Tema 1: La Administración Pública (Derecho Administrativo I)

*Derecho Administrativo I* **[Lección 1]: La Administración Pública. Unidad y pluralidad. 2.- La Administración Pública en la Constitución de 1978.- 3. El concepto de Derecho Administrativo. Criterios definidores y caracteres específicos.- El Derecho Administrativo como Derecho Público. Relaciones...

*Derecho Administrativo I* **[Lección 1]: La Administración Pública. Unidad y pluralidad. 2.- La Administración Pública en la Constitución de 1978.- 3. El concepto de Derecho Administrativo. Criterios definidores y caracteres específicos.- El Derecho Administrativo como Derecho Público. Relaciones con otras ramas jurídicas** 1.- La Administración pública. Unidad y pluralidad ================================================== Tanto en sentido objetivo como subjetivo, el término Administración no es de exclusivo empleo en el Derecho Público sino que se emplea también en la esfera privada. Este término se encuentra vigente en el seno de cualquier comunidad organizada, ya sea de naturaleza pública o privada, ya persiga aquella un interés privado o público. Pues bien, este es el criterio discriminador: el interés. "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales" (art. 103.1 CE). Lo característico de la Administración Pública es su teleología servicial, siempre gestiona intereses ajenos, los de la comunidad. Todo lo que no sea eso supone instrumentalizar la Administración Pública para fines perversos. Ante el carácter novedoso del término es preciso el análisis y la clarificación de determinados aspectos: a\) [Una clarificación terminológica]. Desde el propio Derecho Público es corriente advertir la anfibología e incluso equivocidad con que se alude al término "Administración Pública". Así, *en función del modelo de Estado* al que nos refiramos, se empleará un número singular o plural para aludir al complejo administrativo estatal. En un Estado unitario centralizado ---como lo fueron el español o el francés durante mucho tiempo--- se hablará de "Administración Pública" en singular, pues el aparato servicial del Estado se presenta en él como una realidad homogénea e inescindible. En efecto, en estos Estados toda Administración pública es Administración estatal. La Administración local se verá como un mero sistema más o menos democrático de gestión de servicios públicos ---configuración que presenta así mismo en los Estados descentralizados---, pero que no corresponde a un poder público territorial dotado de autonomía respecto del Estado. Entre éste y la Administración local no existen otros poderes públicos territoriales, otros ordenamientos. Pero el ciudadano de un Estado federal no hablará sino de "Administraciones Públicas" o, en función del nivel territorial al que aluda, de "Administración federal", "Administración estatal", "Administración local". También *en función del contexto en que se haga referencia a la Administración Pública*, así en textos legales o doctrinales, se deberá entender por aquella una u otra cosa. En definitiva, ¿Administración Pública o Administraciones Públicas? Por lo que hace a nuestro propio Derecho, y en el plano constitucional, el art. 103.1 CE emplea el singular y habla de la Administración Pública, pero otros como el art. 137 y, mucho más claramente el art. 149.1.18ª., hablan de Administraciones Públicas. De nuevo debe atenderse al contexto para comprender a qué realidad o realidades se está aludiendo en cada caso en Estados en que existe una pluralidad de Administraciones públicas, como es el nuestro. Así, v.g., el empleo del singular no prejuzga en todo caso que se esté aludiendo a una Administración pública concreta, sino a todas ellas como ocurre con la norma del art. 103.1. CE. Como analizaremos en lecciones sucesivas, se debe decir, ante todo, que nuestra Constitución ha consagrado un Estado policéntrico. Ello significa que, junto al poder público estatal y su Administración Pública, han nacido al amparo de la CE otros poderes públicos y otras Administraciones Públicas dotadas de personalidad jurídica propia. No existe, por tanto, una sola AP, sino varias. En un primer escalón, el art. 2 CE establece una diversificación territorial del poder y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, lo que determina en favor de ciertas comunidades territoriales un derecho a la autonomía, al autogobierno, en el seno de la más amplia comunidad soberana estatal (PAREJO ALFONSO). Junto a las comunidades autónomas y al Estado, verdaderos poderes públicos territoriales dotados *ex costitutione* de un poder de configuración normativa y política de los intereses de las respectivas comunidades, junto a ellas, decimos, existen otras Administraciones públicas ---las locales: Municipios, Provincias, Islas--- que son, en principio, sólo eso, Administraciones Públicas, pero no poderes políticos, como el Estado y las Comunidades Autónomas, cuyo ámbito de intereses no deriva agotadoramente de la CE, sino que queda a la determinación del Legislador ordinario, ya sea éste estatal o autonómico ---art. 140 CE---. En definitiva, distribución territorial del poder político entre Estado y CCAA, un fenómeno de descentralización administrativa en los entes locales, pero tres administraciones públicas territoriales: estatal, autonómica y local. Junto a las Administraciones Públicas territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Administraciones locales), se encuentran otras: las Administraciones Públicas institucionales creadas por las anteriores y las Administraciones corporativas representativas de intereses económicos y sociales. Cada una de ellas, como veremos, actúa en el tráfico con personalidad jurídica propia (artículo 3.4 LRJSP). b\) [Los dos significados de "Administración"]. Estos son el **objetivo** y el **subjetivo**. El primero referido a la actividad, y así hablamos de que la administración ---con minúscula--- de un determinado municipio es deficiente pues carece de un adecuado servicio de recogida de basuras, o la administración de una empresa ha sido catastrófica por haber acumulado millones en pérdidas. El segundo, por contra, se refiere a la organización, a los sujetos que desempeñan esa actividad, y en ese sentido hablamos de que la Administración ---con mayúscula--- estatal española es desproporcionada por cuanto sobran muchos funcionarios públicos. Esta dualidad semántica del término "A/administración" es ciertamente importante a la hora de delimitar el objeto del Derecho administrativo. Como afirma GARRIDO FALLA, se trata de determinar "si toda administración (en el plano, claro está, de la actividad estatal) emana de la Administración y, viceversa, si todo lo que hace la Administración es ---y sólo eso--- administración". **A) [La Administración pública para los autores que defienden una] [concepción subjetiva]**. Se trata básicamente, con la exposición de estas posturas dogmáticas, de determinar cuál sea el objeto del subordenamiento jurídico en que consiste el Derecho Administrativo. Esto es, de determinar en primer lugar si toda administración estatal ---como dice GARRIDO FALLA--- es realizada por el sujeto Administración, y si ésta sólo administra o realiza administración. Si esto fuera así, no habría problema alguno en determinar dicho objeto, en la medida que el Derecho administrativo regularía simultáneamente al sujeto y a la función pues ambas coincidirían. Pero pronto se plantean problemas: por un lado, se puede constatar que determinados órganos constitucionales que no pueden jurídicamente ser considerados como Administración pública, desempeñan, aunque con carácter instrumental o secundario, ciertas funciones administrativas de organización interna o gestión patrimonial (personal, contratos, etc.), con lo que la concepción que sitúa como objeto del Derecho administrativo a la Administración pública entendida como sujeto, debe cuando menos matizarse en la medida que dichos órganos no pueden en modo alguno ser incluídos en la misma (*vid*. art. 99.3 LOTC; art. 425.8 y 9 LOPJ; art. 1.3 LJ 1998). Por otro lado, la actividad de las AA.PP. no queda, como veremos, sometida siempre al Derecho administrativo, por lo que la concepción objetiva o funcional, que designa como objeto del Derecho Administrativo a una abstracta "función administrativa", también plantea problemas. Por una parte, las AA.PP. quedan excluidas del sometimiento al Derecho Administrativo cuando actúan en el tráfico como cualquier otro sujeto de Derecho, esto es, cuando desenvuelvan actividad jurídica que entre en el campo de acción de otro subordenamiento (contrato civil de arrendamiento; relaciones laborales). Pero, por otra parte, es creciente la tendencia de los ordenamientos modernos a someter el ejercicio de actividades y potestades administrativas clásicas de ciertos entes administrativos a un régimen de Derecho común a través de un fenómeno que ha dado en llamarse de "huida del Derecho Administrativo" (constitución de fundaciones para el ejercicio de potestades administrativas clásicas, como la actividad de fomento). Las doctrinas subjetivas, para las cuales el objeto del Derecho administrativo es, a grandes rasgos un sujeto o complejo subjetivo, ha tenido gran predicamento entre nuestros autores desde el siglo pasado. Así: 1. [SANTAMARÍA DE PAREDES y MELLADO] identificaron plenamente Administración pública y Poder ejecutivo, según una concepción que partía de la Revolución francesa y que se veía influenciada por la doctrina de la separación de poderes. Así, el Derecho administrativo era el Derecho del Poder ejecutivo, lo cual planteaba ya entonces algunas objeciones: a. La actividad propiamente política (convocatoria de elecciones, disolución de las cámaras, etc.) desempeñada por el Gobierno hace que éste no pueda ser considerado siempre como Administración: el Gobierno ocupa una posición mixta: es al tiempo órgano de extracción parlamentaria al que compete la realización de funciones puramente políticas, que son objeto de regulación por el Derecho Constitucional o Político, y órgano cabeza de la Administración pública y que realiza actividades sometidas al Derecho administrativo. b. ¿Las Administraciones Públicas locales son también Poder ejecutivo?, ¿se puede hablar con propiedad de "poderes ejecutivos locales"?, en tal caso ya no existe un sólo Poder ejecutivo sino varios. Esto no es hoy día defendible. La Administración local no es en modo alguno parte integrante de ningún poder ejecutivo del Estado (PAREJO ALFONSO), en el sentido en que dicha función se ha entendido tradicionalmente. La Administración local no cumple en sentido estricto una función de ejecución de las Leyes, sino que es un claro ejemplo de autoadministración con legitimación democrática directa (no mediada parlamentariamente), para la gestión y configuración autónoma de sus propios intereses **en el marco** de la legislación estatal y autonómica. 2. [GARRIDO FALLA] en un primer momento afirma que la A.P. no es el Poder ejecutivo, sino un complejo orgánico integrado en el Poder ejecutivo. Esta concepción, que era perfectamente coherente con la realidad de un Estado monocéntrico centralista como el franquista, le permite salvar las objeciones de los autores del siglo XIX: c. Las AA.PP. locales son Administración indirecta del Estado y se integran, por tanto, en el Ejecutivo estatal. d. Por tanto el Gobierno, cuando actúa políticamente, queda excluido de la A.P. Pero este autor, tras la promulgación de la Constitución y la constatación del fenómeno descentralizador a favor de los entes locales y del hecho de que órganos no administrativos llevan a cabo actividad administrativa doméstica, ha revisado su teoría, aunque no la ha alterado gravemente. Como GARCÍA DE ENTERRÍA, G. FALLA atiende sobre todo al elemento subjetivo para la construcción de su concepto de A.P., que no queda destruido por el fenómeno descrito, habida cuenta del carácter imperfecto, secundario, que la actividad administrativa tiene para estos órganos constitucionales. 3. [GARCÍA DE ENTERRÍA] llega más lejos aún y afirma que la A.P. es algo más que un complejo orgánico, la A.P. tiene personalidad jurídica propia, aún más, la A.P. es la única personificación jurídica interior del Estado, pues sólo ella, y no el Poder judicial o el legislativo, cuya personificación jurídica requeriría de un frágil malabarismo dialéctico, actúa plenamente (contratando, respondiendo con su patrimonio, siendo, en definitiva, centro de imputación jurídica) Este autor crea así lo que se ha denominado *concepción estatutaria del Derecho administrativo*, para la cual éste es el Derecho propio y específico de las AA.PP. en cuanto sujetos. El Gobierno no es, por tanto, siempre A.P.; no lo es cuando desempeña tareas políticas, ni en la esfera internacional, ni cuando se relaciona con otros órganos constitucionales. El Estado sólo tiene personalidad jurídica como tal en el plano internacional. El obstáculo a la concepción subjetiva de la AP sigue siendo la existencia de actividades desempeñadas por órganos constitucionales (CGPJ, TC, Cámaras, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo) que quedan sometidas al derecho Administrativo, aunque ciertamente no se trata de una actividad cardinal de estos órganos sino de una actividad instrumental para el desempeño de las funciones que constitucionalmente se les asignan (son órganos constitucionales a los que se le aplica el derecho administrativo pero no son administraciones publicas, ya que desempeñan una actividad administrativa domestica de bienes y servicios que es una actividad accesoria, que es imprescindible para realizar las funciones que le atribuye la CE, por lo que es una actividad residual, es decir, de menor valor) **B) [Las concepciones objetivas]**. Estos autores prestan atención a la función, a la actividad. Estas tienen su origen remoto en una teoría del siglo XIX por la cual se reconocía la personalidad jurídica al Estado (LABAND, JELLINEK, entre otros, teoría de clara raíz hegeliana). Ello suponía, por de pronto, que las distintas estructuras o poderes, entre ellos la Administración pública que, desde la Revolución francesa, se identificaba con el Poder ejecutivo, quedaran reducidos a meras funciones del Estado-persona (GARCÍA DE ENTERRÍA). El Estado ya no es un conjunto de poderes sino de funciones, entre las cuales se encuentra la de administrar. El problema de estas teorías, insalvable hasta hoy, consiste en determinar qué sea esa función de administrar, aunque debe tenerse en cuenta que el sostenimiento por algunos autores contemporáneos de esta teoría, ya no responde sólo a la inercia de la consideración del Estado como persona jurídica, sino a razones más profundas, como la ya expuesta de que órganos que no son A.P. realicen actividad materialmente administrativa. Varias respuestas se han dado al interrogante planteado: 1. [Teoría del servicio público] (Escuela de Burdeos: DUGUIT, JÈZE, BONNARD, ROLLAND). La A.P. es la actividad de gestión y prestación de servicios públicos. **Crítica**: determinados servicios públicos se prestan por el Estado sin sometimiento al Derecho administrativo, sino a través de formas de Derecho privado. Y, al contrario, ciertas actividades que no son servicios públicos en sentido estricto, quedan sometidas a un régimen jurídico público (Regie Renault). Hay actividades que se consideran servicio publico cuando en realidad no lo son, como por ejemplo, los taxis y las farmacias que afectan al interés general y se someten al derecho administrativo y a la Administración. 2. [Teoría de los actos de gestión/actos de autoridad]. Según ella, la A.P. realiza dos tipos de actos: de autoridad y de gestión. A los primeros, por los que la A.P. actúa revestida de *imperium*, se les aplica el Derecho administrativo. En los segundos, la A.P. actúa como un particular. Como desarrollo de esta teoría, que tiene el grave reparo de que determinados actos de gestión pública -servicios públicos, v.g.-, en los que la A.P. no actúa revestida de autoridad, debían ser regulados por el Derecho administrativo, nace la llamada [Teoría de la prerrogativa] (HAURIOU). 3. [Teoría negativa o residual] (MERKL, FLEINER, MAYER). La A.P. es la actividad estatal que resta una vez excluida la legislativa y la judicial. **Crítica**: su simplicidad, no se enfrenta al contenido de la actividad administrativa. Por lo demás, las definiciones negativas son poco recomendables, del mismo modo que, como dijo Aristóteles, la ignorancia no puede ser definida como un conocimiento negativo de las cosas (BERMEJO). 4. [Otras teorías]. Para JEAN RIVERO y R. MARTÍN MATEO la A.P. es la actividad a través de la cual las autoridades públicas satisfacen las necesidades de interés general, actividad, por tanto, distinta de la legislación, la jurisdicción y de la actividad gubernamental en las relaciones internacionales, internas de gran importancia y las establecidas con otros órganos internacionales. [La teoría del prof. MARTÍNEZ MARÍN]. Se trata de una tª. sincrética. La A.P. no puede ser definida, al menos en nuestro actual Estado constitucional, atendiendo en exclusiva a la teoría subjetiva u objetiva. La realidad administrativa es tanto orgánica como funcional. El Derecho crea indisociablemente al órgano y a la función, a la actividad. Esto permite, al menos en un plano descriptivo, superar las carencias de una y otra teoría. 2.- La Administración Pública en la Constitución de 1978 ======================================================== A finales del siglo XIX concurren una serie de circunstancias que van a condicionar una radical transformación de la A.P. en Occidente así como de sus fines, y cuyas consecuencias dan lugar a un nuevo modelo de Estado vigente hoy día entre nosotros y que, previsiblemente, lo seguirá estando todavía mucho tiempo, aunque con inevitables correcciones, sobre todo en el plano socio-económico más que en el estructural o político. El Estado de Derecho del siglo XIX había supuesto grandes avances, sin perjuicio de las grandes imperfecciones que lo lastraban, y que se centraban en un **incipiente origen democrático del poder** y en la reducción de la actividad administrativa a términos de Derecho, lo que posibilitaba **su eventual control judicial**. Pero, al tiempo, el Estado liberal de Derecho **era un Estado separado de la sociedad**, que intervenía en ella como hemos visto, pero que lo hacía desde una consideración de las relaciones poder-ciudadano como de supraordinación-subordinación. Era, en fin, un Estado intervencionista pero no prestacional. LA CLÁUSULA DE ESTADO DE DERECHO EN LA CE DE 1978 ================================================= La actual noción o cláusula de Estado de Derecho, nacida a fines del siglo XVIII, debe considerarse como el fruto de un proceso de decantación histórica en un doble sentido inescindible. En primer lugar, **en sentido formal**. La cláusula de Estado de Derecho supone la consagración de determinados principios y técnicas (reserva y primacía de la Ley, tutela judicial) enderezados a la garantía de la regularidad y previsibilidad de la acción estatal y su fiscalización por jueces y tribunales independientes. En segundo lugar, **en sentido material**, el Estado de Derecho supone el compromiso constitucional a favor de un activismo que logre la vigencia efectiva de ciertos valores, que se estiman como prioritarios en el orden constitucional. En la vigente CE, ambas vertientes están presentes en los artículos 1.1 (material); 9.2 (material); 9.3 (formal); 10.1 (material). Toda la actividad de la administración, no importa cual, es susceptible del control judicial. Como consecuencia de ello, los **elementos principales y actuales del Estado de Derecho** en relación a la AP son tres: a\) ***[El principio de legalidad]***: Este principio, que parece imponer, en una primera aproximación, la actuación conforme a la Ley, se proclama en el art. 9.1 CE, con carácter general para todos los ciudadanos y poderes públicos (no sólo el Gobierno y la AP), y de modo más concreto queda garantizado en el art. 9.3 CE. El principio de legalidad de la AP del art. 103.1 CE implica diversas consecuencias: 1. [Sometimiento pleno a la Ley y al Derecho]: esto es: En primer lugar, que la AP queda sometida a las *normas escritas*: CE, Ley, tratados y demás normas internacionales, así como a sus propios reglamentos en base al llamado "**principio de inderogabilidad singular de los reglamentos"**, en base al cual la AP no puede excepcionar o desconocer para casos singulares el contenido de las normas que ella misma dicta, aunque la actuación singular provenga de una autoridad jerárquicamente supraordinada a la que emanó el reglamento. Pero también queda sometida a las *normas no formalizadas*: principios generales del Derecho no positivados y a la costumbre. En segundo lugar, el sometimiento pleno supone la *plena juridicidad de la acción administrativa*. No existen espacios exentos en la actuación de la AP. Toda la actividad de la AP es susceptible de valoración en términos de conformidad o no a Derecho. Lo cual es, además, consecuencia de la proclamación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). 2. [Vinculación positiva o negativa a la Ley]: La vinculación de la AP a la Ley ha venido entendiéndose de dos modos distintos a lo largo del proceso histórico de formación del Derecho Administrativo. La Ley, en efecto, puede ser fundamento previo e inexcusable para la posterior actuación de la AP (*vinculación positiva* o *positive Bindung*) o bien puede ser, no un presupuesto previo, sino un límite, de modo que la AP puede actuar válidamente mientras no contravenga la Ley (*vinculación negativa* o *negative Bindung*). Se trata de determinar cuál es el tipo de vinculación a que queda sometida la AP en nuestro sistema constitucional. Nuestra doctrina mayoritaria (encabezada por GARCÍA DE ENTERRÍA) defiende la vigencia de la vinculación positiva, mientras que la realidad demuestra que dicha vinculación es mayoritariamente negativa (PAREJO ALFONSO Y SANTAMARÍA PASTOR). Lo cierto es que la solución se encuentra (como defiende SANTAMARÍA) en un camino intermedio. Así, requerirían de un previo apoderamiento legal todas *las actuaciones ablatorias de la AP*, esto es las enderezadas a limitar la esfera de libertad y propiedad de los ciudadanos (art. 53.1 CE. LEER). Existiría, sin embargo, vinculación negativa, en relación a aquellas *actuaciones administrativas encuadradas en la actividad de fomento* ---claramente favorecedora--- *o de organización interna de la propia AP*. b\) [ ***El control de la actividad administrativa y la tutela judicial***]: La vinculación de la AP a la CE y al resto del ordenamiento jurídico requiere para ser verdaderamente eficaz de un sistema que garantice el control judicial de la actividad administrativa, con independencia de la existencia de otros controles internos. El control jurisdiccional de la AP tiene dos vertientes. 1) [Una objetiva]: recogida en el artículo 106.1 CE. 2) [Una subjetiva]: configurada como derecho fundamental en el art. 24 CE. 1. [Desde el punto de vista objetivo]: se de deben estudiar varios aspectos: a. b. 2. [Desde el punto de vista subjetivo]: el control jurisdiccional de la actividad administrativa tiene un necesario correlato en el **derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales para la defensa de los derechos subjetivos y de los intereses legítimos** (no sólo *intereses directos* como reconocía la preconstitucional LJ de 1956. El TC ha dicho que el interés legítimo es un concepto más amplio que el de interés directo) consagrado en el art. 24.1 CE. En efecto, el control jurisdiccional de la AP no se activa de oficio por los Tribunales sino que es un control de carácter "rogado", esto es, requiere una previa actividad procesal del interesado y que, en el caso de la Justicia administrativa, se concreta de ordinario en el llamado "recurso" contencioso-administrativo. Este derecho goza de una protección reforzada (art. 53.2 CE; arts. 114 y ss. LJ). El derecho a la tutela judicial efectiva se integra por una serie de garantías o derechos: c. d. e. f. g. 1. *[expropiación forzosa]* 2. *[responsabilidad patrimonial]* LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL EN LA CE DE 1978 ============================================= La cláusula de Estado social supone, a grandes rasgos, no un nuevo modelo de Estado sino una evolución necesaria del Estado liberal de Derecho. Dicha clásula se concreta en la inserción en las Constituciones de nuevos derechos sociales y en el otorgamiento de una finalidad conformadora de la sociedad a la acción intervencionista del Estado (COSCULLUELA). Frente al Estado liberal, responsabilizado en la atenuación de las diferencias sociales más escandalosas generadas por el capitalismo (nace así en el siglo XIX la beneficencia), el Estado social busca, a impulsos de crecientes movimientos de protesta (crítica marxista, doctrina social de la Iglesia, etc.), la mejora de las condiciones de libertad e igualdad de todos los ciudadanos en todos los planos (económico, cultural, político) y no sólo desde un punto de vista formal sino también material. [En la Constitución española de 1978] se manifiesta en diversos artículos la recepción de este modelo de Estado. ya desde el Preámbulo; el art. 1.1.; art. 9.2.; capítulo III del título I, así como el título VII (LEER TODOS). El Estado social nacido de la CE de 1978, tiene varias funciones (GARRORENA MORALES): 1. **Función asistencial**: Superando el viejo concepto liberal de "beneficencia", el Estado se convierte en gestor de toda clase de 2. **Función de intervención y tutela de la economía**: a través de la cual se acepta plenamente la intervención del Estado en cualesquiera procesos productivos, así como la reserva a través de Ley de recursos o servicios esenciales al sector público (art. 128.2 CE). El Estado se erige en sujeto económico. Esta función se encuentra recogida en nuestra CE en diversos artículos, como el 128.1, 33.2, 38, 131. 3. **Función de remodelación social**: esta función tiene una transcendencia importante para la configuración de la AP y de sus funciones. Se consagra dicha función en el art. 9.2 CE e implica la realización de transformaciones de la estructura social en beneficio del logro de una igualdad sustancial y no meramente formal de los individuos (art. 14 CE). En definitiva, la AP del Estado social es una AP estructuralmente compleja, omnipresente, que le permita la consecución de los objetivos referidos. Los principios de organización y funcionamiento de la AP tienen constitucionalmente una decisiva vertiente social. La AP debe actuar con sometimiento a los principios de eficacia --- consecución del deber ser normativo, de los objetivos que le traza el ordenamiento--- (art. 103.1 CE), y eficicencia ---justa y proporcionada adecuación de medios a fines para la consecución de los objetivos precitados--- (art. 31.2 CE), así como su fin es claramente de naturaleza social, la AP existe para servir a los intereses generales, ese y no otro es su fin esencial (art. 103.1 CE). La virtualidad de la cláusula de Estado social en la Constitución ha presentado en España, como ya la presentó en su día en Alemania de donde procede la expresión, algunos problemas fundamentales (Ver PÉREZ ROYO, R.E.D.C. nº 10). Entre ellos se encuentra el presumible carácter programático no jurídico de los preceptos constitucionales que lo consagran y, fundamentalmente, de los principios rectores de la política social y económica ---capítulo III del título I---. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado con claridad el TC, y lo ha hecho a favor de considerar a la CE como una norma jurídica en su integridad (SSTC 4/1981, de 2 de febrero, 15/1982, de 23 de abril, 16/1982, de 28 de abril, etc.). Otra cuestión es cuál sea, a la vista del art. 53.3. CE, la verdadera virtualidad de estos principios y el grado o intensidad con que vinculan al Legislador. En este sentido debe decirse que el art. 53.3.CE subordina las posibilidades de que los particulares encuentren tutela judicial ordinaria frente a vulneraciones de estos principios, a que estos hayan sido desarrollados por el Legislador. 3.- El concepto de Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo como Derecho Público. Criterios definidores y caracteres específicos ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Al hablar del concepto de AP aludimos a la teoría que sobre el Derecho Administrativo ha elaborado el Prof. GARCÍA DE ENTERRÍA, la llamada *concepción estatutaria del Derecho Administrativo*. Dicha concepción implica la distinción entre dos tipos de Derechos: 1. [Derechos generales]: son aquéllos que se aplican a toda clase de sujetos. El ejemplo paradigmático es el Derecho Civil. Pero también el Derecho Penal o el Procesal. Ello no quiere decir que, en ocasiones, algunos de estos Derechos no se apliquen, por ej., a personas jurídicas (como el Penal), pero ello no les priva de su naturaleza de Derechos generales. En efecto, el Derecho Penal es el Derecho sancionador general del Estado, por decirlo de algún modo. Lo decisivo no es que se aplique o no en ocasiones a ciertos sujetos, sino los destinatarios de tal Derecho, que son, en estos casos, todos los sujetos. 2. [Derechos estatutarios]: son aquéllos destinados a disciplinar las relaciones jurídicas de determinados sujetos de Derecho, sustrayendo a estos, en el ámbito de las instituciones jurídicas de que se trate, de la regulación establecida por el Derecho común. Ejs.: Derecho Canónico y, en algunas etapas de su evolución (en su nacimiento y en la actualidad), el Derecho Mercantil. Ambos son Derechos que regulan a determinados tipos de sujetos sustrayéndolos a la disciplina del Derecho Común. El Derecho Administrativo sería un tipo de Derecho estatutario. Sería *el Derecho común y general de las AAPP en cuanto sujetos*. Esta concepción del Derecho Administrativo como Derecho estatutario conlleva ciertas consecuencias: a. **El Derecho Administrativo es un Derecho Público:** Esto es, si el Derecho Administrativo es el Derecho propio y específico de la AP y ésta es, como defiende el autor, la única personificación interna del Estado, el DA es el Derecho público interno por excelencia. A pesar de que la distinción entre Derecho público y privado es una distinción contingente y no suficientemente precisada, resulta útil a los efectos de caracterizar el Derecho administrativo. La otra gran rama del Derecho público, el Derecho Constitucional, se encuentra íntimamente ligado al Derecho Administrativo, como veremos, en la medida en que es el Derecho que tiene por objeto la norma suprema del Estado, de modo que su preeminencia sobre las demás ramas del Derecho ---público y privado--- es incuestionable. Se habla, así, del Derecho Administrativo como *Derecho Constitucional concretizado*. Todas las instituciones del Derecho Administrativo se encuentran, de hecho, marcadas por la regulación que, sobre el poder y la libertad , lleva acabo la CE. b. **El Derecho Administrativo es el Derecho común de las AAPP:** Este es el rasgo característico del DA, su ánimo de ser un Derecho común, esto es, una rama jurídica que regule toda la actividad de las AAPP y no sólo algunos sectores o instituciones. Así se advierte cómo el Derecho laboral no es un Derecho común, en la medida en que no tiene una vocación de regulación de manera completa de las relaciones e instituciones jurídicas de los sujetos a los que va destinado, sino un *Derecho especial*, como el Derecho Mercantil, cuyas lagunas, en aquellos aspectos por ellos no regulados, se integran por el Derecho Civil. Del mismo modo, el Derecho Penal Militar no es un Derecho común sino un Derecho Penal especial. Este rasgo del DA tiene dos consecuencias: c. La presencia de una AP es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa, afirmación que requiere, sin embargo, serias matizaciones: [CARACTERES ESPECÍFICOS DEL DA] La AP personifica, como venimos diciendo, el poder del Estado y asume el servicio objetivo de los intereses generales de acuerdo con el principio de eficacia (art. 103.1 CE). Para ello dispone de unos poderes inéditos en el ámbito de los demás sujetos de Derecho; goza, así, de unas potestades exorbitantes del Derecho común. Junto a esos poderes exorbitantes y que hacen del DA un Derecho de privilegios *en más*, el DA somete a la AP a unos límites o privilegios *en menos* (JEAN RIVERO), que hacen de él también un Derecho de garantías a favor de los particulares y del interés general. Veamos algunos ejemplos de ambos tipos de privilegios. a. **Privilegios en más:** 1. *Potestades ablatorias unilaterales*: la AP puede crear, modificar y extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales (ej. expropiación forzosa). 2. *Privilegio de decisión ejecutoria y acción de oficio*: la AP puede ejecutar de oficio por procedimientos extraordinarios sus propias decisiones (ej. puede cobrar una multa por vía de apremio pudiendo llegar a enajenar los bienes del deudor para cobrar su crédito), pudiendo llegar incluso al ejercicio de la fuerza física (compulsión sobre las personas). 3. *Privilegio de autotutela*: Al contrario de lo que ocurre con cualquier otro sujeto de derecho, la AP no tiene necesidad de acudir a los Tribunales para que, a través de un juicio declarativo, declaren la existencia de su derecho, sino que sus actos constituyen verdaderos títulos ejecutivos no precisados de declaración judicial previa. Aún más, la AP no precisa tampoco acudir a un juicio ejecutivo para obtener la ejecución de sus actos, sino que dispone, como hemos visto, de medios propios de ejecución. En todo esto consiste el privilegio de la autotutela, en el hecho de que la AP puede hacerse justicia a sí misma, sin perjuicio, claro está, del ulterior y eventual control jurisdiccional. 4. *Traslado a los particulares de la carga de impugnar los actos administrativos ante un orden especializado: el contenciosoadministrativo, en el que la AP ostenta la posición procesal más favorable de demandada*. 5. *El control jurisdiccional contencioso-administrativo es un control* a posteriori*, esto es, la interposición del recurso no suspende, como regla general, la eficacia ejecutiva del acto cuestionado*. 6. *Estatus privilegiado de los bienes de la AP*: Los bienes de **dominio público**, esto es, los afectados a un uso o servicio público, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los **bienes patrimoniales**, esto es, aquellos que constituyen la propiedad privada de la AP por no estar afectados a un uso o servicio público, gozan también de un régimen privilegiado. Al igual que la de los de dominio público, la posesión de los bienes patrimoniales puede ser recuperada de oficio por la AP, sin necesidad de interponer acción interdictal ante los Tribunales y, hasta hace poco, eran inembargables en su totalidad. En este sentido, debe destacarse la STC 166/1998, de 15 de julio, que declaró inconstitucional el art. 154.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en su inciso "y bienes en general". A raíz de esta sentencia, nace ---por así decir--- un tercer género de bienes de las EELL, los [bienes] [patrimoniales no afectados a una utilidad pública], los cuales podrán ser en adelante embargados. La Ley 39/1988 fue derogada por el Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en cuyo art. 173.2 viene a reproducir la doctrina constitucional en este punto. 7. *Otros privilegios*: facultad de expropiación de derechos o intereses reconocidos frente a las AAPP por sentencia firme (arts. 18.2 LOPJ y 105 LJ);// plazos breves de caducidad para el ejercicio de acciones en vía jurisdiccional frente a la actuación de la AP (art. 46 LJ) (obsérvese, además, la desproporción con los 4 años de que dispone la AP para poder declarar la lesividad de los actos favorables para terceros que estime anulables);// régimen de invalidez de sus actos más favorable para la AP del el que es propio del Derecho Privado: anulabilidad como grado de invalidez general de los actos administrativos, frente al carácter tasado y restringido de la nulidad. b. **Privilegios en menos:** 1. *Necesidad de seguir un procedimiento legalmente establecido para la selección de contratistas* versus *libertad contractual plena de los particulares, así como necesidad de atender a los principios de mérito y capacidad ---art. 103.3 CE--- en la selección de su personal* versus *libertad contractual plena de los empleadores privados.* 2. *Necesidad de seguir un procedimiento para la formación de su voluntad cuya infracción puede determinar la invalidez de la decisión final*: por ej. formación de la voluntad de los órganos colegiados en los arts. 15 y ss. LRJSP y 47.1 e) LPC y, en general, el procedimiento administrativo, que se erige, así, en un elemento cardinal del Derecho Administrativo en beneficio de la garantía de los particulares. 3. *Inmodificabilidad y vinculatoriedad plena de la AP al contenido de sus propios actos declarativos de derechos ---favorables--- para terceros*: en caso de que la AP considere que una decisión tal es anulable ---art. 48 LPC---, [deberá declarar el acto lesivo] [para el interés público], para lo cual dispone de un plazo de 4 años, pero no podrá anularlo, sino que deberá impugnarlo ante la Jurisdicción contencioso-administrativa. Este es, por cierto, uno de los escasos supuestos en los que una AP actúa en el proceso contencioso en posición de demandante, lo cual supone la pérdida del privilegio general consistente en actuar en posición de demandada. Junto a los privilegios en más y en menos, el DA es también un Derecho de **garantías**. Algunas de ellas *de carácter económico* (ej.: el justiprecio expropiatorio es requisito previo a la ocupación del bien expropiado; indemnizabilidad general de los daños ocasionados como consecuencia de la actividad de una AP. Otras *de carácter jurídico* (necesidad de observar un procedimiento, sistema de recursos administrativos y jurisdiccionales para controlar la legalidad de su actuación). En conclusión, el DA consiste en un equilibrio entre garantías y privilegios, en base al cual debe obtenerse un eficaz servicio a los intereses generales sin menoscabo de las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Por último, es nota característica del DA la de ser un Derecho en constante adaptación a la realidad que regula, debido al imparable y mudable intervencionismo público; fenómeno este que ha dado en llamarse motorización legislativa y que ha impedido, en gran medida, que el DA sea un Derecho codificado. 4.- Relaciones con otras ramas jurídicas ---------------------------------------- El Derecho Administrativo es un Derecho Público, esto es, un Derecho del Estado, próximo, por tanto, a las demás ramas que integran el Derecho Público: Derecho Político o Constitucional, Penal, Procesal, Financiero y Tributario y el Derecho de la Seguridad Social. Al margen del **Derecho Público** **interno** del Estado, que acabamos de sintetizar, el **Derecho Internacional Público** es el Derecho del Estado en sus relaciones con otros Estados, fundamentalmente. Pero veremos también en este apartado las relaciones del DA con otras ramas del ordenamiento pertenecientes al Derecho Privado. a. **Derecho Administrativo y Derecho Político o Constitucional**: La conexión entre el DA y el Derecho Constitucional es eminente. Éste, como Derecho que regula las normas y principios básicos de la estructura y organización de los poderes públicos y, entre ellos, destacadamente de la AP, así como los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, condiciona el contenido del DA de modo sobresaliente. La Constitución condiciona los rasgos esenciales del DA y de la Administración Pública. La CE recoge muchos preceptos que son al tiempo de una y otra rama del ordenamiento, hablándose, así, de las *bases constitucionales* del DA: forma de Estado y de Gobierno, como presupuestos esenciales que determinan la naturaleza, fisonomía y funciones de la AP (arts. 1 y 2); Administración pública y funcionarios (arts. 103 y 104); procedimiento administrativo (art. 105); control judicial y responsabilidad de la Administración (art. 106); servicios públicos diversos (arts. 27 o 43); expropiación forzosa (art. 33); dominio público (art. 132). Compete al DA el desarrollo más detallado de todos estos aspectos jurídico públicos, en consonancia con las normas y principios constitucionales, dando lugar a lo que F. WERNER ha llamado *Derecho constitucional concretizado*. b. **Derecho Administrativo y Derecho Procesal**: A diferencia del DA, el Derecho Procesal ---como el Penal--- no está destinado al Estado como sujeto de Derecho sino como garante del mismo, de todo él, tanto el público como el privado (PARADA VÁZQUEZ). El Derecho procesal es, básicamente, el Derecho que regula la organización y funciones del Poder judicial y sus puntos de contacto con el Derecho Administrativo son varios: --- La independencia del poder y la función jurisdiccional queda garantizada, entre otras circunstancias, por la existencia de un órgano constitucional encargado de la administración y gobierno de los jueces y tribunales: el CGPJ. No obstante, subsiste un departamento ministerial, el [Ministerio de Justicia], encargado de ciertas funciones administrativas y cuyo titular es miembro del Consejo de Ministros. c. **Derecho Administrativo y Derecho Penal**: [En primer lugar], la Administración Pública dispone de una potestad sancionadora informada en gran parte por los mismos principios del Derecho Penal (legalidad y tipicidad de infracciones y sanciones, "non bis in idem", presunción de inocencia, etc.), hasta el punto de que se habla a menudo de un ***Derecho punitivo del Estado***, integrado por el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, actuado el primero, en ejercicio de su potestad sancionadora, por la AP ---en todo caso sometido su ejercicio a ulterior control judicial---, actuado el segundo por los Jueces y Tribunales del orden penal. d. **Derecho Administrativo y Derecho Financiero**: El Derecho Financiero como Derecho que regula la actividad financiera de los entes públicos, como actividad instrumental respecto de las demás funciones a ellos asignadas, es una especie del género "Derecho Administrativo", que goza de autonomía didáctica dada su gran complejidad técnica. No obstante, sus propias normas remiten al Derecho Administrativo general (así, el art. 1.2 LGP establece la supletoriedad de *las demás normas del Derecho Administrativo*). e. **Derecho Administrativo y Derecho Civil y Mercantil***:* Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado en general son relaciones complejas, que atienden al ámbito de aplicación del DA y a sus límites. Vamos a ver, en primer lugar, las relaciones por así decir "naturales", para 1. [Algunas de las normas del Derecho laboral tienen naturaleza] [administrativa] ---otras son modulaciones del contrato civil de arrendamiento de servicios, con una función tuitiva del trabajador---. Así, normas sobre inspección, vigilancia y sanción de infracciones administrativas en materia laboral, o las relativas a las prestaciones comprendidas en el régimen de la Seguridad Social --- pues constituyen actividad de servicio público. 2. [El hecho de que todas estas normas sean estudiadas, por razón] [de su vinculación con la relación laboral, por el Derecho del] [Trabajo y de la SS, determina que sea creciente la transmisión] [a la Jurisdicción laboral de los pleitos originados en este] [ámbito a pesar de que intervenga la AP]. Así, la Jurisdicción social conoce, a partir de la LJ de 1998 (disp. adic. 5ª) de la mayoría de los actos sancionadores en materia social, así como de las actuaciones administrativas en materia de regulación de empleo y de traslados colectivos. 3. Por último, pertenece al DA la regulación de las condiciones de trabajo del **personal funcionario de las AAPP**, el cual, por tanto, queda excluido de la disciplina del Derecho laboral y viene regulado por un estatuto propio, de modo que muchos derechos laborales básicos quedan exceptuados o modulados (ej.: derechos de asociación, sindicación, huelga, negociación y convenios colectivos). Pero, por otra parte, el Derecho laboral se aplica a una parte importante de los empleados de las AAPP ---el personal laboral---, así como de modo El derecho administrativo es mutable porque la realidad a la que se aplica esta constantemente cambiando. Es un derecho complejo porque esta integrado en 4 escalones: el estatutario,