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Resumen Introducción. Unidad temática 1: Punto 1: El derecho: como fenómeno social, sist. normativo e instrumento. El derecho como fenómeno social: Lo que caracteriza a una sociedad tiene que ver con las normas que regulan el comportamiento de sus miembros y a los que éstos manifiestan su adhesión con mayor o menor intensidad o amplitud. Las distintas sociedades están reguladas por normas de distinto tipo o por distintos ordenamientos. Tienen en común que todos tienen la finalidad de MOTIVAR comportamientos a través de normas que: Prohíben, Permiten u Obligan CONDUCTAS. Tales normas con el fin de reforzar la motivación suelen ir acompañados de sanciones: Vistas desde una perspectiva normativa: la sanción es un elemento determinante en la identificación: Normas sociales: la sanción se impone a través de una presión social. Ejemplo: obligar a dar propina en determinadas circunstancias. Normas morales: la sanción es de carácter interno (remordimiento de conciencia). Ejemplo: obligar en determinadas circunstancias a ayudar a un amigo. Normas jurídicas: la sanción es regulada y aplicada por instituciones. Ejemplo: prohíbe que se cometan hurtos/robos. Según el autor debemos evitar la simplificación: a) Las normas sociales no constituyen un sistema normativo relacionado. b) La caracterización de una norma jurídica no puede hacerse al margen del sistema al que pertenece. Primero es necesario determinar el carácter jurídico del sistema para luego establecer que es jurídica la norma que pertenece a un sistema jurídico. c) Es perfectamente posible que existan normas sin sanción. Lo que no tiene sentido es que exista un sistema jurídico en el que no haya al menos una norma con sanción. Una misma conducta puede ser regulada por normas de distinto tipo. Ejemplo el hurto es un supuesto que está prohibido desde las 3 perspectivas. La regulación puede ser en el mismo sentido (ej. ambas Ph, o ambas P, o ambas O). La regulación puede ser en distinto sentido (ej. una Ph y la otra O; o una P y la otra Ph). Ejemplo: la ayuda al amigo es un supuesto obligatorio desde el punto de vista moral y social. Pero no lo es desde el punto de vista jurídico. Cabe la posibilidad de tener la obligación jurídica de realizar una conducta, pero no la obligación moral y viceversa. Esta posibilidad no es aceptada unánimemente por los juristas, es una manifestación del problema sobre las relaciones entre el derecho y la moral, un punto central de discusión entre los iusnaturalistas y positivistas. Lo que diferencia entre las normas esta en el modo de imponer sanciones. En el caso del derecho las sanciones que se establecen son sanciones INSTITUCIONALIZADAS, pero en un doble sentido: Las normas han sido creadas por instituciones y su aplicación se lleva a cabo por instituciones. Las instituciones que crean y aplican sanciones son a su vez creadas por el propio Derecho. Es por eso que para Kelsen lo que define al derecho es que: El Derecho regula su propia producción o creación. (punto de vista dinámico del derecho) Esto no ocurre con las demás normas: no hay instituciones que apliquen el reproche social ni el remordimiento de conciencia. El derecho como instrumento: Los distintos sistemas normativos (social, moral, jurídica) comparten la característica de ser técnicas de motivación de conductas. Las técnicas pueden ser: Directas: implica que la norma indique directamente la conducta prohibida o permitida. Esta técnica de motivación de conductas es propia de las normas SOCIALES y de las normas MORALES. Ej. “no matarás” “se debe no matar” “no se debe matar”. Indirectas: de conductas consiste en: prever un premio para la conducta deseada o bien prever un castigo o sanción para la conducta no deseada. Ej: “El que paga en tiempo sus impuestos será beneficiado con una bonificación especial”. O bien “El que mate a otro será sancionado con una pena de 25 años de prisión”. Es propia de las normas JURÍDICAS. Las técnicas de motivación, directas e indirectas, no se excluyen entre sí. Ej. La moral desde el punto de vista jurídico funcionaria como una especie de refuerzo para el caso de matar a alguien. Tampoco podemos establecer cuál de estas técnicas resulta más eficaz. Pensemos en un ladrón que secuestra y mata a pesar que se prevea para dichas conductas una pena de prisión perpetua pero no estaría dispuesto a incurrir en la conducta de abuso deshonesto que prevé una pena menor. Tales técnicas son INSTRUMENTOS para alcanzar un objetivo social. Por ello podemos decir que el derecho es un INSTRUMENTO del que se dotan los seres humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir ciertos objetivos utilizando de manera “prioritaria” pero “no exclusiva” una técnica de motivación indirecta de conducta. ¿Es el derecho un instrumento necesario para asegurar la convivencia en una sociedad? ¿Podemos pensar en situaciones en las que el Derecho no aparezca? El derecho como instrumento necesario: La supervivencia es objetivo básico compartido por los seres humanos. Justificaciones: Desde una versión teleológica: La supervivencia viene establecida como algo que las personas desean porque es su propio fin. “El fin natural de los hombres es subsistir”. Según Hart esta versión tiene una alta carga metafísica. Otra opción: Reconocer a la “supervivencia” simplemente un status de característica humana que se obtiene por generalización “Las personas por lo general desean seguir viviendo”. Conclusión obtenida a partir de un típico razonamiento inductivo: Cada una de las personas desea seguir viviendo por lo tanto las personas desean seguir viviendo. Según Hart: de lo que se trata no es de que la inmensa mayoría de las personas desean vivir, sino que esta circunstancia tiene su reflejo en estructuras enteras del pensamiento y del lenguaje que los seres humanos emplean para describir el mundo y para relacionarse con los demás. No se podría eliminar el “deseo general de supervivencia” sin alterar conceptos tales como: Peligro/seguridad Daño/beneficio Necesidad/función Enfermedad/curación. Todas ellas son maneras de describir y valorar cosas, por referencia a la contribución que ellas hacen a la supervivencia que es tomado implícitamente como: OBJETO O META A PERSEGUIR Si esto es así entonces cuando se plantean cuestiones relativas a cómo regular la convivencia dentro de una sociedad, hay que presuponer que sus componentes tienen en términos generales el propósito de VIVIR. Nuestro propio lenguaje pone de manifiesto que CONVIVIR implica VIVIR. Junto al propósito de la “supervivencia” Hart establece una serie de afirmaciones muy obvias relativas a la naturaleza humana. Mientras esas afirmaciones sean ciertas la sociedad debe tener normas. A estas normas Hart las denomina “Minimo Común Normativo” o “Contenido mínimo del derecho”. Según Hart entre las verdades obvias y el contenido mínimo normativo no existe una relación causal (causa-efecto) sino una CONEXIÓN RACIONAL. La conexión intenta demostrar que dada la verdad de las afirmaciones y dado el propósito de supervivencia es racional dotarse de determinadas normas. Las 5 verdades obvias y el tipo de norma que justifican c/u de ellas: Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos: La recíproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres humanos, de manera que cualquiera puede dañar a otro y a su vez ser dañado. Esta característica hace que SEA RACIONAL dotarse de normas que restrinjan el uso de la violencia en una determinada sociedad: Prohibición de matar y de causar daños (Normas básicas ya que sin ellas de nada serviría tener otro tipo de normas) Los seres humanos son aproximadamente iguales: Todos los seres humanos son relativamente similares en cuanto a su fuerza y destreza. Ello implica que ningún individuo es tan poderoso que pueda sin algún grado de cooperación, dominar al resto. Si esto es así entonces: Hay una BUENA RAZÓN para tener normas: QUE LIMITEN LAS ACCIONES DE LOS INDIVIDUOS. Los seres humanos tienen altruismo limitado: Las personas no son “DEMONIOS” (dispuestos a exterminarse entre si) pero tampoco son “ANGELES” (dispuestos a ayudar siempre y en todas las circunstancias al prójimo). Las sociedades humanas al ocupar un lugar intermedio entre las “demoníacas” y “angelicales”, las NORMAS que prescriben abstenciones son NECESARIAS ergo JUSTIFICADAS. Los seres humanos tienen recursos limitados: La “escasez” puede concebirse como una función de “cantidad de recursos disponibles” en relación a “necesidades humanas”. MAYOR NECESIDADES/ HUMANAS MENOS RECURSOS EXISTENTES/MAYOR SERÁ LA ESCASEZ RELATIVA Existen necesidades básicas que se deben cubrir para seguir subsistiendo. Por ejemplo: los alimentos, la vestimenta, la educación cubren necesidades, pero no se encuentran en forma espontánea e ilimitada. Ello hace indispensable alguna forma mínima de la institución de la “propiedad” no necesariamente “privada”. Entonces: la escasez de recursos + el objetivo de supervivencia, hacen racional dotarse de normas que los distribuyan creando ciertos derechos y obligaciones sobre uso y disfrute. Lo que vendrá acompañado de la “división del trabajo”. Que justifica la necesidad de tener un tipo de normas que Hart denomina “dinámicas” en el sentido que permiten que los individuos puedan: CREAR DERECHOS Y OBLIGACIONES NUEVAS (Ejemplo normas que doten de validez a los contratos) Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas: En cuanto la comprensión, puede decirse que los seres humanos tienen: una capacidad limitada para obtener información y una capacidad limitada para procesarla. Ello hace que no todos los seres humanos entiendan de igual manera sus intereses a largo plazo ni, menos aún que tengan la fuerza de voluntad suficiente como para sacrificar ciertos bienes presentes para obtener mejores ventajas en el futuro (Ej. Jubilación). El Derecho se erige como garante de la “cooperación” (contra los free riders o gorrones). Críticas a las explicaciones funcionales (teorías causales): de por qué la humanidad ha desarrollado instituciones Moreso y Vilajosana consideran que la teoría de Hart es aceptable pero incompleta porque: Las explicaciones funcionales no suelen ofrecer condiciones SUFICIENTES para la existencia de INSTITUCIONES que se propone explicar entonces aunque fuera racional para los seres humanos que viven bajo ciertas circunstancias desarrollar instituciones que cumplan funciones que les son útiles, ello no garantizaría que tales instituciones aparezcan Las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones NECESARIAS para la existencia de INSTITUCIONES que propone explicar entonces siempre es posible imaginar alternativas que realizarán igualmente bien las mismas tareas. (ej. Una sociedad en la que el monopolio de la violencia no esté centralizada en autoridades sino que exista un sofisticado sistema de autodefensa con gente armada) Estas críticas pueden ser correctas frente a Teorías causales: que pretenden explicar cómo surgieron las instituciones pero no frente a Teorías justificativas: que explícitamente sostienen que dado como somos los seres humanos existen “buenas razones” para tener sistemas jurídicos con cierto contenido común. El aspecto adicional importante común a todas las sociedades humanas que refieren sería que: todas las personas tienen valores y propósitos compartidos y su realización requiere de cooperación y coordinación entre sus miembros. La sexta verdad obvia que proponen los autores es: LOS SERES HUMANOS TIENE VALORES Y PROPOSITOS QUE PUEDEN SER REALIZADOS SÓLO A TRAVÉS DE ACCIÓN COMÚN Pero como las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de la mutua cooperación, SE ORIGINAN PROBLEMAS DE “INTERACCIÓN”. Para cuya resolución el Derecho tiene mucho que ver: puede decirse que ciertos tipos de normas son soluciones a problemas que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción. Los dos tipos de situaciones son: 1. El dilema del prisionero: Es un ejemplo clásico a través del cual se puso de manifiesto la estructura formal de un tipo de situaciones muy frecuente, en el que: “Siguiendo cada individuo un determinado curso de acción se llega a resultados colectivos ineficientes” Juan y Pedro sometidos a proceso por delito grave que están bajo las siguientes condiciones: Si uno confiesa la participación de ambos, él quedará libre y el otro será castigado a la pena de 10 años Si ambos confiesan, sólo podrán ser condenados a 5 años cada uno Si ninguno confiesa, sólo podrán ser condenados a 2 años cada uno Si Pedro no confiesa: a Juan le conviene confesar, puesto que en este caso queda libre (si no confiesa le corresponden 2 años) Si Pedro confiesa: a Juan le conviene confesar ya que será condenado a 5 años y no a 10 años de prisión Si Pedro se lo plantea a la inversa ocurre lo mismo. Entonces este problema representa una situación de interacción porque dependen mutuamente uno del otro. La moraleja a la que se llega es que: Al actuar racionalmente de acuerdo con el propio interés llegan a un resultado ineficiente, por cuanto existe un resultado alternativo que hacía que ambos estuvieran mejor. Existen situaciones similares a la descripta, por ejemplo con el cumplimiento de las promesas. Ahí, las normas jurídicas pueden romper este resultado ineficiente, al establecer sanciones para quienes no cumplan con sus promesas. Free Ryder o Gorrión: Existen supuestos muy frecuentes que dan lugar a estructuras de interacción parecidos al dilema del prisionero, pero que se diferencian en el sentido que la falta de cooperación de “algunos” no lleva necesariamente a que “todos” se perjudiquen. Son los casos en que aparece la figura del Free rider que es aquél que se beneficia de la cooperación de los demás, sin que a la vez él coopere. (Ejemplo quien contamina el medio ambiente pero se beneficia de que los demás no lo hagan) Problema que suele surgir con los denominados BIENES PÚBLICOS entonces Las NORMAS pueden contribuir a que se generen y mantengan los bienes públicos obligando a la cooperación de todos. 2. Problemas de coordinación: (Ejemplo clásico la comunicación telefónica) En estos casos nos encontramos ante una interdependencia de decisiones, y por lo tanto, de expectativas cuyo rasgo distintivo es que los intereses de las partes COINCIDEN y la FALTA DE COOPERACIÓN no se da porque cada agente tema que el otro no cooperará (como ocurre con el dilema del prisionero) sino porque HAY VARIAS ALTERNATIVAS DIFERENTES DE COOPERACIÓN, sin saber cuál es la que va a adoptar el otro. Entonces, las normas jurídicas en general y las jurídicas en particular sirven para “Ayudar a solventar problemas de interacción” 1. Contribuyendo a modificar las preferencias de los individuos La existencia de normas puede cambiar el orden de preferencias, posibilitando salir de situaciones como las del dilema del prisionero o las de la existencia de Free Ryders. 2. Ayudando a organizar sus expectativas La existencia de normas puede solucionar problemas de coordinación, al hacer más seguras las expectativas que tenemos respecto del comportamiento de los demás. (Ej. Obligando a conducir por la derecha) Punto 2: Las funciones sociales del derecho: control social, seguridad y justicia. Funciones directas primarias y secundarias. Funciones sociales del derecho: ¿Qué significa? La teoría del derecho se encarga de establecer cuales son los fines perseguidos por todos los sistemas jurídicos. En otras palabras: La teoría del derecho, se encarga de indagar cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurídico en relación con cualquier sociedad humana. Dentro de las funciones vamos a encontrar dos enfoques que no se contradicen sino que se complementan, siempre que entendamos que se encuentran en niveles distintos. En primer lugar hay 3 funciones: control social, seguridad y justicia, este enfoque es el más abstracto dado la amplia dimensión que tienen las funciones. El segundo planteamiento es más concreto y se basa en funciones directas e indirectas, dentro de las primeras tenemos las primarias y secundarias, las últimas tienen la importancia de establecer lo que hace diferenciar a un sistema jurídico de otros sistemas normativos, ej. La moral. Control social, seguridad y justicia: Las funciones del derecho se identifican con el control social, la seguridad y la justicia. Estas no son muy claras respecto a su alcance por dos razones: 1. No es evidente el tipo de tesis. A veces tenemos una tesis DESCRIPTIVA en la que todo sistema jurídico CUMPLE las funciones de control social, seguridad y justicia, esta es susceptible de ser verdadera o falsa. Y otras veces tenemos una tesis VALORATIVA en la que todo sistema jurídico DEBE CUMPLIR las funciones de control social, seguridad y justicia, esta se basa en valores que no están siempre especializados. 2. Se suele tratar de estas funciones como si fueran conceptos de un todo o nada. Un sistema jurídico ejerce control social o no. Es más conveniente tomar estos conceptos como graduales, de modo que se afirme que un sistema jurídico ha conseguido mayor o menor nivel de control social. Control social: Función integradora: el derecho es un sistema de control social porque supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir dentro del sistema social. Función de regulación: es la función integradora más la idea de que el derecho sirve también como dirección y guía de conductas. Con respecto a las tesis valorativas de las funciones del derecho aplicada al control social se dice: Tesis descriptiva: todo sistema jurídico cumple la función de control social (TCS1). Esta tesis será verdadera, teniendo en cuenta la idea de que el concepto de control social es gradual. Cuando se sostiene que todo sistema jurídico cumple con la función de control social, seguramente pensemos en un sistema jurídico eficaz o con algún grado de eficacia. Esto significa que la tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan de modo general: “todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de conflictos y regulación de conductas” (TCS2). No es conceptualmente posible que exista un sistema jurídico con cierta eficacia sin que se de el correspondiente grado de cumplimiento, de regulación de conductas. Por definición entonces, todo sistema jurídico eficaz cumple con la función de control social y solo cumplen con tal función los sistemas jurídicos eficaces. La segunda tesis entonces es verdadera pero no es informativa. Si la tesis se interpreta en sentido valorativo: todo sistema jurídico debe cumplir la función de control social (TCS3), este expresa un ideal regulativo un estado de cosas que se pretende alcanzar porque se considera valioso. Dado que el concepto de control social es gradual, desde este punto de vista habrá que ponderar en qué medida se pretende que intervengan los sistemas normativos (moral, social, jurídico) como mecanismos de control social. Las autoridades normativas para regular comportamientos pueden: incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que desean que no se produzca. Las técnicas de control social son: a) Si se busca incentivar una conducta deseable antes de que esta se produzca→ promoción. Por ejemplo, si se pretende que se produzca una mayor innovación tecnológica en el sector agrícola, se pueden conceder créditos a bajo interés para los agricultores que busquen renovar su maquinaria. b) Si se busca desincentivar una conducta indeseable antes de que esta se produzca→ prevención. Ejemplo las normas que establecen la vigilancia de algún evento en prevención de que pueda surgir 1 inconveniente. c) Incentivar una conducta deseable después de que se produzca→premios. Ejemplo: un preso que se le reduce la pena por buen comportamiento. d) Desincentivar una conducta indeseable después de que esta se produzca→ represión. Ejemplo: si el homicidio está sancionado con una pena de prisión de 20 años, se pretende desalentar que se cometan homicidios. Seguridad jurídica: El derecho cumple o debe cumplir la función de seguridad es que las personas a las que van destinadas las normas deben saber a qué atenerse, saber de antemano que está prohibido, permitido o es obligatorio, para planificar sus conductas y saber de antemano las consecuencias de sus conductas. Habrá seguridad jurídica siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que las normas jurídicas sean claras: se debe emplear un lenguaje que sea comprensible para evitar problemas como: ambigüedad, vaguedad. No existe la claridad absoluta pero se trata de un concepto gradual, normalmente todos nos entendemos. b) Que las normas jurídicas sean conocidas: se debe saber si una conducta está permitida, prohibida o es obligatoria. En nuestro país se publican en el boletín oficial. Esta posibilidad no significa que conozcamos todas las normas sino que exista la posibilidad de conocerlas. c) Que el estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir: sería el principio de legalidad y es un concepto gradual, grados de cumplimiento La versión descriptiva: todo sistema jurídico cumple la función de seguridad. Esta versión es verdadera, cuesta imaginar un estado con normas completamente oscuras, secretas y con total arbitrariedad. La versión valorativa: todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad. Esta tesis cuenta con gran apoyo porque parece deseable alcanzar el grado máximo y si esto es así entonces se lo puede establecer una relación entre seguridad y justicia. Justicia: Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales que sirven para justificar nuestras acciones o comportamientos, sin que ellos requieran de un fundamento ulterior. Si esto es así entonces uno de los criterios para valorar a los sistemas jurídicos será su adecuación a la moralidad. Ahora cuando hablamos de la moral debemos distinguir entre: La moral positiva (convencional o social) es el conjunto de principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social. (lealtad) La moral crítica es el conjunto de principios y valores esclarecidos, es decir, que resultan de un proceso de justificación racional, sin importar que forme parte o no de determinada moral moral positiva. Tesis descriptiva: todos los sistemas jurídicos cumplen con la función de justicia. La verdad o falsedad de la afirmación depende de si con “criterios de justicia” se refiere a la moral positiva o la moral crítica. La función de justicia es verdadera siempre que sea sinónimo de moral positiva y falsa si se la considera sinónimo de moral crítica. Versión valorativa: todos los sistemas jurídicos deben cumplir con los principios de la moral crítica, tiene un perfecto sentido desear que se adecuen a esos requerimientos. La relación entre seguridad y justicia: justicia como equivalente de moral crítica. 1. Independencia conceptual: ambos conceptos son independientes pero tienen relación entre sí. 2. Equivalencia de conceptos: la forma más fuerte de relacionarlos es estableciendo que si cada vez que se da seguridad, se da justicia y viceversa. Esta postulación es exigir demasiado. 3. La justicia como condición necesaria de la seguridad: sin justicia no hay seguridad. Críticas: un sistema jurídico puede tener muchas normas injustas, pero por ello no impide a los ciudadanos saber a qué atenerse. 4. La seguridad como una condición necesaria de la justicia: la seguridad es una condición necesaria para la justicia pero no es una condición suficiente. Para que el sistema sea justo se requiere que además de cumplir con la seguridad, el contenido de sus normas no se contradiga. Funciones directas: distinción de Raz Funciones directas: son aquellas que se cumplen simplemente de la obediencia y aplicación del derecho. Ejemplo: una norma que establece una sanción para los homicidas cumple su función en la medida que la gente no cometa homicidios (obediencia) o en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado (aplicación) Estas se pueden dividir en: primarias, que afectarían a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del derecho, en el sentido de que constituyen la justificación de su existencia y las secundarias son las necesarias para el mantenimiento del derecho, hacen posible su existencia y operatividad y facilitan el cumplimiento de las funciones primarias. Por ejemplo una función primaria sería establecer un sistema educativo obligatorio mientras que regular la competencia de un órgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo el sistema educativo sería la función secundaria. Funciones indirectas: son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que son el resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación. Son a las que el derecho aspira a alcanzar. Las distintas posibilidades entre las funciones de acuerdo con sus características más importantes que sería la conformidad de las normas y el cambio de actitud: a) Si hay conformidad pero no hay cambio de actitud se cumple con la función directa. b) Si hay cambio de actitud pero no hay conformidad se cumple con la función indirecta. c) Si hay ambas se cumple con ambas d) Y si no hay ninguna no se se cumple con ninguna. Funciones directas primarias: a) Alentar y desalentar conductas: el derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas indeseables, esta es una de las funciones más básica y elemental que el derecho realiza. Cualquier de las otras funciones primarias se podría reducir a esta. Por ejemplo: las normas de derecho penal que sancionan delitos y faltas, es decir, conductas que pretenden desalentar. b) Facilitar acuerdos entre particulares: la mayor parte de las instituciones del derecho privado persigue este propósito, por ejemplo: los contratos. Al facilitar acuerdos entre particulares el derecho sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguir fines de su propia elección. El derecho no ampara cualquier tipo de acuerdos, más bien lo que hacen las normas jurídicas es crear marcos dentro de los cuales los individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y perseguir sus objetivos, si es que desean disfrutar de protección jurídica. Por ejemplo: el sistema jurídico español no te obliga a contraer matrimonio pero si lo decidir hacer quedas sujeto a las normas que regulen esta institución como los derechos y deberes entre los cónyuges y frente a terceros por ej hijos c) Proveer servicios y distribuir bienes: siempre que se presta un servicio, de algún modo también se produce una distribución de bienes. d) Resolver conflictos: una de las principales funciones, es realizada por los jueces. Funciones directas secundarias: son las que dejan constancia de aquello que es típico de un sistema jurídico: la institucionalización y que lo diferencia de los otros sistemas normativos como la moral. Este tipo de funciones tiene que ver con la posibilidad de que los sistemas jurídicos puedan operar de manera continuada, adaptándose a los cambios sociales y manteniendo su eficacia. a) Establecer procedimientos para cambiar el derecho: cumplen esta función todas las normas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el Parlamento puede crear leyes o la Administración puede dictar reglamentos. b) Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del derecho: el derecho regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores (jueces y tribunales). La posición que ocupan los jueces y tribunales en todo sistema jurídico es clave, son los encargados del cumplimiento de las funciones directas primarias. De ellos depende que se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas o que se adjudiquen los premios que alientan las conductas deseadas. Por otro lado realizan funciones secundarias y además suelen cumplir con importantes funciones indirectas. Modelos posibles de ciencia del derecho: Modelo de ciencia jurídica de Kelsen: su modelo de ciencia jurídica debe ser pura. Debe estar purificada tanto de elementos extranormativos (sociológicos, económicos) como de factores ideológicos (de ideologías políticas) y de factores valorativos (valoraciones). Su objetivo es elevar a la ciencia del derecho a un nivel de ciencia auténtica. Buscaba acercar el conocimiento del derecho al ideal de toda ciencia: objetividad y racionalidad. Considera que la ciencia jurídica es una ciencia normativa porque su función se relaciona con el objetivo de describir normas. Su objeto de estudio para este modelo son las normas válidas en un cierto ámbito. Kelsen se refiere a normas válidas a aquellas normas que pertenecen a 1 determinado sistema jurídico (derecho positivo de un sistema) y los enunciados mediante los cuales la ciencia jurídica describe las normas son proposiciones jurídicas. Las normas jurídicas y las proposiciones pueden ser idénticas en su contenido y estructura lógica. EJ: “si alguien mata debe ser castigado de 8 a 10 años de prisión”. Lo que las distingue es su función lingüística. La norma tiene función prescriptiva mientras que la proposición tiene función descriptiva. Para Kelsen la lucha contra la teoría pura del derecho se refiere a la relación de la ciencia del derecho con la política, la separación entre el derecho y la política. Críticas: 1. Se trata de una teoría vacía de contenido. 2. El contenido de la teoría significa 1 peligro para el estado constituido y sus derechos. 3. La teoría pura al mantenerse libre de la política se alejaría de la vida activa convirtiéndose en carente de valor. 4. No satisface las exigencias metódicas básicas siendo la expresión de una actitud axiológica política. Según Kelsen la teoría pura no responde a ninguna actitud axiológica política y esto demuestra su pureza: no se sabe si es católica, anárquica, atea. Entonces él dice que si no pueden decir que es exactamente entonces es la mejor demostración de que la teoría pura del derecho desde el punto de vista político es pura. Modelo de Ross: es un realista moderado: el no descree absolutamente de las normas sino que tiene un criterio distinto para determinar cuáles son las normas que integran el derecho vigente. Para él, las preposiciones que constituyen la ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente. El derecho vigente es el conjunto de directivas que probablemente los tribunales o jueces tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales, en sus sentencias. (una sentencia es algo dictado por el PJ: “Juan mató a Pedro y debe ser condenado entre 8 a 25 años de prisión” y se diferencia de una norma jurídica que es “el que mataré tiene previsto una pena de 8 a 25 años”). Por eso para él, las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen predicciones acerca de qué directivas o normas serán aplicadas por los jueces. Los juristas para predecir estas normas que van a ser utilizadas por los jueces se valen del aporte de otras ciencias, como la sociología, psicología, economía porque esto nos permite conocer el contexto social y económico en que se desenvuelven los jueces (pensamiento, ideología) y esto nos permite conocer con mayor certeza los juicios de probabilidad de sus decisiones. Modelo de Alchourron y Bulygin: Ellos plantean que la ciencia jurídica desarrolla 2 tareas: 1. La tarea empírica consiste en determinar qué enunciados constituyen la base de un ordenamiento jurídico. (normas dictadas por el PL). 2. La tarea de sistematización del derecho consiste en convertir las normas en sistemas. Consta de dos pasos: a) El primero consiste en derivar las consecuencias lógicas de los enunciados empleando reglas de inferencia. Esto nos permite ver los defectos lógicos del sistema: lagunas (no hay normas para resolver un caso concreto), contradicciones (derivamos las consecuencias lógicas y nos damos cuenta que hay una norma que permite y una que prohíbe), redundancias (cuando el sistema tiene muchas normas que dicen lo mismo). b) El segundo consiste en reemplazar la base original de sistema por uno más económico pero equivalente a ella, ósea por un conjunto más reducido de principios que sean lo más generales posibles, siempre que tengan las mismas consecuencias lógicas que en las normas que se reemplazan. Ej. “Los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 17 años” “Los ciudadanos del sexo femenino pueden votar a partir de los 17 años” “Todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 17 años”. Dogmática jurídica: es un modelo de ciencia jurídica que se desarrolló en 1850 en los países de tradición jurídica continental europea (países que se manejan con códigos que corresponden a las normas vigentes de 1 rama del derecho). La dogmática jurídica no aparece en todas las ramas del derecho, sólo se dan en las ramas del derecho civil y el derecho penal. Es una modalidad de ciencia jurídica que se caracteriza por: Tener ideales racionales respecto del derecho positivo Cumplir funciones en relación al derecho positivo Lograr técnicas de justificación de las soluciones que plantea. El origen de la dogmática jurídica: El derecho era confuso e irracional porque estaba constituido por costumbres de distintas de cada pueblo o comunidad y por ordenanzas arbitrarias y circunstanciales dictadas por príncipes y señores, es decir, por personas con alto poder. Cuando las relaciones sociales adquieren mayor complejidad se hace más dificultoso saber cual es la norma que se va a aplicar para un caso concreto, a veces no solo son muchas, sino que son contradictorias, esto va a ir dando origen a la necesidad de establecer normas concretas a las cuales las autoridades se ajustan para decidir los casos que se presentan. Los racionalistas criticaron las normas jurídicas vigentes y pretendieron construir grandes sistemas jurídicos. La base del sistema debía estar construida por principios que eran evidentes por sí mismos para la razón humana y de esos principios se deducirán normas para todos los casos jurídicamente relevantes y de esa manera se constituirán los sistemas jurídicos precisos (sin vaguedad ni ambigüedad), completos (sin lagunas) y coherentes (sin contradicciones). Las críticas a las normas jurídicas vigentes tuvieron gran influencia en la reforma del derecho positivo y dieron origen al movimiento de codificación que apareció en Europa desde 1750/1900. Su momento más importante es cuando se promulgó el código civil francés en 1804. Luego de este hecho empiezan a aparecer en Europa los códigos. Códigos: Expresiones únicas, orgánicas y exclusivas del material jurídico vigente con respecto a una rama del derecho. Estos van a satisfacer mucho los ideales de los racionalistas: van a ser precisos (ni amb ni vag), eran completos (sin lag), y eran coherentes (sin cotradic). También se podía identificar la autoridad que los había creado (antes en el derecho vigente eran establecidas por los reyes pero no se sabía quién las creaba), se podía conocer el propósito de las normas (intención del legislador) y el contenido de los códigos correspondía a la ideología racional burguesa que era propia de los racionalistas. Movimientos de codificación: En Francia se desarrolla la escuela de la exégesis: se caracteriza por considerar que la legislación es la única fuente legítima del derecho y que el único carácter válido para interpretar la ley está dado por la intención del legislador. Era una admiración que se tenía por la obra que cumplía el legislador. Tenía una fe ciega en la suficiencia de las leyes y creía que el código una vez dictado se basaba completamente a sí mismo entonces no tenía lagunas. En Alemania se desarrolla la jurisprudencia de los conceptos: La fuente exclusiva del derecho era el derecho legislado. Suposición de que el derecho es preciso, completo y coherente. Adoptan el método de construcción, consiste en la combinación de ciertos conceptos jurídicos fundamentales mediante la cual se hallan reglas contenidas explícitamente en el derecho legislado. Limitan la tarea del juez a una actividad cognitiva. (solo conocer el derecho y aplicarlo, sin ver que consecuencias trae). Críticas: por parte de la escuela del derecho libre y por la escuela de la jurisprudencia de intereses. Que el derecho positivo está lleno de lagunas y para llenarlas es necesario confiar en el poder creativo del juez Que hay imprecisiones e incoherencias. La necesidad de atender a otros métodos del derecho La relativa libertad de los jueces. Razones por las que surgen las críticas: a medida que el derecho iba envejeciendo se descubrían sus insuficiencias y se disminuye la confianza en el legislador. También por obra de la revolución industrial, la sociedad se transforma dando lugar a que las primeras codificaciones se vuelven anacrónicas, insuficientes e inadecuadas. Las críticas al movimiento de codificación influyen en la ciencia jurídica y aparece la dogmática jurídica cuya función es reformular el derecho, solucionando los problemas que tenían los códigos. Propone precisiones para los términos vagos/ambiguos. Completar las lagunas. Resolver las contradicciones normativas. Ajustar las normas a los ideales axiológicos de los iusnaturalistas. Para reformularlo va a utilizar técnicas: Modelo de legislación racional, Sistematizar el orden jurídico, Formular teorías para poder interpretar las normas del sistema. 1. Técnica: modelo de legislación racional→ Consiste en atribuir al legislador ciertas propiedades de racionalidad. Único: 1 solo individuo dicta las normas. Imperecedero: mantiene las normas a pesar de que quien las dictó esté muerto. Consciente: lo es de las normas que sanciona. Operativo: solo dicta normas aplicables. Justo: busca soluciones adecuadas. Coherente: no se contradice. Omnicomprensivo: no deja situaciones sin regular. Preciso: su voluntad posee una dirección equívoca. Las funciones que cumple el modelo son: adecuar el derecho a estándares axiológicos vigentes, cerrar lagunas y evitar contradicciones, sistematizar el derecho y precisar términos vagos. Para cumplir esa función el legislador va a formular reglas interpretativas. Estas son: 1 el derecho legislador es coherente y si hay normas contradictorias se proponen reglas técnicas para solucionarlo: ley superior, ley especial y ley posterior. 2 las normas del derecho son operativas. (se dictan para ser aplicadas) 3 el orden jurídico es completo y si hay lagunas se proponen técnicas: analogía (mirar normas parecidas si no hay una norma para el caso) y interpretación a contrario. 4 las normas del orden jurídico son precisas y en el caso de que se presente ambigüedad o vaguedad se busca la esencia. 2. Técnica: sistematización del derecho La sistematización del derecho consiste en economizar el orden jurídico reemplazando conjunto de normas por principios más generales y equivalentes a ella. Así se logra una mayor economía del sistema, presentándose como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar. Cuando las normas no son equivalentes se expande el sistema de manera encubierta. 3. Técnica: formulación de teorías Sirven para interpretar las normas. Las teorías dogmáticas se presentan como descriptivas de algún aspecto importante de la realidad social o del status ontológico de alguna institución o concepto. Estas teorías tienen 2 funciones: Justifican normas legisladas que se infieren de las teorías. Ejemplo: los civilistas recurren a la teoría del enriquecimiento sin causa para explicar normas del código civil sobre el pago indebido. Permite la inferencia de nuevas normas no pertenecientes al derecho legislado. a) Derecho civil “teoría del abuso de derecho” b) Derecho comercial “ teoría del acto de comercio” c) Derecho constitucional “teoría de los gobiernos de facto” d) Derecho laboral “teoría de las relaciones de trabajo” e) Derecho internacional privado “teoría del reenvío” f) Derecho penal “teoría general del delito” Unidad temática 2: Punto 5: norma jurídica: normas prescriptivas y constitutivas, normas y proposiciones normativas, supuesto de hecho y consecuencia jurídica, casos genéricos e individuales y soluciones normativas y permisos jurídicos. El derecho guarda una íntima relación con el lenguaje ya que de él dependen las normas. Los usos del lenguaje son: Uso asertivo o descriptivo: lo usamos para transmitir alguna información, para describir algún aspecto de la realidad. Son aptas para la V o F. Uso prescriptivo o directivo: lo usamos para influir en el comportamiento de otras personas. Lo hacemos cuando ordenamos que otros hagan determinadas cosas. No son aptas para la V o F. Ej. “lávate las manos” Uso realizativo: sirven para hacer cosas mediante palabras. Al decir una oración prometemos hacer algo “prometo llamarte mañana”. Normas jurídicas: Moreso Las normas no tienen un solo significado, se la ha tratado como regla, se la ha relacionado con la palabra orden. Las normas en relación al lenguaje son: normas en sentido constitutivo son las que determinan los movimientos correctos de una actividad y las normas en sentido prescriptivo son las ordenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien de una posición de sujeción. 1. Normas prescriptivas: son las que regulan la conducta de los individuos mediante obligaciones y/o prohibiciones (y en algunos casos permisiones) estableciendo una sanción para aquellas personas que no cumplan con los actos obligatorios y/o violen las prohibiciones. Son las que relacionan uno o varios supuestos de hecho (casos genéricos) con una consecuencia jurídica. Cuando la consecuencia jurídica califica normativamente un supuesto de hecho que consista en una acción humana (por ejemplo: “el que matare”) entonces la norma prescriptiva va a tener, además, una solución normativa. 2. Normas constitutivas: no ordenan o permiten nada. Son las que relacionan un supuesto de hecho con una propiedad institucional, es decir, correlacionan un caso genérico con otro caso genérico. Por ejemplo: todos los que tengan más de 18 años son mayores de edad. El supuesto de hecho es la descripción del grupo de personas (mayores de 18 años) y no se correlaciona con ninguna consecuencia jurídica sino que se le atribuye una propiedad institucional o jurídica “el status de ser mayor de edad”. Normas según Von Wright: Von Wright: distingue tres tipos de normas principales y tres tipos secundarias 1. Reglas definitorias o determinativas: Moreso las llama constitutivas y tienen una relación muy similar. Son las que definen o determinan como debe realizarse una actividad (reglas de juego). No intentan motivar o guiar una conducta sino establecer como se realizan los actos o procedimientos. Por ejemplo, los requisitos para contraer matrimonio. 2. Las directivas o reglas técnicas: son las que establecen las condiciones necesarias para alcanzar un determinado fin. Ejemplo: “si quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda” Presuponen siempre una proposición anankástica: esta dice que algo es una condición necesaria para otro algo. Ejemplo: “presionar el botón de la izquierda es una condición necesaria para que se encienda el televisor”. 3. Prescripciones: se diferencia con sus elementos, es una norma emitida por una autoridad normativa que se destina a un sujeto normativo. La autoridad promulga la norma para que el sujeto se comporte de determinada manera y añade una sanción para dar efectividad. 1. Normas ideales: son normas que no se refieren a una acción, sino que establecen un modelo optimo dentro de una clase. Por ejemplo, las normas que determinan que es un buen ladrón. Son las que mencionan las virtudes características dentro de una clase. Están entre las reglas técnicas y las determinativas. 2. Costumbres: son hábitos que exigen regularidad en la conducta de los individuos en ciertas circunstancias. Son similares a las prescripciones porque ejercen una presión normativa entre los miembros de una comunidad, pero se diferencian en que no son dictadas por una autoridad y no necesitan estar escritas. Son similares a las constitutivas porque definen las formas de vida de una comunidad. Tienen dos elementos: el primero es que haya un comportamiento que se reitere en un grupo social y el segundo es la conciencia de que esa práctica es obligatoria. 3. Reglas morales: se las considera como teológicas por estar emanadas por una autoridad, Dios y en este caso serían similares a las prescripciones y se las considera como teleológicas que sería una regla que te indica el camino para llegar a un fin y ahí se asimilan a las normas técnicas. Las normas prescriptivas son las que más abundan en los sistemas jurídicos, en relación al lenguaje son las que se formulan bajo el uso prescriptivo o directivo. Prescripción: es una orden o mandato que emana de una persona en posición de autoridad hacia uno o varios sujetos pasivos que serían los destinatarios de las normas. Posee 8 elementos: los tres primeros forman el núcleo normativo y son elementos que la prescripción tiene en común con otras normas, los siguientes 3 son los componentes distintivos de las prescripciones y los últimos dos sirven para poder ejecutar una prescripción. Núcleo normativo → carácter, contenido y condición de aplicación. 1. Carácter: una norma tiene carácter para poder obligar, prohibir o permitir determinada acción. 2. Contenido: es la acción o actividad (correr, cantar) que la norma va a declarar como prohibido, obligatorio o permitido. 3. Condición de aplicación: la circunstancia que se tiene que dar para que la norma se pueda realizar. Se clasifican en categóricas cuando solo se establecen las condiciones para que se realice “cerra la puerta” y hipotéticas cuando hay condiciones adicionales “si llueve, cerra la puerta” Estos elementos son comunes a todo género normativo. Elementos distintivos→ autoridad, sujeto normativo y ocasión. 1. Autoridad: es el agente que emite o dicta una norma. Por ejemplo: un juez. Se clasifican en: teonormas si es un agente supraempírico (Dios) y positivistas si son dictadas por el ser humano. Heterónomas si un agente le emite al otro o autónomas si el agente se da a sí mismo. 2. Sujeto normativo: es el receptor de la norma que está obligado a cumplirla. Pueden ser particulares si se refieren a uno o varios agentes y generales si se refieren a una clase. 3. Ocasión: la localización espacial y temporal de la norma, también se clasifican en particulares “Cierre hoy a las 5” y generales “cierre todos los días a las 5”. Cuando no dice rige desde el día siguiente que se promulgó. Estos elementos constituyen la prescripción. Elementos funcionales→ promulgación y sanción. 1. Promulgación: es dar a conocer la norma, generalmente es por escrito. 2. Sanción: es la amenaza de sufrir un daño en caso de incumplir con el contenido de una norma. Estos elementos permiten que la norma sea efectiva. Teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas: Antecedentes: John Austin: The province of jurisprudence determined Austin define a las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Para él, todas las normas jurídicas son mandatos u órdenes, es decir, son una expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y la intención de causarle daño si no se comporta de conformidad a ese deseo (advertencia). Kelsen: formula sin conocerlo una teoría muy similar, pero con diferencias. Él nos propone una teoría general del derecho y con ella una ciencia del derecho, «pura» es decir, depurada de los métodos y objetos de otras disciplinas (historia, sociología, ética, moral, etc.) así como de las ideologías políticas. Él distingue 2 grupos de técnicas: En la técnica de motivación directa la norma indica de manera directa la conducta que se desea y pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o la racionalidad de la propia norma. Ej: “se debe no matar” “no mates”. El incumplimiento de esta norma puede llevar a una sanción (desprecio social) o premios pero no son sanciones establecidas por las propias normas. En la técnica de motivación indirecta no indican directamente la conducta que se desea sino que se pretende motivar a las personas estableciendo una un premio para la conducta deseable o una sanción para la conducta indeseable. Ej: “el que mata se le prevé una pena de 8 a 25 años de prisión”. Son normas religiosas: Dios los castigará (en la Tierra o en el otro mundo) pero también normas jurídicas. Las normas jurídicas utilizan técnicas de motivación indirectas: prevén sanciones y autorizan a órganos específicos a aplicarlas. Los premios casi no existen en el Derecho. Sanción jurídica: según Kelsen esta consiste en un acto coercitivo (actual o potencial) consistente en la privación de algún bien (por ej. La vida, la propiedad, la libertad, honor, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. Así, el homicidio se distingue de la pena de muerte, (si bien ambos son actos coercitivos donde se quita priva de la vida a una persona) pues, solo el segundo acto lo realiza un individuo autorizado (por una N). La norma jurídica prescribe una sanción jurídica. En términos de Von Wright, el contenido de las normas jurídicas es un acto coercitivo que priva de algún bien. Y el carácter que califica al contenido es lo que Kelsen llama “deber ser”. En las primeras obras de Kelsen “el deber ser” aparecía de una manera no muy distinta al carácter obligatorio de Von Wright. En cambio en la última edición de la teoría pura establece que el “deber ser” es un término que en un acto coercitivo cubre tanto para un acto ordenado como permitido o autorizado. Entonces para Kelsen “Una norma jurídica (primaria) es un norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que está calificado como debido” Clases de normas jurídicas según Kelsen en cuanto a su condición de aplicación: Normas categóricas: la ejecución del acto coercitivo no está supeditado a ninguna condición. Ej: “Debe ser prisión perpetua para Robledo Puch”. Estas son principalmente las sentencias judiciales. Normas hipotéticas: el acto coercitivo está supeditado al cumplimiento de una condición, esta condición es generalmente la conducta que se desea o no. Ej: “si alguien mata, debe ser castigado de 8 a 25 años de prisión” (se desea que no maten) las leyes son generalmente normas hipotéticas. Normas generales: se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones determinadas. Las leyes son casi siempre generales. Normas particulares: son las que especifican uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinada. Las sentencias judiciales son de este tipo. Principal clasificación del autor: Normas primarias: son las que prescriben, en ciertas condiciones, la privatización de un bien, por medio de la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas. Su estructura es: dado A (conducta) debe ser P (sanción). Normas secundarias: son derivados lógicos de las normas primarias y se enuncian sólo para poder explicar el derecho. El contenido es la conducta opuesta a la condición que se debe aplicar en la norma primaria y su carácter es de deber. Así de la norma primaria: «Si alguien mata se le aplicará prisión de 8 a 25 años» se extrae la norma secundaria «se debe no matar». Estructura: «Debe ser no A». Para Kelsen, todos estos enunciados, no son normas, sino que son partes de las normas genuinas (directas).Formarían el antecedente de las auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción. Para Kelsen entonces un sistema jurídico tendrá tantas normas jurídicas como sanciones tenga previstas. N° Normas jurídicas ═ N° sanciones Cada Norma es extraordinariamente compleja, pues su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de enunciados. Y esto también implica que la norma puede estar dictada por diferentes personas en diferentes épocas. Las únicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autónomas son según Kelsen, las normas civiles, que su contenido es un acto de ejecución forzosa de bienes. Por ej. Aquel que no pague el alquiler podrá ejecutarse y rematar sus bienes hasta cubrir el crédito. Crítica la teoría de Kelsen de las normas, en varios aspectos: 1).- considerar a las normas que confieren potestades (normas secundarias) como fragmentos de las normas que disponen sanciones (primarias), desconoce el verdadero valor o importancia de las normas que confieren potestades (secundarias), deformando el derecho. 2).- Los destinatarios de las normas no son solo los funcionarios. Las NJ buscan motivar principalmente a los súbditos 3).- Kelsen considera el ordenamiento jurídico sólo desde el punto de vista del hombre malo que hay que castigar, en vez de poner el centro en el hombre que quiere cumplir su deber. 4).-La nulidad no puede ser considerada como una sanción, pues la sanción supone que una conducta es indeseable y se busca desalentar, mientras que la nulidad se limita a no reconocer efectos jurídicos a un acto si no cumple determinadas formalidades. 5).- El derecho comprende necesariamente la reunión de diferentes tipos de normas o reglas. Hart Reglas primarias: son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no, imponen obligaciones. No se dirigen sólo a los funcionarios que las aplican, sino principalmente a los súbditos, indicando las conductas deseables. Se las denomina primarias porque las demás reglas, es decir, las secundarias, se refieren a ella. Ej. Las reglas que integran un código penal. Reglas secundarias: No se ocupan directamente de la conducta de los individuos, sino de las reglas primeras. Se diferencian tres tipos. Reglas de reconocimiento: son las reglas que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Establecen los criterios de identificación del derecho. Determinan las condiciones para que una regla sea una norma válida dentro del sistema. Ej: son derecho en este país todas las normas dictadas por el Congreso de la Nación o quien este autorice. Reglas de cambio: Confieren potestades a funcionarios y a particulares, para que, cumpliendo ciertas condiciones, puedan crear y/o derogar normas primarias. Permite que el derecho no sea estanco, sino que se adapte a la sociedad. Ej: el art. 75 inc.12 de la Constitución, da competencia al Congreso para dictar diversos códigos. Reglas de adjudicación: son las que le dan competencia a ciertos individuos como los jueces para establecer si en una situación particular se ha infringido una regla primaria. Determinan el procedimiento de designación de los jueces, sus atribuciones y deberes. Ej.- Art. 108 de la Constitución. Faculta a la Corte Suprema y tribunales inferiores a interpretar la CN. Normas de competencia: La competencia es la facultad/capacidad jurídica que se le otorga a determinados individuos para dictar normas y así poder cambiar la situación jurídica de otros individuos. Se diferencia de la capacidad que algo que tenemos todos. No todos los órganos tienen las mismas competencias. Por ejemplo: el ministro de salud tiene competencia para dictar normas de sanidad, pero no para dictar normas de economía. Los elementos que componen las normas de competencia son: órgano (o), procedimiento (p) y materia (m). llamaremos normas de competencia a aquellas que tengan la siguiente estructura: El órgano (O) mediante el procedimiento (P), puede regular la materia (M). Por ejemplo: el congreso de la nación (o), mediante el procedimiento establecido para dictar normas (m), regula el impuesto a las ganancias (m). La competencia se puede presentar de diversas formas puesto que no hay un acuerdo acerca de cual es la naturaleza de las normas de competencia. 1. Normas prescriptivas, es decir, normas de obligación indirectamente formuladas: cuando una norma de competencia autoriza a un órgano a crear normas, entonces obliga a los destinatarios de las normas, creadas en ejercicio de la competencia a obedecerlas. NC1: Si el órgano (O), mediante el procedimiento (P), regula la materia M mediante “Op”, entonces se debe hacer p. Ej. Si el Poder Legislativo (O), mediante el procedimiento establecido para dictar leyes (P) regula el Impuesto a las Ganancias (M) mediante una norma que diga “Obligatorio pagar el impuesto a las ganancias” (Op), entonces debemos pagar el impuesto a las ganancias (p). Esta concepción ha recibido muchas críticas, la más importante es: qué ocurre si el órgano autorizado decide emitir una norma constitutiva, una norma que no sea susceptible de ser obedecida ni desobedecida como por ej. “El día sábado será día festivo”. Entonces, en estos casos debemos saber cuales son las obligaciones que tenemos los días festivos “obligatorio ir a misa los días festivos” entonces recién ahí podemos obedecer/desobedecer esa norma y, cuando se dictan normas de obligación o de prohibición que usan esta norma constitutiva, entonces son estas normas las que obedecemos/desobedecemos y no la norma constitutiva. 2. Normas permisivas: son normas que permiten el acto de crear normas sobre determinada materia. Von Wright las llamó permisos de orden superior. Su estructura es: NC2: Está permitido que el órgano O, con el procedimiento P, dicte las normas sobre la materia M. Crítica: si la norma de competencia es una norma que permite, permisiva, es una norma facultativa u obligatoria: si el acto es facultativo se puede permitir o no y si es obligatorio se obliga a dictar la norma. 3. Normas constitutivas: es por la que se inclinan la mayoría de los autores consiste en calificar como válidas las normas creadas en el ejercicio de la competencia. NC3: Si el órgano (O), con el procedimiento (P), dicta la norma sobre la materia (M), entonces la norma dictada es VÁLIDA. Esta interpretación de la NC es conforme con la caracterización de las normas constitutivas. Así, de acuerdo con esta concepción, las NC no ordenan ni prohíben comportamiento alguno, sólo establecen las condiciones de validez de otras normas. De esta manera, según Kelsen el derecho regula su propia creación. Estas son importantes para comprender cómo los sistemas jurídicos cambian y se introducen nuevas normas. Las normas de competencia ocupan los nodos de las cadenas normativas y nos permiten entender cómo funciona la delegación de poderes normativos. Ej: N1 autoriza a un órgano O1 a crear la norma N2, N2 autoriza a O2 a crear N3 etc. Mecanismo de derogación: Derogar significa eliminar normas de los sistemas jurídicos. La manera más común consiste en la introducción, por medio de autoridades competentes, de disposiciones derogatorias (DD). Las disposiciones suelen tener la siguiente forma: DD: queda derogada la norma N. Las disposiciones derogatorias no son prescriptivas porque al dictarse una DD se elimina una norma del sistema, entonces podríamos decir que la DD sería una norma constitutiva lo que equivale a decir que en un determinado sistema jurídico, la norma derogada ya no es una norma válida. La derogación puede ser expresa y tácita: Expresa: es la derogación que ocurre como resultado de la existencia de disposiciones derogatorias: cuando la disposición derogatoria identifica de manera clara y precisa las normas que va a derogar se llama disposición formal o nominadas. Por ejemplo: Ej.: “Quedan derogados los arts. 3, 4 y 5 de la Ley L”. Cuando la disposición derogatoria no identifica de manera clara y precisa las normas objeto de derogación se llama disposición material o innominada. Ej.: “Quedan derogadas todas las normas que se opongan a la presente ley”. Tácita: ocurre cuando una ley posterior se opone a una ley anterior y no hay necesidad de mediar la existencia de las DD. Cuestiones: ¿una norma derogada por un DD, recupera su existencia cuando se deroga a la DD? Según Moreso y el sistema jurídico español, no. Pero es un interrogante El mecanismo de derogación plantea 3 cuestiones: 1. Incompatibilidad entre normas. Surge cuando el legislador dicta una norma que no es compatible ni con una norma ni con la otra sino que lo es con la conjunción de ambas. Ejemplo: N1: “O trabajar todos los días de la semana” N2: “Ph consumir alcohol mientras se trabaja” (prohibido) N3: “P consumir alcohol los domingos” N3 es INCOMPATIBLE con la conjunción de N1 y N2. La conjunción de N1 y N2: “Ph consumir bebidas alcohólicas los domingos mientras se trabaja”. Ahora N3 no tiene que derogar a las dos normas porque basta con que derogue solo 1 pero como no hay un mecanismo lógico para determinar cuál de las 2 normas ha sido derogada, decimos que hay una INDETERMINACIÓN LÓGICA del SISTEMA. 2. La declaración de inconstitucionalidad de una ley NO elimina la norma del sistema, sino que la declara inaplicable para el caso concreto en que se declaró la inconstitucionalidad. Para ese caso es inconstitucional. 3. Eliminación de normas por anticipado: hay algunas normas permisivas que tienen un doble sentido. La norma puede ser facultativa permitiendo algo, pero también prohibitiva prohibiendo por anticipado ciertas normas. Ej.: Art.19 de la CN española: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente la residencia”. Esta norma (P) permite la elección de la residencia, pero a su vez (Ph) prohíbe que las autoridades a través de normas le prohíban a los españoles elegir libremente su residencia. Reglas y principios: Se plantean dos cuestiones: Si los jueces deben recurrir a los principios cuando la ley y la costumbre están ausentes: Para los civilistas los jueces deben recurrir a los principios jurídicos porque se ha incorporado como fuente del derecho civil a los principios del derecho natural. Para otros autores no hay principios jurídicos del derecho natural, entonces los principios jurídicos únicamente remiten a la decisión de los jueces. En casi todas las constituciones encontramos un capítulo que se conoce como “principios rectores” en cual son los principios que establecen ciertos derechos que no se reconocen en las constituciones. Entonces podemos decir que: son positivados, es decir que se encuentran en el derecho positivo y se pueden aplicar no sólo en defecto de la ley y la costumbre aplicable al caso. Característica distintiva de los principios jurídicos: la expresión es ambigua. 1. Principios jurídicos como pautas no concluyentes: según Dworkin las NJ se distinguen entre: Regla: en el supuesto de hecho su condición de aplicación está establecida de manera cerrada. Es decir, el supuesto de hecho es una condición suficiente para la aplicación de la consecuencia jurídica. Las reglas se aplican a todo o nada. Principios: tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera abierta porque algunas de sus condiciones o todas son implícitas. El supuesto de hecho es una condición contribuyente de la aplicación de la consecuencia jurídica. Los principios se aplican según la dimensión de peso en la argumentación. A veces tenemos principios jurídicos que son considerados como pautas no concluyentes, es decir, que pueden entrar en conflicto con otras pautas. En la teoría jurídica el mecanismo que se utiliza es el de ponderación que consiste en determinar el peso de algo. Ejemplo: “D a comunicar libremente información veraz” puede entrar en conflicto con el “D a la intimidad personal” y los jueces al aplicar el derecho deben ponderar los principios. Ahora la distinción entre las REGLAS que establecen sus condiciones de aplicación de forma concluyente y los PRINCIPIOS que establecen sus condiciones de aplicación de manera no concluyente no nos permite distinguirlas con precisión porque la mayoría de las normas están sujetas a excepciones que se encuentran en otras normas del ordenamiento. Por ejemplo, una norma penal que establece que está prohibido matar es derrotada por otra que dice que se permite hacerlo en legítima defensa. Por lo tanto, podría decirse que la mayoría de las normas jurídicas establecen pautas NO CONCLUYENTES en algún grado y que los principios establecen pautas NO CONCLUYENTES en un alto grado. 2. Principios como reglas ideales: es un enfoque que los considera semejantes a las reglas ideales de Von Wright. En este sentido, los principios establecen, mediante normas constitutivas, las dimensiones de los estados de las cosas ideales. Por ejemplo: un auto ideal sería uno veloz, estable y seguro. Ahora el problema es que algunos aspectos de la cosa ideal pueden entrar en conflicto entre sí: Ejemplo: si queremos que el auto sea veloz esto puede ir en detrimento de la seguridad. Entonces en este caso las NORMAS IDEALES deben ser complementadas por MECANISMOS que establezcan el GRADO ACEPTABLE en el que esas condiciones han de darse y eliminar los conflictos, por lo que en estos casos también es necesario la PONDERACIÓN. Según esta teoría los principios jurídicos no establecen lo que se debe hacer sino que establecen lo que debe ser. Opiniones: Rober Alexy: los principios jurídicos son MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN: Obligan a hacer aquello que sea necesario para que el estado de cosas ideales se realice en la mayor medida posible Robert Nozick: los principios son algo más profundo y general que las reglas, son las líneas generales en las cuales los detalles encuentran su lugar Unidad 3: punto 7 (Sistema jurídico). a. Concepto de sistema b. Sistemas estáticos y sistemas dinámicos c. El sistema jurídico como sistema normativo Sistema Jurídico: Cuando hablamos de sistema jurídico pensamos inmediatamente en un conjunto de normas. Pero no todo conjunto de normas puede llegar a formar un sistema… Para poder hablar de sistema jurídico sus normas deben estar sistematizadas o dicho en otras palabras, deben estar en una posición de relación las unas de las otras. En ese caso hablamos de: “Sistemas Normativos”. Las normas deben proveer soluciones a tres problemas: Las normas se encuentran en una relación de unidad. Las normas se encuentran en una relación de plenitud. Las normas se encuentran en una relación de coherencia. Las normas deben ser creadas por una misma fuente dentro del sistema (problemas de unidad). Las normas que comparten un mismo ámbito de aplicación no deben proveer soluciones incompatibles entre sí (cuando se producen estos problemas los llamamos contradicciones o antinomias). Las normas deben brindar soluciones a todos los casos (problema de plenitud del derecho; cuando se produce se genera un problema denominado lagunas del derecho). Entonces… Un sistema jurídico es un conjunto de normas jurídicas que contienen todas sus consecuencias lógicas (es decir, las normas se encuentran compartiendo relaciones de unidad – coherencia y plenitud). Y es por ello que decimos que un sistema jurídico es un sistema normativo. Diferencia entre Sistema Jurídico y Orden Jurídico. Sistema Jurídico: Conjunto de normas que prevé todas sus consecuencias lógicas en un momento de tiempo determinado. Tiene un carácter estático, sus normas formuladas o derivadas se rigen por el principio de deducibilidad. Orden jurídico: En una secuencia de sistemas normativos a lo largo del tiempo, tiene un carácter dinámico su norma no formulada o no derivada se rige por el principio de legalidad. Unidad 3: Punto 7. - Rasgos distintivos de los sistemas jurídicos. - Criterios de pertenencia de normas derivadas. - Criterios de individualización de los Sistemas Jurídicos. Rasgos distintivos de los sistemas jurídicos: AMBIGÜEDAD DEL CONCEPTO. «Sistema jurídico» y «derecho» en el sentido de «derecho objetivo» se usan como sinónimos. La mera idea de un sistema nos refiere a un conjunto de elementos que se encuentran relacionados entre sí, pero sólo decir que estamos frente a conjunto de normas relacionadas entre sí, no aporta mucho a la definición y alcance de un sistema jurídico. 1.- Los sistemas jurídicos son sistemas normativos. Un sistema normativo es «sistema deductivo de enunciados» que comprende todas sus consecuencias lógicas (Tarski). Siempre que entre sus consecuencias exista al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso a una solución normativa (O, Ph, P). No está constituido sólo por normas: el Derecho comprende definiciones, descripciones fácticas o expresiones de deseos. Por ej.: Art. 77 Código Penal argentino, define la expresión «funcionario público». Entonces: El “sistema deductivo de enunciados” es NORMATIVO si entre todos los enunciados al menos uno es una NORMA. NORMA → Enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa (Prohibición [Ph], Permisión [P] u Obligación ). 2.- Los sistemas jurídicos son sistemas coactivos. Un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular actos coactivos. Un sistema jurídico debe regular el monopolio de la fuerza estatal. Por ej.: Regulan cómo materializar la pena por cometer un delito o para indemnizar a quien ha sufrido un daño. No todo son sanciones. En un sistema jurídico hay enunciados que son definiciones, expresiones de deseos, normas que otorgan atribuciones o competencias, o que prohíben, autorizan o declaran obligatorias otras conductas que no consisten en sanciones. Si bien la coactividad es una condición necesaria, no es una condición suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas normativos. La moral también regula actos coactivos. Por ej., prohíbe la violencia pero autoriza la legítima defensa, como pena o acto de guerra, etc. 3.- Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados. Siguiendo a Herbert Hart, el Derecho se caracteriza por ciertas reglas secundarias, de reconocimiento, adjudicación y cambio. Le otorgan al sistema jurídico su carácter de «institucionalizado» ya que sus propias normas establecen autoridades y órganos centralizados para operar de cierta manera las N del sistema y volverlas dinámicas. Ello permite el monopolio de la fuerza estatal. Estas reglas crean órganos y facultan a determinados individuos a crear o modificar las reglas existentes, aplicar las mismas, así como a identificar cuales son las reglas del sistema y cuáles no. Kelsen también describe esta condición cuando enuncia que los sistemas jurídicos son sistemas normativos DINÁMICOS. Diferentes órganos en los sistemas jurídicos: Tres tipos principales de órganos: a. Los encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores). b. Los encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y disponer medidas coactivas que tales N prescriben (jueces). c. Los encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y de seguridad). Las preguntas acerca de la pertenencia de una N a un SJ y de la existencia de un tal SJ, no pueden ser respondidas sin atender a estos órganos. Órganos Primarios: Debemos identificar los órganos primarios, para identificar a un sistema jurídico (Joseph Raz): Son los órganos que aplican las normas generales en los casos particulares y además ordenan la ejecución de medidas coactivas que disponen estas normas (JUECES). Estos órganos están obligados a aplicar ciertas normas a los casos particulares. Pero… ¿de dónde surge la obligación de los órganos primarios de aplicar ciertas normas y no otras creadas por ellos mismos? La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart: Conforme Hart, el origen de la obligación de los órganos primarios de aplicar ciertas normas, proviene de una práctica o regla social, desarrollada en general por ellos mismos (los jueces), que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como ser dictadas por determinado órgano legislativo) son válidas y deben ser aplicadas. Esta práctica social de reconocimiento, Hart la denomina Regla de Reconocimiento. Se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas, en cómo se justifica esa aplicación, y las críticas a quienes no las aplican, etc. La regla de reconocimiento es practicada voluntariamente por los órganos primarios y podrían alterarla. No hay, en principio, una regla positiva que comprenda la regla de reconocimiento, aunque sí podría haber factores de presión externos. Es diferente la situación del conjunto de los jueces, que la de cada uno de ellos. En conjunto no están obligados por la regla de reconocimiento, pero sí lo está cada uno de ellos que integran el conjunto. Resumen hasta aquí: Un sistema jurídico se caracteriza como: 1. Es un sistema normativo: ello implica un sistema deductivo de enunciados con al menos una norma. 2. Es un sistema coactivo: regula algún tipo de medida coactiva. 3. Es un sistema institucionalizado: Posee reglas para identificar qué normas son derecho y por ende válidas, reglas que crean órganos y los facultan para crear y derogar reglas así como aplicar las N existentes. 4. Entre los órganos que posee algunos son aquellos de aplicar las reglas generales en los casos particulares (jueces) y de hecho controlan la aplicación del monopolio de la fuerza estatal, se los denomina órganos primarios. Estos identifican las normas de ese sistema normativo como obligatorias y las aplican generalmente, disponiendo de las medidas coactivas necesarias. El sistema de sistema jurídico: El desarrollo hasta aquí nos permite concluir una caracterización provisional del concepto de sistema jurídico (entendido como derecho objetivo). El sistema jurídico es un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Criterios de pertenencia y aplicación: Las preguntas acerca de cuándo una norma pertenece a un sistema jurídico y cómo se puede distinguir un sistema jurídico de otro se encuentran estrechamente relacionadas. En este sentido, nos referiremos a la «validez» de las normas jurídicas, como la cualidad de pertenencia de una norma a un sistema jurídico, en un sentido puramente descriptivo. Pertenencia de normas derivadas: Es prácticamente aceptado por todos los autores: «Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico» o en otros términos «una Norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo a otra norma válida de un sistema jurídico». Es decir, que para determinar si una N pertenece a un SJ debemos llegar a través de lo que Raz denomina «cadena de validez» hasta otra N -o conjunto de Normas- que forman parte del sistema. La cadena de validez tiene su límite. Así podemos derivar la validez del Código Penal, en el artículo de la Constitución Nacional que faculta al Congreso a su creación. Quizás podemos encontrar la validez de la Constitución actual en la primera constitución de 1853 y en algunos pactos previos, pero luego no encontraremos más normas positivas. Allí es donde termina la cadena de validez, las normas no derivadas. Que una norma se derive de otra, implica que la primera en el tiempo, autoriza la creación de la posterior. Esta autorización, implica dotar de competencia a un órgano para crear una nueva norma. Tal permiso suele estar condicionado al cumplimiento de un determinado procedimiento y un determinado contenido. Para Kelsen una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto a: 1. Fue dictada por el órgano autorizado por la norma superior. Ej.- La Constitución autorizó al Congreso de la Nación a dictar los códigos de fondo, penal, civil, etc. 2. El órgano cumplió el procedimiento establecido para la creación de la norma derivada. Por ej. Mayorías exigidas para la sanción de las leyes en la Constitución. El incumplimiento en el procedimiento genera invalidez formal. 3. La norma creada tiene el contenido que autorizó la norma superior. Ej. El poder ejecutivo en casos excepcionales puede dictar DNU, pero estos no pueden tener contenido tributario, electoral o penal (Art. 99 inc.3 CN). Si se incumple con el contenido, la N resultante posee invalidez material. La validez de las normas no derivadas: Más tarde o más temprano habremos de llegar a una norma cuya pertenencia al sistema no pueda depender de que el acto de dictarla esté autorizado por otra norma válida, porque no existe tal norma. Este es el último eslabón de cualquier cadena de validez. La pertenencia al sistema de estas últimas normas, no derivadas, se proyecta sobre todo el sistema, pues de ellas depende la validez del resto de las normas subordinadas. La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Criterios de individualización. ¿Cómo distinguir un sistema jurídico de otro? Teorías: 1.- Criterio territorial. El derecho argentino se aplica solo en el ámbito del territorio argentino, mientras que el derecho uruguayo lo hace en su propio territorio. Objeción: El concepto de territorio de un país, no es un concepto físico o natural sino que es un concepto jurídico. Resulta circular individualizar un derecho por el territorio donde sus N se aplican, ya que el territorio se identifica con el sistema jurídico aplicable a él. 2.- Criterio del origen de cierto legislador (John Austin). Una norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador. 2 clases de legisladores: A.- Soberano. B.- Legislador delegado. Individualización del sistema jurídico: Un SJ se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado las normas. Objeciones: Un cambio del legislador originario (soberano), determina un cambio del sistema jurídico. 3.- Criterio de la norma fundamental (Kelsen). Norma fundamental ↷ Primera Constitución ↷ Ley Nacional ↷ Ley Provincial. El contenido de la N fundamental (que es un presupuesto hipotético que asumen los juristas) podría ser «Los que dictaron la Constitución argentina de 1853 estaban autorizados para hacerlo». Criterio. Los distintos sistemas se diferencian, según Kelsen, por estar originados en diferentes normas fundamentales. La validez de la N fundamental se debe presuponer, y debe aceptarse dogmáticamente, aunque no tiene sentido tal juicio dado que no es una N positiva. Objeciones. El contenido de la N fundamental se lo darán los juristas cuando ya saben a qué sistema jurídico y constitución originaria se refieren, por lo cual ya está individualizado el sistema jurídico con anterioridad. 4.- Criterio basado en la regla de reconocimiento. (H. Hart) Una N pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema. Criterio de individualización: un cierto SJ se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus N está directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente a la que prescribe aplicar las normas de otro. No tiene sentido predicar la validez o invalidez de esta regla de reconocimiento puesto que sirve para determinar cuando las demás N son válidas. Esta regla es una norma positiva en la forma de práctica social. Objeciones. Señala Raz que Hart no logra justificar que todo el orden jurídico tiene solo una regla de reconocimiento. Hart admite que la regla de reconocimiento puede determinar varias fuentes independientes de normas válidas primitivas, por ej. Las normas dictadas por un parlamento como las originadas en sentencias judiciales. Si hay más de una regla de reconocimiento diferente, ya no podría ser criterio de individualización, sino lo que ambas reglas tengan en común. 5.- Criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios. Joseph Raz ha propuesto que los criterios de individualización y pertenencia deben basarse en los órganos que aplican las normas jurídicas a casos particulares (órganos primarios). El reconocimiento por estos órganos primarios otorga unidad al grupo de normas. Objeciones. La competencia de estos órganos para aplicar las normas es otorgada por las mismas normas, lo que lleva a un círculo vicioso. Tampoco es sencillo determinar qué unifica al conjunto de órganos primarios como parte de un mismo SJ. Para complementar este criterio, se puede considerar la característica central de la coactividad y monopolio de la fuerza estatal, como distintiva de los sistemas jurídicos. Los órganos que reconocen las normas de un sistema jurídico recurren, directa o indirectamente, al mismo aparato coactivo para cumplir sus decisiones, esto permite individualizar los sistemas jurídicos. Así, de forma tentativa podemos decir que «dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son reconocidas (directa o a través de prácticas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal». Por lo tanto el sistema jurídico cambia no solo si existe una modificación substancial en el aparato coactivo, sino también si cambian las normas primitivas que los órganos reconocen. Unidad 3: punto 8 (Sistema jurídico). a. Completitud y lagunas, b. Laguna normativa, c. Otros tipos de lagunas, d. La tesis de la plenitud del Derecho, e. La integración de las lagunas, f. Independencia y redundancias. LAGUNAS DEL DERECHO por Nino. Cuando hablamos de contradicciones normativas o de redundancia, decimos que son defectos lógicos del sistema y tienen en común que el orden jurídico presenta una superabundancia de soluciones. En cambio, hay una laguna del derecho, cuando el sistema jurídico carece, respecto a cierto caso, de toda solución normativa. Siempre que hablamos de laguna del derecho, nos estamos refiriendo a un determinado sistema jurídico, y a un caso determinado. Una laguna existe, cuando falta en un ordenamiento dado, una regla a la que el juez pueda referirse para resolver un conflicto que tiene planteado. Lo característico de la laguna es, por tanto, que un caso no está regulado por el derecho debiendo estarlo, es decir, no caben lagunas en abstracto, la laguna está siempre referida a un problema jurídico concreto al que el ordenamiento no da respuesta. Alchourrón y Bulygin, definen laguna normativa: un cierto caso constituye una laguna de determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución) **Muchos juristas y filósofos del derecho, entre ellos Kelsen, Coccio, Del Vecchio, niegan admitir esta clase de lagunas en los sistemas jurídicos. KELSEN, sostiene: que el derecho NO puede tener lagunas, pues en todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado Principio de Clausura, o sea un enunciado que estipula que “todo lo que no está prohibido está permitido.”, cuando las normas de un sistema no prohíben cierta conducta, ésta estaría permitida, en función de este principio que permite toda acción no prohibida. Crítica de Alchourrón y Bulygin al principio de clausura de Kelsen: “todo lo que no está prohibido está permitido”. La expresión “permitido” del principio, puede tener dos significados diferentes: --Uno equivalente a “no prohibido”, lo que implica que NO existe en el sistema una norma que prohiba la conducta en cuestión. Si se usa como no prohibido, el principio debe leerse así: “todo lo que no está prohibido, está no prohibido”, lo que nos llevaría a un enunciado tautológico que es necesariamente verdadero para cualquier sistema normativo, por aplicación del principio lógico de identidad. Interpretado así, no sirve para completar un sistema, ni para eliminar lagunas, sería una trivialidad, no impide que se dé el caso en el que un sistema no contenga ni una norma que prohíba la acción de que se trata, ni una norma que la permita, o sea que haya una laguna. --Otro que hace referencia a una autorización positiva, lo que requiere la existencia de una norma que permita la acción de que se trata. Con esta interpretación deja de ser una tautología trivial, para ser un enunciado de contenido empírico, cuya verdad es contingente, no se la puede predicar a priori respecto de todo el sistema jurídico, pues depende de que efectivamente, en el sistema de que se trate, exista una norma que autorice toda conducta no prohibida. Conclusión: Si el principio de clausura es necesariamente verdadero, lo sería a costa de ser una tautología que no elimina las lagunas. Si, en cambio, es de contenido empírico, que describe la existencia de una norma permisiva de toda conducta no prohibida, es un enunciado contingente, que sólo será verdadero respecto de algunos sistemas jurídicos. Para sortear este problema, aparece CARLOS COCCIO, quien sostiene que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurídico, puesto que la conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo hace, resurge la permisión de la conducta, que es un componente ontológico de ella. Crítica de Alchourrón y Bulygin a Coccio: Sólo puede admitirse, si se está dispuesto a aceptar verdades metafísicas, expresadas en enunciados sintéticos necesarios que describan supuestas estructuras ontológicas de la realidad. La posición de Coccio no supone que no haya lagunas en el sistema jurídico, sino que sostiene que las acciones humanas tienen una permisibilidad intrínseca que se pone de manifiesto cuando el derecho no califica normativamente una conducta. También descalifican la posición de Del Vecchio y Recaséns Siches según la cual el derecho no poseen lagunas porque ofrece medios para que los jueces puedas eliminarlas, esto sería tan irrazonable, porque del hecho de que existan remedios jurídicos para solucionar los casos de lagunas, no se puede inferir que éstas no existan. Situación de los jueces frente a una laguna. Uno de los recursos más usuales usado en caso de lagunas, es la analogía, que consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. En el Derecho PENAL, la analogía está VEDADA, no pueden los jueces extender las normas penales a comportamientos no previstos por ellas, y que deben ser calificados como lícitos. Por el principio constitucional previsto en el art, 18 de la Constitución Nacional: “Nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia” El otro modo de solucionar el problema de la laguna del derecho, es decir, el juez no cuenta con una solución normativa para resolver un caso –y vamos a agregar que tampoco puede recurrir a una norma análoga, porque no la hay- es recurrir a los principios generales del derecho como modo de solucionar el vacío normativo. Hay que diferenciar la laguna normativa de la laguna axiológica (valorativa). Alchourrón y Bulygin las caracterizan así: cuando el sistema normativo establece una solución para un caso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en relación con la solución estipulada, las restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto con las que configuran el caso. La laguna axiológica se daría, cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas. Como ejemplo de una laguna axiológica los autores ofrecen un caso decidido en Alemania en 1927, relativo al aborto por prescripción médica. El Código Penal vigente en Alemania en ese tiempo penaba al aborto en términos generales, sin efectuar ninguna distinción. En el caso en cuestión, un médico provocó un aborto a fin de salvar la vida de una mujer que padecía de tendencias suicidas como consecuencia del embarazo y fue absuelto por los tribunales sobre la base de la existencia de una laguna en el Código Penal, la cual fue llenada por medio de una aplicación extensiva de otro artículo del mismo Código que se refería al estado de necesidad. En la opinión de Alchourrón y Bulygin, ese artículo no resultaba aplicable al caso porque sólo disponía que una acción no debía ser penada cuando existía peligro actual para su autor o para un pariente suyo. En consecuencia, consideran que en el caso bajo análisis había una solución clara de acuerdo con el Código Penal, pero los tribunales decidieron de modo diferente porque consideraron injusta tal solución, y ello justamente debido a que el Código Penal no tomaba en cuenta una circunstancia que los tribunales reputaba relevante. La laguna valorativa no se da cuando el sistema jurídico da una solución injusta para un caso, sino cuando esa injusticia se basa en la consideración de que debería tomarse como relevante una propiedad, que para el derecho no lo es. El derecho estipula una solución para ese caso, lo que pasa es que los jueces consideran que el legislador no hubiera tomado esa solución que prescribió, si hubiera reparado en la propiedad que no tuvo en cuenta, y se concluye que la solución otorgada, es irrazonable o injusta, que no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna. -Buscar en Internet el caso de “Los caballeros de noche” y la solución que se dio en 1887. -Los Vehículos Aéreos No Tripulados (VANT), drones o robots aéreos, son ejemplos de nuevas tecnologías que no cesan de evolucionar e innovar, y generan cambios paradigmáticos en todos los ámbitos de las actividades que pueden derivar en las llamadas lagunas y es por ello que necesariamente requiere de un abordaje sistémico integrado y completo de la cuestión, que nos permita determinar si al uso de esta nueva tecnología se le debe asignar en toda su amplitud, el régimen jurídico de las aeronaves, conforme el ordenamiento jurídico argentino constituido principalmente por la ley N° 17.285 denominada Código Aeronáutico, de competencia federal, o si merece un tratamiento jurídico especial. Para reflexionar, ejemplos del 1.800 y ejemplos actuales. Completitud y lagunas. Definición de laguna normativa. Si en nuestro sistema normativo S2, el caso 3) no está relacionado con ninguna solución normativa, nos encontramos con una Laguna Normativa. Cuidado es laguna si y sólo si un caso de nuestro sistema normativo no tiene una solución normativa en su universo de soluciones, siempre que nos referimos a una laguna, nos referimos a un determinado sistema y en un caso determinado. Otras clases de lagunas, siguiendo a Alchourrón y Bulygin podemos ver distintos usos de laguna, usando como criterio si tienen que ver con una deficiencia del material normativo referido a LOS CASOS INDIVIDUALES o a los CASOS GENÉRICOS. En relación a los casos individuales aparecen cuando hay dificultades para clasificar un caso individual en un caso genérico, dificultades en la Subsunción. LAGUNA DE CONOCIMIENTO: es la falta de información de los hechos del caso, no sabemos si Juan entregó las llaves para entrar a su domicilio. Hay laguna de conocimiento en los casos individuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. LAGUNA DE RECONOCIMIENTO: La dificultad guarda relación a la indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos generales, por ej: Domicilio, un motorhome? O casilla rodante? O prohibida la entrada de vehículos al parque. Una camioneta claramente no, una moto no, una bici? ¿Un triciclo? Y autito a baterías para niños? Decimos que hay una laguna de reconocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un caso genérico por falta de determinación semántica de los conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico. Las lagunas de reconocimientos si bien plantean algunos problemas en la aplicación del derecho a los casos individuales, SON COMPATIBLES con sistemas normativos completos, sistemas normativos que resuelven todos los casos genéricos. La completitud del derecho no elimina la posibilidad de que tengamos dudas acerca de si una bicicleta es un vehículo o no, si lo es aplicaremos una norma, y si no, otra. En relación a los casos genéricos, tenemos las lagunas normativas y las axiológicas. LAS LAGUNAS NORMATIVAS: cuando un cierto caso de determinado sistema normativo, no se correlaciona con alguna calificación normativa de determinada conducta ( o sea con una solución). LAS LAGUNAS AXIOLÓGICAS: surgen cuando hay alguna insuficiencia valorativa del sistema. En estos supuestos NO hay una laguna normativa, el caso está regulado y tiene una solución normativa, pero esa solución es insatisfactoria porque la autoridad normativa no ha tenido en cuenta una propiedad que merecía ser tenida en cuenta. TESIS DE LA PLENITUD DEL DERECHO. Tesis difundida por Hans Kelsen: Los sistemas normativos son necesariamente, por razones lógicas o conceptuales, COMPLETOS. El derecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que NO están PROHIBIDOS, ESTÁN PERMITIDOS, “TODO LO QUE NO ESTÁ PROHIBIDO ESTÁ PERMITIDO” Esta tesis está avalada por la interdefinibilidad de los operadores deónticos NO-Prohibido y Permitido, y se llama el PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN. PERMITIDO, puede entenderse cuando aparece en una proposición normativa de dos maneras: en sentido débil y fuerte. - Un comportamiento está permitido en sentido débil en un sistema normativo, cuando no existe ninguna norma que lo prohiba. - Un comportamiento está permitido en sentido fuerte en el sistema normativo cuando existe una norma del sistema que lo permite. De esta manera distinguimos dos sentidos del principio de prohibición, uno débil y uno fuerte. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN EN SENTIDO DÉBIL, si un comportamiento NO está PROHIBIDO en un sistema normativo, entonces NO hay en el sistema ninguna norma que lo prohíba, En sentido débil, el principio es VERDADERO, pero NO sirve para excluir las lagunas del sistema normativo. La verdad es que este principio es perfectamente compatible con la presencia en el sistema de casos NO regulados. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN EN SENTIDO FUERTE, si un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo, entonces hay una norma que lo permite. Si esto fuera verdad, entonces los sistemas normativos serían completos. Pero la verdad es que esto es contingente, puede o no haber en el sistema una norma que permita todo aquello que no está prohibido. Esa norma se llama REGLA DE CLAUSURA, y el derecho penal la contiene en el principio de legalidad “Todo lo que no está penalmente prohibido (no existe una norma que lo prohíba como delito) está permitido penalmente. Pero… otras partes del ordenamiento jurídico no tienen esta regla de clausura. Por lo tanto el Principio de prohibición en sentido fuerte NO es necesariamente verdadero. CONCLUSIÓN: El principio de prohibición NO es una justificación adecuada para la tesis de la plenitud del derecho. Sea porque en su versión débil es necesariamente verdadero pero compatible con la presencia de lagunas en el sistema; sea porque en su versión fuerte es contingentemente verdadero, sólo cuando existe una regla de clausura en un sistema normativo puede decirse que es completo, entonces tampoco garantiza de manera necesaria que los sistemas jurídicos sean completos. INTEGRACIÓN DE LAGUNAS. Dado que en los sistemas jurídicos puede haber lagunas , es importante destacar que TODAS las estrategias que usan los juristas para colmar, llenar las lagunas comportan UN CAMBIO EN EL SISTEMA NORMATIVO, para adecuarlo a otro requisito de racionalidad: la completud. De manera IDEAL, un sistema debe ofrecer soluciones para todos los casos de su universo de casos, de lo contrario es un sistema que regula el comportamiento de forma defectuosa. En la teoría del derecho se ha considerado que determinados argumentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo el argumento por analogía, el argumento a contrario, el argumento de los principios jurídicos. En este caso el argumento a contrario se está empleando como justificador de una nueva norma. Por ejemplo el art 25 de la Constitución española establece: La Administración Civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de la libertad”. Literalmente se habla de la Administración civil, y el alto tribunal Constitucional concluye “a contrario” que la Administración milita tienen la potestad de imponer sanciones que impliquen privación de la libertad. Este argumento se usa de manera creativa, surge una nueva norma y es muy utilizado por los juristas a la hora de resolver casos de laguna normativa. Argumento analógico. Su estructura es la siguiente: se parte de que un determinado supuesto de hecho o cas

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