materias que han estado comprendidas en el Código de Comercio y por las leyes que tengan por objeto la regulación de actos de comercio por analogía. Así, el orden de prelación de fuentes aplicable a la materia mercantil (actos de comercio y actos de comercio por analogía), el estatuto del empresario (obligaciones de publicidad legal y de contabilidad), el régimen de las sociedades mercantiles y el de los títulos valores son materias que al estar o haber estado reguladas por el Código de Comercio forman parte, sin duda, de la legislación mercantil que es competencia exclusiva del Estado. El Tribunal Constitucional declara que el régimen de las sociedades mercantiles o el del Registro Mercantil corresponde establecerlo en exclusiva al Estado. - Del mismo modo, a la vista de las enumeraciones de materias contenidas en los artículos 148 y 149 CE también corresponde en exclusiva al Estado, en general, la legislación 23 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil sobre las restantes materias que se suelen incluir dentro de la noción doctrinal del Derecho mercantil (149.1.9ª atribuye al Estado competencia exclusiva legislativa sobre propiedad industrial; 149.1.11ª competencia exclusiva de bases de ordenación de crédito, banca y seguros; 149.1.20ª competencia exclusiva en materia de abanderamiento de buques; artículo 149.1.21ª competencia exclusiva en materia de transportes terrestres) La atribución en exclusiva al Estado de la legislación sobre estas últimas materias del Derecho de la competencia ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Constitucional (SSTC 30 noviembre 1982, 1 julio 1986 y 11 noviembre 1999). En relación con las marcas y defensa de la competencia, el Tribunal Constitucional declaró que, en virtud de los dispuesto en sus Estatutos respectivos, las Comunidades Autónomas tienen competencia de ejecución, aunque la competencia exclusiva en materia de legislación corresponde al Estado. En materia concursal por otra parte, la competencia exclusiva del Estado resulta de la integración de esa materia tanto en la legislación mercantil, como en la legislación procesal, que también se atribuye en exclusiva al Estado (art. 149.1. 6 CE). - En materia de contratos la competencia exclusiva del Estado resulta no sólo de la competencia en materia de legislación mercantil que comprendería todo lo relativo a los contratos mercantiles, sino también de la competencia que corresponde igualmente al Estado en materia de legislación civil y particularmente de las bases de las obligaciones contractuales (art. 149.1. 8 CE). Esta competencia del Estado para regular los contratos es fundamental para mantener la unidad del mercado. - No obstante, son frecuentes los conflictos competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así ha ocurrido y ocurre en campos como los relacionados con la protección de los consumidores y la ordenación del comercio interior. Eso si, también son abundantes las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la interpretación de la exclusividad estatal sobre la legislación mercantil (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981 ; 201/1982; 96/1996 ; 37/1997 , entre otras) indicando el Alto Tribual que habrá de incluirse en el concepto de legislación mercantil al menos la regulación de las relaciones jurídico privadas de los empresarios mercantiles, o comerciantes en cuanto tales, ya que corresponde en exclusiva al Estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y solo la legislación del Estado puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de aquéllos y éstas, advirtiendo que el límite infranqueable a respetar en todo caso por el legislador autonómico es el principio de unidad de mercado en el interior del territorio español. 2.2.3. Los usos de comercio La crucial importancia de los usos de comercio en el origen y evolución del derecho mercantil queda fuera de toda duda. Como ya sabemos, el mercantil es un derecho creado por los propios comerciantes y para los propios comerciantes ante la 24 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil inadecuación del derecho común, y para dar respuesta a las específicas cuestiones que se suscitaban en el tráfico comercial en la Baja Edad Media. No es menos cierto que con la codificación del siglo XIX, el derecho mercantil se convierte en legislado y los usos pierden importancia, pero en la actualidad se asiste a una cierta revitalización de los mismos sobre todo en el plano internacional. URÍA define los usos mercantiles como las normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Como ya hemos señalado, el derecho mercantil nació y se desarrolló esencialmente como derecho consuetudinario y, aunque con la codificación perdió parte de este carácter, los códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso, hasta el punto que nuestro Código de Comercio le asigna en el art. 2 primacía sobre la ley civil. Por usos de comercio debemos entender las prácticas realizadas con carácter general dentro de un sector de la actividad económica o en una plaza determinada cuando tales prácticas tienen efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en que tienen lugar, sin necesidad de haberlos pactado expresamente. NACIMIENTO DEL USO MERCANTIL 1. Se repiten en los contratos ciertas cláusulas que las partes deciden incluir. 2. Dichas cláusulas se sobreentienden aunque no sean puestas por las partes. Se presume que las partes quieren esas disposiciones. 3. El uso se hace normativo cuando se aplican esas disposiciones a un determinado sector de forma obligatoria, siendo irrelevante que las partes las quieran o que supieran de su existencia. En la actualidad, su función e importancia, a la vista del artículo 2 del Código de Comercio y de la situación actual del tráfico mercantil, puede quedar resumida en las siguientes notas características: - En primer lugar, los usos son fuente del derecho mercantil, del mismo modo que son fuente del derecho de acuerdo con el artículo 1 del Código Civil; pero en derecho mercantil se aplicarán con carácter preferente respecto a las normas del derecho común, en los supuestos que ya se han examinado. 25 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil - En segundo lugar, y a consecuencia de lo anterior, los usos mercantiles establecerán normas que colmen el total silencio de la ley mercantil, es decir, regirán en defecto de ley. Son los denominados usos normativos, los únicos que, en sentido estricto, pueden ser considerados auténticamente como fuente del derecho. Un ejemplo de uso normativo, es decir, integrador del contrato, es el cobro de una comisión por gestión de cobro de un cheque bancario. Aunque en el contrato de gestión de cobro no aparezca el cobro de ninguna comisión, el banco tiene derecho a cobrar las tarifas establecidas y publicadas por el Banco de España (Sentencia del Tribunal Supremo 289/1994, de 30 de marzo, de la Sala de lo Civil). - Pero, además, los usos mercantiles pueden concretar el mandato abstracto contenido en una ley o pueden contribuir a la determinación del contenido de los contratos cuando ni la ley ni las partes lo hacen de forma expresa, o facilitar la resolución de dudas en su interpretación. En este último supuesto se habla de usos interpretativos, que no constituyen verdadera fuente del derecho. - Los usos de comercio deben probarse para poder ser aplicados, a no ser que se trate de un uso notoriamente conocido, hasta el punto que el propio juzgador pueda acreditar su existencia sin necesidad de exigir su prueba por quien lo alega. - No está admitido el uso contra legem, es decir, el uso no puede contradecir una ley, sino que únicamente está admitido el uso secundum legem (que sigue a la ley) y el uso praeter legem (en ausencia de ley). - En la actualidad el uso mercantil está en franca decadencia, dejando a salvo el concreto ámbito del derecho del comercio internacional. Las razones que explican esta pérdida de importancia no son difíciles de entender: por la poca incidencia que el uso o la costumbre tienen en la vida económica actual; la menor relevancia en el ámbito donde resultaban más relevantes, en la contratación; la contratación en serie y los contratos tipo que esta conlleva han hecho perder a los usos su tradicional importancia, siendo su lugar ocupado por las condiciones generales de la contratación que, eso sí, no tienen la consideración de fuente del derecho; porque el uso, que tiene la ventaja sobre la norma escrita de adaptase mejor que ésta a las necesidades del tráfico mercantil, ya que surge del tráfico mismo, tiene como contrapartida el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. 2.3. Fuentes de aplicación del derecho mercantil: los juzgados de lo mercantil Para finalizar este tema introductorio, creemos necesario hacer referencia a la creación de los Juzgados de lo Mercantil, operada por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. 26 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil A pesar de la denominación, nada tienen que ver con los tribunales consulares que se mantuvieron en nuestro país hasta 1868 pues, para empezar, hablamos de órganos jurisdiccionales en sentido estricto. Además, ni todas las competencias que tienen atribuidas son mercantiles ni tienen asignada toda la materia mercantil. En realidad, nos hallamos más bien ante unos juzgados civiles especializados, unos “Juzgados concursales” a los que se han ido añadiendo y eliminando competencias sin seguir un criterio claro, a fin de alcanzar un número de asuntos que justifique su constitución. En la actualidad, y tras la profunda reforma operada por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, los encontramos regulados en los artículos 86, 86 bis, 86 ter, 86 cuater y 86 quinquies de la LOPJ: - En la capital de cada provincia, con jurisdicción en toda ella, habrá uno o varios Juzgados de lo Mercantil. No obstante, cuando una provincia tenga una población inferior a los 500.000 habitantes, el Gobierno por Real Decreto, podrá extender a esa provincia la jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil de otra provincia limítrofe perteneciente a la misma Comunidad Autónoma. Del mismo modo, si un municipio de la provincia distinto de aquel en que radique la capital, no sea limítrofe con éste, tenga más de 250.000 habitantes, el Gobierno por Real Decreto, podrá establecer en el mismo un Juzgado de lo Mercantil, con jurisdicción en ese municipio y en aquellos otros limítrofes que se considere oportuno (artículo 86). - Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de propiedad intelectual e industrial; competencia desleal y publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo. Serán competentes para conocer de las acciones relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como de las pretensiones de resarcimiento del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Además, conocerán igualmente de los recursos directos contra las calificaciones negativas de los registradores mercantiles o, en su caso, contra las resoluciones expresas o presuntas de la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública relativas a esas calificaciones (artículo 86 bis). - En todo lo que se refiere al Concurso, que como ha quedado dicho, fue en última instancia la materia que motivó la creación de los Juzgados de lo Mercantil, conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de concurso de acreedores, cualquiera que sea la condición civil o mercantil del deudor, de los planes de reestructuración y del procedimiento especial para microempresas, en 27 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil los términos establecidos por el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo. En este sentido, además, se les atribuye la competencia de los concursos de persona natural no empresario, que hasta ahora correspondía a los juzgados de primera instancia (artículo 86 ter) - Y no podemos olvidar que los juzgados de lo mercantil de Alicante, actuando como juzgados de Marca de la Unión Europea, asumen la competencia exclusiva para conocer en primera instancia con jurisdicción en toda España de las acciones que se ejerciten al amparo del Reglamento 2017/1001, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (RMUE) y el Reglamento 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios; para conocer de aquellas demandas civiles en las que se ejerciten acumuladas acciones relativas a marcas de la UE y a marcas nacionales o internaciones idénticas o similares; y para conocer de las demandas civiles en las que existiese cualquier otra conexión entre las acciones ejercitadas si al menos una de ellas estuviera basada en un registro o solicitud de marca de la UE. Para acabar, debe señalarse que algunas de las materias que inicialmente quedaron atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil pasaron a otros Juzgados, produciéndose una redistribución del reparto de competencias. Así, los juzgados de primera instancia y las secciones de lo civil de las audiencias provinciales conocen de los siguientes asuntos, de los inicialmente venían conociendo los Juzgados de lo Mercantil y las secciones especializadas en materia mercantil de las Audiencias Provinciales: - Acciones colectivas previstas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y en la legislación sobre defensa de consumidores y usuarios. - Acciones de daños derivados de la destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado; compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos; derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril; derechos de los viajeros de autobús y autocar; y derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables. Esta competencia se atribuye a los juzgados de primera instancia, como excepción, pues se mantiene la competencia general de los juzgados de lo mercantil en materia de transporte terrestre, nacional o internacional, derecho marítimo y aéreo. 28 20408 Introducción al Derecho Empresarial Bt 1 Formación histórica y conceptual del Derecho Mercantil. Fuentes del Derecho Mercantil Recursos BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de derecho mercantil. Editorial Aranzadi. BROSETA PONT, Manuel; MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de derecho mercantil. Volumen I. Editorial McGraw-Hill. 29 campusdigital.uib.cat