Riassunto Diritto dell'Impresa PDF

DIRITTO DELL’IMPRESA Una volta si usava la violenza à ora gli Stati nella maggior parte dei casi hanno scelto come tecnica di controllo sociale prevalente il DIRITTO. DIRITTO = regole per lo più scritte, formalizzate, controllabili e che preesistono ai comportamenti. Prevalente perché gli Stati hanno anche altre tecniche di controllo sociale à altre organizzazioni utilizzano altre tecniche (es. organizzazioni religiose) => nei vari Stati con varie gradazioni si usano dei mix di tecniche per il controllo sociale. Diritto dell’impresa à è un diritto autoimposto dagli imprenditori => da sempre c’è un’esigenza di regolazione dei rapporti per quando le cose vanno male. Gli Stati moderni riﬁutano la violenza come tecnica dominante e come conseguenza della violazione delle norme. È vietato farsi giustizia per conto proprio à lo Stato ha il monopolio nell’applicazione delle norme giuridiche. NORMA = disegnata sulla base di comportamenti normali con l’idea che il comportamento deviante subisca una conseguenza che non riguarda mai l’integrità ﬁsica à algoritmo che stabilisce un’uguaglianza tra un comportamento e una conseguenza. Tutte le norme giuridiche stanno dentro all’ordinamento giuridico. La prima cosa che fanno le norme giuridiche è la qualiﬁcazione, cioè portano nel dominio del diritto fatti che accadono normalmente nel mondo reale. 1. Soggetti à sono n e si dividono in persone ﬁsiche e soggetti diversi dalle persone ﬁsiche 2. Beni à oggetti che hanno un signiﬁcato economico e si dividono in beni tangibili e intangibili 3. Fatti à cose che accadono nel mondo reale connesse a una qualche conseguenza e si dividono in fatti umani e fatti naturali 4. Relazioni à modi con i quali gli altri elementi si connettono tra di loro e si dividono in relazioni contrattuali (nascono per eMetto di una scelta volontaria) e relazioni extra contrattuali (al di fuori di una scelta dell’individuo). Caratteristica dell’ordinamento giuridico: c’è qualcuno che scrive le norme (legislatori), c’è qualcuno che le applica (giudici) e c’è qualcuno che le fa rispettare (pubblica amministrazione). I principi di organizzazione del potere giuridico sono: a) principio di legalità à le norme giuridiche rispondono a questo principio, altrimenti non sono norme giuridiche; la Costituzione dice come devono essere fatte le norme b) principio della divisione del lavoro à non tutti fanno tutto e quindi c’è un corpo incaricato di fare le leggi, ovvero il Parlamento (i rappresentanti vengono scelti attraverso la rappresentanza politica) c) principio maggioritario à le norme si scrivono a maggioranza dei rappresentanti e non all’unanimità. I principi che disciplinano le norme sono: a) principio gerarchico à riguarda il rapporto tra le norme di diversi livelli e le ordina in base alla loro importanza. Una norma che si pone in contrasto con questo principio si dice incostituzionale. - Al vertice ci sono le norme fondamentali che non si possono toccare à Costituzione (1948) - Sotto ci sono le leggi che sono norme generali scritte dal Parlamento. Con l’eccezione dei decreti legge (quando ricorrono motivi di necessità e urgenza e devono essere presentati al Parlamento perché entro 60 giorni siano convertiti in legge altrimenti decadono) e dei decreti legislativi (serve una legge delega dal Parlamento) fatti dal Governo solo in casi speciﬁci à a questo livello si esercita la funzione legislativa che detta le norme primarie [Corte costituzionale per togliere di mezzo leggi incostituzionali] - Le norme primarie hanno bisogno di essere eseguite e quindi rimandano alle norme secondarie che sono i regolamenti che vengono scritti dalle singole pubbliche amministrazioni [giudice amministrativo toglie di mezzo regolamenti in contrasto con le leggi] - Al di sotto ci sono i provvedimenti individuali della pubblica amministrazione che riguardano singoli soggetti b) principio cronologico à riguarda le norme di uno stesso livello. La norma successiva prevale sulla precedente a condizione che disciplinino lo stesso fenomeno. L’applicazione di questo pone due problemi: sorte della norma anteriore à l’abrogazione è la conseguenza ma può essere esplicita o implicita momento da cui si applica la nuova norma à le norme solitamente non sono retroattive c) principio della specialità à riguarda il rapporto tra le fonti allo stesso livello e dice che la norma speciale prevale sulla norma generale. L’impresa è un piccolo Stato à lo Stato è una grande impresa che persegue ﬁni di interesse generale, mentre l’impresa persegue l’interesse sociale (dei soci). Il processo di integrazione europea è un processo di progressivo rilascio della sovranità con l’obiettivo di creare uno Stato con delle regole comuni à si manifesta nel fatto che c’è adesso qualcuno che può dettare leggi, regole, norme che si applicano in Italia anche se non sono state scritte dal legislatore italiano. L’Unione Europea si basa su quattro pilastri fondamentali: libertà di circolazione delle persone, libertà di circolazione delle cose, libertà di circolazione dei capitali e libertà di circolazione dei servizi à il processo di integrazione è stato un processo prima di tutto di rimozione degli ostacoli all’esercizio di queste libertà fondamentali. Il CODICE CIVILE (1942) consacra la vittoria derivante da una battaglia di secoli per l’uniﬁcazione dello status degli individui à è la legge generale a cui si aggiungono poi tutta una serie di leggi speciali. Le norme sono sostanzialmente di due tipi: I. norme imperative à contengono un comando a cui bisogna obbligatoriamente conformarsi II. norme dispositive à quando i privati possono modiﬁcarne il contenuto, regolando i loro rapporti in maniera diversa da quanto previsto nella norma stessa. SOGGETTI DEL DIRITTO * PERSONE FISICHE Primo libro del Codice civile perché la prima preoccupazione è qualiﬁcare giuridicamente i soggetti à l’individuo vive: - sull’asse del tempo à l’individuo ha un inizio (fatto nascita) e una ﬁne (fatto morte), nel mezzo c’è la vita - sull’asse dello spazio à si nasce in un certo punto dello spazio e quindi si applicano tutte le leggi del relativo Stato in cui si nasce - terza dimensione degli attributi à dimensione non spaziale e non temporale dell’individuo. Gli attributi servono a identiﬁcare la persona come tale: § nome à è un diritto della personalità (ogni persona ha diritto al nome che per legge le è attribuito) e per questo il legislatore prevede delle forme di tutela (non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettiﬁche al nome se non nei casi con le formalità previste dalla legge). Le aggressioni che si possono subire al nome sono sostanzialmente due: contestazione del diritto all’uso del nome e l’usurpazione (esiste anche la concorrenza sleale per confusione); contro queste lesioni ci sono due rimedi: l’odine emanato dal giudice di cessazione del fatto lesivo (inibitoria) e il risarcimento dei danni. § immagine à è un diritto della personalità ed è come una persona appare. Il legislatore si preoccupa del fatto che qualcuno prenda l’immagine di qualcun altro e la esponga o la pubblichi o la utilizzi con pregiudizio al decoro o alla reputazione. Su questi diritti della personalità non esiste un controllo da parte del titolare per cui si può dire di esserne proprietari, ma c’è una relazione talmente forte che il loro utilizzo da parte di terzi richiede quasi sempre l’autorizzazione dell’interessato. Ci sono contesti però in cui il nome e l’immagine devono essere utilizzati: non occorre il consenso quando la riproduzione dell’immagine è giustiﬁcata dalla notorietà à legge sul diritto d’autore: risolvono il conﬂitto di interessi di chi vuole divulgare e di chi invece vorrebbe tenere per sé gli attributi della personalità (normalmente il conﬂitto non c’è salvo quando l’attributo della personalità assume un valore economico). EVENTO NASCITA L’evento nascita produce nel mondo del diritto l’eMetto che quell’individuo esiste anche per la realtà giuridica perché acquista la CAPACITÀ GIURIDICA GENERALE. Questa viene generalmente data dallo Stato e nessuno può esserne privato per motivi politici (come il nome e la cittadinanza). Senza questa si avrebbe nel mondo reale un’entità che però non esiste per il diritto. CAPACITÀ GIURIDICA = capacità che l’individuo ha di essere il centro di imputazione di diritti e di obblighi. I diritti e i beni dell’individuo che ha capacità giuridica vanno all’interno di un contenitore ideale che chiamiamo patrimonio che è l’insieme di tutte le poste attive e passive dell’individuo. Si pone il tema di esercizio di questi diritti à convenzionalmente il legislatore dice che al compimento del diciottesimo anno l’individuo che ha avuto un decorso psicoﬁsico normale acquista la CAPACITÀ DI AGIRE. CAPACITÀ DI AGIRE = capacità di disporre validamente del proprio patrimonio. Da 0 a 18 anni il minore d’età è incapace di agire à incapacità normale stabilita dal legislatore come incapacità di protezione per proteggere il minore da decisioni che non sarebbe in grado di valutare ﬁno in fondo. L’incapacità del minore è accompagnata al potere di rappresentanza che deriva dalla legge ed è normalmente attribuito ai genitori. Al compimento del diciottesimo anno se l’individuo non è maturato in maniera psicoﬁsica normale il legislatore prevede delle incapacità speciali di protezione à è il giudice che deve prendere decisioni sullo status delle persone con delle sentenze. 1) Interdizione à forma più grave e invasiva di privazione della capacità di agire in cui l’individuo è in tutto e per tutto sostituito da un rappresentante legale: il tutore (è un rappresentante legale nominato dal giudice). L’eMetto è la creazione di soggetto interdetto (questo status non è permanente) e siccome è un’incapacità di protezione deve essere resa pubblica attraverso la pubblicazione della sentenza di interdizione negli atti dello Stato civile. 2) Inabilitazione à se il soggetto è in grado di rendersi conto del signiﬁcato di alcune attività gliele si lascia fare, mentre si sottrae la capacità di agire limitatamente agli atti di straordinaria amministrazione (atto che può alterare signiﬁcativamente la consistenza patrimoniale): il soggetto è coadiuvato dal curatore. Questo status non è permanente e viene dato a: maggiorenni fermi di mente, coloro che sperperano o fanno abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti, sordomuto e cieco che non hanno ricevuto un’educazione suMiciente ma che sanno provvedere a se stessi. 3) Amministrazione di sostegno à situazione introdotta qualche anno fa che può essere richiesta dall’individuo stesso. Si applica nel caso in cui la persona, che per eMetto di infermità, si trova nell’impossibilità anche parziale o temporanea di provvedere ai propri interessi e consiste nella nomina da parte del giudice tutelare di un amministratore di sostegno che assista l’individuo. Il Codice si preoccupa anche di tutti i soggetti, che pur avendo compiuto 18 anni e pur avendo perfette capacità psicoﬁsiche, si trovano per una situazione transitoria a perdere la capacità di intendere e volere à l’attività svolta da queste persone è annullabile se l’annullamento viene esplicitamente richiesto al giudice entro 5 anni (passati i quali gli eMetti di quella attività si consolidano) e il Codice tutela anche l’altra parte che si è aMidata. MA l’aMidamento presuppone l’inconsapevolezza della parte che si è aMidata riguardo la condizione di subnormalità dell’altra parte. Se c’è stata buona fede e quindi inconsapevolezza si devono distinguere due situazioni: o la parte che si è aMidata ha ricevuto un beneﬁcio netto (atto a titolo gratuito) à questi atti possono essere annullati perché se si cancella l’attività la parte che si è aMidata non subisce un danno o la parte che si è aMidata come corrispettivo dà qualcosa in cambio à in questo caso non si può richiedere l’annullamento dell’attività. EVENTO MORTE Con questo evento l’individuo cessa di vivere e dal punto di vista giuridico si estingue come soggetto di diritto. Ci sono però delle situazioni un po’ prima e un po’ dopo della morte che creano problemi: assenza, scomparsa e morte presunta. L’evento morte produce una conseguenza giuridica: l’apertura della SUCCESSIONE. SUCCESSIONE = vicenda complessa in cui il legislatore si preoccupa di far sì che nei limiti del possibile ci sia la continuità dei patrimoni, cioè che per nemmeno un istante il patrimonio del de cuius rimanga senza un titolare. Problema: individuazione dei successibili e modalità con le quali questi da successibili diventano successori e inﬁne eredi. La vicenda successoria si chiude con l’identiﬁcazione degli eredi. La successione può essere legale se il de cuius non ha disposto nulla (la successione si apre secondo le regole del Codice civile: regole della successione legittima) oppure testamentaria se il de cuius ha fatto il testamento (libertà testamentaria [ha l’unico limite che non è possibile la diseredazione]). In entrambi i casi il primo obiettivo è individuare gli eredi, ovvero coloro che subentrano nella titolarità dei diritti e dei beni del de cuius. Dal momento in cui si apre la successione al momento dell’accettazione c’è un momento di incertezza perché c’è il fenomeno dell’eredità giacente, ovvero il patrimonio non ha un titolare. Il principio che si applica è che nessuno può diventare proprietario di nulla se non ha prestato il consenso à il soggetto identiﬁcato come successore deve accettare (espressamente o implicitamente) per diventare erede e l’eMetto dell’accettazione è la confusione dei patrimoni. Una terza forma di accettazione: l’accettazione esplicita con beneﬁcio di inventario à accettazione a responsabilità limitata perché non porta alla fusione dei patrimoni (si saldano tutti i debiti e se resta dell’attivo lo prende l’erede). Se non si trovano successibili allora l’ultimo erede è lo Stato che però eredita solo le poste attive. * SOGGETTI DI DIRITTO DIVERSI DALLE PERSONE FISICHE Esistono a condizione che ricorrano tre ingredienti: 1. servono degli individui 2. servono delle risorse che formano il patrimonio 3. serve uno scopo comune Questi soggetti sono distinti dagli individui che li compongono e agiscono attraverso organi che si distinguono in organi che hanno poteri gestori (momento decisionale interno) e organi che hanno poteri rappresentativi (momento esecutivo esterno). Gli organi sono articolazioni interne che riﬂettono la complessità delle organizzazioni e l’ente svolge attività perché di volta in volta ci sono delle persone che ricoprono delle funzioni all’interno di organi à vige il principio della specializzazione del lavoro: non tutti gli associati fanno la stessa cosa ma si nomina un presidente che agisce in nome (= gli eMetti della sua attività giuridica non si producono nel suo patrimonio ma in quello dell’ente) e per conto (= svolge l’attività nell’interesse dell’ente) dell’ente. Il fatto che dà vita all’ente è un fatto volontario (i soggetti vogliono costituirlo) che ha natura contrattuale: CONTRATTO ASSOCIATIVO. CONTRATTO ASSOCIATIVO = contratto che allinea la volontà delle parti rispetto a uno scopo comune, ma le parti non sono in posizioni contrapposte. Quando si fa l’ente si fa un atto costitutivo (obbligatoriamente in forma scritta perché serve a tutelare i terzi e a mettere in condizione l’autorità di decidere se concedere o no il riconoscimento) in cui si mettono i dettagli e le informazioni che servono a far funzionare l’organizzazione e queste regole sono contenute all’interno dello statuto (per disciplinare: il potere gestorio, il potere rappresentativo, l’entrata e l’uscita e il fondo comune) à c’è quindi una forma vincolata e solenne con dei contenuti minimi predeterminati: la mancata osservanza di questa norma produce la nullità dell’atto, quindi l’ente non viene ad esistenza. Non sono disciplinati tutti nello stesso libro del Codice: - libro primo à enti che perseguono uno scopo ideale (non vogliono fare soldi) che hanno uno scopo generale di tipo sociale e altruistico; - libro quinto à enti che perseguono uno scopo lucrativo (diritto dell’impresa) che hanno uno scopo generale di tipo egoistico; - nel tempo è emerso il terzo settore à settore che si aMianca progressivamente e piano piano sostituisce lo Stato nella cura dell’individuo => nel tempo le forme del primo libro hanno iniziato ad essere utilizzate anche per lo svolgimento dell’attività d’impresa (ibridazione tra funzione e struttura), ma la conservazione del titolo fa sì che l’utile resti assoggettato allo scopo non egoistico. È successo anche il fenomeno opposto: l’impresa sociale è un’impresa che svolge attività commerciale ma in settori che vanno a beneﬁcio di interessi sociali. Questi soggetti creano due grossi problemi: I. scopo à l’attività associativa per ﬁnalità ideali potrebbe sottendere ﬁnalità di tipo sovversivo. Nel 1942 tutti i soggetti intermedi tra il cittadino e lo Stato (ad eccezione delle imprese) non andavano bene, però ci sono due vistosissime eccezioni che fanno sì che non si potesse completamente ignorare il fenomeno associativo: la famiglia à prima aggregazione nella quale ci troviamo appena nati anche senza volerlo e che costituisce il pilastro di tutte le società (il fenomeno imprenditoriale nella maggior parte dei casi nasce dalla famiglia); ci sono associazioni che sono anche a favore del regime. Per questi motivi nel Codice sono stati disciplinati tutta una serie di soggetti di diritto diversi dalle persone ﬁsiche a scopo ideale: ASSOCIAZIONI, FONDAZIONI e COMITATI. ð Se gli individui si incasellano in una di queste tre forme il legislatore è tranquillo e si risolve il problema dello scopo. II. patrimonio à perché creare questi soggetti può creare delle esternalità negative (debiti che poi nessuno paga). Per questo nel nostro ordinamento giuridico vige il principio della responsabilità patrimoniale (Art. 2740): è un principio che crea in ciascuno di noi l’aspettativa di essere pagato come creditore perché tutto il patrimonio presente e futuro del debitore costituisce la garanzia patrimoniale generica (= non c’è limitazione di responsabilità) che l’individuo ha qualcosa con cui è in grado di pagare i debiti. Senza questo principio non esisterebbe l’attività d’impresa. Il legislatore prevede dei casi in cui questo principio può essere limitato. Il problema del patrimonio riguarda quindi la responsabilità patrimoniale e qui possiamo distinguere due casi: A. soggettività giuridica à l’ente esiste per il diritto, quindi ha la capacità giuridica e anche la capacità di agire. In questo caso si parla di autonomia patrimoniale imperfetta ovvero i patrimoni non sono completamente separati (se il patrimonio dell’associazione non basta c’è quello dei singoli individui) B. personalità giuridica à la personiﬁcazione consente di creare un’autonomia patrimoniale perfetta, ovvero c’è perfetta separazione patrimoniale tra gli individui che costituiscono la persona giuridica e la persona giuridica => questa è una limitazione della responsabilità patrimoniale (concetto inventato da inglesi e olandesi quando facevano le Compagnie delle Indie) [si applica sia ai soggetti del libro primo che a quelli del libro quinto]. Il meccanismo di attribuzione della personalità giuridica è basato su regole scritte e passa per un’attività piuttosto sorvegliata: l’attività di riconoscimento. Due modalità: § soggetto che persegue ﬁnalità lucrative à il sistema di riconoscimento della personalità giuridica è di tipo normativo: il legislatore individua alcune forme organizzative che se seguite esattamente nel modo in cui le ha designate danno automaticamente la responsabilità limitata à SOCIETÀ DI CAPITALI: società per azioni (spa), società a responsabilità limitata (srl), società in accomandita per azioni (sapa). [Mentre le SOCIETÀ DI PERSONE hanno la soggettività giuridica: società semplice, società in accomandita semplice e società in nome collettivo]. Il diritto delle società è scalabile: si può adattare la struttura alla funzione che si vuole svolgere. § soggetto che persegue ﬁnalità ideali à il sistema di riconoscimento della personalità giuridica è di tipo concessorio: la personalità giuridica deve essere concessa da un’autorità che deve valutare l’adeguatezza della consistenza patrimoniale dell’ente rispetto alle ﬁnalità che vuole perseguire. Il legislatore dice che si possono fare ASSOCIAZIONI, FONDAZIONI (è solo con personalità giuridica) e COMITATI e nient’altro con o senza la personalità giuridica. Nel caso di soggettività giuridica c’è un tema di responsabilità: - la massima esposizione ﬁnanziaria verso l’associazione e il comitato degli associati e dei sottoscrittori è la quota associativa (sono responsabili nei limiti della quota) - i rappresentanti dell’ente (poteri rappresentativi) rispondono in maniera personale e solidale à se la responsabilità è parziale allora il creditore divide il debito sul numero degli amministratori e da ciascuno può ottenere soltanto la quota parte corrispondente alla responsabilità; ma se la responsabilità è solidale ciascuno può essere chiamato a rispondere per l’intero - nelle società vige il beneﬁcio di escussione à beneﬁcio che esiste se il rappresentante lo vuole esercitare e consiste nel dire al creditore di rifarsi prima sul patrimonio della società e poi sul suo. Il tema della responsabilità è cruciale perché esiste un doppio livello di responsabilità: 1. verso l’esterno à si risolve pagando il debito e non può essere schivata in alcun modo; 2. verso l’interno à non si risolve pagando il debito perché si potrebbe aver procurato un danno all’ente. Questa responsabilità verso l’interno può essere schivata non partecipando alla delibera e facendo constare il dissenso. Un meccanismo che scherma gli amministratori da questa responsabilità è l’assicurazione. Forme che servono per lo svolgimento dell’attività commerciale: o società di persone (autonomia patrimoniale imperfetta à soggettività giuridica) - società semplice - società in accomandita semplice - società in nome collettivo o società di capitali (autonomia patrimoniale perfetta à personalità giuridica) - società a responsabilità limitata - società per azioni - società in accomandita per azioni Forme per ﬁnalità ideali: o associazioni à con e senza personalità o fondazioni à solo con personalità giuridica. Uno o più soggetti prendono una parte del patrimonio, la staccano e la assoggettano a una ﬁnalità oppure la fondazione può anche essere fatta per testamento. La fondazione non può svolgere attività d’impresa però nel tempo è diventata un soggetto che non solo in alcuni casi svolge attività imprenditoriale in settori particolari ma in alcuni casi lo schema è stato preso dal legislatore per assicurare ordine all’interno del mercato (fondazioni bancarie). o comitati à con e senza personalità giuridica. L’idea alla base è che ci sia un’organizzazione che ha uno scopo circoscritto e ci possono essere tre ruoli distinti: il semplice aderente al comitato, i promotori e coloro che svolgono l’attività per il comitato. Gli organizzatori e gestori dei fondi rispondono come gli amministratori delle associazioni cioè personalmente e solidalmente verso l’esterno e rispondono anche verso l’interno senza che ci sia beneﬁcio di escussione. Nel Codice si parla di: a) persone giuridiche private à disciplinate dalle norme del Codice civile b) persone giuridiche pubbliche (soggetti di diritto pubblico) à disciplinate dalle norme del diritto pubblico (diritto amministrativo) ma anche dalle norme del Codice civile. Hanno due vantaggi che gli enti privati non hanno: - hanno sempre autonomia patrimoniale perfetta - hanno una doppia capacità di agire à possiede sia la capacità di agire di diritto pubblico (con cui persegue ﬁnalità di interesse generale che non richiedono il consenso dei destinatari del provvedimento) che la capacità di agire di diritto privato (con cui persegue ﬁnalità non di carattere generale comportandosi come un privato). Il legislatore non aveva però previsto che nel tempo sarebbe sorta tutta una serie di soggetti che non si sa bene se sono pubblici o privati à la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha individuato degli indici che aiutano a deﬁnire se un soggetto è pubblico o privato indipendentemente dalla forma: i. chi sono gli azionisti ii. come si nomina gli amministratori iii. da dove vengono le risorse che consentono l’attività dell’ente Con questo espediente di riqualiﬁcare il soggetto di diritto con guardando alla forma ma alla sostanza si arriva a limitare la pubblica amministrazione che è sempre stata un fattore di inquinamento del mercato. BENI Ci sono diMerenze tra il bene nel mondo reale e il bene come è qualiﬁcato giuridicamente dalle norme: in senso economico à il bene è una risorsa che è scarsa e che pone un problema allocativo in senso giuridico à se ne parla del terzo libro del Codice civile e il primo articolo dice che sono BENI le cose che possono formare oggetto di diritti. BENE = serve che la cosa si presti ad essere parte di una relazione giuridica, serve quindi una possibilità di controllo perché in questo modo può soddisfare un’utilità individuale o collettiva. La prima distinzione che fa il legislatore (nel 1942 aveva in mente la categoria dei beni materiali che hanno una consistenza ﬁsica, dei beni immateriali parla nel quinto libro) è tra: A. beni mobili à a loro volta si suddividono in: a) beni mobili registrati à esistono e circolano attraverso un sistema di pubblicità, ovvero attraverso pubblici registri che censiscono questi beni. Sono beni stabiliti dalla legge che hanno un certo valore di uso e di scambio. b) beni mobili non registrati à sono tutti gli altri e sono la maggior parte. B. beni immobili à il legislatore li classiﬁca in funzione di chi è il proprietario: a) beni che appartengono al demanio dello Stato × demanio necessario à beni che sono sempre e necessariamente di proprietà dello Stato, quindi è indisponibile e lo Stato non può vendere questi beni × demanio accidentale à beni di proprietà dello Stato ma che la legge consente che possano essere di proprietà di privati b) beni del patrimonio dello Stato à beni che non rientrano nella categoria del demanio che sono considerati a tutti gli eMetti beni privati. Il patrimonio si suddivide in: × patrimonio indisponibile à beni che sono destinati a un pubblico servizio e al conseguimento di ﬁni pubblici, questi beni non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi previsti dalla legge × patrimonio disponibile à beni che hanno un carattere strumentale alla produzione dei redditi che appartengono ad enti pubblici Quindi, ci sono dei beni immobili, ci sono dei beni che consideriamo immobili perché lo dice il legislatore, ci sono dei beni che in funzione delle modalità di utilizzo sono mobili o immobili e tutto quello che non rientra in queste categorie è considerato bene mobile. Questa qualiﬁca è importante per ﬁnalità ﬁscali e perché a questa il legislatore associa diverse modalità di circolazione. La seconda distinzione è tra: A. beni materiali à vengono da altri beni ﬁsici B. beni immateriali à vengono da una cosa soltanto: l’intelligenza umana; per questo possono essere fonte di vantaggio competitivo. Serve pertanto uno strumento di appropriazione: i diritti di proprietà intellettuali à la disciplina di questi beni parte dal presupposto che non siano di nessuno, ma nel momento in cui qualcuno ci ha investito e messo dell’intelligenza per realizzarlo può richiedere allo Stato un accertamento costitutivo che ha come risultato la creazione di un titolo di proprietà (lo Stato dà il diritto di appropriarsi del bene immateriale). Questi titoli giuridicamente risentono dei limiti dello Stato stesso: § limite spaziale à il processo di appropriazione avviene sulla base di regole nazionali vincolate dal fatto che la sovranità nazionale non va oltre i conﬁni ﬁsici dello Stato § limite temporale à tutti i diritti di proprietà intellettuale hanno una scadenza (dopo la quale cadono in pubblico dominio) § limite merceologico à la protezione è in funzione di quello che viene richiesto. Il titolo di proprietà crea uno spazio di esclusività dentro uno spazio di pubblico dominio, ha dei costi opportunità enormi e non lo si può usare quando il prodotto rivela l’innovazione. Se non ci fosse lo Stato l’impresa avrebbe solo due possibilità: - il segreto (forma piuttosto debole di protezione) à contro la violazione dei segreti commerciali c’è la tutela penale perché: × per mantenere la ﬁducia tra le imprese viene introdotta una norma che dice che tutte quelle aggressioni al segreto che sono contrarie all’onesta pratica commerciale sono illecite, vanno vietate e il danno va risarcito (il reverse engineering è una forma lecita di appropriazione del segreto industriale) × lo Stato è un grandissimo detentore di segreti industriali - il pubblico dominio (meno conveniente dal punto di vista della conservazione del vantaggio competitivo) à quando il segreto viene divulgato cade in pubblico dominio, nessuno lo può più avere a titolo di proprietà, si può ottenere il risarcimento del danno ma non c’è più modo di tornare indietro. FRUTTI = cose che derivano dai beni nel presupposto che alcuni beni sono cose fruttifere. Si distinguono in: frutti naturali à provengono direttamente dalla cosa che vi concorra o no l’opera dell’uomo. Si acquistano alla separazione che è un’attività ﬁsica che risolve il vincolo che c’è tra la cosa principale e il frutto. frutti civili à quelli che non si vedono, quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia (tutte le volte in cui si mette a frutto un bene e da questo ne deriva un’utilità che non è connaturale al bene stesso). Si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto. RELAZIONI * TRA BENI Ci sono due situazioni particolari: 1) le pertinenze à beni (perché c’è un interesse alla funzione che svolgono e quindi qualcuno ne è titolare) destinati in modo durevole a servizio o a ornamento di un’altra cosa. Il vincolo pertinenziale è creato dalla volontà del proprietario e il legislatore se ne occupa perché essendo un vincolo invisibile ci possono essere dei problemi. Gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, il vincolo pertinenziale può essere sciolto ma lo deve sciogliere chi lo ha creato oppure chi è subentrato a chi lo ha creato; inoltre, si può cambiare il vincolo pertinenziale ma se sul regime pertinenziale qualcuno aveva acquistato i diritti prima il terzo vince per la tutela dell’aMidamento. 2) l’universalità di beni mobili à situazione in cui dei beni mobili hanno la caratteristica di appartenere alla stessa persona e avere una destinazione unitaria (la destinazione unitaria lega i beni nell’universalità dei beni mobili). Le singole cose componenti l’universalità possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici ma il proprietario lo deve indicare espressamente. Queste regole servono a facilitare lo scambio riducendo i costi di transazione. Si distinguono due situazioni: - l’universitas facti à beni la cui destinazione unitaria dipende dalla natura del bene stesso - l’universitas iuris à insieme di beni legati dalla volontà di un legislatore di considerarli tali. * TRA SOGGETTI E BENI Sono i rapporti che noi abbiamo con le cose che hanno una qualche utilità economica. Le relazioni più forti tra soggetti e beni sono i DIRITTI REALI. DIRITTI REALI = diritti caratterizzati da tre elementi: o l’assolutezza à questa è una relazione protetta dall’ordinamento giuridico e assolutezza vuol dire irrilevanza dei comportamenti positivi altrui e assoluta rilevanza dell’obbligo generale di astensione o il diritto di seguito à i diritti ineriscono il bene e circolano con esso o la perpetuità à i diritti reali non scadono con la vistosissima eccezione della proprietà intellettuale; a parità di altre condizioni, se non subentrano altri elementi, l’inattività del proprietario non comporta l’estinzione del diritto. Sono stati concepiti dal legislatore secondo il principio del numero chiuso: sono solo quelli che indica il legislatore perché, essendo relazioni molto forti, aumentando di numero rischiano di ingolfare il mercato. Ci sono due gruppi di diritti reali: 1. diritti reali di garanzia à diritti su dei beni che appartengono a qualcuno ma che vengono dati in garanzia a qualcun altro. Esistono due forme di garanzia su cosa altrui con le quali qualcuno che evidentemente è proprietario dà a un terzo ﬁnanziatore a garanzia della restituzione del credito: - l’ipoteca (funziona bene per i beni immobili) à diritto di garanzia su cosa altrui che serve a garantire il creditore sul fatto che il credito sarà soddisfatto. Questa è la forma di controllo più forte sul bene del debitore pur lasciandolo nell’utilizzo della cosa. L’unico modo per togliere l’ipoteca è il consenso del creditore (quando il debito è pagato). Quando la banca decide che vuole escutere la garanzia deve attivare una procedura in base alla quale il bene viene venduto e la diMerenza della vendita deve essere restituita al proprietario perché su quella concorrono gli altri creditori (chirografari). Si può dare lo stesso bene in garanzia a soggetti diversi con l’idea che lo stesso bene venduto possa soddisfare i vari livelli di credito - il pegno (funziona bene per i beni mobili) à lo si dà consegnando il bene con l’idea che si riscatti il pegno ripagando il bene. Il creditore non può appropriarsi del bene in pegno. Nel Codice c’è il principio del concorso, ovvero che tutti i creditori hanno lo stesso diritto salvo il caso in cui abbiano cause legittime di prelazione. I diritti reali danno il diritto di prelazione al creditore ovvero il diritto di essere preferito ad altri creditori, la diMerenza tra ipoteca e pegno sta nella modalità con cui si creano questi diritti. 2. diritti reali di godimento à diritti reali la cui funzione è il soddisfacimento di un interesse diretto del titolare. Si dividono in due categorie: - su cosa propria à è solo una: la PROPRIETÀ - su cosa altrui à situazione in cui un bene è di proprietà di qualcuno ma è gravato dai diritti reali di qualcun altro. Questi casi sono in numero limitato (ad esempio usufrutto [diritto di godere e di disporre del bene] e servitù). La PROPRIETÀ può essere pubblica o privata, ma in un’economia di mercato la maggior parte dei beni sono beni di privati secondo una relazione di proprietà privata. La proprietà privata ha un connotato politico ed economico perché rappresenta lo strumento più forte di incentivazione all’attività d’impresa. Quella della proprietà è la probatio diabolica, cioè è una prova veramente diMicile e i legislatori ricorrono a degli indici. Il vero tema è quello dei limiti della proprietà privata: i. l’espropriazione à limite molto forte a garanzia dei privati. Ci sono delle situazioni in cui l’assolutezza della proprietà privata cede di fronte a delle esigenze di interesse generale, ma perché lo Stato si appropri dei beni privati ci devono essere tre garanzie: × devono sussistere motivi di interesse generale di gran lunga superiori all’interesse del proprietario × i motivi di interesse generale devono essere determinati dalla legge à l’espropriazione è possibile solo se c’è una legge × modalità di indennizzo del proprietario à l’autorità deve indennizzare il proprietario e il problema è come stabilire questo indennizzo: con l’indennizzo il proprietario deve essere lasciato più o meno sulla stessa curva di indiMerenza nella quale si sarebbe trovato se non avesse perso il bene. La proprietà privata deve essere rivolta anche all’interesse collettivo (all’interesse degli altri proprietari), quindi l’esercizio del mio diritto presuppone un qualche livello di compatibilità con l’esercizio da parte degli altri. Il legislatore deve stabilire che cosa può fare il proprietario rispetto al proprio bene ma anche rispetto ai beni altrui: ii. il divieto di atti di emulazione à il proprietario non può fare atti, i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri iii. le immissioni à il proprietario è proprietario della colonna sovra e sottostante il suo terreno e all’interno di questa può fare ciò che vuole, ma non può impedire quelle attività che si svolgono così in alto o così in basso da non recargli alcun disturbo. Le immissioni fanno riferimento al fatto che le attività antropiche producono degli eMetti sui vicini (tipico dell’attività d’impresa) à il legislatore ha sposato il principio della saggezza ﬁssando la soglia della normale tollerabilità: - sotto la soglia della normale tollerabilità le immissioni sono legittime - sopra la soglia della normale tollerabilità il giudice deve contemperare gli interessi, quindi è stato dato il via a una prassi indennitaria per cui il soggetto immissore deve indennizzare il soggetto immesso sotto la condizione che possa continuare l’attività (non è un risarcimento del danno perché l’attività che sta provocando un disagio ha delle esternalità positive) - se le immissioni superano la soglia della normale tollerabilità tanto da compromettere beni fondamentali l’attività deve essere interdetta. Il secondo tema è quello della regolazione della proprietà privata: § uno degli interventi più pesanti è stato quello dello Ius Aediﬁcandi perché l’attività edilizia individuale se viene lasciata all’iniziativa privata produce delle esternalità negative. Il proprietario ha il potere pieno ed esclusivo di godere e disporre della colonna sovrastante e sottostante il terreno, ma negli anni ’70 l’intervento sulla proprietà urbanistica ha tolto alla proprietà privata lo Ius Aediﬁcandi à il proprietario di certe zone non ha il diritto di costruire sopra il terreno, in funzione di dove sta il terreno e dell’indice di ediﬁcabilità si deve chiedere una concessione edilizia allo Stato e pagare. Nel tempo la legge è stata cambiata e dalla concessione edilizia si è passati al permesso, ovvero si deve chiedere solo l’autorizzazione a esercitare il diritto § la proprietà privata immobiliare è stata poi presa ulteriormente di mira con la legge sull’equo canone: si toglie al proprietario il diritto di ﬁssare liberamente il prezzo, si impone una durata minima del contratto e la prelazione per esigenze di tutela della parte debole § il terzo strumento di regolazione della proprietà privata è quello legato al paesaggio e ai beni culturali. Il terzo tema è quello dei beni comuni à questi non esistono nel Codice civile e sono beni che non appartengono a nessuno ma i titolari sono le comunità (non gli individui). I beni comuni si possono regolare ma non si possono privatizzare e hanno un duplice problema: non c’è uno statuto e una deﬁnizione vera e propria esternalità negative à tutti quanti sono pronti ad utilizzare il bene, ma diMicilmente tutti saranno disposti a farsi carico dei costi per la manutenzione del bene. La comunione è una situazione ineMiciente perché se i titolari sono n ci si espone all’hold up, tuttavia è una situazione inevitabile e il legislatore non può pensare di regolare tutte le forme di comunione (ne regola solo alcune: la comunione dei beni tra i coniugi e la comunione negli ediﬁci) à tutte le volte che si può il legislatore dice di evitarla perché porta alla paralisi del diritto. La multiproprietà immobiliare è un diritto di proprietà a tempo (non perpetuo ma intermittente) à si diventa automaticamente proprietari e poi si smette di esserlo, l’alternanza di poteri giustiﬁca anche l’alternanza di responsabilità => l’avvento della multiproprietà ha introdotto rispetto alle modalità di utilizzo della proprietà privata la terza dimensione del tempo (la perpetuità è riferita semplicemente ai periodi in cui si è proprietari). Lo schema della multiproprietà azionaria risolve il problema della multiproprietà turnaria perché delle azioni si è proprietari tutto l’anno e quell’azione dà un diritto periodico e quando si sta nell’immobile non ci si sta a titolo di proprietario ma in quanto socio. Del proprio corpo non si può predisporre in maniera piena ed esclusiva perché in alcuni casi disporre del proprio corpo produce delle esternalità negative à il Codice dice che in alcuni casi gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati, ma non riesce a prevedere tutte le situazioni e quindi le decisioni vengono prese anche in funzione del periodo storico. I modi di acquisto della proprietà (= accadimenti che il diritto qualiﬁca come idonei a trasferire la proprietà) si dividono in due grandi categorie: w a titolo derivativo à la proprietà viene trasmessa da qualcuno e in ogni caso c’è un titolo e un documento corrispondente che consente di provare la proprietà (contratto-contratto di compravendita, successione-testamento, espropriazione-documento di esproprio, conﬁsca- decreto di conﬁsca, vendita forzata-provvedimento del giudice) w a titolo originario à non si acquista la proprietà da qualcuno (occupazione, invenzione, accessione, usucapione e possesso vale titolo). I modi con cui si perde la proprietà: contratto, successione, espropriazione, conﬁsca, usucapione e rinuncia à la rinuncia è ammessa solo quando alla rinuncia consegue un atto di abbandono e questo vale solo per i beni mobili => la disciplina dei modi di acquisto della proprietà dice che non esiste una forma di perdita di qualsiasi diritto di proprietà connessa con il trascorrere del tempo. Ci sono altre due forme di appartenenza, oltre alla proprietà, che però non sono diritti reali: o la detenzione à relazione di fatto che nasce da un titolo diverso da quello della proprietà (il contratto) ed è diversa dalla proprietà perché non è perpetua (scade), non è una situazione assoluta (al proprietario non si può dire che si fa come si vuole) e non si ha il diritto di seguito. [Il noleggio è il contratto con il quale si viene autorizzati a usare una cosa non produttiva e l’aMitto quando la cosa è produttiva] => situazione meno forte giuridicamente della proprietà perché il bene non è mio e la posizione del detentore è tutelata solo in quanto detentore. o il possesso à il primo possessore è il proprietario, mentre il possessore senza titolo è il ladro che non ha un titolo ma si comporta con la cosa come se fosse il proprietario. Il possesso, inteso come potere che corrisponde alla proprietà senza essere proprietari, quando non è il possesso del proprietario nasce sempre da un’attività del possessore contraria alla volontà del proprietario => il legislatore si preoccupa così tanto di deﬁnire il possesso, come funziona e quali sono gli eMetti perché in moltissime situazioni il possessore (per esserlo deve avere l’animus possidendi) è il vero proprietario (possessore che ha anche i diritti). Dal punto di vista fenomenico non cambia nulla tra l’essere proprietari, detentori o possessori. Il legislatore dice che per essere proprietari ci deve essere un titolo di qualche tipo, per essere detentori ci deve essere un altro tipo di titolo e per essere possessori non serve il titolo. Problema di ordine economico e pubblico: quando il possessore si comporta come il proprietario vendendo o regalando il bene si trasferisce la proprietà, il possesso o la detenzione? A certe condizioni deﬁnite dalla legge anche se si acquista dal ladro si diventa proprietari à possesso vale titolo (= vicenda di acquisto a titolo originario perché si compra non sapendo chi fosse il proprietario precedente). Ci devono però essere tre condizioni: si tratta di beni mobili (perché per i beni immobili ci sono i pubblici registri che certiﬁcano la proprietà e non creano dubbi su chi sia il proprietario), c’è un titolo astrattamente idoneo e c’è la buona fede di chi riceve o acquista il bene (ovvero quando c’è l’aMidamento). Per esigenze di funzionamento del mercato si devono bilanciare le esigenze di tutela della proprietà con quelle di circolazione dei beni: normalmente vincono le esigenze del proprietario, ma quando ricorrono queste tre condizioni vince il terzo in buona fede. Se non ci fosse questa regola i costi di transazione sul mercato sarebbero enormi (gli accertamenti per veriﬁcare che si stia comprando dal vero proprietario sono costosissimi) al punto da rendere improseguibile l’attività contrattuale. C’è poi il tema dell’usucapione che è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario che riguarda sia i beni immobili che i beni mobili quando però per questi ultimi non si applica la regola del possesso vale titolo (perché mancano una o più delle tre condizioni) à la combinazione di possesso continuato nel tempo (20 anni se c’è mala fede e 10 anni se c’è buona fede) e dell’inerzia del proprietario producono l’usucapione, cioè il possessore diventa proprietario. Per non far maturare i termini di usucapione è suMiciente una qualsiasi attività del proprietario nell’arco del termine di usucapione che interrompa i termini (poi ricomincia il decorso). Nel caso del bene immobile però se si vuole consolidare la posizione di proprietà ci si deve rivolgere al giudice che si deve accertare che ci siano tutte le condizioni e poi pronuncia una sentenza dichiarativa che deve poi essere trascritta nei registri immobiliari. Ci sono altri due modi attraverso cui il passare del tempo fa perdere dei diritti: - la prescrizione à è la perdita di un diritto derivante dal mancato esercizio del diritto per un certo periodo di tempo => se un diritto disponibile non viene esercitato per 10 anni allora si prescrive perché il legislatore presume che il titolare del diritto non abbia più interesse a far valere il titolo. Per impedire la prescrizione il titolare deve esercitare il diritto. La prescrizione è soggetta a due vicende: × la sospensione à va a tutela del titolare incapace perché il periodo di prescrizione si allunga di quanto è stata sospesa la prescrizione perché il soggetto non era in grado di esercitare il diritto × l’interruzione à è l’attività che fa il titolare del diritto in qualsiasi modo ed è un atto istantaneo, cioè subito dopo ricomincia a decorrere il termine decennale - la decadenza à il diritto si perde per decorso del tempo entro breve, cioè il legislatore richiede che chi ha interesse si attivi rapidamente presumendo che se non c’è una proattività immediata non ha senso mantenere il diritto. La decadenza non è soggetta a sospensione, ma il titolare può semplicemente esercitare il diritto e questo porta all’interruzione deﬁnitiva della decadenza. Questi sono quindi due modi per cui il passare del tempo fa perdere dei diritti ma non quelli di proprietà, della personalità, di accettare l’eredità e di far valere la nullità di un contratto. Il TRUST è uno schema molto diMuso (originariamente nei Paesi anglosassoni) con il quale si dispone della proprietà privata creando delle forme di segregazione patrimoniale à c’è il settlor (il disponente) che individua il trustee (qualcuno a cui trasferire la proprietà e di cui il disponente si ﬁda) e a lui trasferisce in proprietà i suoi beni che devono essere amministrati nell’interesse dei beneﬁciaries (i beneﬁciari) con due eventualità: se il settlor torna i beni devono essere restituiti e se invece il settlor non torna non appena il primogenito diventa maggiorenne gli devono essere trasferiti tutti i beni. (oltre a una segregazione patrimoniale il settlor ha realizzato anche una successione mortis causa). Quando i beneﬁciaries litigano con il trustee: i giudici tradizionali dicono che il trustee è il proprietario, mentre i giudici più vicini la re dicono che il trustee è proprietario at law (in base al diritto) e i beneﬁciaries sono proprietari in equity (in base alla giustizia) à si crea la dual ownership in cui si hanno due proprietari: quello formale (trustee) e quello sostanziale (beneﬁciaries). Tuttavia, è incompatibile con almeno 3 norme del Codice: - l’Art. 832 sulla proprietà à perché qua non si è proprietari in comune dello stesso bene, ma uno è proprietario e l’altro ha l’aspettativa di ricevere la proprietà dei beni - l’Art. 2740 sul fatto che si risponde delle obbligazioni con tutti i beni presenti e futuri à perché il settlor ha segregato una parte del suo patrimonio (se non tutto) con la conseguenza che i creditori del settlor e del trustee non si possono rifare sui beni in trust. Quindi, i beni in trust stanno dentro al patrimonio di qualcuno ma sono sottratti alla regola generale. - il principio del numero chiuso dei diritti reali à i diritti reali non si possono creare al di fuori di quelli che dice il legislatore ma la proprietà duale è di fatto un nuovo diritto reale È uno schema diMusissimo dove ormai nessuno più litiga perché si sa che sui beni che costituiscono il patrimonio del Trust hanno diritto tutti e due i soggetti. Con la convenzione dell’Aia anche i Paesi che non hanno il Trust come istituto possono costruire i trust richiamando la legge di un altro Paese => il Trust serve tutte le volte in cui si deve realizzare una segregazione patrimoniale. Il grosso problema è però il problema ﬁscale perché la ragione per la quale molti fanno la segregazione patrimoniale è non pagare le tasse. * TRA SOGGETTI I diritti che ineriscono la relazione tra soggetti sono i DIRITTI DI CREDITO. Si chiamano così perché i soggetti ai quali fa riferimento si chiamano uno creditore e uno debitore à il creditore e il debitore sono due soggetti legati da una relazione e quello che caratterizza la posizione del creditore rispetto al debitore è un diritto di credito. Diritti di credito perché qualcuno deve qualcosa a qualcun altro e l’interesse della parte attiva (creditore) presuppone per la sua soddisfazione un qualche comportamento della parte passiva (debitore). Sono dei diritti relativi e oggi sono molti di più dei diritti di proprietà. Sono diventati più importanti perché il cambiamento della modalità di fruizione (prima la fruizione presupponeva la proprietà, mentre ora presuppone l’accesso) sposta l’importanza delle relazioni da quelle tra soggetti e beni a quelle tra soggetti (dal punto di vista giuridico le relazioni di proprietà non è che perdono importanza ma diventano numericamente meno signiﬁcativi). Il contratto è la fonte principale di questa relazione. Il nome tecnico in diritto di queste relazioni è OBBLIGAZIONI (libro quarto) e hanno due caratteristiche: § non sono situazioni assolute ma sono relative § non sono soggette al principio del numero chiuso, ma alla regola dell’atipicità à domina la volontà delle parti che possono creare tipi nuovi in funzione delle esigenze. OBBLIGAZIONE = relazione tra creditore e debitore il cui oggetto è il comportamento vincolato che deve tenere il debitore nei confronti del creditore per soddisfare l’interesse del creditore stesso à altrimenti il creditore può rivolgersi al giudice per vedere soddisfatto il proprio interesse. Il giudice si preoccupa molto di speciﬁcare che la prestazione serve alla soddisfazione del creditore è che se il creditore in ogni momento non è soddisfatto il mercato si sfalda perché vengono meno la ﬁducia e la responsabilità (ingredienti che non si vedono ma che sono fondamentali per far funzionare il mercato). Le possibili prestazioni del debitore sono: × prestazione di dare à dare cose oppure denaro e questo include il consegnare; × prestazione di fare à ma anche di non fare; × prestazione di contrarre à cioè di stipulare un contratto. Inoltre, la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve avere sempre due caratteristiche: - suscettibile di valutazione economica à perché in caso di inadempimento dell’obbligazione bisogna dare un’equivalente che viene calcolato solo su base economica. La suscettibilità di valutazione economica serve a mettere il creditore nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato se la prestazione fosse stata adempiuta (movimento pretoriano) - corrispondente a un interesse anche non patrimoniale del creditore à la patrimonialità dell’interesse non è una caratteristica intrinseca della prestazione stessa, ma dipende dalla circostanza. La prestazione tenuta o promessa per spontaneità o per carità non è una prestazione coercibile giuridicamente perché quella prestazione di carattere non patrimoniale era stata assunta per una ragione diversa dalla soddisfazione dell’interesse patrimoniale di qualcuno. Esistono alcuni rapporti in cui le parti stesse escludono la giuridicità del vincolo e questa situazione è molto ricorrente nel diritto degli aMari: gentlemen’s agreements à ci sono aspetti della vita delle imprese che gli imprenditori non vogliono che siano permeati dal diritto, ma la conseguenza è che se questo accordo viene violato non si può andare dal giudice => il patto tra gentiluomini è molto più vincolante delle conseguenze giuridiche perché violare una norma giuridica (un’obbligazione) presuppone la ricostruibilità del rapporto, ma la violazione del patto tra gentiluomini rompe un valore che non è ricostruibile: la ﬁducia. Il legislatore si soMerma con attenzione sulle fonti delle obbligazioni perché è importante capire da dove derivino essendo che sono dei vincoli che portano alla perdita di un grado di libertà per soddisfare l’interesse del creditore. Le fonti sono tre: 1) il contratto 2) il fatto illecito à il comportamento doloso o colposo produce un’obbligazione risarcitoria 3) tutti i fatti idonei a produrre le obbligazioni in conformità con l’ordinamento giuridico Nella normalità dei casi il legislatore dice che il debitore e il creditore si devono comportare secondo le regole della CORRETTEZZA. CORRETTEZZA = presuppone assumere tutta quella serie di comportamenti positivi o negativi che servono per rendere la prestazione esattamente come deve essere resa. Il debitore quindi: w rende la prestazione w risarcisce il danno (quando le cause sono imputabili al debitore) à il risarcimento può essere in forma speciﬁca (il creditore ottiene esattamente la cosa che aveva chiesto) o per equivalente (il creditore ottiene una quantità di denaro adatta a risarcire il danno). Il risarcimento del danno comprende il danno emergente e il lucro cessante e garantisce che il creditore si troverà su un punto (non sempre nello speciﬁco punto che voleva perché alcune prestazioni sono fungibili, quindi sostituibili, ma altre no) della stessa curva di indiMerenza su cui si sarebbe trovato se l’adempimento fosse stato esatto. Essendo che danno emergente [= conseguenza immediata e diretta dell’inesatta prestazioni] e lucro cessante [= ciò che non si ottiene ma che si sarebbe potuto ottenere se la prestazione fosse stata esatta] hanno una potenzialità espansiva il Codice introduce delle limitazioni a tutela del debitore: × il risarcimento del danno (danno emergente + lucro cessante) deve essere una conseguenza immediata e diretta del danno, altrimenti la misura del danno potrebbe crescere a dismisura × la responsabilità del debitore non va oltre a quello che era prevedibile quando è stato stipulato il contratto × si deve tenere conto del comportamento del creditore à debitore e creditore si devono comportare secondo correttezza e quindi, se il creditore ha concorso in qualche modo a causare il danno, il risarcimento viene diminuito per il concorso di colpa. Quando la prestazione è infungibile è il giudice che deve trovare un modo che simula la perdita di utilità. Uno dei casi più emblematici del risarcimento in forma speciﬁca è il risarcimento alla violazione dell’obbligo di contrarre: il creditore può andare dal giudice e dire che si era impegnato con il debitore a stipulare un contratto ma che lui non si è presentato e quindi chiede al giudice di pronunciare una sentenza che si sostituisca al consenso del debitore. Questa esecuzione in forma speciﬁca dell’obbligo di contrarre non è possibile come rimedio in due casi: - se non è possibile sostituire con una sentenza il consenso del debitore (ad esempio se la prestazione è infungibile) - le parti possono escludere questo rimedio nel contratto e quindi in caso di inadempimento è possibile solo il risarcimento per equivalente. w si esime dalla responsabilità à il debitore deve dimostrare che la prestazione non è stata fatta o è stata fatta in ritardo per cause assolutamente non imputabili a lui e questa è una prova diMicilissima. Nell’esecuzione della prestazione il debitore è tenuto: a. alla correttezza (a cui è tenuto anche il creditore) b. alla diligenza del buon padre di famiglia à standard di comportamento che serve per valutare l’esattezza della prestazione e la diligenza è da valutare con riguardo alla natura dell’attività esercitata c. non lo salva nulla se non la prova dell’impossibilità della prestazione per cause a lui non imputabili à questa prova è molto diMicile perché il legislatore vuol essere sicuro che tutti stiano facendo il possibile per eseguire esattamente, puntualmente e diligentemente la prestazione. * OBBLIGAZIONI CIVILI à rapporti di credito a contenuto non necessariamente patrimoniale ma suscettibili di valutazione economica. Hanno il doppio eMetto di: vincolare il debitore e mettere il creditore nelle condizioni di rivolgersi al giudice se la prestazione dovuta non è stata adempiuta. * OBBLIGAZIONI NATURALI à casi in cui la prestazione viene eMettivamente erogata da qualcuno ma non è dovuta o non è più dovuta. Queste sono assistite dal divieto di restituzione di quanto pagato e presuppongono due cose: × la spontaneità × la capacità di intendere e di volere (l’incapace può ottenere la restituzione di quanto pagato). * OBBLIGAZIONI RISARCITORIE à nascono da un fatto illecito e presuppongono la liquidazione del danno che consiste nella determinazione dell’ammontare monetario che soddisfa l’interesse del creditore. Sono quindi un debito di valore perché per essere saldate devono essere liquidate. * OBBLIGAZIONI PECUNIARIE à sono obbligazioni di dare che hanno ad oggetto il pagamento di denaro e per questo sono un debito di valuta, ovvero sono dei debiti che hanno nativamente natura monetaria. Ci sono delle obbligazioni che non nascono come pecuniarie ma che poi lo diventano nel momento in cui si liquida il danno. Concettualmente è un’obbligazione di valore corrispondente a quello che c’è scritto sulla moneta/banconota, ma essendo cambiato il concetto stesso di denaro nel tempo è cambiato anche il concetto di obbligazione pecuniaria: da quando è possibile assolvere gli obblighi di pagamento con la moneta elettronica, la prestazione è virtuale e non più ﬁgurativa. Il tema che si pone è: quando tra il momento in cui l’obbligazione sorge e il momento in cui l’obbligazione viene estinta passa tanto tempo, l’obbligazione deve essere saldata con il valore che il denaro aveva in quale dei due momenti? Il tempo incide sul fenomeno d’acquisto perché c’è l’inﬂazione e quindi ci sono due alternative: - dire che l’obbligazione pecuniaria è un’obbligazione di valore e non di valuta e quindi si salda sulla base del valore che il denaro ha nel momento del pagamento, non nel momento in cui l’obbligazione è sorta. Qui sorgono però due problemi: × ex ante l’incertezza à ﬁno a che non si veriﬁca il momento del pagamento nessuno sa quanto si dovrà pagare × la liquidazione à perché la determinazione dell’ammontare esatto in termini monetari della prestazione pecuniaria comporta dei costi di transazione - il principio nominalistico (alternativa migliore) à il debito si salda per il valore nominale del debito indipendentemente dal tempo dell’adempimento. Questo principio da un lato crea certezza, ma dall’altro pone un problema al creditore perché questo potrebbe non concedere la dilazione del pagamento per non prendersi i rischi dell’inadempimento, della svalutazione e del minor guadagno; ma il mercato si regge sul credito. Quindi il legislatore fa un correttivo: si possono correggere gli eMetti del principio nominalistico con gli interessi legali (previsti dalla legge) à quando l’obbligazione è liquida ed esigibile, la somma è automaticamente rivalutata dal tasso legale di interessi stabilito all’inizio di ogni anno dal Ministero delle Finanze. Rispetto a questi interessi le parti possono: × dire che vogliono gli interessi (il tasso legale è dovuto automaticamente come correttivo del principio nominalistico tranne quando la legge lo esclude o è escluso dal titolo) × l’investitore eMiciente può richiedere gli interessi corrispettivi di natura convenzionale (non previsti dalla legge ma dalle parti) che compensano il creditore per l’utilizzo del denaro che ne fa il debitore. La disciplina contro l’usura (pratica che consiste nell’applicare interessi esorbitanti alle somme di denaro prestate e che costituisce un reato) introduce un limite alla misura di questi interessi e inoltre è stato introdotto anche un limite al tempo che può passare tra la nascita dell’obbligazione e il pagamento. Gli interessi possono quindi essere: s corrispettivi à legali se previsti dal Codice o convenzionali se previsti dalle parti. Servono a ricompensare il creditore s moratori à non remunerano il creditore ma sanzionano il debitore moroso e sono previsti dal Codice. Il debitore è in mora dal momento in cui la somma è esigibile o dal momento in cui la somma è stata richiesta. Servono a indennizzare il creditore e quindi si aggiungono a quello che è dovuto. s compensativi à compensano il danneggiato per il fatto che doveva ricevere una somma di denaro che arriva più tardi rispetto al momento in cui l’obbligazione è sorta. Il legislatore dice che gli unici casi in cui è possibile la maturazione dell’interesse composto è in presenza di consuetudini di mercato, di pratiche commerciali di un certo tipo, quando si chiede al giudice di condannare il debitore al pagamento o se sono stati pattuiti dopo la scadenza à normalmente l’anatocismo (capitalizzazione degli interessi) è vietato. CONTRATTI I CONTRATTI fanno molte più cose che creare semplicemente obbligazioni e sono regolati nel quarto libro del Codice sulle obbligazioni. Vige il principio della libertà delle forme à le parti sono libere di scegliere che vestito dare al contratto salvo che la legge non lo speciﬁchi. CONTRATTI = fatti umani volontari a contenuto patrimoniale che avvengono tra più parti. Fatti umani = atti; fatti umani volontari = atti negoziali; atti negoziali a contenuto patrimoniale tra più parti = contratti. L’aspetto centrale è la VOLONTÀ che quindi presuppone il consenso perché le conseguenze del contratto hanno un riﬂesso patrimoniale. C’è un principio immanente nel Codice: il principio della conservazione del contratto à il legislatore fa di tutto per salvare la volontà delle parti che si inducono a negoziare. Le fonti di disciplina del contratto sono: le parti sono libere di contrattare, le norme dispositive, le norme imperative, gli usi contrattuali, la buona fede e l’equità. Il contratto deve essere eseguito in buona fede in senso oggettivo (correttezza). I contratti dove c’è una prestazione e una controprestazione che si giustiﬁcano sono detti contratti a prestazioni corrispettive e sono sottoposti a una certa disciplina. Le norme più importanti in materia di contratti sono due: A. l’articolo 1321 à è il tentativo di deﬁnire che cosa è un contratto: accordo (= stessa volontà di più parti che si incontra) di due o più parti per costruire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Ma così si inquadra solo una tipologia di contratti: i contratti a eMetti obbligatori (quelli che creano delle obbligazioni) à questo non basta per deﬁnire bene cosa è un contratto e quindi si va più avanti dove si parla di contratti a eMetti reali: per trasferire la proprietà o un diritto reale basta il consenso => il contratto non solo crea obbligazioni ma trasferisce anche la proprietà e la cosa importante è che basta il consenso. Questo è il principio del consenso traslativo secondo cui basta il consenso per trasferire la proprietà. Il contratto è essenzialmente l’accordo à è importante che tra le parti ci sia corrispondenza di contenuti ma anche temporale perché il contratto in un determinato momento si conclude e da quel momento in poi nasce l’obbligazione => il momento di conclusione del contratto è uno spartiacque tremendo perché le parti perdono un grado di libertà (perdita volontaria). Sul piano funzionale, il contratto è un regolamento di interessi che si realizza perché il contratto produce degli eMetti che possono essere: × contestuali alla conclusione del contratto à contratto a esecuzione istantanea × diMeriti rispetto alla conclusione del contratto à contratti a esecuzione diMerita in cui la dilatazione in senso temporale della vicenda introduce un elemento di incertezza × periodici à contratti a esecuzione periodica in cui la prestazione è continuativa. Gli articoli che vanno dal 1321 al 1469 bis costituiscono la parte generale del contratto che si occupa della dimensione strutturale (l’accordo) e della dimensione funzionale (il regolamento di interessi) e su questa parte poggiano tre categorie di contratto: i tipi legali previsti dal Codice, i tipi sociali che si inventano le parti e il tipi legali contenuti nelle leggi speciali. B. l’articolo 1372 à fa da saldatura tra la dimensione strutturale e quella funzionale dicendo che il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto se non per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il contratto ha forza di legge tra le parti à principio dell’e=icacia relativa del contratto: il contratto vincola quelli che hanno avuto la possibilità di esprimere la volontà su quell’assetto di interessi. Il contratto si può sciogliere: perché le parti si incontrano e decidono di scioglierlo, perché nel creare il contratto avevano previsto la sua scadenza oppure per altre cause ammesse dalla legge. Il mutuo dissenso è il consenso al contrario: come si decide di vincolarsi, si può anche decidere di sciogliere il contratto. Recesso unilaterale: la facoltà di recedere dal contratto ci può essere ma deve essere stabilita nel contratto dalle parti. Le parti nel nostro ordinamento sono libere di darsi delle regole di coordinamento à autonomia patrimoniale. La LIBERTÀ CONTRATTUALE si estrinseca in diversi modi: se fare il contratto à libertà contrattuale negativa di non fare il contratto se non si vuole ed è tutelata dal risarcimento dell’interesse negativo (responsabilità precontrattuale). Questa libertà non ce l’ha un soggetto: l’impresa in monopolio che ha l’obbligo di contrattare e contrarre osservando anche la parità di trattamento con chi fare il contratto à si contratta con chi si vuole nel presupposto che ci sia sempre qualcuno di alternativo con cui negoziare. I limiti della Pubblica Amministrazione sono qui perché quando deve scegliere con chi fare il contratto deve seguire le norme del Codice dei Contratti Pubblici (nasce per i contratti passivi ovvero quelli che comportano un esborso per la Pubblica Amministrazione): il contraente deve avere tutte le caratteristiche che lo rendono in grado di erogare il servizio tipo di contratto à si sceglie in funzione dell’interesse che si vuole perseguire e dell’utilità economica connessa contenuto del contratto à tutti gli aspetti contenutistici li determinano le parti, ma in alcuni casi per ﬁnalità di interesse generale il legislatore è costretto a togliere dei gradi di libertà ai privati governo degli eMetti à dal contenuto degli eMetti dipendono tutti quegli aspetti che servono a plasmare le relazioni in modo che siano conformi all’interesse che le parti vogliono perseguire. La libertà contrattuale va anche oltre: il legislatore tipizza le fattispecie di contratti che ricorrono di più nella realtà consentendo alle parti di risparmiare costi di transazione (il legislatore dà uno schema che deve solo essere riempito), ma l’autonomia privata dà il diritto di determinare nuove tipologie di contratto (contratti atipici che non hanno una disciplina giuridica) a patto che queste siano dirette a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (è il giudice che valuta questo) => molti contratto che le imprese oggi utilizzano hanno seguito questa genesi: molto spesso l’esercizio della fantasia dell’autonomia contrattuale crea dei tipi sociali (contratti atipici che vengono adottati da molti soggetti) che vengono sfruttati dal legislatore per tramutarli in tipi legali à per la materia dei contratti vale il principio della atipicità: i contratti non sono in numero chiuso come i diritti reali. Molte volte però le parti non si inventano cose interamente nuove ma mischiano elementi di contratti diversi facendo dei contratti misti che quindi si portano dietro un po’ di disciplina dei tipi preesistenti. Qui c’è un tema: quale disciplina prevale tra quelle che conﬂuiscono nel tipo nuovo? CI sono due teorie: × teoria dell’assorbimento à prevale la disciplina del tipo che caratterizza di più il rapporto × teoria della commistione à per ciascun singolo aspetto si applicano le norme a cui fa riferimento. La maggior parte delle norme sono dispositive, ovvero mettono a disposizione delle parti delle soluzioni (modo con cui il legislatore aiuta l’autonomia privata); le norme imperative (con cui il legislatore corregge l’autonomia privata) invece danno luogo a un’integrazione del contratto e non possono essere cambiate. Alla concezione liberistica di assoluta libertà delle parti si è progressivamente sostituita una concezione in cui lo Stato un po’ corregge l’autonomia privata (in alcuni casi deve regolare il prezzo, in altri la durata dei contratti) à meccanismo dell’inserzione automatica: § contratti B2C à quando dall’altra parte della negoziazione c’è un consumatore la libertà contrattuale dell’impresa (standardizza sia i servizi che il contratto che quindi è immodiﬁcabile) viene corretta per tutelare il consumatore che è il soggetto debole per via del minore potere contrattuale. Il potere contrattuale viene da quante alternative un soggetto ha se non conclude quell’accordo e nella misura in cui un soggetto fatica a trovare una migliore alternativa vuol dire che il potere contrattuale lo ha l’altra parte à più concorrenza c’è e più la ricerca della migliore alternativa signiﬁca costi di transazione maggiori, quindi quando i beneﬁci e i costi si equivalgono ci si ferma (bounded rationality). Le aziende praticano condizioni di contratto standardizzate e in queste ci mettono cose al consumatore non piacciono, ma se le condizioni sono conoscibili e il consumatore le ha o no lette lo vincolano anche se non le ha accettate. Tuttavia, il Codice prevede le clausole vessatorie: clausole che sbilanciano il regolamento di interessi a favore di chi le predispone e che per essere utilizzate richiedono una speciﬁca approvazione da parte dell’altro contraente. L’Unione Europea all’inizio degli anni ’80 ha pensato di armonizzare le condizioni generali di contratto con la direttiva 93/13: ha imposto agli Stati membri di cambiare il diritto contrattuale (il controllo formale non basta ma la prospettiva è quella del controllo contenutistico) e le clausole vessatorie sono tutte quelle che creano un signiﬁcativo squilibrio dei diritti tra le parti contrario alla buona fede in senso oggettivo (correttezza) [contiene una lista nera e una lista grigia di clausole vessatorie]. § contratti B2B à continuano ad essere contratti in cui l’autonomia privata non è fortemente limitata. In alcuni rapporti ci sono delle norme che vanno a tutela dell’imprenditore piccolo che non ha best alternatives: × subfornitura industriale à contratto tramite cui il committente aMida a una parte la produzione di un componente o di una parte dell’attività. Una cosa molto diMusa in questi contratti era l’opacità del rapporto perché i contratti non erano mai scritti => il legislatore impone che i contratti di subfornitura siano fatti in forma scritta a pena di nullità perché vuole trasparenza × aMiliazione commerciale à il franchisor dà l’avviamento e si devono pagare una serie di franchigie per entrare nella rete, però se non si è d’accordo con qualcosa imposto dal franchisor questo risolve il contratto dall’oggi al domani => il legislatore ha introdotto la legge sull’aMiliazione commerciale dove una delle cose più importanti che incide sull’autonomia privata è che la risoluzione del contratto non si può fare senza un preavviso di almeno 6 mesi × agenzia. Gli elementi essenziali del contratto sono requisiti di validità (senza questo o con questi ma in una versione che il legislatore non gradisce il contratto è invalido) su cui le parti non hanno poteri dispositivi (sono requisiti indisponibili) e sono: 1) l’accordo delle parti 2) la causa à è un requisito importante che ci deve essere e deve essere lecita. Il Codice non la deﬁnisce, ma in generale è la funzione economico-sociale che le parti vogliono perseguire con quel determinato tipo di contratto. La causa serve per due ragioni: - ragione politica à quando le parti fanno un contratto atipico lo Stato deve poter avere uno strumento per controllare che eMettivamente le parti con quello schema stiano perseguendo un interesse compatibile con l’interesse generale: il giudice valuta se la causa è lecita - ragione più tecnica à ci deve essere una riconoscibilità dello spostamento economico perché altrimenti in alcune situazioni si possono veriﬁcare anche degli abusi La causa deve essere sempre lecita ed è illecita quando è contraria alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume 3) l’oggetto à sono le obbligazioni che nascono dal contratto. L’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. 4) la forma à deve essere scritta quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità: il legislatore sostiene che ci sono degli atti talmente importanti per i quali la forma scritta serve a richiamare l’attenzione sulle conseguenze patrimoniali dell’atto che si sta facendo => la forma scritta è prevalentemente legata ad esigenze di protezione di una delle due parti proprio perché aumenta la trasparenza dell’accordo. L’autonomia privata può invece agire sugli eMetti del contratto attivandosi su tre elementi, gli elementi accidentali del contratto: i. il termine à incide sul quando degli eMetti, ovvero dice quando gli eMetti iniziano (termine iniziale) e quando ﬁniscono (termine ﬁnale): - termine iniziale × se non si dice nulla a riguardo l’inizio degli eMetti coincide con la conclusione del contratto × l’articolo sugli eMetti traslativi del contratto dice che quando si conclude il contratto in quel momento si produce l’eMetto × quando il contratto è a eMetti obbligatori normalmente l’eMetto si produce dalla conclusione, ma ci sono dei casi in cui le parti possono spostare in avanti il decorso degli eMetti (il contratto è valido da subito ma è eMicace da quando lo si stabilisce) - termine ﬁnale × sono contratti a tempo determinato quelli in cui è determinata la ﬁne × sono contratti a tempo indeterminato quelli in cui le parti non prevedono un termine ﬁnale à nel nostro ordinamento ciascuna delle due parti può recedere unilateralmente perché non è ammesso che le parti siano vincolate per sempre × si possono stabilire più termini per i diversi eMetti ii. la condizione à incide sul se degli eMetti e consente di rendere il contratto condizionale a una serie di eventi che non dipendono dalla volontà delle parti ma da eventi esterni. La condizione è un evento futuro e incerto e può essere: - risolutiva à il contratto è valido ed eMicace ma il veriﬁcarsi della condizione lo risolve - sospensiva à il contratto è valido ma gli eMetti sono temporaneamente sospesi, si produrranno quando avverrà la condizione. La condizione meramente potestativa è quella in cui non c’è la volontà di adempiere: se l’eMetto dipende solo dalla volontà di una delle due parti il contratto è invalido. La condizione inoltre può essere: - illecita se è contraria alle norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. La condizione illecita vizia il contratto rendendolo completamente nullo - impossibile sospensiva e quindi il contratto non avrà mai eMetto perché la condizione non si veriﬁcherà mai. Questo rende il contratto nullo - impossibile risolutiva e in questo caso il contratto continuerà a produrre eMetti perché il legislatore presume che se le parti sapevano che la condizione non si poteva veriﬁcare non volevano che il contratto si sciogliesse. Durante la pendenza della condizione il contratto c’è quindi questo è un momento di esecuzione del contratto e si applica la buona fede in senso oggettivo (correttezza) à il comportamento che non fa avvenire la condizione è un inadempimento contrattuale per violazione della buona fede quindi il risarcimento del danno deve mettere l’altra parte sulla curva di indiMerenza nella quale si sarebbe trovata se la condizione fosse avvenuta. L’eMetto della condizione è retroattivo cioè si salda il momento di produzione degli eMetti con il momento di conclusione del contratto in modo tale che non ci sia nessun vuoto in mezzo. iii. il modo à incide sul come gli eMetti si veriﬁcano, cioè si deve fare qualcosa perché il contratto abbia eMetto. La conclusione del contratto è il momento in cui si incontra una volontà à momento fondamentale perché segna la perdita di almeno un grado di libertà per le parti (non possono non fare quello che si sono obbligate a fare). Esistono tanti modelli di relazioni contrattuali ed esistono anche tanti modi di concludere il contratto, ma il tema è sempre: si vuole sapere esattamente il momento a partire dal quale si è vincolati. Il Codice si preoccupa del comportamento che le parti devono avere nella fase della negoziazione e di come si conclude il contratto à le operazioni delle quali il legislatore si preoccupava nel 1942 erano le operazioni tra parti distanti (non la contrattazione relazionale che è complicatissima e nemmeno la contrattazione istantanea): contratto che non si conclude istantaneamente e contestualmente ma è uno scambio dove la negoziazione delle parti presuppone due manifestazioni di volontà (oMerta e accettazione) che a un certo punto si incontrano e l’incontro determina la conclusione del contratto. Il contratto si conclude quando oMerta e accettazione si incontrano e c’è una perfetta corrispondenza tra quello che l’oMerente oMre e quello che l’oblato accetta. L’oMerente ha il potere di indicare il termine massimo entro il quale deve arrivare l’accettazione, superato il quale l’accettazione cade nel vuoto à qualunque mezzo si utilizzi, quando l’oMerente ha notizia dell’accettazione quello è il momento in cui il contratto si conclude. La proposta può essere revocata purché la revoca arrivi a conoscenza del proponente prima dell’accettazione stessa à se l’accettante ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca (per essere puntuale), la sua buona fede lo premia e il proponente è tenuto a indennizzarlo (non risarcirlo perché la revoca dell’oMerta non è un illecito ma un diritto dell’oMerente) delle spese e delle perdite subite per l’inizio dell’esecuzione del contratto. Il contratto si può concludere anche per fatti concludenti (non si è mandata l’accettazione): l’oblato inizia a eseguire la prestazione e questo comportamento testimonia l’accettazione à è onere (non è un dovere ma è meglio se lo fa) dell’oblato però dare conferma all’oMerente che si è iniziata l’esecuzione, altrimenti deve risarcire il danno nella misura del maggior esborso che ha dovuto subire l’oMerente. Queste norme che gestivano il problema della distanza spaziale e temporale tra oMerta, accettazione ed esecuzione sono state rese obsolete dalla tecnologia perché in questo caso l’oMerta e l’accettazione sono pressoché istantanee. Il Codice aiuta a capire la diMerenza tra oMerta al pubblico e invito ad oMrire: l’oMerta al pubblico è un’oMerta che contiene gli estremi essenziali del contratto (se si genera aMidamento la revoca può essere fatta solo con le stesse modalità con cui si è pubblicata l’oMerta), mentre quando non c’è un elemento essenziale per portare a termine il contratto si parla di invito a oMrire. Quello che il legislatore non si immaginava è che la contrattazione d’impresa (B2B) non si fa tanto rapidamente ma ci sono delle tappe di avvicinamento: s all’inizio c’è la lettera d’intenti con cui semplicemente si dice che uno sta valutando di comprare e uno di vendere s poi si fa una promessa di vendita che è irrevocabile, ovvero che viene tenuta ferma per un certo periodo di tempo all’interno del quale la revoca è senza eMetto (se l’oMerente muore ed era un piccolo imprenditore l’oMerta perde eMicacia, ma in tutti gli altri casi la morte o l’incapacità dell’imprenditore fa sì che la proposta irrevocabile rimanga valida) à questa promessa è importante perché dà la garanzia che gli investimenti che si fanno non andranno persi a meno che si decida di non comprare più. Il compratore non è obbligato ad accettare la promessa di vendita ma nel presupposto dell’irrevocabilità inizia l’attività preparatoria s prima di far partire la due diligence serve deﬁnire almeno lo scheletro del contratto à le parti negoziano i term sheet ovvero i capitoletti del contratto che predeterminano il contenuto del contratto senza che però sia vincolante s parte la due diligence che è un’attività di veriﬁca e parallelamente avviene la negoziazione del contratto à chi fa due diligence produce un rapporto con delle red ﬂags e dove ci sono dei problemi si riapre la negoziazione, quando poi le cose vanno a convergenza il contratto è pronto. La negoziazione e la due diligence servono sostanzialmente a ridurre l’asimmetria informativa che pesa sul compratore e questo è un costo di transazione. La negoziazione deve essere svolta secondo buona fede in senso oggettivo (correttezza) e questo vuol dire almeno obbligo di informativa reciproca sulle condizioni ostative alla conclusione del contratto s il momento del closing a questo punto è solo un fatto meccanico. Il contratto o si conclude o non si conclude perché la due diligence non è positiva o non si conclude perché ho cambiato idea (break up fee) o non si conclude perché tu hai cambiato idea. ð Il legislatore non ha disciplinato tutti questi aspetti della contrattazione complessa perché sa benissimo che qua la fonte migliore è l’autonomia privata. I paletti rispetto a questa negoziazione complicata sono: o la buona fede à correttezza signiﬁca almeno obbligo di trasparenza informativa reciproca, ma se si possiedono informazioni la cui divulgazione esporrebbe a responsabilità oppure alla perdita di vantaggio competitivo non si è obbligati a condividerle => correttezza non signiﬁca né obbligo di arrivare alla conclusione né obbligo di dire proprio tutto. L’obbligo di buona fede presuppone di non rimettere in discussione punti che sono già stati discussi perché chi lo fa lo fa in mala fede come tattica negoziale per spuntare migliori condizioni o la libertà contrattuale e accordo tra le parti à il grosso tema è: l’accordo deve essere proprio su tutti gli aspetti e quindi non c’è il contratto ﬁn tanto che non si è d’accordo sul 100% delle cose oppure basta essere d’accordo sugli aspetti più importanti (salvo capire quali sono). Si crea un’incertezza perché non solo non si sa bene quando la negoziazione è iniziata ma a un certo punto c’è una parte che sostiene che l’accordo è stato raggiunto e l’altra parte che dice che hanno solo discusso tutti i punti e manda il contratto ﬁrmato da entrambi à questo succede perché il più delle volte la negoziazione è un procedimento libero non controllato e quindi il giudice deve stabilire sulla base dei documenti, dei comportamenti, di quello che si sono dette se l’accordo è stato raggiunto o no. Le imprese più strutturate quando negoziano sanno benissimo il rischio e quindi ﬁrmano l’accordo di riservatezza e stabiliscono la data di inizio delle negoziazioni, la scadenza dell’accordo e la data precisa in cui nascerà il contratto. La libertà delle parti nella fase di negoziazione viene disciplinata con tre meccanismi previsti dal Codice: 1) il diritto di prelazione à diritto di essere preferiti rispetto ad altri nella stipula di un contratto a parità di condizioni. Chi concede la prelazione è obbligato solo a una cosa: nel momento in cui decide di stipulare un contratto la prima porta a cui deve bussare è quella del prelazionario. Le fonti sono tre: × la legge (prelazione legale) à ha eMetto reale nel senso che la violazione del diritto di prelazione non dà al prelazionario semplicemente il diritto al risarcimento del danno ma può andare a prendersi il bene venduto al terzo contro il diritto di prelazione (ad esempio gli eredi hanno diritto di prelazione sulle quote degli altri e hanno l’obbligo di fare la denuntiatio) × la volontà delle parti (prelazione convenzionale) à è assistita soltanto dal risarcimento del danno. Risolve un paio di problemi: rassicura il prelazionario che non verrà preferito qualcun altro e mette d’accordo le parti sul meccanismo del prezzo × gli statuti delle società commerciali (prelazione statutaria) à nasce sempre dalla volontà delle parti che però in questo caso sono i soci. Nella prassi degli statuti societari si mette la clausola di prelazione perché si presume che i soci abbiano un interesse a conservare la compagine societaria tra coloro che fanno inizialmente parte della compagine stessa. La previsione della clausola di prelazione consente di preﬁgurare un numero limitato di scenari e questo non piace agli investitori ma piace ai soci perché la funzione è quella di assicurare stabilità nella governance perché poi la proprietà si riﬂette sulla gestione 2) il contratto preliminare à si fa quando non si vuole che nella fase di negoziazione la controparte resti libera e da questo non nascono gli eMetti del contratto deﬁnitivo ma gli eMetti preliminari: l’obbligo a concludere un futuro contratto deﬁnitivo. Il contratto preliminare è solo convenzionale (stabilito dalle parti), può essere unilaterale (solo una delle due parti è obbligata a stipulare) o bilaterale (entrambe le parti sono obbligate a stipulare) ed è soggetto al principio dell’attrazione delle forme (si fa nella stessa forma in cui deve essere fatto il contratto deﬁnitivo). Quindi, con la stipula del contratto preliminare le parti perdono la libertà di stipulare il contratto deﬁnitivo (che produce eMetti traslativi) con qualcun altro e se non si va alla stipula del contratto deﬁnitivo si è inadempienti del contratto preliminare che dà vita a responsabilità contrattuale. In questo caso c’è un rimedio molto forte: se l’altra parte non viene a ﬁrmare il contratto deﬁnitivo si può chiedere al giudice di pronunciare una sentenza che si sostituisca al consenso dell’altra parte => il contratto preliminare è una forma di condizionamento molto forte della libertà contrattuale perché l’eMetto traslativo si produce con il contratto deﬁnitivo, ma la libertà è stata persa sotto tutti i punti di vista nel momento in cui si è fatto il contratto preliminare. 3) il contratto di opzione à è un contratto da cui nascono due obbligazioni: l’obbligazione di una parte di tenere ferma l’oMerta e l’obbligazione dell’altra parte di pagare per questo. Questi sono contratti che servono per stipulare altri contratti perché sono strumentali non all’eMetto traslativo, ma a facilitare la negoziazione o a consentire la con

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