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EL CRITERIO SOCIOLÓGICO: La aplicación de la norma jurídica se adecuada a las características sociales de la realidad. Interviene concepciones ideológicas, costumbres, características generales de vida, intereses, etc. LA POSICIÓN AXIOMÁTICA DE INTERPRETACIÓN El intérprete combina...

EL CRITERIO SOCIOLÓGICO: La aplicación de la norma jurídica se adecuada a las características sociales de la realidad. Interviene concepciones ideológicas, costumbres, características generales de vida, intereses, etc. LA POSICIÓN AXIOMÁTICA DE INTERPRETACIÓN El intérprete combina con distintas ponderaciones cada uno de estos criterios. Le permite una gran variedad de resultados. El intérprete elabora una posición axiomática distinta según cada caso y, según cada conjunto o subconjunto. El intérprete siempre asume una posición axiomática de interpretación. El intérprete aplica criterios subjetivos propios. Cuando más se conoce de teoría de la interpretación, mejor podrá sostener sus posiciones. El intérprete que conoce la teoría de la interpretación está en ventaja frente al que no la conoce. El intérprete debe esforzarse siempre por tomar conscientemente su posición axiomática de interpretación. De esta manera podrá llenar los vacíos de la interpretación, con elaboraciones más sutiles y, también, podrá conocer anteladamente los defectos y puntos débiles tanto de su proceso de interpretación como de sus conclusiones. Son procedimientos metodológicos en base a los cuales podemos obtener conclusiones positivas frente al qué quiere decir la norma jurídica. Los métodos de interpretación esclarecen el significado de las normas. El método literal: Consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito. Salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común. En ese caso habrá que averiguar cuál de los dos significados está utilizando la norma. El método literal trabaja con la gramática y el diccionario 1  El método literal es la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura. El método literal es el decodificador elemental y necesario para los distintos sujetos de la sociedad. En este caso hacemos dos preguntas teóricas de importancia: ¿El método literal debe ser utilizado solo o, juntamente a los otros métodos? ¿El método de interpretación literal es autosuficiente o, más bien, necesita siempre de la complementariedad de otros? Sobre la primera pregunta, si el método literal produce un resultado interpretativo suficiente, debe excluir los demás métodos. El método literal en muchas ocasiones es insuficiente. El método literal es el primero que se considera porque decodifica el contenido normativo. Sin embargo, el método literal actúa implícita o explícitamente ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones. El método de la ratio Legis: El qué quiere decir de la norma se obtiene desentrañando su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto. El lenguaje suele denotar y connotar a la vez. La ratio legis no es la intención que tuvo el legislador al dar la norma. Esta debe buscarse en los documentos que van conformando la norma jurídica (fundamentaciones, antecedentes, etcétera) mediante al uso del método histórico La ratio legis debe fluir del texto mismo de la norma. No supone una investigación que vaya a documentos y fuentes distintas del propio texto. La ratio legis se entiende como la razón de ser de la norma jurídica, en tanto que la ratio iuris es entendida como la razón de ser del Derecho en general. La ratio legis emana directamente de la norma jurídica. El Tribunal Constitucional, luego de sostener que la interpretación literal es insuficiente, añade que el intérprete: Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para, después de ello, realizar una ponderación de bienes. El método sistemático por comparación con otras normas: Este procedimiento consiste en esclarecer el qué quiere decir la norma atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas. 2  Por ejemplo, el artículo 665 del Código Civil dice: «La acción reivindicatoria (de herencia) procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos [...]». Este heredero aparente vendió los bienes de la herencia a una tercera persona por título oneroso. Lo que el artículo 665 dice es que el heredero real puede reivindicar (es decir, reclamar los bienes de su herencia) al tercero que los adquirió. La acción reivindicatoria de herencia es una acción real y está sometido a un plazo de prescripción extintiva de diez años de acuerdo al inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. Sin embargo, el artículo 927 del Código Civil establece que la acción reivindicatoria de la propiedad es imprescriptible, es decir, que no se extingue. Aquí el artículo 2001 inciso 1 trae una norma expresa: las acciones reales prescriben a los diez años y la reivindicatoria de herencia es una acción real. Lo que en verdad está ocurriendo es que interpretamos el artículo 665 por comparación con el 927, dando a la acción reivindicatoria de herencia la misma naturaleza esencial de la acción reivindicatoria de propiedad y, por consiguiente, haciéndola imprescriptible, aunque el texto no lo mencione expresamente. Estamos interpretando que la norma sobre prescripción aplicable al artículo 665 es el artículo 927 y no el 2001 inciso 1. Así opera el método sistemático por comparación de normas: se toma un artículo bajo interpretación y se lo compara con otro que aclara su significado El método sistemático de comparación de normas tiene que ser utilizado con ciertas restricciones. Las fundamentales son: Tiene que encontrar una ratio legis equivalente en las dos normas que se comparan. Cuando la ratio legis de ambas normas no es clara, el método de comparación no puede ser aplicado. El método sistemático por comparación debe ser aplicado entre dos normas de carácter general. No puede compararse una norma general con una especial. Tampoco se aplica el método a las normas prohibitivas y a las que establecen sanciones La tercera observación es que no se debe olvidar que el Derecho es un gran sistema estructural conformado por conjuntos y subconjuntos, cada uno de los cuales tiene a su vez principios y conceptos particulares, distintos de los de los otros. Por lo tanto, el método solo puede ser aplicado cuando los principios y conceptos son los mismos, nunca cuando son diversos. 3  Finalmente, este método contribuye a la aplicación del criterio tecnicista con contenido dogmático y también, en menor medida, con contenido sistemático. El método sistemático por ubicación de la norma Su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etcétera. Si tomo, por ejemplo, el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución del Estado, su texto dice: Toda persona tiene derecho: [...] 24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta norma se refiere a la persona natural en el ejercicio de sus derechos personales dentro del ámbito de su vida privada. Es allí donde solo obliga lo que la ley manda e impide lo que ella prohíbe. En otros ámbitos del sistema jurídico, la norma no es aplicable. Por ejemplo, el presidente de la República no puede convocar a un referéndum nacional para que el pueblo vote a favor o en contra de una decisión tomada, porque no existe norma jurídica que se lo impida. Las normas jurídicas referentes a qué puede hacer y qué no puede hacer el presidente, el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución no tiene nada que normar. Que puede hacer el presidente se rige por otros principios que incluyen el de atribución de competencia. Por lo tanto, solo le está permitido hacer lo que le ha sido atribuido expresamente como materia de su competencia. En el caso que hemos citado, las normas sobre libertad y seguridad personal y las normas referentes a las atribuciones presidenciales, están todas en la Constitución del Estado, pero a pesar de ello pertenecen a conjuntos normativos distintos Uno a la persona ejerce sus derechos privadamente y, otro, a cómo el Presidente de la República conduce su actividad como gobernante. Otro Ejm. en el artículo 26 del Código Civil: «Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre». Es una norma que no solamente se aplica en el ámbito de los derechos privados, sino que está vigente en cualquier conjunto del sistema jurídico en el que existan derechos, sea privado o público. El hecho, que la norma esté en un cuerpo legislativo que pertenece tradicionalmente al derecho privado, no quiere decir que debe reducirse solamente a regir en dicho conjunto normativo. 4  Por ello, cuando este artículo se refiere al derecho a que se nos designe por nuestro nombre, no debemos entender que solo se aplica a sus relaciones de derecho privado. También se aplicará a las de derecho público. De los ejemplos desarrollados, fluye que la razón de ser del método sistemático por ubicación de la norma está en darle significado a la norma a partir del «medio ambiente» de su conjunto, subconjunto o grupo normativo. El Tribunal nos ha dado un ejemplo del uso del conjunto normativo a propósito del deber, según la cuarta disposición final de la Constitución, de utilizar los tratados para interpretar el texto de los derechos establecidos. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución. El método historico La interpretación se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos directamente vinculados a la norma de que se trate. Este método se fundamenta en que el legislador siempre tiene una intención determinada al dar la norma jurídica, llamada intención del legislador, que debe contribuir decisivamente a explicarnos su sentido. Esta intención del legislador puede manifestarse a través de varias fuentes directas e indirectas. Las principales son: 1. Las fundamentaciones expresas de los proyectos legislativos, dejadas por escrito por los mismos autores. Las llamadas «exposiciones de motivos», dejan constancia de las razones por las que proponen la norma y sus contenidos específicos. 2. Las fundamentaciones que hacen los ponentes de las normas ante el órgano legislativo. 3. Estas fundamentaciones tienen mayor sentido cuanto mayor unanimidad haya habido en una votación legislativa. 4. Las normas en las que el legislador declara haberse inspirado y las propias normas derogadas, pues el cotejo entre ambas puede decir mucho del contenido de la actual. 1) También la llamada ocassio legis, como la causa eficiente de la aprobación de una norma jurídica. Así, por ejemplo, si a raíz de una ola delictiva determinada, se le agrava la pena a cierto tipo delictivo, la ocassio legis de dicho agravamiento es la ola delictiva. 2) El método histórico, con todas estas variantes, se utiliza, para llegar a conocer la intención del legislador y así entender por qué o para qué dio la norma, a fin de interpretar sus alcances en consonancia. 3) La validez de este método es discutida por varias razones. 4) La primera, la intención del legislador no puede averiguarse, lo que hace que el método sea poco aplicable desde el punto de vista de la cantidad de normas existentes. 5) De otro lado, se argumenta que aun cuando exista material suficiente para poder reconstruir la intención del legislador, tal reconstrucción siempre es subjetiva del intérprete, es decir, una proyección suya. 5  El Tribunal Constitucional ha insistido en la necesidad del uso de los elementos de interpretación históricos en la siguiente sentencia: El deber de motivar debió obligar no solo a realizar un mero análisis legal de las normas de carácter tributario o a darle una interpretación textual o literal, sino a sustentar su decisión de acuerdo a las normas de orden constitucional que rigen el sistema tributario nacional. Además, debió utilizar otros métodos de interpretación que tenga en cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus características, elementos, etcétera. Por ello, este Colegiado considera que este extremo de las resoluciones no estuvo debidamente motivado. El Tribunal Constitucional ha insistido en la necesidad del uso de los elementos de interpretación históricos en la siguiente sentencia: El deber de motivar debió obligar no solo a realizar un mero análisis legal de las normas de carácter tributario o a darle una interpretación textual o literal, sino a sustentar su decisión de acuerdo a las normas de orden constitucional que rigen el sistema tributario nacional. Además, debió utilizar otros métodos de interpretación que tenga en cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus características, elementos, etcétera. Por ello, este Colegiado considera que este extremo de las resoluciones no estuvo debidamente motivado. EL METODO SOCIOLOGICO: La norma debe realizarse tomando en cuenta las variables sociales, del grupo social en el que va a producirse la aplicación de la norma. Este método supone el aporte de las ciencias sociales y la adaptación de la normatividad a la realidad Sus objetivos centrales es una adecuación entre derecho y sociedad. Un ejemplo es el matrimonio de prueba conocido como servinacuy. Esto suele ocurrir, entre varones mayores de edad y mujeres de los doce años en adelante. Para el C.P., una relación sexual de este tipo constituye un delito de violación, aun cuando esta brindara su aceptación, es incapaz por la edad. Existe un choque de culturas para los sectores occidentalizados es una acción monstruosa, para otros sectores de cosmovisión, es algo perfectamente legítimo y amparado por ancestrales costumbres. Desde el punto de vista penal, aplicando el método sociológico, nosotros podemos aducir falta de culpabilidad en el presunto agresor, pues no hay la conciencia de estar haciendo algo reprobable y, menos aún, delictuoso. 6  Esta es una interpretación que soslaya mucho lo que es la interpretación literal del derecho, la contundencia del artículo 173 inciso 3 del Código Penal no admite discusión en este caso. En rama penal, nos parece que la aplicación del método sociológico para atenuar o eliminar la culpabilidad del presunto agresor en un caso como este, puede ser altamente justificada. El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de tomar en cuenta los elementos de la realidad social para la interpretación de los derechos: La interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos. Las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. LOS CRITERIOS AXIOLOGICO Y TELEOLOGICO Estos criterios no tienen un grupo de métodos que los sirvan expresamente. Le es propio la integración jurídica, tema distinto al de la interpretación. El buen intérprete es el que utiliza todos los métodos que cabe emplear. El trabajo de interpretación comienza con el método literal, no hay una prelación de importancia entre los métodos y este orden será organizado por el intérprete. El intérprete debe ser consciente de que, si métodos distintos le dan resultados de interpretación diversos, tiene que tomar en cuenta y no puede, simplemente, acallar uno de ellos para elegir el otro, sin mayor fundamentación. LOS APOTEGMAS JURÍDICOS Son argumentos tópicos, que tienen una antigua existencia en el Derecho. Ayudan a resolver puntos concretos para los que los métodos de interpretación no tienen respuesta. Los apotegmas jurídicos no son métodos de interpretación, pero se pueden utilizar conjuntamente con ellos en la resolución de los problemas interpretativos. Los apotegmas jurídicos vienen, del Derecho Romano, son a menudo expresados en latín y se confunden con otros dos tipos de proposiciones semejantes: los conceptos jurídicos sintetizados en fórmulas y los principios generales del Derecho. Los conceptos jurídicos son frases hechas de uso común y que simplifican la expresión de conceptos jurídicos, son presentados de manera sintética, simplificada. 7  Ej. «No hay culpa, si se han hecho todas las diligencias que habrían realizado los más diligentes» «Lo que es de uso y costumbre debe incluirse en los juicios de buena fe» «Es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede enfrentar». Los principios generales son principios axiológicos informadores del orden jurídico y que dependen de consideraciones ideológicas y técnicas que pueden variar con el tiempo. Ejemplos: «Es justo que quien participó de la ganancia de algo, participe también del daño» «A culpa más grave pena mayor» «Cuantas veces sea dudosa la interpretación relativa a la libertad, se ha de responder en favor de ella» Ej. apotegmas: «Lo accesorio cede a lo principal». «Nadie puede perder el derecho que no tiene» «Los legisladores no consideran lo que ocurre raramente» «Se debe considerar el principio y la causa de cada contrato para conocer su naturaleza» INTERPRETACION SEGÚN EL INTERPRETE Hay tres tipos de interpretación de acuerdo a esta variable. Una es la interpretación auténtica. Aquella realizada por el Congreso. Interpretación jurisprudencial, que es la que realizan los tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Finalmente, existe la interpretación doctrinal, que es la que se realiza por personas comunes, sin autoridad estatal formal. INTERPRETACION SEGÚN EL RESULTADO La interpretación es estricta cuando la conclusión interpretativa final es la que aparece de la aplicación del método literal sin ninguna otra consideración. La interpretación es extensiva cuando la conclusión interpretativa final es aquella en la que la norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal estricto parecería sugerir. La interpretación extensiva no implica integración jurídica, sino solo una extensión interpretativa de la frontera fáctica a la cual se aplica el supuesto de la norma. Se reclama la interpretación extensiva en la protección de los derechos constitucionales de la persona. La interpretación es restrictiva cuando la conclusión interpretativa final, es que la norma interpretada se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no existe ni la menor duda. Si existe duda sobre la verificación del supuesto normativo en la realidad, entonces la conclusión será no aplicar la norma. La interpretación restrictiva se aplica, sobre todo, a las normas especiales y a las normas prohibitivas. 8  INTEGRACION JURIDICA La interpretación jurídica ocurre cuando existiendo una norma jurídica aplicable, su sentido normativo no resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad para aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad. La integración jurídica, a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, crea una norma para el caso. La integración jurídica sería un peligro para el sistema estructural del Derecho. Sin embargo, debe trabajarse cuidadosamente, recurriendo a la creación de normas por esta vía. La integración, está sujeta a ciertas condiciones, reglas y métodos. Su utilización es restrictiva y no extensiva Es una excepción al principio predominante en el sistema Romano-germánico, las normas las da, el organismo que tiene atribución normativa. Ante una situación para la cual no existe norma jurídica aplicable ¿debe integrarse una norma? Este aspecto se vincula a las lagunas del Derecho entendiéndose que ellas son situaciones en las cuales procede la INTEGRACIÓN JURÍDICA. Es necesario discriminar aquellas situaciones de carencia normativa en las cuales debemos integrar una norma y aquellas en las que no. La integración jurídica, consiste en trabajar los procedimientos ellos son dos: la analogía y los principios generales del Derecho. LAGUNAS DEL DERECHO Son aquellos sucesos para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. El problema clave consiste en saber cuándo se considera que la situación no regulada debe regularse. El vacío del Derecho, es un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho. Se rige, por los principios hermenéuticos' aplicables y que en el Derecho son fundamentalmente dos: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) 9  Para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal.El que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, como es el caso de los funcionarios públicos Toda situación de carencia normativa debe ser considerada un vacío del Derecho. La carencia normativa se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las fuentes formales de un sistema jurídico determinado, ninguna fuente produce una norma para el caso. Solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaración de voluntad, han generado la norma aplicable. En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se produce una clara situación de vacío del Derecho. Dos casos son obvios: uno, cuando el órgano que tiene la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma mediante una decisión desestimatoria del proyecto. El otro, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica. Entonces, ¿cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A nuestro juicio en tres casos: Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son fenoménicamente distintos. Siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta. Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integración mediante la recurrencia a dichos principios. Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y que requiere una normatividad reglamentaria. Ejm. la norma constitucional que establece la instauración del salario familiar, en tanto aún no se ha legislado en forma concreta cómo se calculará y pagará. Es lo que teóricamente se denomina laguna técnica. Las lagunas técnicas, obviamente, se solucionan dictando la normatividad correspondiente. En tanto ello ocurre, caben dos posibilidades de acuerdo a la doctrina. Según un sector, la laguna técnica equivale a un vacío del Derecho. 10  Según otro, la carencia normativa debe tomarse como vacío de Derecho en la generalidad de los casos, pero en circunstancias límite, puede aplicarse reglas en base a la analogía y los principios generales por vía jurisprudencial. El juez, en buena cuenta, sustituye al legislador con una solución provisional, hasta tanto se dé la normatividad necesaria. Existe la norma según la cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso recurrir a los principios generales del Derecho (artículo 139 inciso 8 de la Constitución, y artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil). LA ANALOGIA Es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Simplificada la analogía funciona así: 1. El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características «A, B, C, D» y le asigna lógico-jurídicamente la consecuencia «X». 2. En la realidad se da un caso cuyas características son «A, B, C, E»; por lo tanto, este caso real no es considerado exactamente dentro de la norma antedicha. 3. En este caso, se analiza las semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito como «A, B, C, D» y el que ocurre como «A, B, C, E» y concluye que lo esencial de ambos es el grupo de características «A, B, C» siendo accesorios y no relevantes los rasgos «D» y «E», (que constituyen la diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial. 4. El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni impedimento para que al hecho «A, B, C, E» siga la consecuencia «X». 5. El agente asigna al hecho «A, B, C, E» la consecuencia «X». Es así que a partir de la norma jurídica «Si (A, B, C, D), entonces «X», el agente ha integrado (creado) por el procedimiento analógico una nueva norma jurídica que dice «Si (A, B, C, E), entonces «X». LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGÍA De los cinco pasos anteriores que hemos descrito como funciona la analogía. 2 son importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes por sí mismos. El tercero, en el que se descubre la identidad en tres elementos esenciales y la diferencia en dos accesorios; y el cuarto, en el que no se encuentra impedimento ni limitación para proceder a integrar analógicamente la nueva norma. Veámoslos uno por uno. EL REQUISITO DE LA SEMEJANZA ESENCIAL Y LA RATIO LEGIS 11  Para proceder a la integración por analogía, el agente de Derecho realiza una operación volitiva, en virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma, aun cuando es de hecho distinto de él. Esta opción no es demostrable por los procedimientos rigurosos de la lógica sino, más bien, razonable o no razonable y, por tanto, sometida a crítica. Por ello, se requiere pautas de razonabilidad en el procedimiento analógico, para evitar arbitrariedades en el manejo del sistema jurídico. En esta parte, corresponde hacer mención a 2 de ellas: Una es precisar en qué puede consistir la semejanza esencial Y, la otra, es recordar el carácter restrictivo de la analogía. Una cosa es la semejanza y otra la identidad. Por ejemplo, tenemos el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución que dice: Toda persona tiene derecho: [...]. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole [...]. Aquí, la Constitución no da más detalles sobre la situación en que varón y mujer tienen igualdad ante la ley. No importa que sean ambos jóvenes o maduros, estén en el colegio, la universidad o en un lugar de descanso. La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la realidad entonces no es la identidad plena y total. Podemos utilizar el ejemplo del error y la ignorancia. El artículo 201 del Código Civil dice: «El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte». El error que puede causar la anulación del acto jurídico es generalmente definido como una errónea apreciación de los hechos. El error es un conocimiento desnaturalizado por dos posibles razones: o se ha conocido parte de la verdad y no toda ella (tanto de los hechos como del Derecho); o se ha conocido toda la verdad, pero se ha hecho una interpretación equivocada de dichos conocimientos. La ignorancia es cosa distinta; supone el desconocimiento de los hechos o del Derecho. Ignorancia es desconocimiento total en tanto que error, es desconocimiento parcial. Sin embargo, la literatura especializada está de acuerdo en asignar a la ignorancia los mismos efectos que al error, es decir, en tratar a la ignorancia como si fuera un simple error. 12  Si recurrimos a la formalización ABCD y ABCE hecha antes, llegaremos a la conclusión de que error e ignorancia son sustantivamente semejantes, solo que en el error hay un conocimiento de las cosas (D), en tanto que en la ignorancia hay desconocimiento total (E). Una semejanza esencial siempre será discutible y casi nunca comprobable en el estricto sentido de la palabra. En conclusión, la analogía ofrece serios peligros de deformar el sistema jurídico por lo que debe utilizarse restrictivamente. El agente aplicador del Derecho debe recurrir a ella cuando, a su juicio, la ratio legis permite ver una semejanza esencial clara entre el supuesto de la norma y el hecho real al que se pretende aplicar la consecuencia. La analogía es un método de integración que se fundamenta en la determinación de la ratio legis de la norma, como criterio definitorio de la semejanza. IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN PARA LA ANALOGÍA No obstante encontrar una indiscutible semejanza esencial, debe hacer algunas otras indagaciones y tomar en cuenta ciertos principios adicionales para proceder a la analogía. Algunos impedimentos a la integración analógica son explícitos: tal el caso del inciso 9 del artículo 139 de la Constitución que dice: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos También funcionan como impedimentos las normas especiales o las de excepción. Ej. El artículo 140 del Código Civil establece: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. La votación en una mesa de sufragio, en cualquier proceso electoral, es un acto jurídico integral que está compuesto a su vez por varios actos jurídicos individuales que son el voto de cada ciudadano en dicha mesa. Este proceso de votación tiene diversas reglas aplicables, las principales de las cuales están contenidas en la Ley 14250 del 5 de diciembre de 1962. Estatuto Electoral. - Ley Orgánica de Elecciones Ley N° 26859 En dicha ley se establece que cada mesa contará con un padrón de electores (que según diversas disposiciones contienen a doscientos ciudadanos en cada mesa) de acuerdo a los números correlativos de las libretas electorales expedidas. Solo los números correspondientes a la mesa podrán votar en ella. Supongamos que tres electores votan en una mesa que no les corresponde y que se les admite el voto por error. 13  En principio, todo el acto de sufragio en dicha mesa sería nulo por no haberse observado la forma prescrita. Esta sería una aplicación analógica del artículo 140 del Código Civil, por aplicación analógica. Sin embargo, esta aplicación analógica no puede hacerse porque existe una disposición especial que regula estos casos y es el inciso d) del artículo 363 de la ley 26859 del 25 de setiembre de 1997, Ley Orgánica de Elecciones, que dice: Los Jurados Electorales Especiales pueden declarar la nulidad de la votación realizada en las Mesas de Sufragio, en los siguientes casos: [...] d) Cuando se compruebe que la Mesa de Sufragio admitió votos de ciudadanos que no figuraban en la lista de la Mesa o rechazó votos de ciudadanos que figuraban en ella en número suficiente para hacer variar el resultado de la elección. Entonces, si por ejemplo había tres listas en disputa y se llevan un número no inferior a quince votos cada una con respecto a la otra, la falta de observancia de la forma en los términos antedichos no afectará la validez del acto de sufragio en dicha mesa. Por tanto, no puede aplicarse analógicamente el artículo 140 del Código Civil. Además de estos casos, debemos tener en cuenta algunos otros principios que limitan o impiden la utilización de este método de integración. Los principales son: No puede establecerse normas de sanción vía analogía. No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse disposiciones tributarias por analogía El principio constitucional «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Tampoco pueden establecerse análogamente a los funcionarios y organismos con atribuciones específicas. No procede utilizar la analogía a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o de las que restringen derechos, pues son normas cuya ratio legis implica, esencialmente, una aplicación restrictiva y no extensiva. La analogía debe utilizarse, dentro de cada conjunto del sistema jurídico y, solo por excepción, entre conjuntos diversos. Por ejemplo, se puede aplicar analógicamente las normas contractuales dentro del derecho civil o dentro del derecho administrativo, según su caso. Hay que tener muchísimo cuidado al aplicar las normas administrativas a los contratos civiles, o las del derecho civil al contrato administrativo. Así, el artículo 141 del Código Civil dice: «La manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita [...]», pero muy mal haría un abogado en aconsejar a un funcionario que firme una cláusula de un contrato sin tener una resolución escrita de la autoridad competente que lo autorice a hacerlo, aun cuando dicha autoridad haya manifestado su conformidad con dicha cláusula al leerla. 14  Esto sería una expresión de voluntad «tácita» de dicha autoridad en favor de la firma, pero insuficiente para proceder a hacerlo. A la inversa: el Estado puede resolver unilateralmente un contrato, por ejemplo, cuando el Congreso no aprueba una partida en el Presupuesto General de la República para iniciar las obras. Pero una empresa privada que contrata con otra no puede invocar en favor de la resolución que «en su presupuesto no figura partida para iniciar las obras», en aplicación analógica de la norma anterior. Lo que ocurre en todos estos casos, es que la ratio legis en base a la cual debiera establecerse la semejanza, es afectada fundamentalmente por los principios que rigen uno y otro conjunto del Derecho y, por lo tanto, la semejanza no existe desde el punto de vista jurídico, aunque aparentemente sí exista de acuerdo a una consideración puramente fáctica. La analogía es algo permitido y, en muchos casos, deseable dentro del Derecho, pero debe utilizarse sin violentar los contenidos normativos explícitos ni los principios de orden general que regulan a los grupos normativos, conjuntos, subconjuntos y al sistema jurídico general Las formas en las que aparece la analogía, en el Derecho se ha trabajado 4 argumentos bajo la forma de apotegmas jurídicos que ayudan a la interpretación. El primero es el argumento a pari cuyo significado es: «Donde hay la misma razón hay el mismo derecho». El segundo es el a fortiori: «Si puede hacer A, con mayor razón puede hacer B»; El tercero es el argumento ab maioris ad minus cuyo texto es: «Quien puede lo más puede lo menos». Cuarto es el argumento ab minoris ad maius: «Si no puede lo menos tampoco puede lo más». El argumento a pari, «donde hay la misma razón hay el mismo derecho». El argumento recurre claramente a la ratio legis y constituye el arquetipo de la analogía propiamente hablando. Ejemplo: El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto (Constitución, artículo 102 inciso 4); Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo. El Congreso no está impedido ni limitado de modificar el Presupuesto. Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto. Es importante notar la forma como actúa el tercer término del encadenamiento, porque bien pudiera suceder que una norma jurídica dijese, por ejemplo «Una vez aprobado, el Presupuesto no puede ser modificado sino transcurrida la mitad de su ejecución». 15  El argumento a pari aporta dos variantes fundamentales a la analogía: Una es la de variar la consecuencia manteniendo el supuesto La otra, variar el supuesto manteniendo la consecuencia. La diferencia entre ambas consiste en que la semejanza vía ratio legis puede ocurrir, bien en la consecuencia, bien en el supuesto. La manera de proceder en ambos casos, sin embargo, es la misma desde el punto de vista del raciocinio hecho. El argumento a fortiori funciona en base al criterio «con mayor razón». El ejemplo lo trae nuestra legislación sobre hábeas corpus. La acción de habeas corpus podía ser interpuesta por el detenido o por sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Se omitio que el cónyuge no es pariente y lo excluyó de entre aquellos hábiles para accionar. Nuestra jurisprudencia, acertadamente, estableció que el cónyuge también podía interponer la acción. Aquí se utilizó el argumento a fortiori de la siguiente manera: Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad pueden interponer el hábeas corpus. El cónyuge del detenido tiene mayor razón que dichos parientes para interponer la acción. El cónyuge no está impedido ni limitado de interponer dicha acción. Por consiguiente, el cónyuge puede interponer el hábeas corpus en favor de su cónyuge detenido. Es una variante de la analogía basada en una ratio legis que funciona «con mayor razón». El argumento ab maioris ad minus «quien puede lo más puede lo menos». Esta es una variación del argumento a fortiori fundado en la mayor fuerza que tiene, para quien está investido de la atribución de hacer lo mayor. El ejemplo concreto sería: «A» puede cobrar hasta el 60% de interés cuando presta dinero. Prestar con interés requiere más atribuciones que prestar gratuitamente. «A» no está impedido de prestar gratuitamente. Por consiguiente, «A» puede prestar gratuitamente. El argumento ab minoris ad maius 16  «si no puede lo menos, con mayor razón no puede lo más». Ejm. El que guarda una cosa por encargo de otro no puede usarla. Usar la cosa requiere menor poder que alquilarla a tercero. El que guarda una cosa por encargo de otro no está autorizado a alquilarla a tercero. Se supone que quien no tiene el mínimo poder, tampoco tiene el máximo. Es el único caso en el que la prohibición se puede utilizar analógicamente, pero nótese que no se trata de una «extensión». Un ejemplo puede graficar su importancia: si doy poder a alguien para que alquile mi casa durante mi ausencia, ese mandatario mío no puede prestarla porque no puede realizar este contrato al no estar incluido en el mandato. En consecuencia, no funciona el argumento ab maioris ad minus. Desde otra perspectiva, tampoco funciona el argumento ab minoris ad maius pues si bien no está autorizado a prestarla, sí lo está a alquilarla. La analogía y el argumento a contrario En la teoría del Derecho, al lado de la analogía en sus diversas modalidades, existe el argumento a contrario, cuyo tenor es el siguiente: «lo normado por el Derecho excluye su extensión hacia otros hechos no expresamente considerados en el supuesto El ejemplo concreto es. El editor está autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato. El editor no está autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo al contrato. Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo. En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusión de que, al supuesto de la norma no puede aplicársele consecuencia distinta a la expresamente establecida. Nadie más está autorizado a realizar la edición. Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro. En esta variante, el argumento a contrario establece que a supuesto distinto no puede aplicársele la consecuencia establecida. Esta consecuencia solo procede para el supuesto de la norma. Nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la utilización de la analogía. 17  El artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil y el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución se refieren solo a los principios generales del Derecho, no al método analógico. Sin embargo, el argumento a contrario nos permite extraerla del inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, en la parte que impide aplicar por analogía la ley penal y las normas que restrinjan derechos. Según esta argumentación, al establecerse esta limitación se la está permitiendo en otros campos. Sería importante, sin embargo, que algún día la analogía fuera debidamente recogida en norma expresa como procedimiento de integración, al lado de los principios del Derecho. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del Derecho, es otro método de integración jurídica. En relación a ellos, en nuestra legislación existen dos normas complementarias. Una es el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que establece: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario La otra es el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley. Esta deficiencia puede ser más o menos considerable y, por lo tanto, dar lugar bien a una interpretación extensiva, bien a la integración jurídica. Se refieren a las lagunas del Derecho cuando hablan de defecto de la ley, lo que aquí quiere decir que estamos ante la ausencia de norma para el caso. Hay necesidad de hacer una precisión interesante, pues se habla tanto de los «principios generales del Derecho», como «en especial, de los principios que informan al Derecho peruano». El tema de los principios generales del Derecho presenta varias dificultades, en especial dentro de sistemas de la familia romano-germánica, en los que la primacía de la fuente legislativa no dar lugar a conceptos de una naturaleza distinta El Tribunal Constitucional ha dicho sobre los principios constitucionales y su aplicación al Derecho: Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para fines de integración jurídica. 18  En ese contexto, un sector importante de la doctrina considera que los principios generales también pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposición o texto normativo. En esa línea se ha sostenido que los principios son una clase de norma. Los principios constitucionales, son instituciones con proyección normativa de los cuales se extraen reglas jurídicas y que han de deducirse de las reglas constitucionales. Los principios constitucionales tienen las siguientes características estructurales: Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas constitucionales. Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados. Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predecibles. Sus elementos estructurales son permanentes. Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural. Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico. Dicha función permite extraer reglas aplicables al caso concreto. Su función positiva consiste en informar el ordenamiento. La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria. A lo largo de la historia del Derecho, los principios generales han tenido un largo reinado en la concepción del Derecho y que es recién en los últimos doscientos años en los que la legislación ha avasallado progresivamente la concepción de lo jurídico, imponiéndose sobre ellos. Desde las culturas antiguas podemos apreciar que todos los grandes pensadores que se ocuparon de la política y del Derecho consideraron que el corazón de este último era el logro de principios generales (o valores) de la categoría de la justicia, la equidad e igualdad. Las disquisiciones sobre la justicia, que han ocupado largos volúmenes de la mayoría de los escritos de los pensadores significativos, son testimonio de la importancia dada a ellos en el Derecho El Derecho Romano, antecedente fundamental de nuestro sistema, no fue construido mediante la aprobación de leyes (o textos similares) por el emperador. Los grandes períodos de creación del Derecho Romano fueron una paciente y creativa construcción a partir de los casos concretos. 19  Casi durante tres siglos el Colegio de Pontífices elaboró soluciones que se fueron convirtiendo en normas a partir del texto de la Ley de las XII Tablas. Cuando este conjunto de normas devino obsoleto, el Pretor utilizó sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el Derecho, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales. Más tarde, los grandes jurisconsultos hicieron lo propio, y el mismo emperador, mediante los rescriptos, que eran soluciones a casos concretos sometidos a su decisión, continuó con esta tarea. Ocho de los aproximadamente diez siglos en los que floreció el Derecho Romano fueron conducidos por los principios generales. Fue recién en los últimos dos o tres siglos en los que se empezó la tarea de sistematización y codificación. Generalmente, la historia considera a este período no como uno de aporte sino de consolidación y, por tanto, ya no creativo. El punto final fue la codificación del Emperador Justiniano en el siglo VI después de Cristo, pero, aun en dicha circunstancia, Justiniano pudo consignar en el texto de la Instituía: La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto. Los preceptos del derecho son: «Vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo» El Derecho inglés, tiene una tradición independiente del Derecho Romano e inspira el desarrollo de la familia anglosajona. El llamado commonlaw se desarrolló durante casi cuatro siglos, de 1066 a 1485 según la periodificación de René David, a partir de decisiones elaboradas para casos concretos por los tribunales reales llamados Tribunales de Westminster. Hacia fines del siglo XV, la normatividad acumulada en el commonlaw necesitaba ser remozada ante las nuevas circunstancias que se vivía y entonces el Canciller (alto funcionario del reino) recibió por delegación del Rey la función de resolver los recursos extraordinarios interpuestos por los súbditos. Poco a poco, este funcionario fue creando una normatividad nueva mediante sus resoluciones que, en conjunto, pasaron a formar la equity como algo diferenciado del common-law en el Derecho inglés. Sobre el origen del nombre se dice: «Sus decisiones, adoptadas en un principio en consideración a ‘la equidad del caso particular, se hacen cada vez más sistemáticas, dando aplicación a doctrinas ‘de equidad’. Luego ambos, common-law y equity sufrirán un proceso posterior de integración mediante mecanismos muy particulares del Derecho inglés. 20  Al estallar la revolución liberal en Europa, los grandes principios políticos que la inspiraron (libertad, igualdad, propiedad, etcétera) fueron rápidamente incorporados en los textos legislativos básicos. Uno de los fundamentales es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada a menos de dos meses de establecerse la Asamblea Nacional francesa en Versalles. La codificación napoleónica operacionalizó estos grandes principios en un sistema normativo dictado por el Estado. Se entendió entonces que, por primera vez, se había producido la simbiosis entre los grandes principios y las normas escritas. Los principios del Derecho habían sido incorporados al Derecho positivo. La revolución liberal significa un paso decisivo en la conformación del Estado moderno. Luego de muchos siglos de monarquía y alrededor de tres de absolutismo, de pronto el poder soberano fue otorgado al pueblo, se estableció el sistema democrático y la representación de los ciudadanos por los gobernantes. Esto significó una profunda transformación de las estructuras y concepciones de la política, lo que naturalmente socavó en algo el poder del gobierno, antes acostumbrado al totalitarismo y a la aguda separación de clases entre nobles y plebeyos. Por lo tanto, los nuevos gobernantes requerían de teorías legitimadoras de su autoridad y ello era tanto más urgente, cuanto que el antiguo orden no había sido definitivamente derrotado en muchos lugares. Si combinamos necesidad y reconocimiento de que los grandes principios sean incorporados en la naciente legislación, solo era materia de tiempo lograr que en los Estados contemporáneos se aceptara la primacía de la legislación y en especial, entre los que pertenecen a la familia romano-germánica. Así, los principios generales, de ser sumamente importantes en la concepción del Derecho, pasaron a un plano secundario frente a la importancia creciente y definitoria de la legislación. La escuela positivista, liderada por Hans Kelsen, no es sino la expresión más lograda de este fenómeno que encuentra su explicación en la historia, sobre todo en su último tramo Los principios generales no han perdido su fuerza dentro del Derecho y hay ejemplos contemporáneos que demuestran su importancia, aun dentro del positivismo predominante. El caso del juicio de Nuremberg, al final de la Segunda Guerra Mundial, en el cual las potencias vencedoras decidieron que ningún formalismo podía impedir castigar los crímenes de lesa humanidad cometidos por el nazismo en el Mundo. Premunidos de tal argumento pasaron por alto muchas normas, tales como que no hay delito ni pena sin ley previa, o que al acusado debe juzgarlo un tribunal imparcial. 21  Al contrario: los vencedores juzgaron a los vencidos, los condenaron a diversas penas (entre otras la horca) y aplicaron figuras delictivas y penas que al momento de cometerse los hechos no habían estado tipificadas como tales. La esencia del argumento fue que los criminales de guerra habían cometido atrocidades de naturaleza tan antihumana, que no podían quedar sin castigo en ninguna circunstancia. Los principios de humanidad y de justicia, tal como fueron entendidos, superaron cualquier barrera positivista y fueron el soporte de este proceso. En la actualidad asistimos a un renacer de dichos principios en muchos aspectos del Derecho. Los Derechos Humanos, la paz, el desarme, la democracia, el desarrollo, etcétera, no son sino materializaciones contemporáneas de los mismos principios, que han sufrido una metamorfosis permanente a través del tiempo y las circunstancias, guardando sin embargo una esencial identidad. Por ello, consideramos válida la afirmación inicial de este capítulo: el recién llegado es el principio positivista; los principios generales del Derecho siempre tuvieron un lugar preponderante en el Derecho y es cierto que han pasado a un segundo plano de efectividad frente a la ley. Qué son los principios generales del Derecho Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio Derecho. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbic e para su existencia y funcionamiento. Los principios pueden ser, conceptos susceptibles de definición Tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etcétera. Los principios también pueden ser proposiciones, entendidas estas como enunciados con vocación normativa. Tal es el caso «La ley especial prima sobre la general» o «Debe seguirse como principio general que el legislador ni se contradice ni se equivoca». Estos principios, a diferencia de los anteriores, no son susceptibles de ser definidos porque no son conceptos. Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiológico. Tal es el caso de la justicia. También pueden tener contenido técnico. Tal el caso de la primacía de la ley especial. Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del Derecho. 22  Algunos informan la estructura del sistema jurídico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad, del de la competencia en materia normativa, etcétera. De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles. Podemos encontrar cuatro de ellos: El primero es el de validez general, universal para todo el Derecho. En este sentido, los principios generales son preceptos ideológicos de una sociedad o de una época determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. Tal el caso de la libertad, la igualdad, la justicia. Nótese que no son valores cuya primacía rige en todo tiempo y lugar pues, muchas veces, ellos son recusados o al menos recortados. Por ello no les corresponde tener validez universal sino validez ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados. Hay un segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para todos los Derechos establecidos. Muchos de estos son de naturaleza técnica; ley especial prima sobre general. También de carácter valorativo (primer derecho mejor derecho; quien participa en la ganancia participe también del daño. Un tercer grupo de principios rige un derecho determinado y lo caracteriza frente a otros, no son principios aceptados generalmente. Desde el punto de vista técnico tenemos algunos, los Ministros del Poder Ejecutivo pueden emitir normas de carácter general, cosa que no ocurre en todos los sistemas de Derecho. Desde el punto de vista de fondo, tenemos el principio de lo democrático- representativo, que no es un principio común a todos los sistemas. Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales de un sistema jurídico determinado. Pueden situarse en un determinado conjunto, subconjunto, grupo normativo. Si pensamos en nuestro derecho constitucional, a nivel de toda la rama tenemos como principio rector la forma republicana de Estado y ello es particular a nuestro sistema pues existen otros que tienen formas distintas, por ejemplo, la monárquica. Dentro de la organización de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), que es un subgrupo normativo dentro de la Constitución, tenemos el principio de estructura mixta, por contraste con el régimen parlamentarista o presidencialista. La norma de elección presidencial prevé la no reelección por más de dos periodos consecutivos, que es un principio al nivel de la norma individual. Los principios generales del Derecho pueden estar o no contenidos en las normas legislativas, lo que no afecta su vigencia. 23  Así, los principios de no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso son garantías, propios del derecho penal, están recogidos en los primeros artículos del Código Penal y en el mismo texto constitucional. Lo propio ocurre con los referentes a las formas democráticas y republicanas de organización del Estado. Cómo operan los principios generales de la integración jurídica Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Los principios generales inspiran al legislador, al elaborarse las leyes, los autores toman en cuenta para el diseño normativo los principios que consideran más adecuados y, así, los introducen en el sentido de las normas. Es por ello que su transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos. Los principios generales se utilizan para llevar a cabo el método sistemático por comparación con otras normas. También intervienen en el método sistemático por ubicación de la norma. Muchos principios del Derecho están contenidos en los apotegmas jurídicos de interpretación y, por consiguiente, asumen dicha función. En el campo específico de la integración jurídica, los principios generales operan, fundamentalmente, de dos maneras: Uno, generando normas aplicables a las lagunas a partir de sus contenidos. De otro lado generando normas a partir del contenido propio de los principios generales del Derecho. Esta forma funciona cuando la laguna del Derecho es de tal naturaleza que su ocurrencia no está prevista en ninguna otra norma o grupo normativo del sistema, de manera que no podemos recurrir a ninguna clase de interpretación ni de analogía. En tal caso solo pueden utilizarse dichos principios para elaborar la resolución normativa. En la historia peruana se advierte un caso. Se trata de la «huelga parlamentaria» de una de las cámaras legislativas durante el gobierno del doctor Bustamante y Rivero. Debido a las fricciones entre las diversas fuerzas políticas representadas en el Congreso que se eligió e instaló en 1945, un grupo de senadores decidió no dar quórum de instalación a su cámara el día 28 de julio de 1947, fecha de iniciación de la legislatura. La Constitución entonces vigente prohibía que una de las cámaras funcionara en receso de la otra, por lo que Diputados tampoco pudo instalarse. 24  Desde dicha fecha hasta el 27 de octubre de 1948, día del golpe de Estado que derrocó al gobierno e inició la dictadura del general Manuel A. Odría, el Congreso de la República no funcionó, al fracasar reiteradamente las negociaciones políticas llevadas a cabo para solucionar el entredicho. De esta forma, el Estado peruano fue gobernado en situación constitucional anómala, pues el Congreso es esencial dentro de dicho marco para la aprobación de leyes. Nuestra Carta entonces vigente no había previsto una situación de receso parlamentario. El entonces presidente de la República se vio precisado durante esos meses a asumir, por estado de necesidad, ciertas funciones legislativas que formalmente no le correspondían, fundando tal actitud en que la urgencia de mantener el régimen constitucional. Sin embargo, transcurrido un año, en agosto de 1948, decidió convocar a una Asamblea Constituyente sui generis, medida no autorizada expresamente en el texto constitucional pero que el expresidente justifica en los siguientes términos: Como jefe del Estado, yo no podía contemplar de brazos cruzados este sombrío panorama. Debía defender al país de la tormenta que sobre él se cernía. Mirando las cosas con criterio pragmático i simplista, nada me hubiera sido más sencillo que asumir la función abandonada por otros, invocando la razón de fuerza mayor, i reunir llanamente en mis manos las atribuciones de los otros Poderes. Mas esto era la dictadura; i al jurar yo la Constitución, había renunciado a ella. Erame, pues, forzoso, a falta de pautas escritas, buscar algún arbitrio que, dentro de la desconcertante realidad a que los hechos nos habían conducido, tendiese a restablecer el orden regular bajo la inspiración de los principios generales del derecho i de acuerdo, en lo posible, con el espíritu de la Carta La apelación al pueblo bajo la forma de un plebiscito no está contemplada en la Constitución; i una ley expedida al comienzo de mi mandato había declarado inconstitucional este método de consulta, por más que en ello mediaron consideraciones políticas antes que doctrinarias, a fin de derogar las reformas plebiscitarias de 1939, que fueron a todas luces acertadas. Pensar en la solución de una convocatoria a elecciones generales de representantes para la formación de un nuevo Congreso, habría equivalido a disolver el actual, cuyo mandato, vigente hasta 1951, emanaba del pueblo. De análogo defecto habría adolecido una Constituyente totalmente nueva que desplazase a los representantes en receso Surgió entonces en mi espíritu, con la audiencia de juristas respetables i la consulta exhaustiva de textos i antecedentes históricos, la idea de convocar a una Asamblea Constituyente de tipo mixto. 25  De la cual fuesen miembros natos los senadores i diputados elegidos en 1945 y completada por un cierto número de representantes nacionales elegidos por voto popular. Durante el funcionamiento de dicho organismo debían pronunciarse sobre reformas urgentes de la Carta (entre las cuales la solución a problemas de quórum. Debían actuar los miembros de una i otra extracción indistintamente, como un solo Cuerpo; subdividiéndose después en dos Cámaras, conforme al procedimiento señalado en el decreto respectivo, para seguir funcionando como Congreso ordinario. Dicha fórmula descartaba el peligro de ver frustrada también la reunión de la Constituyente por inasistencia de más del 45% de sus miembros (causa reciente del receso), pues daba ingreso en la Asamblea a un tercio más de nuevos representantes. Ninguna objeción sería posible oponer a la convocatoria a la Constituyente. En el Derecho Constitucional moderno se abre paso cada vez más el concepto de la existencia inmanente en el Estado de un «Poder Constituyente» que reside en el pueblo, depositario de la soberanía. Poder que es susceptible de organizarse i de actuar cuando la vida constitucional del país sufre una quiebra irreparable. Así como en los Estados de nueva formación, a nadie se le ocurre objetar la apelación del pueblo para dictar su primera Constitución. También resulta aplicable el llamamiento a la consulta popular cuando, por causas incontrastables, la Constitución ya dictada se torna inoperable i desprovista de su órgano normal de reforma. El argumento del doctor Bustamante, desde su ángulo exclusivamente jurídico es así: La Constitución prevé un funcionamiento del Estado que incluye al Congreso El Congreso no puede funcionar al haber entrado en receso de acuerdo a las normas constitucionales por falta de quórum producida por el ausentismo de una parte de sus miembros. Es preciso terminar el receso del Congreso para que este vuelva a funcionar. No son aceptables, de acuerdo a los principios de la Constitución, ni convocar a elecciones para uno nuevo, ni asumir una dictadura del Ejecutivo. No habiendo normatividad que solucione esta situación, es preciso recurrir a los principios generales y al espíritu de la propia Constitución. Por lo tanto, es legítimo encontrar como normatividad que resuelva el problema, la convocatoria a una elección de Asamblea Constituyente que, de un lado, incorpore en su seno a los actuales congresistas con mandato vigente; de otro, que en representación del pueblo modifique la Constitución para solucionar el problema de receso presentado. Con la elección parcial señalada pueda el Congreso con un número de representantes elegidos por voto popular, permitir que los poderes del Estado sigan funcionando de manera efectiva hasta terminar su mandato. 26  Un principio indiscutible en la teoría del Derecho es el carácter dirimente y legítimo que tiene el Poder Constituyente del pueblo para solucionar los problemas graves de su organización política en el Estado. Los ejes de esta argumentación son los siguientes: El pueblo mediante su poder constituyente tiene legitimidad para solucionar la situación. La representación democrática elegida es la mejor alternativa. Recurriendo a dicho poder; no hay norma positiva que permita hacerlo, pero sí lo autorizan los principios generales del Derecho (que para este efecto son lo democrático, lo representativo y el poder constituyente). Por lo tanto, se procede a integrar una normatividad de solución mediante dichos principios generales. El ejemplo muestra la manera como se puede solucionar una situación de laguna del Derecho, mediante la exclusiva recurrencia a los principios generales. Contemporáneamente, el Tribunal Constitucional ha desarrollado y aplicado extensamente los siguientes principios constitucionales: Bien común, Estado democrático, Estado descentralizado, Estado representativo, Estado social Estado unitario, Orden público, Separación de poderes, Solidaridad, Seguridad Jurídica. La analogía iuris En adición a la forma como puede recurrirse a los principios generales del Derecho, también existe la analogía iuris. Esta consiste en aplicar analógicamente a una situación que no tiene principios expresamente previstos, los que sí resultan aplicables a una situación similar. Se combinan, así, la analogía y los principios generales. La analogía iuris se diferencia de la analogía pura porque ésta recurre a la norma establecida para un caso similar pero distinto, en tanto que la analogía iuris recurre a los principios generales aplicables a un caso de dichas características en relación a la laguna que se pretende solucionar. Un ejemplo es el de la teoría de la continuidad de los decretos leyes expedidos por gobiernos de facto. Teóricamente, estos decretos leyes tienen un origen espurio frente al Derecho, al emanar de autoridades que carecen de legitimidad constitucional para producirlos. De otro lado, ninguna norma constitucional autoriza ni siquiera tácitamente su obligatoriedad. 27  El artículo 46 de la Constitución establece tajantemente: «Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas» y es evidente que los decretos leyes debieran estar incluidos en dicha norma. Sin embargo, la realidad plantea un problema muy serio y no previsto exactamente en este aspecto. El orden jurídico de la República cuenta en la actualidad con la vigencia de muchos decretos leyes expedidos por gobiernos militares anteriores. Estos fueron legitimados por una ley constitucional del Congreso instalado en enero de 1993). Buena parte de los decretos leyes expedidos por gobiernos militares continúan en vigencia y entender que han caducado conllevaría un desorden inmanejable en nuestro Derecho. Se tiene una serie de principios que regulan la existencia y vigencia de las leyes expedidas en cumplimiento de las disposiciones constitucionales. La teoría de la continuidad de los decretos leyes, en el sentido de que permanecen vigentes hasta que otra disposición de rango de ley los modifique o derogue, no es sino emanación del proceso analógico siguiente: La ley está sujeta a ciertos principios. Los decretos leyes tienen rango de ley aun cuando tienen vicio constitucional esencial. Existe un problema de hecho que consiste en que hacer caducar a los decretos leyes traería un grave caos en el Derecho, caso no previsto. Por lo tanto, se aplica a los decretos-leyes, vía analogía de principios o analogía iuris. Es significativo que, incluso, el Estatuto del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (Decreto Ley 17063) haya sido derogado y no declarado nulo por el Congreso. Este Decreto Ley modificó para el período de gobierno militar diversas disposiciones constitucionales sobre varios aspectos, entre ellos todo lo referente a la sustitución del Congreso de la República por el Consejo de ministros (que durante dicho período fue el detentador de la potestad legislativa por mandato del Estatuto). Sin embargo, la analogía iuris fue aplicada y hubo de ser derogado. Se crea así, vía este procedimiento de aplicación de principios generales, una solución pragmática a un grave problema que, desde el punto de vista estrictamente formal, tiene como solución inevitable la caducidad de los decretos leyes. En 1993 el Congreso elegido ratificó la validez de todos los decretos leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional entre el 5 de abril y el 31 de diciembre de 1992. En este caso la solución fue muy particular, pues ganó las elecciones de noviembre de 1992 el grupo político que apoyaba al presidente que produjo el golpe de Estado de abril de 1992. 28  También en este caso, como hemos visto, se aplicó la teoría de la continuidad de los decretos leyes). En muchos casos, la aplicación del método analógico y la aplicación de la analogía iuris pueden confundirse. De todo lo dicho, podemos concluir indicando que la integración jurídica es un aspecto de la producción de normas jurídicas que entra en funcionamiento dentro del sistema cuando estamos ante una laguna del Derecho. APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO Cada Estado establece su propio sistema jurídico de vigencia de sus normas en el espacio y en el tiempo. En el ámbito espacial, dentro del territorio del Estado y el ámbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. Se puede determinar que rija retroactivamente, siempre que ello no vaya contra normas legislativas o jurisprudenciales. Pueden aparecer, sin embargo, situaciones en las cuales estos principios generales no tienen aplicación: Ej. cuando las propias disposiciones así lo establecen. APLICACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO EN EL ESPACIO Hemos dicho que el principio general consiste en que las normas de un Estado son aplicables en todo el ámbito de su territorio. En el espacio no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido fijadas El artículo 54 de la Constitución que establece: «El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre». El Problema se presenta en la zona marítima, su respectivo espacio aéreo y subsuelo. El artículo 54, establece: En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. 29  En torno al dominio marítimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas: El mar territorial que se extiende, como máximo, hasta las doce millas de la costa Una zona adyacente o contigua (recibe diversas denominaciones) que llega hasta las doscientas millas de la costa. Sobre la zona adyacente hasta las doscientas millas, en el Perú existe una importante discusión en el sentido de si es parte integrante del mar territorial o si solo es una zona donde el Estado ejerce derechos de utilización y protección de los recursos económicos y naturales que contiene. Las sedes diplomáticas gozan de extraterritorialidad. En consecuencia, dentro de su perímetro no se aplica el sistema jurídico del Estado. En materia penal, el artículo 1 del CP. Señala «La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional. También se aplica a los hechos punibles cometidos en: 1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía. El artículo 2, dice la Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: 1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo y atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República; Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario. Cuando es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales. Artículo 4 dice «Las disposiciones contenidas en el artículo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican: Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita. Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena cumplida En referencia al problema de la aplicación espacial, es indiscutible que en las doscientas millas también se aplican las normas del Estado en todo lo referente a la protección y explotación de los recursos naturales, así como la jurisdicción de sus organismos competentes. 30  Importantes juristas sostienen que dicha zona constituye mar territorial y, en consecuencia, que sobre ella también se aplica plenamente la normatividad estatal, pero la teoría predominante no acepta este criterio. En el año 1983 se produjo un debate nacional en torno a la posibilidad de que el Perú suscribiera la Convención del Derecho de la mar elaborada por la III Conferencia Internacional dedicada a tal tema. La decisión del Gobierno fue la de inhibirse de rubricar el documento, dejando la decisión final para posterior oportunidad. De suscribirla, quedaría definitivamente aclarado que el Perú reconoce un mar territorial de doce millas y una zona económica exclusiva hasta las doscientas millas que no forma parte del mar territorial y que, en consecuencia, ni en ese mar, ni en su subsuelo ni en su espacio aéreo, se aplicarían otras leyes peruanas que las referidas a la conservación y explotación de los recursos naturales en ellos contenidos. Por otro lado, en materia de derechos ciudadanos persiste una antigua teoría llamada de la personalidad, según la cual los extranjeros no pueden ejercer el derecho político de voto, con excepción de las elecciones municipales en las que los extranjeros pueden participar con ciertos requisitos y limitaciones (artículo 7 de la Ley 26864 del 13 de octubre de 1997). Lo propio se aplica al derecho de ser elegidos. En materia tributaria y según la legislación pertinente, las personas residentes en el Perú tributan no solo sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino también sobre las que obtienen de fuera. Existe un complejo campo del Derecho que regula las relaciones jurídicas compuestas por elementos que, de una u otra manera, involucran a más de un Estado. Tal es el caso de un peruano y una extranjera que se casan sin que ella adopte la nacionalidad peruana; o de dos empresas de distintos países que firmen un contrato (eventualmente en un tercer país); o de extranjeros propietarios de bienes raíces en territorios de Estados distintos a aquel del que son oriundos, etcétera. En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues, según tomemos como criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde se hallan los bienes o el lugar donde se realizó el contrato, serían aplicables las leyes de uno u otro Estado. Según el derecho internacional privado, el juez ante quien se presenta judicialmente el problema debe recurrir a lo que se llaman las normas de conflicto de su sistema jurídico, es decir, a las disposiciones de su propio Estado, en las que constará en principio la solución al caso dado. En nuestro país dichas normas constan actualmente en los artículos del 2046 al 2111 del Código Civil, además de unas pocas adicionales en otras leyes. 31  El Derecho Internacional Privado es una disciplina compleja y supone el conocimiento general de las demás normas del sistema, por lo que no podemos desarrollar en esta obra sus contenidos. El artículo 63 de la Constitución dice: La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. LA AMPLICACION DEL SISTEMA JURIDICO EN EL TIEMPO. Las normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y carecen de efectos tanto retroactivos, como ultra activos. La conceptualización de la aplicación en el tiempo puede graficarse así: Si la norma se aplica a hechos anteriores al momento de inicio de vigencia, estamos ante una aplicación retroactiva. Si la norma se aplica a hechos que ocurren entre el momento de inicio de su vigencia y el de su derogación estamos ante la aplicación inmediata. Si la norma se aplica a hechos que ocurren luego del momento de su derogación, estamos ante un caso de aplicación ultraactiva. El artículo 51 de la Constitución dice: «[...] La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado». La ley es obligatoria desde el día siguiente al de su publicación en el diario oficial, salvo que la propia ley contenga disposición contraria que postergue su vigencia en todo o en parte (artículo 109 de la Constitución). Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calendario a la fecha de su promulgación. 32  A pesar de todas estas disposiciones, existen algunos casos en la normatividad constitucional y en la teoría, en los cuales retroactividad y ultraactividad son posibles. El artículo 103 de la Constitución, según la redacción aprobada por la Ley 28389, promulgada el 16 de noviembre del 2004 y publicada el 17 de noviembre del 2004: «[...] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo [...]». La última parte del texto citado trata de la llamada retroactividad penal benigna, la cual se halla ampliamente reconocida en el derecho penal moderno y ha sido desarrollada en los artículos 6 y 7 del Código Penal: Artículo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. Artículo 7.- Si según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho. La Constitución de 1993 ha establecido, en adición al artículo 103, las normas de la primera parte del artículo 62, que establecen lo siguiente: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase [...]. Conforme a la Constitución, los contratos fijan sus términos según las normas existentes en el momento en que ellos fueron perfeccionados y que las normas posteriores, no importando su jerarquía, no los pueden afectar. Ej.: supongamos que un estudiante inicia su formación para recibir el título profes ional de abogado pero que, a la mitad de su carrera, se da una ley declarando que en vista de existir un crecido número de estos profesionales, las universidades del país no podrán otorgar dicho título en los próximos quince años, sin establecer excepción ni régimen transitorio alguno. Nuestro estudiante ha llevado ya tres años de trabajo universitario que, para efectos prácticos, no le sirven de nada. Puede argumentar que dicha ley es inconstitucional porque cuando empezó a estudiar amparado por la legislación de entonces adquirió el derecho de recibirse, o más bien ocurre que no habiendo llegado aún al hecho cumplido de su graduación debe buscar horizontes distintos. 33  En este caso chocan, de un lado, la fuerza mandatoria de la legislación y, de otro, una cierta situación preestablecida que, de acuerdo a los presupuestos originales (autorización inicial para estudiar Derecho), ha creado una expectativa razonable en el sujeto. La teoría del Derecho ha ensayado diversas respuestas a lo largo de la historia, ninguna de las cuales ha dado respuesta concluyente, indiscutible y exenta de excepciones. En general, se considera que en este tipo de casos entran en conflicto dos principios: De un lado, la obligatoriedad del sistema jurídico, lo que se concreta en la norma de reciente vigencia. De otro lado la innegable atribución del Estado para alterar los mandatos del Derecho cuando lo considera necesario en bien de la colectividad. Igualmente, la seguridad jurídica del sujeto que, antes de la norma de reciente vigencia, ha venido confiando en una situación planteada favorablemente a él en la norma anterior ahora trastocada. La teoría del derecho adquirido’ opta por defender la seguridad jurídica. La teoría del hecho cumplido, en cambio, opta por defender la obligatoriedad de la norma reciente y la atribución que el Estado tiene de alterar los mandatos. Lo evidente es que la doctrina no llega a producir sino opiniones divididas en torno al punto, sin que se establezca una clara predominancia de una tendencia sobre la otra. De otro lado, es preciso decirlo, cada situación tiene particularidades y, en ese sentido, parece y ha parecido más conveniente analizar y resolver caso por caso. Toda generalización parece imposible. La prohibición de aplicar retroactivamente las disposiciones del orden jurídico ha sido establecida en el artículo 103 de la Constitución y debe entenderse por tal el modificar hechos ya ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva norma. En esto se hallan de acuerdo tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho cumplido. A la vez, nuestra Constitución establece la aplicación retroactiva de la norma penal cuando favorece al reo. También establece la teoría de los derechos adquiridos en materia contractual (artículo 62). Tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de acuerdo en manifestar que cuando no hubiera sino simples expectativas en el sujeto al momento de darse la nueva ley, procederá su aplicación para todos los hechos que ocurran a partir de su vigencia. No hay solución definitiva para el caso en el que hubiera un derecho adquirido que, sin embargo, no es aún hecho cumplido. 34  En ese caso todo dependerá de la teoría que elija el agente de Derecho, en especial el juzgador. La teoría del hecho cumplido, a pesar de sus relativas indeterminaciones, es más clara que la del derecho adquirido, dado que combina de manera más acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurídicas, con una medición más exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal, al establecer como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra en vigencia. De otra parte, esta es la solución adoptada por la Constitución en el artículo 103 ya citado, según la modificación aprobada por la ley 28389, en la parte que dice: «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes» La ley nueva, una vez vigente, rige las relaciones y situaciones jurídicas existentes: no se sigue aplicando la ley anterior. Constitucionalmente, entonces, la regla general será la aplicación de la teoría de los hechos cumplidos. La excepción será la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia de contratos (artículo 62 de la Constitución ya citado antes). Respecto a la ultraactividad, ello ocurre cuando una norma derogada continúa, surtiendo efectos jurídicos de manera excepcional más allá del momento en que la derogación ocurre. El caso clásico en el Derecho es el de la rama penal, cuando la disposición derogada es más favorable al reo. Se regula en el artículo 139 inciso 11 de la Constitución, que dice: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...]La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Si aún no se ha sentenciado, se considerará la pena más leve al hacerlo y si ya se está sufriendo la condena, se seguirá aplicando la establecida en la sentencia y no la nueva más grave. 35 36