Résumé des Fraudes sur les Marchés Financiers PDF

Fraudes sur les marchés financiers 1. la criminalité économique et financière 1.0.1 Activités d’origine criminelles Les blanchiments d’argent se chiffre entre USD 1’6000 à USD 4'000 milliards par an* Activités criminelles transnationales organisées: (drogue: 50% de l’activité criminelle organisée), armes, trafic des êtres humains (y.c. d’organes), trafics de migrants (Amérique du Sud vers Amérique du Nord: env. 3 mio. de personnes/an, Afrique et Moyen- Orient vers l’Europe: plusieurs centaines de milliers de personnes/an – probablement plus), trafic de ressources naturelles (Iran: pétrole, Asie du Sud-Est: bois, plusieurs milliards de USD/an), contrefaçons, y.c. vente de médicaments frauduleux, cybercriminalité (vol d’identité, vol de données privées, rançons, comptes bancaires, carte de payement), les faillites frauduleuses, la corruption politique ou entrepreneuriale, fraude fiscale. D’après des estimations de l’Organisation des Nations Unies (ONU) citées par le Fonds monétaire international (FMI)*: les produits d’activités criminelles blanchis chaque année représentent entre 2% et 5% du PIB mondial, soit USD 1'600 à USD 4'000 milliards par an (en dollars courants). A titre de comparaison: PIB Suisse (2019): USD 703, PIB France (2019): USD 2’715, PIB Allemagne (2019): USD 3’845. … Ainsi, environ 70% de jusqu’à 5% du PIB mondial entre donc dans le circuit légal (à un moment ou à un autre) après avoir été blanchi. … Difficile de parler d’activités de blanchiment marginales… 1.0.2 Repères historiques récents : deux dates majeures. 11 septembre 2001 : « The world has changed forever» Conséquences : Changements majeurs en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme: début d’une chasse mondiale aux avoirs liés à une activité terroriste, et pistage des éventuelles traces laissées par les terroristes sur le marché financier mondial. Le Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies (ONU) a adopté la résolution 1373, du 28 septembre 2001, qui instaure un lien entre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le Groupe d’Action financière (GAFI) sur le blanchiment d’argent a étendu sa mission à la lutte contre le financement du terrorisme. Dès 2003, les Recommandations du GAFI ont été adaptées à la problématique du terrorisme. Les techniques de lutte contre le financement du terrorisme s’inspirant directement des techniques appliquées dans la lutte contre le blanchiment d’argent. Implication de la Banque Mondiale (World Bank) et le Fonds Monétaire international (FMI) dans ce combat contre le financement du terrorisme et le blanchiment d’argent. La présence de ces deux institutions constituant un moyen de pression supplémentaire aux pays tentant de rejeter ou de tarder à adopter les Recommandations du GAFI. La place financière suisse a été soumise à une énorme pression internationale énorme, obligeant la Suisse à prouver, dans un premier temps, que le secret bancaire ne protégeait pas les terroristes, pour finalement abandonner le secret bancaire (pour les étrangers non résidents). Crise financière de 2007/2008 : Le secret bancaire est mort Endettements des Etats en constante augmentation depuis la crise de 2007/2008, ayant atteint en 2019 des niveaux jamais connus en période de paix (s’étant nettement péjorées depuis la crise liée au Covid19), politiques monétaires non-conventionnelles et expansionnistes, accompagnées, le plus souvent, de politiques budgétaires expansionnistes (susceptibles de générer de l’inflation). Conséquences: un durcissement de la politique fiscale des Etats occidentaux visant à augmenter les recettes fiscales. Dès 2009, affaiblissement du secret bancaire sous la pression du G20, USA en- tête. Berne remet les noms de 250 clients d’UBS au Département de la Justice des États-Unis (DoJ). La Confédération doit abandonner la distinction légale – inconnue à l’étranger –, entre la fraude fiscale et l’évasion fiscale. En 2015, signature entre l’Union européenne et la Suisse l’accord sur l’échange automatique d’informations relatifs aux comptes financiers en matière fiscale (EAR), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2017: mort clinique du secret bancaire. 1.0.3 Incidences ? Quid : Des activités criminelles ? Ont-elles étaient restreintes? Se sont-elles développées? Le terrorisme a-t-il été maintenu sous contrôle? De l’état de droit qui reconnaît aux citoyens des droits qu’ils peuvent faire valoir à l’encontre du pouvoir? Du respect de la vie privée? Ecoutes massives (téléphoniques, e-mail...) et pas toujours dans le cadre autorisé par la loi, surveillance de masse... y.c. dans les régimes démocratiques. Et parfois même de la présomption d’innocence? Patriot Act aux USA... Guantanamo... Impact sur la place financière suisse? Fin 2020, la Suisse comptait 243 établissements bancaires employant 89’942 personnes (contre 275 banques/104’053 employé(e)s fin 2014, et 320 banques/ 108’000 employé(e)s fin 2010). Diminution importante des actifs offshore (clients étrangers) sous gestion en Suisse, même si l’attrait de la place financière demeure, grâce principalement à la qualité des services et à l’extrême stabilité (et résilience aux crises) de l’économie suisse. 1.1 La criminalité économique et financière (définition) La criminalité économique et financière désigne de manière générale toute forme d’activité illégale non violente qui a pour conséquence une perte financière. Proposition de définition de la criminalité économique (N. Queloz): Il s’agit d’une activité illégale qui se déroule dans le monde des affaires, avec un mobile essentiellement financier, avec des méthodes et moyens adaptés (sans violence. Etc.), une atteinte à la crédibilité du monde économique et financier, des dommages et préjudices importants et une grande tolérance sociale et institutionnelle. La criminalité économique (white collar crime) se distingue de la criminalité acquisitive (street crime). o La criminalité économique concerne l’abus de confiance, l’escroquerie, la gestion déloyale, le faux dans les titres et le blanchiment d’argent. o La criminalité acquisitive porte sur le vol, le brigandage et le recel. Il n’existe pas à proprement parler de définitons de la criminalité économique. Ou plutôt, il en existe de nombreuses en fonction des criminologues qui les proposent, des législations différentes entre pays ou en fonction des mœurs et coutumes de certaines cultures. Il est toutefois possible de retenir comme définition de la criminalité économique la proposition du Prof. Nicolas Queloz, professeur de droit pénal et de criminologie à l’université de Fribourg et co-auteur d’une vaste étude sur les processus de corruption en Suisse (voir ci-contre) Dans sa proposition de définition en matière de criminalité économique, le Prof. Nicolas Queloz la définit comme étant l’ensemble des activités illégales dont les spécificités essentielles sont les suivantes*: 1. Critères contextuels Elle se déroule dans le contexte de la vie économique, des affaires et de la finance et concerne aussi bien les entreprises et sociétés privées que des activités de l’Etat ou des entreprises d’économie mixte. 2. Critères opératoires (modus operandi) Elle est réalisée par des moyens et des méthodes qui ne font (en principe) pas appel à la force ou à la violence physique, mais se caractérisent bien plus par des procédés astucieux (tromperies), frauduleux (faux, contrefaçons), d’abus de pouvoir ou d’achats de voix (corruption), d’exploitation de secrets commerciaux ou de données confidentielles (délits d’initiés). 3. Critères du statut et des compétences des auteurs Les infractions ainsi commises exigent par conséquent des connaissances et un savoir-faire propre aux acteurs du monde économique, commercial ou financier, ainsi d’ailleurs qu’une spécialisation toujours plus poussée des instances de contrôle, de poursuite et de sanction. 4. Critères finalistes : Le mobile essentiel des délinquants économiques est une volonté: a. Soit d’accumulation des profits, d’expansion, voire de domination économique (capitalisme sauvage poussé à l’extrême) – criminalité de cupidité ou de «surprofits». b. Soit de protection ou de survie à tout prix d’entreprises en cas de difficultés financières ou de manque de liquidités ou de secteurs économiques en difficulté – criminalité d’urgence. 5. critère axiologique La criminalité économique représente un abus de la confiance et de la bonne foi dans les relations d’affaires et porte ainsi à la crédibilité et à la sécurité des certains secteurs d’activité économique, voire de l’ordre économique et financier dans son ensemble. 6. Critère des dommages causés Elle provoque des dommages ou des préjudices considérables, non seulement sur un plan strictement patrimonial, mais également à divers niveaux économiques et sociaux, par des dégâts difficilement estimables causés aux ressources humaines (pertes d’emploi p. ex.), à la viabilité des entreprises, aux assurances sociales, aux collectivités publiques ou encore à la qualité de vie et de l’environnement. 7. Critères de l’extranéité et de la globalisation La tendance forte de ces dix dernières années est que la criminalité économique et financière est devenue sans frontière, transnationale et qu’elle a fait éclater les stricts critères juridiques de rattachement territorial et de souveraineté des appareils nationaux de justice pénale, tout en démontrant leurs limites et leur inefficacité. 1.2 Points de repère 1. Points de repère I : La Face Cachée Les affaires qui émergent ne lèvent qu’un petit coin du voile: la face dissimulée de la corruption est considérable et une part très importante des actes de criminalité économique et financière demeure cachée, inconnue des instances officielles de contrôle. o Un sondage mené en 1997 auprès des entreprises suisses a révélé que 62% d’entre elles admettaient avoir été victimes d’actes de criminalité économique, mais qu’elles n’ont annoncé qu’un cas sur huit à la justice pénale. o En Allemagne fédérale, le 1er rapport de sécurité nationale publié en juillet 2001 constate que seul 1,7% du total des infractions connues de la police allemande en 1999 représentait des actes de criminalité économique et financière, mais que cette dernière a en revanche été la cause de plus de 60% des préjudices matériels portés à la connaissance des autorités policières de toute l’Allemagne en 1999. L’organisation «Corporate Crime Reporter» a publié en mai 2003 le classement des 100 sociétés qui, aux USA et au cours des années 1990-99, ont le plus violé les lois et été condamnées à des amendes (www.corporatecrimereporter.com/top100.html#Briefs ). o Parmi les 10 entreprises ayant été les plus lourdement sanctionnées figurent trois banques, trois entreprises chimiques et trois entreprises pharmaceutiques, sanctionnées notamment pour des fraudes, des pratiques cartellaires et des atteintes à l’environnement. o Cela tend à démontrer que près de 60 ans après l’étude qu’Edwin SUTHERLAND** avait menée sur la criminalité des «cols blancs» dans les grandes entreprises aux USA entre 1900 et 1944, peu de choses ont vraiment changé: si le nombre et surtout l’ampleur des cas de criminalité économique et financière ont certainement beaucoup augmenté, en revanche les obstacles, l’ensablement et les nombreux échecs des instances de contrôle sur ce terrain miné sont demeurés aussi marquants que constants. Fig. 1.1 – Liste de tous les règlements financiers des banques de Wall Street (2000-2013) Autres exemples récents (fin 2022) : 16.05.2022 : Wall Street’s Lawbreaking Continues as Six Biggest Banks Rack Up Another Billion Dollars in Fines in Just Over a Year https://bettermarkets.org /newsroom/wall-streets-lawbreaking-continues-as-six- biggest-banks-rack-up- another-billion-dollars-in-fines-in-just-over-a-year/ 27.09.2022: SEC Charges 16 Wall Street Firms with Widespread Recordkeeping Failures: https://www.sec.gov/news/press-release/2022-174 02.10.2022: SEC Fines Wall Street Firms $1.97B Over Unauthorized Messaging Apps: https://www.nasdaq.com/articles/sec-fines-wall-street-firms-$1.97b-over- unauthorized-messaging-apps 12.11.2022: FTX: le scandale de trop pour les cryptos? https://www.letemps.ch/opinions/ftx-scandale-cryptos Voir également: L’ancien patron de la plateforme FTX en faillite s’excuse, mais réfute l’escroquerie, https://www.letemps.ch/economie/lancien-patron-plateforme-ftx-faillite-sexcuse- refute-lescroquerie 22.10.2020: Goldman Sachs fined record $2.9 billion to resolve 1MDB bribery scheme https://www.washingtonpost.com/business/2020/10/22/goldman-sachs-1mdb- record-fine/ 2. Points de repère II : Les auteurs Les auteurs des actes de criminalité économique et financière sont : o Des acteurs du monde politique, économique et financier qui disposent généralement de positions de pouvoir privilégiées (au sein des entreprises, 40% au moins des actes de criminalité économique et financière peuvent être attribués au «top management»), o ainsi que de connaissances, compétences et savoir-faire spécialisés: en Suisse, les personnes condamnées pour des actes de gestion déloyale sont plus âgées (avec un âge médian de 44 ans), o et sont plus expérimentées que les autres auteurs de criminalité économique (abus de confiance, escroqueries, faux dans les titres, blanchiment: âge médian de 33 ans) qui, à leur tour, sont plus âgés et chevronnés que les personnes condamnées pour des actes de criminalité acquisitive classique (vols, brigandages, extorsions et recels: âge médian de 25 ans)*. 3. Points de repère III : les Rôle Du Profit* Tous les autres critères, pas strictement économiques, figurent parmi ses règles de décision en matière de criminalité économique et financière. En apparence, les crimes motivés par le profit sont différents de ceux qui sont engendrés par la passion, la pression des pairs ou la simple perversité de l’être humain. o On suppose communément que l’appât du gain est «rationnel» et, partant, les événements motivés par le profit semblent prévisibles: s’il y a motif d’ordre financier, il peut être éliminé, s’il y a dommages pécuniaires, ceux-ci peuvent être compensés. o On suppose ainsi que le contrevenant calcule bien les coûts et les avantages et qu’il pondère les conséquences probables en regard des gains possibles. Ainsi, on pourrait dire que le comportement du criminel motivé par le profit ressemble à celui d’une société dont l’objectif est de maximiser ses profits. o Il est certain qu’en matière de criminalité économique et financière le profit fait partie du calcul. Mais la notion voulant que tout soit subordonné à la recherche d’un profit maximal est trompeuse. o Même dans les crimes motivés par le profit, un grand nombre d’autres facteurs peuvent entrer en jeu pour déterminer les actions – jalousie, renforcement de l’ego, recherche de prestige auprès des pairs, désir de jouir d’un meilleur statut –, ce qui exclut comme seul critère la simple recherche d’une plus grande richesse. 4. Points de repère IV : La Mondialisation* La mondialisation est le terme moderne utilisé pour décrire que l’information sur les débouchés d’ordre commercial et financier est transmise au-delà des frontières nationales ou régionales, et que les biens et l’argent suivent peu de temps après. La mondialisation est un facteur de la criminalité puisque les entrepreneurs criminels, comme les gens d’affaires légitimes, élargissent leurs horizons géopolitiques pour profiter des possibilités engendrées par la simplicité des déplacements et des communications interurbaines. S’il est vrai que les crimes économiques commis aujourd’hui sont plus nombreux, il y a également beaucoup plus d’activités économiques légales et rien ne prouve que les premiers prennent de l’expansion plus rapidement que les seconds. Ainsi, le véritable enjeu n’est pas un monde sans frontières (qui n’existe pas) ou la facilité croissante (et véritable) des déplacements à la grandeur du monde, mais la capacité de faire appliquer des lois au-delà des frontières – un problème qui n’est pas vraiment nouveau. 5. points de repère V : Les Changements Technologiques * Il importe de faire une distinction entre nouveau crimes et nouveaux modes de criminalité. o On décrit souvent les «délits informatiques» comme une toute nouvelle préoccupation. En réalité, cela n’est pourtant rien d’autre qu’une série d’actes criminels traditionnels (extorsion, contrefaçon, fraude, manipulation de cours) aujourd’hui facilités par l’utilisation de l’ordinateur. Les crimes n’ont pas changé. La seule différence, c’est la technique utilisée pour les commettre et la capacité de commettre ces crimes en se trouvant géographiquement beaucoup plus loin que c’était auparavant le cas. Dans plusieurs types de délits économiques qui font usage des technologies avancées, la présence physique du contrevenant n’est pas nécessaire: cela signifie que ces crimes peuvent être commis dans des pays où le cadre juridique et l’infrastructure d’application de la loi pour y parer sont les plus faibles. o Les nouvelles technologies électroniques ne sont pourtant pas sans importance, car elles permettent notamment la répétition multiple de certains actes qui, dans le passé, auraient nécessité beaucoup de temps, et qui auraient peut-être été impossible à réaliser. (ex.:contre faire des chèques, des cartes de crédit, des titres et de la monnaie, ou encore manipuler des cours grâce au trading haute fréquence). P.ex., l’utilisation frauduleuse de cartes de crédit ou de débit, le vol de données bancaires et leur utilisation frauduleuse par des voies électroniques sont devenus une entreprise d’échelle mondiale. Elles ne représentent cependant rien d’autre que l’étape la plus récente d’une lutte constante entre les émetteurs d’instruments financiers et les fraudeurs potentiels dont les origines remontent à la création des instruments de crédit ou de financement modernes. Concernant les changements technologiques, selon R. T. Taylor*, trois autres facteurs doivent également être pris en considération. o Bb Premièrement, les criminels connaissent dans l’ensemble très mal la technologie. La plupart des crimes (mais pas tous) sont commis à l’aide de techniques anciennes. o Même en ce qui concerne le blanchiment de l’argent, on a découvert peu de cas de recours à l’argent électronique, alors qu’on sait que de nombreux criminels traversent encore de grandes quantités de billets de banque au-delà des frontières. o Deuxièmement, les États n’hésitent plus à utiliser les nouvelles technologies pour l’échange de renseignements et la surveillance. Cela contribue donc davantage à la détection et à la résolution des crimes. o Troisièmement, et ironie du sort, bien que le scénario alarmiste fasse état de la technologie rendant les groupes criminels traditionnels plus aptes à commettre des crimes de cols blancs, la vérité semble être le contraire – les changements technologiques ont davantage tendance à rendre les grandes organisations non concurrentielles et inutiles. Il y a pourtant un domaine dans lequel les changements technologiques ont quasi institutionnalisé la fraude, avec le plus souvent la complaisance, quand ce n’est pas l’incompétence ou le manque de moyens, des autorités de surveillance et des Etats – celui des manipulations des cours boursiers. 1.3 Les défis de la criminalité économique et financière L’omniprésence des criminalités économiques et financières et dommages causés Les scandales économiques se sont succédé en cascade en Europe et en Amérique du Nord au cours des dix dernières années et permettent de bien se rendre compte des dommages que peut faire la criminalité économique et financière (atteinte à la crédibilité des entreprises et des institutions, faillites, pertes d’emplois, impact environnemental et social...): o Faillites retentissantes et révélations de manipulations comptables à grande échelle d’entreprises qui appartenaient au gotha économique et financier (notamment Worldcom, Enron, CSFB); o lourde perte de crédit des fameuses firmes de révision qui étaient censées les contrôler et attester de la justesse de leurs comptes: Arthur Andersen en particulier a péri dans la tourmente, mais l’ensemble des grands cabinets de réviseurs a lamentablement dévoilé ses faiblesses, ses maladresses et les grossiers conflits d’intérêts dans lesquels les célèbres «big 5» s’étaientenglués(ArthurAndersenDeloitte,Ernst&Young,KPMG,PWC); o et, dans la foulée, chutes désastreuses des valeurs et cotations boursières, dans laquelle tout le monde y compris le brave citoyen épargnant ou cotisant — a perdu beaucoup de plumes puisqu’en 2002, par exemple, les actifs des fonds de prévoyance dans le monde se sont érodés de 1’400 milliards de dollars (Watson Wyatt, étude publiée en janvier 2003). o La crise financière amorcée en 2007 aux États-Unis sur le marché des prêts hypothécaires aux emprunteurs les plus risqués (prêts subprimes), et qui s’est progressivement étendue à l’ensemble des marchés financiers et a fini par atteindre l’économie réelle, débouchant à la fin de l’année 2008 sur une récession quasi généralisée qui n’épargne aucun des grands pays industrialisés et très peu de pays émergents. ▪ Coûts de la crise de 2007 : la crise pourrait coûter de points de croissance du PIB (3 à 7 points selon les pays avancés selon l’Insee*). ▪ Pertes des établissements financiers induites par la crise financière stricto sensu se concentrent sur celles liées directement ou non (titrisation) au marché du crédit et n’incluent pas par exemple les pertes de valeur des autres actifs détenus (actions notamment), oscillent entre USD 2’200 et USD 2’800 milliards au niveau mondial, chiffres révisés à USD 4’000 milliards le 21 avril 2009 (estimations du FMI et de la Banque d’Angleterre respectivement citées par l’Insee*). Les défis du contrôle des criminalités économiques et financières Difficile à observer et quasiment impossible à appréhender, la fraude économique et financière se base sur des flux financiers, sur des documents inexacts ou inexistants, ainsi que sur des écritures comptables omises ou erronées, ou encore en cas d’infractions boursières sous l’exploitation de la connaissance de faits confidentiels (délit d’initié), ou sur la manipulation des cours boursiers. Selon N. Queloz, au moins trois types de défis majeurs se posent en ce qui concerne le contrôle des criminalités économiques et financières: Sur le fond il s’agit : 1. de mieux résoudre les problèmes de détection, d’investigation, de preuve et enfin de sanction des actes et des auteurs de criminalités économiques et financières; Quant à la façon d’opérer, il s’agit: 2. de faire les meilleurs choix en matière d’organigrammes, d’agences spécialisées, de répartition des compétences, de modes de coopération proprement dits, aussi bien aux niveaux internes (aux différents secteurs économiques) qu’externe, nationaux que supranationaux; 3. de trouver des modes de régulation entre le privé (les entreprises) et le public (les instances étatiques de contrôle) qui permettraient de sortir de l’impasse actuelle, caractérisée par les blocages, les réticences réciproques et l’incommunicabilité. RESUME La criminalité économique et financière : --- désigne de manière générale toute forme de criminalité non violente qui a pour conséquence une perte financière… …couvre une large gamme d’activités illégales, y compris la corruption, la fraude, l’évasion fiscale, le blanchiment d’argent, les infractions boursières )délits d’initiés et la manipulation des cours).. …est, selon les circonstances, structurellement une criminalité de cupidité ou de «surprofits» et, conjoncturellement, une criminalité d’urgence en cas de difficultés financières... … commises par des acteurs du monde politique, économique et financier qui disposent généralement de positions de pouvoir privilégiées ainsi que de connaissances, compétences et savoir-faire spécialisés et sont plus expérimentées que les autres auteurs de criminalité économique et plus âgés et chevronnés que les personnes condamnées pour des actes de criminalité acquisitive classique. …bien qu’omniprésente et causant des dommages considérables )atteinte à la crédibilité des entreprises et des institutions, faillites, pertes d’emplois, impact environnemental et social…), demeure, de par sa nature, difficile à observer, et quasiment impossible à appréhender. Remarque : Sous l’appellation « infractions boursières », on classe généralement deux infractions différentes : Le délit d’initié et la manipulation de cours. Seules ces deux infractions boursières font l’objet de la présente formation. 2.0 Introduction: LIMF – l’essentiel en bref Suite aux conséquences de la crise financière mondiale de 2007/2008, les chefs d’État et de gouvernement des pays les plus industrialisés ont décidé d’améliorer la transparence et la sécurité du négoce de dérivés hors bourse (négoce de dérivés OTC). En juillet 2012, l’Union européenne a adopté le règlement sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (European Market Infrastructure Regulation ou EMIR). L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) est chargée de sa mise en application. La LIMF est le pendant suisse d’EMIR. Son objectif est d’adapter la réglementation des infrastructures des marchés financiers et du négoce de dérivés aux évolutions du marché et aux exigences internationales. Les entreprises ayant leur siège en Suisse, contreparties financières (banques, par exemple) autant que non financières (entreprises énergétiques, par exemple) sont touchées directement, de nombreuses autres entreprises indirectement. L’objectif de la LIMF est, d’une part, de réunir dans un seul acte les dispositions sur les infrastructures des marchés financiers dispersées jusqu’à présent dans différentes lois et d’adapter ces dispositions aux nouvelles exigences réglementaires. D’autre part, la LIMF soumet le négoce des dérivés négociés de gré à gré (les contrats de dérivés négociés hors bourse ou dérivés OTC) à une nouvelle réglementation. La réglementation du négoce des dérivés s’inspire en grande partie des règles de l’Union européenne (Règlement (UE) N° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (EMIR) et met en œuvre les engagements du G20, tels que formulés lors du sommet de Pittsburgh en 2009. Enfin, la LIMF reprend quasiment telles quelles les règles actuelles sur la publicité des participations, les offres publiques d’acquisition (droit des OPA) ainsi que les opérations d’initiés et la manipulation de cours de la LBVM qui sera en grande partie abrogée. Les slides suivants passent en revue les différents thèmes abordés dans les 164 articles de la LIMF relatifs à l’infrastructure des marchés financiers d’importance systémique, aux plateformes de négociation, aux contreparties centrales et aux systèmes de paiement. 1.LIMF-Objet 1 La présente loi règle l’organisation et l’exploitation des infrastructures des marchés financiers et fixe les règles de comportement des participants à la négociation de valeurs mobilières et de dérivés sur ces marchés. 2 Elle vise à assurer le bon fonctionnement et la transparence des marchés des valeurs mobilières et des dérivés de même que la stabilité du système financier, la protection des participants aux marchés financiers et l’égalité de traitement des investisseurs. La loi règle l’organisation et l’exploitation des infrastructures des marchés financiers et fixe les règles de comportements des participants à la négociation de valeurs mobilières et de dérivés sur ces marchés. Elle a pour but d’adapter la réglementation des infrastructures des marchés financiers et du négoce de dérivés aux évolutions des marchés et aux directives internationales. Elle devrait permettre de renforcer durablement la stabilité et la compétitivité de la place financière suisse. Elle vise à assurer : o Le bon fonctionnement et la transparence des marchés des valeurs mobilières et des dérivés, ainsi que o La stabilité du système financier, o La protection des participants aux marchés financiers et o L’égalité de traitement des investisseurs. 2. LIMF – Champ d’application et Définition Art.2 Définitions Au sens de la présente loi, on entend par : a. infrastructure des marchés financiers : 1. une bourse (art.26,let.b), 2. Un système multilatéral de négociation (art.26,let.c), 3. Une contre partie centrale (art.48), 4. Un dépositaire central (art.61), 5. Un référentiel central (art.74), 5a. un système de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (système de négociation fondé sur la TRD; art. 73a), 6. Un système de paiement (art.81); b. valeurs mobilières : les papiers-valeurs, les droits-valeurs (enparticulierlesdroits- valeurssimplesausensdel’art.973 c du code des obligations (CO)5 et les droits-valeurs inscrits au sens de l’art. 973d CO), les dérivés et les titres intermédiés qui sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché; b bis. Valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (TRD): les valeurs mobilières sous forme: 1. de droits-valeurs inscrits (art. 973d CO), ou 2. d’autres droits-valeurs qui sont détenues dans des registres électroniques distribués et qui, au moyen de procédés techniques, donnent aux créanciers, mais non au débiteur, le pouvoir de disposer de leurs droits; c. dérivés ou opérations sur dérivés : les contrats financiers dont la valeur fluctue en fonction d’un ou de plusieurs actifs sous-jacents et qui ne sont pas des opérations de caisse; d. participant: toute personne qui recourt directement aux services d’une infrastructure des marchés financiers; e. participant indirect: toute personne qui recourt indirectement aux services d’une infrastructure des marchés financiers, par l’intermédiaire d’un participant; f. cotation: l’admission d’une valeur mobilière à la négociation auprès d’une bourse selon une procédure standardisée prévoyant le contrôle des exigences relatives aux émetteurs et aux valeurs mobilières; g. compensation (clearing): les opérations exécutées entre la conclusion et le règlement d’une transaction, en particulier: 1. la saisie, l’appariement et la confirmation des données relatives aux transactions, 2. la prise en charge des obligations par une contrepartie centrale ou d’autres mesures de réduction des risques, 3. la compensation multilatérale des flux (netting), 4. l’appariement et la confirmation des paiements et des transferts de valeurs mobilières à effectuer; h. règlement (settlement): la réalisation des obligations acceptées lors de la conclusion du contrat, notamment par le versement d’espèces ou le transfert de valeurs mobilières; i. offre publique d’acquisition: toute offre d’achat ou d’échange présentée publiquement aux détenteurs d’actions, de bons de participation, de bons de jouissance ou d’autres titres de participation (titres de participation); j. information d’initié: toute information confidentielle dont la divulgation est susceptible d’influencer notablement le cours de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation ou auprès d’un système de négociation fondé sur la TRD ayant son siège en Suisse. Du point de vue du champ d’application personnel, sont visées par la loi, les infrastructures des marchés financiers, à savoir : Les bourses (art. 26, let. b), soit toute organisation exerçant la négociation multilatérale de valeurs mobilières au sein de laquelle des valeurs mobilières sont cotées et qui vise l’échange simultané d’offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires; Les systèmes multilatéraux de négociation (art. 26, let. c), soit toute organisation exerçant la négociation multilatérale de valeurs mobilières qui vise sans cotation, l’échange simultané d’offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires ; Les contreparties centrales (art. 48), soit toute organisation fondée sur des règles et procédures communes, qui s’interpose entre les contreparties à une opération sur valeurs mobilières ou à un autre contrat sur instruments financiers, devenant ainsi l’acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à- vis de tout acheteur; Les dépositaires centraux (art. 61), à savoir soit l’exploitant d’un organe dépositaire central, i.e. une organisation qui assure la conservation centralisée de valeurs mobilières et d’autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes; soit encore l’exploitant d’un système de règlement des opérations sur valeurs mobilières, i.e. une organisation qui compense et règle des opérations sur valeurs mobilières et sur d’autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes; Les référentiels centraux (art. 74), soit toute organisation qui collecte, gère et conserve de manière centralisée les données concernant des opérations sur dérivés qui lui ont été déclarées (en vertu de l’art. 104 LIMF); Les systèmes de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (TRD) (art. 73a ss), autrement dit sur la blockchain, qui sont autorisés à exploiter à titre professionnel une structure de négoce multilatéral de valeurs mobilières fondées sur la TRD; Les systèmes de paiement (art. 81), soit toute organisation fondée sur des règles et procédures communes qui sert à compenser et régler des obligations de paiement. 4. LIMF – Conditions d’octroi de l’autorisation et obligations Infrastructures des marchés financiers : Conditions d’octroi de l’autorisation et obligations applicables à toutes les infrastructures des marchés financiers Obligation d’obtenir une autorisation (art.4) Conditions d’octroi de l’autorisation (art.5) Exigences complémentaires applicables aux infrastructures des marchés financiers d’importance systémique (art.6) Modification des faits (art.7) Organisation (art.8) Garantie d’une activité irréprochable (art.9) Services auxiliaires (art.10) Externalisation (art.11) Continuité́ des activités (art. 13) Systèmes informatiques (art.14) Groupes financiers (art.15) Protection contre la confusion et la tromperie (art.16) Activités à l’étranger (art.17) Accès libre et non discriminatoire (art.18) Obligation de consigner et de conserver des documents (art.19) Prévention des conflits d’intérêts (art.20) Publication des informations essentielles (art.21) A. Principe : L’article 4 LIMF fixe à nouveau pour principe que toute infrastructure des marchés financiers doit obtenir une autorisation de la FINMA. Une infrastructure des marchés financiers ne peut s’inscrire au registre du commerce qu’une fois que l’autorisation de la FINMA a été accordée. B. Cas particuliers : L’exploitant d’un système de paiement ne doit obtenir une autorisation de la FINMA que si le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés financiers l’exigent et si le système de paiement n’est pas exploité par une banque. Les infrastructures des marchés financiers exploitées par la Banque Nationale suisse (BNS) ou sur mandat de celle-ci ne sont pas soumises à l’obligation d’obtenir une autorisation ni à la surveillance de la FINMA dans le cadre de cette activité. A droit à l’autorisation quiconque remplit: – les conditions générales définies aux articles 4 à 21 ainsi que – les conditions complémentaires applicables aux différentes infrastructures des marchés financiers, selon leur réglementation spécifique dans les sections spéciales (art. 5 LIMF). C. Les conditions générales : Parmi les conditions essentielles à remplir pour obtenir une autorisation figurent notamment les exigences relatives : o À l’organisation juridique et l’organisation interne de l’infrastructure de marché (art.8); o aux garanties d’une activité irréprochable pour l’infrastructure elle-même mais aussi pour les personnes chargées de son administration et de sa gestion (art. 9); o à la fourniture de services auxiliaires; o à l’externalisation de tâches essentielles; o au capital minimal requis qui doit être libéré (art. 12) o à l’obligation de disposer stratégie qui, en cas de perturbation, assure la continuité ou la reprise rapide de ses activités; o aux garanties minimales relatives aux systèmes informatiques utilisés par l’infrastructure de marché; o aux obligations spécifiques à remplir lorsqu’une infrastructure de marché fait partie d’un groupe financier; o à l’obligation de consigner et de conserver des documents; o à la dénomination de l’infrastructure des marchés financiers (confusion, erreur, tromperie); o à l’obligation d’offrir un accès libre et non discriminatoire aux services; o aux mesures organisationnelles efficaces visant à identifier, à prévenir, à régler et à surveiller les conflits d’intérêts; o à la publication à intervalles réguliers de toutes les informations essentielles pour les participants, pour les émetteurs et pour le public. En plus des conditions fixées à l’art. 5, les infrastructures des marchés financiers d’importance systémique (art. 22) doivent remplir les exigences spécifiques fixées dans la section 2 (art. 22 à 24) de la LIMF. Ces exigences sont notamment fixées par la BNS. 5. LIMF – Infrastructures d’importance systémique Exigences spéciales applicables aux infrastructures des marchés financiers d’importance systémique Infrastructures des marchés financiers et processus opérationnels d’importance systémique (art. 22) Exigences spéciales (art.23 Plan de stabilisation et plan de liquidation (art.24) 6. LIMF - Procédure d’autorisation : Contreparties centrales, dépositaies centraux et systèmes de paiement Art. 25 LIMF 1 La FINMA informe la BNS des demandes d’autorisation déposées par des contreparties centrales, des dépositaires centraux et des exploitants de systèmes de paiement. 2 Après avoir consulté la FINMA, la BNS désigne par voie décisionnelle les infrastructures des marchés financiers d’importance systémique et leurs processus opérationnels d’importance systémique au sens de l’art. 22. Elle précise de surcroît par voie décisionnelle à quelles exigences spéciales au sens de l’art. 23 chacune des infrastructures des marchés financiers d’importance systémique doit satisfaire et vérifie si celles-ci les respectent. 3 Si l’infrastructure des marchés financiers d’importance systémique satisfait aux exigences spéciales fixées, la FINMA octroie l’autorisation lorsque les autres conditions d’autorisation sont également remplies. 4 La FINMA approuve le plan de stabilisation au sens de l’art. 24 après consultation de la BNS. 5 Si la BNS conclut qu’une infrastructure des marchés financiers n’est pas d’importance systémique, elle en informe la FINMA. Si les conditions générales d’autorisation sont remplies, la FINMA octroie l’autorisation. 6 La procédure s’applique par analogie aux demandes de reconnaissance déposées par des contreparties centrales étrangères. 7. LIMF – Plateformes de négociation Art. 26 Définitions Au sens de la présente loi, on entend par : a. plateforme de négociation : toute bourse ou tout système multilatéral de négociation ; b. bourse ; toute organisation exerçant la négociation multilatérale de valeurs mobilières au sein de laquelle des valeurs mobilières sont cotées et qui vise l’échange simultané d’offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires; c. système multilatéral de négociation: toute organisation exerçant la négociation multilatérale de valeurs mobilières qui vise sans cotation de valeurs mobilières l’échange simultané d’offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires. Autorégulation (art.27) Organisation de la négociation (art.28) Transparence pré-négociation et post-négociation (art.29) Garantie d’une négociation ordonnée (art.30) Surveillance de la négociation (art.31) Collaboration entre les organes de surveillance de la négociation (art.32) Suspension de la négociation (art.33) Admission des participants (art.34) Admission de valeurs mobilières par une bourse (art.35) Admission de valeurs mobilières par un système multilatéral de négociation (art.36) Instance de recours (art.37) Obligation d’enregistrer des participants (art.38) Obligation de déclarer des participants (art.39) Conditions d’autorisation applicables aux participants étrangers (art.40) Reconnaissance de plateformes de négociation étrangères (art.41) 8. LIMF – Systèmes organisés de négociation Art.42 Définition On entend par système organisé de négociation toute organisation exerçant : a. la négociation multilatérale de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers qui vise l’échange simultané d’offres et la conclusion de contrats selon des règles discrétionnaires; b. la négociation multilatérale d’instruments financiers hors valeurs mobilières qui vise l’échange simultané d’offres et la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires; c. la négociation bilatérale de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers qui vise l’échange d’offres. Obligation d’obtenir une autorisation ou une reconnaissance (art. 43) Organisation et prévention des conflits d’intérêts (art. 44) Garantie d’une négociation ordonnée (art.45) Transparence de la négociation (art.46) 9. LIMF – bourses de l’électricité Art. 47 LIMF 1 Le Conseil fédéral peut édicter, pour les bourses qui servent le commerce des dérivés sur l’électricité et pour la négociation sur ces bourses, des dispositions qui dérogent à la présente loi afin de tenir compte des spécificités du marché de l’électricité, et en particulier de protéger l’intérêt public en garantissant la sécurité de l’approvisionnement en électricité. 2 Il peut autoriser la FINMA à édicter, d’entente avec la Commission de l’électricité, des dispositions dans des domaines de portée restreinte, notamment dans des domaines techniques. 10. LIMF – Contreparties centrales Art.48 Définition On entend par contrepartie centrale toute organisation fondée sur des règles et procédures communes qui s’interpose entre les contreparties à une opération sur valeurs mobilières ou à un autre contrat sur instruments financiers, devenant ainsi l’acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à-vis de tout acheteur. Garanties (art.49) Respect des obligation de paiement (art.50) Fonds propres et répartition des risques (art.51) Liquidités (art.52) Procédure en cas de défaillance d’un participant (art. 53) Ségrégation (art.54) Transmissibilité (art.55) Accord d’interopérabilité : o Accès non discriminatoire (art.56) o Approbation (art.57) Participants : o Publication de sprix (art.58) o Ségrégation (art.59) Reconnaissance de contreparties centrales étrangères (art.60) 11. LIMF – Dépositaires centraux Art.61 Définitions 1 On entend par dépositaire central l’exploitant d’un organe dépositaire central ou d’un système de règlement des opérations sur valeurs mobilières. 2 On entend par organe dépositaire central une organisation qui assure la conservation centralisée de valeurs mobilières et d’autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes. 3 On entend par système de règlement des opérations sur valeurs mobilières une organisation qui compense et règle des opérations sur valeurs mobilières et sur d’autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes. Principes de la conservation, de la comptabilisation et du transfert de valeurs mobilières (art.62) Délais de règlement (art.63) Garanties (art.64) Respect des obligations de paiement (art.65) Fonds propres et répartitions des risques (art.66) Liquidités (art.67) Procédure en cas de défaillance d’un participant (art.68) Ségrégation (art.69) Définition (art.70) : On entend par liaisons entre dépositaires centraux : a. les accords conclus entre des dépositaires centraux et portant sur l’exécution mutuelle d’ordres de paiement et de transfert (liaisons interopérables); b. les accords sur la participation directe ou indirecte d’un dépositaire central à un autre dépositaires central (accès par liaison). Approbation (art.71) Déclaration (art.72) Ségrégation effectuée par le participant (art.73) 12. LIMF – Référentiels centraux Définition (art.74) : On entend par référentiel central toute organisation qui collecte, gère et conserve de manière centralisée les données concernant des opérations sur dérivés qui lui ont été déclarées en vertu de l’art. 104. Conservation des données (art.75) Publication des données (art.76) Accès des autorités suisses aux données (art.77) Accès des autorités étrangères aux données (art.78) Transmission de données à des particuliers (art.79) Reconnaissance des référentiels centraux étrangers (art.80) 13. LIMF – Systèmes de paiement Définition (art.81) : On entend par système de paiement toute organisation fondée sur des règles et procédures communes qui sert à compenser et régler des obligations de paiement. Obligations (art.82) Conservation des données (art.75) Publication des données (art.76) Accès des autorités suisses aux données (art.77) Accès des autorités étrangères aux données (art.78) Transmission de données à des particuliers (art.79) Reconnaissance des référentiels centraux étrangers (art.80) 14. LIMF – Surveillance Compétences (art.83) Audit (art.84) Suspension du droit de vote (art.85) Restitution volontaire de l’autorisation (art.86) Retrait de l’autorisation (art.87) 15. LIMF – : Insolvabilité Mesures applicables en cas d’insovabilité (art. 88) Protection du système (art.89) Primauté des accords en cas d’insolvabilité d’un participant (art.90) Primauté des accords en cas d’insolvabilité d’un participant indirect (art.91) Ajournement de la résiliation des contrats (art.92) 16. LIMF – Comportement sur le marché Négociation de dérivés : Compensation par une contrepartie centrale (art. 97 ss) Déclaration au référentiel central (art.104 ss) Réduction des risques (art.107 ss) Négociation sur des plateformes de négociation et des systèmes organisés de négociation (art.112 ss) Audit (art. 116 ss) Limites de positions pour les dérivés sur matières premières (art. 118 ss) Publicité des particiaptions (art. 120 ss) Offres publiques d’acquisition (art. 125 ss) Opérations d’initiés et manipulation du marché (art. 142 ss) Instruments de surveillance du marché 8ar. 144 ss) 17. LIMF – La Surveillance La FINMA est l’autorité de surveillance. Mais les infrastructures des marchés financiers d’importance systémique sont aussi assujetties à la surveillance de la BNS. La FINMA surveille le respect des conditions d’autorisation et des obligations, pour autant que cette tâche n’incombe pas à la BNS au titre de la surveillance des exigences spéciales (infrastructures des marchés financiers d’importance systémique). La FINMA et la BNS exercent conjointement leurs activités de surveillance sur les infrastructures des marchés financiers d’importance systémique. Elles échangent régulièrement des informations et évitent les chevauchements dans l’exécution de leurs tâches. Les infrastructures des marchés financiers et les groupes financiers doivent aussi mandater une société d’audit agréée par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision pour effectuer des audits. 18. LIMF – Sanctions et Compétence Sanctions péanles (art. 147 à 156) o Outre les sanctions administratives (retrait ou suspension de l’autorisation), la LIMF prévoit un catalogue de sanctions pénales (art. 147 à 156) en cas de violation des règles fixées dans la loi. Compétence (art. 156) o Le Ministère public de la Confédération (MPC) est chargé de la poursuite pénale de tous les délits boursiers, alors que le Tribunal pénal fédéral (TPF) ainsi que le Tribunal fédéral (TF) sont désignés comme autorités de jugement (art.156) 19. LIMF – Dispositions pénales et finales Dispositions pénales (art.147 ss) o Violation du secret professionnel (art.147 ss) o Déclaration au référentiel central (art.104 ss) o Réduction des risques (art.107 ss) o Négociation sur des plateformes de négociation et des systèmes organisés de négociation (art. 112 ss) o Audit (art. 116 ss) Dispositions finales (art.157 ss) 3. Délits boursiers et abus de marché Au niveau législatif, distinction claire est effectuée entre les notions de délits boursiers et les abus de marché Délits boursiers (infractions pénales) : sous l’appellation « délits boursiers », on classe différentes infractions à caractère pénal susceptibles d’agir sur les cours au point d’influencer le jeu de l’offre et de la demande: o Le délit d’initié (art. 142 et 154 LIMF), et o La manipulation de cours (art. 143 et 155a LIMF) et o L’obligation de déclarer des participations (art. 120 à 124 et 151 LIMF). Au vu de leur importance et des conséquences que ces agissements peuvent engendrer sur le bon fonctionnement des marchés, ces actes sont à caractère pénal et peuvent être l’objet de sanctions pénales telles que la peine pécuniaire ou la peine privative de liberté. Abus de marché (infractions administratives): la notion d’«abus de marché » vise quant à elle divers comportements dont le caractère illicite nuit au bon fonctionnement du marché des capitaux et qui peuvent porter atteinte à l’intégrité de ces marchés, mais auxquels le droit pénal attribue une portée moindre. De tels comportements sont réprimés par la FINMA dans le cadre du droit de la surveillance (par le biais de la LIMF, ainsi que par la réglementation (diverses circulaires) édictée par la FINMA, la Circ.-FINMA 2013/38 Règles de conduite sur le marché). Pour le surplus, dans le cadre de son activité d’autorégulation, la bourse (SIX Swiss Exchange SA) s’est dotée de directives sur les abus de marché qui ont reçu l’aval de la FINMA. Les règles de surveillance s’appliquent à tous les acteurs du marché (soit aux établissements surveillés par la FINMA – essentiellement les bourses et les négociants en valeurs mobilières – ainsi qu’aux investisseurs). La notion d’abus de marché recouvre des états de fait à caractère administratif. La notion de délit boursier recouvre des états de fait graves à caractère pénal. Un abus de marché (infraction administrative) naît de circonstances dans lesquelles des investisseurs boursiers ont été déraisonnablement désavantagés, directement ou indirectement, par quiconque ayant: o Exploité une information non publique (délit d’initié); o déforme le mécanisme de formation des prix (manipulation de cours); o ou agit en violation de l’obligation de communiquer en matière de publicité des participations. Les abus de marché et d’autres comportements abusifs sur le marché susceptibles d’agir sur les cours au point d’influencer le jeu de l’offre et de la demande, portent atteinte à l’égalité d’accès des investisseurs à l’information financière et sapent la confiance dans le marché. Ils sont de ce fait, contraires au bon fonctionnement et aux intérêts de la place financière suisse ainsi qu’à ceux des investisseurs créanciers et assurés. Afin de protéger créanciers, investisseurs et assurés, et de garantir le bon fonctionnement des marchés financiers, tout en contribuant ce faisant à améliorer la réputation et la compétitivité de la place financière suisse, la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF) interdit notamment: o Le délit d’initiés (art. 142 LIMF) ainsi que o la manipulation de marché (art. 143 LIMF) et o contient des dispositions sur la publicité des participations (art. 120-124 LIMF). Les abus de marché (infraction administrative) sont des comportements illicites auxquels le droit pénal attribue une portée moindre. Les cas graves de ces abus de marché sont élevés au rang de crime par la norme pénale contenue dans la LIMF et deviennent sous l’appellation de délits boursiers des infractions pénales, poursuivis d’office 3.1.1 LIM et abus de marché : l’essentiel en bref Avant la révision de la LIMF les dispositions en vigueur réprimant les comportements abusifs sur le marché présentent certaines lacunes. Selon le Département fédéral des finances DFF, ces lacunes affaiblissent la protection des acteurs du marché, nuisaient à l’intégrité et, par là, portaient atteinte à la compétitivité de la place financière suisse. Sur le plan pénal, l’une des faiblesses concerne le délit d’initiés Les éléments constitutifs de l’infraction étaient imprécis et trop restrictifs par rapport au droit européen. En outre, la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) exige que le délit d’initiés et la manipulation de cours soient qualifiés de crimes (afin de constituer une infraction préalable au blanchiment d’argent). Avec l’introduction de la LIMF le 1er janvier 2016, les modifications effectuées instaurent, tant au niveau du droit pénal qu’au niveau du droit de la surveillace, des normes qui : o Sanctionnent efficacement les comportements abusifs sur le marché et o Tiennent compte de la réglementation internationale. Elles redéfinissent en particulier la norme pénale sur le délit d’initiés et précisent l’infraction de manipulation de cours. L’objectif consiste à renforcer l’intégrité et la compétitivité de la place financière suisse. En matière de délit d’initiés et la manipulation Le délit d’initiés et la manipulation de cours sont qualifiés de crime (art. 154 al.2 et art. 155 al.2 LIMF) L’infraction de manipulation de cours (art. 155 al.2 LIMF) Sur le plan de la surveillance, le délit d’initiés et la manipulation du marché sont interdits à tous les acteurs du marché (et non plus seulement aux assujettis). (art. 154 et 155 LIMF) Le Ministère public de la Confédération (MPC) est chargé de la poursuite pénale de tous les délits boursiers, alors que le Tribunal pénal fédéral (TPF) ainsi que le Tribunal fédéral (TF) sont désignés comme autorités de jugement. (art. 156 LIMF) En matière de l’obligation de déclarer des participations Possibilité pour la FINMA de prononcer des mesures provisionnelles (suspension du droit de vote et l’interdiction d’achats supplémentaires de titres) en matière de violation de l’obligation de déclarer des participations (art. 144 LIMF) La suspension du droit de vote en cas de violation de l’obligation de déclarer des participations en matière d’offres publiques d’acquisition (OPA) est du ressort de la Commission des OPA (COPA). Le champ d’application des dispositions sur la déclaration de participations et sur les offres publiques d’acquisition (OPA) est étendu aux participations à des sociétés ayant leur siège à l’étranger et dont une partie ou la totalité des titres de participation sont cotées en Suisse à titre principal (art. 125 LIMF) Réglementation au niveau du droit pénal Le délit d’initiés et la manipulation de cours sont désormais qualifiés de crimes (art. 154 al. 2 LIMF et respectivement art. 155 al.2 LIMF). Rem: Ici le sens du mot «crime» est celle retenue par le Code pénal suisse (RS 311.0), à savoir d’une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de 3 ans (art. 10 al. 2 CPS), cf. slide suivant. Sur le plan pénal, la révision étend et précise les éléments constitutifs du délit d’initiés. Ces deux infractions pénales sont transférées du code pénal (art. 161 CP abrogé) dans la LIMF. Le délit d’initiés (art. 154 al. 2 LIMF) et la manipulation de cours (art. 155 al. 2 LIMF) sont désormais qualifiés de crimes (art. 154 al.2 LIMF et respectivement art. 155 al.2 LIMF). Rem : Ici le sens du mot « crime » est celle retenue par le Code pénal suisse (RS 311.0), à savoir d’une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de 3 ans (art. 10 al.2 CP), cf. slide suivant. Sur le plan pénal, la révision étend et précise les éléments constitutifs du délit d’initiés. Ces deux infractions pénales sont transférées du code pénal (art. 161 CP abrogé) dans la LIMF. o Le délit d’initiés (art. 154 al. 2 LIMF) et la manipulation de cours (art. 155 al. 2 LIMF) sont désormais qualifiés de crime, et seront considérés comme infractions préalables au blanchiment d’argent, conformément au recommandations du GAFI et pour permettre à la Suisse de ratifier la Convention révisée du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme. o Violations de l’obligation de déclarer des participations et de l’obligation de présenter une offre (art. 151 et 152 LIMF). L’amende maximale en cas de violation intentionnelle de l’obligation de déclarer des participations se monte à 10 millions de francs et s’applique également à la violation intentionnelle d’une décision exécutoire constatant l’obligation de présenter une offre. L’infraction de manipulation de cours reste pratiquement inchangée (par rapport à la LBVM). La manipulation de cours est conservée à peu près telle quelle (cf. ci-après). ECLAIRAGE Classification des infractions selon la gravité formelle Le Code pénal suisse, CPS (RS 311.0) distingue trois types d’infractions, le crime (la plus grave), le délit et la contravention (la moins grave), elles-mêmes distinguées selon la gravité formelle de la peine («peines-menaces») dont l’infraction est passible (art. 10 al.1 CPS). CRIME : infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de 3 ans (art. 10 al. 2 CPS), ou lorsque la loi le prévoit expressément, à vie (art. 40 al. 2 CPS). DELIT : l’infraction passible d’une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté n’excédant pas 3 ans (art. 10 al. 3 CPS). CONTRAVENTION : infraction passible d’une amende (art. 103 CPS), en principe, sauf disposition contraire de la loi, d’un montant maximum de 10’000 francs (art. 106 CPS). Réglementation au niveau du droit de la surveillance Sur le plan de la surveillance, le délit d’initiés et la manipulation du marché sont interdits à tous les acteurs du marché (et non plus seulement aux assujettis) (art. 154 et 155 LIMF). Les manipulations interdites englobent tant les opérations fictives que toutes les transactions effectoves à caractère manipulatoire. Pour faire especter les interdictions mentionnées ainsi que les dispositions sur la déclaration de participations, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) peut désormais appliquer à tous les acteurs du marché, et non plus seulement a ses assujettis, les instruments de surveillance (instruments d’enforcement) àsa disposition, à savoir : Réglementation au niveau du droit de la violation de l’obligation de déclarer des participations Possibilité pour la FINMA de prononcer des mesures provisionnelles en matière de violation de l’obligation de déclarer des participations. La révision de la LIMF accorde à la FINMA la possibilité de prononcer, à titre de mesures provisionnelles, la suspension du droit de vote et l’interdiction d’achats supplémentaires de titres, s’il existe suffisamment d’indices d’une violation de l’obligation de déclarer des participations. (La compétence de suspendre l’exercice du droit de vote a été transférée du juge civil à la FINMA et a été complétée par la possibilité d’interdire des achats supplémentaires). La suspension du droit de vote en cas de violation de l’obligation de déclarer des participations en matière d’offres publiques d’acquisition (OPA), est du ressort de la Commission des OPA. La révision dote la Commission des offres publiques d’acquisition de la compétence de prononcer, à titre de mesures provisionnelles, la suspension du droit de vote et l’interdiction de nouveaux achats s’il existe suffisamment d’indices d’une violation de l’obligation de présenter une offre. Le champ d’application des dispositions sur la déclaration de participations et sur les offres publiques d’acquisition (OPA) est étendu aux participations à des sociétés ayant leur siège à l’étranger et dont une partie ou la totalité des titres de participation sont cotées en Suisse à titre principal. La procédure en la matière est l’objet de modifications mineures et la possibilité de payer des primes de contrôle est abolie. Autorité de poursuite de tous les délits boursiers Le Ministère public de la Confédération (MPC) est chargé de la poursuite pénale de tous les délits boursiers (art. 156 LIMF). Si avant la révision de la LIMF (et avant la loi sur les bourses - LBVM), cette responsabilité incombait aux autorités cantonales, le Ministère public de la Confédération (MPC) est désormais désigné comme autorité de poursuite de tous les délits boursiers (délit d’initiés, manipulation de cours, violation de l’obligation de déclarer les participations) et le Tribunal pénal fédéral (TPF) (autorité de jugement) ainsi que le Tribunal fédéral (TF) (autorité de recours) comme autorités de jugement. Une telle solution vise à: Regrouper au sein du MPC l’ensemble des (nombreuses) compétences nécessaires à la poursuite pénale des délits boursiers, simplifier la procédure de recours pénale. 3.2 Abus de marché : le rôle de la FINMA La FINMA surveille les infrastructures des marchés financiers. Elle contribue ainsi au bon fonctionnement et à la transparence du marché des valeurs mobilières et de celui des dérivés et protège les créanciers et les investisseurs. La mission de la FINMA consiste à faire respecter tant les interdictions posées par le droit de la surveillance en ce qui concerne les abus de marché que les dispositions de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers quant à la publicité des participations. Dans le domaine du droit des offres publiques d’acquisition, elle constitue l’autorité de recours pour les décisions rendues par la commission des OPA (COPA). Les bases légales régissant les infrastructures des marchés financiers (IMF) sont larges. On les trouve dans la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), la loi sur les banques (LB), la loi sur les bourses (LBVM) et celle sur la Banque Nationale (LBN). Les dispositions d’exécution se trouvent, elles, dans l’ordonnance sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF), l’ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF-FINMA) et dans l’ordonnance de la Banque Nationale (OBN). La surveillance des IMF par la FINMA est surtout concernée par la LIMF, en relation avec l’OIMF. En ce qui concerne plus précisément les abus de marché, les bases légales sont celles précitées, à savoir: o Art. 142 LIMF – Délit d’initié, o Art. 143 LIMF – Manipulation de cours, o Art.120 à 124 LIMF – Obligation de déclarer des participations Les bourses, en tant qu’établissements d’autorégulation, sont responsables de la surveillance des marchés des valeurs mobilières dans le cadre de l’autorégulation et doivent garantir l’organisation adéquate de leur exploitation et de leur administration ainsi que la surveillance de leur activité. La FINMA intervient quand les bourses lui communiquent de possibles violations de la législation ou quand elle présume elle- même de tels agissements. De ce fait, dans le cadre des bourses, la FINMA se concentre quant à elle sur les investigations portant sur un éventuel besoin de faire appliquer le droit par le biais de mesures contraignantes. Mais la compétence de la FINMA dépasse le simple cadre des marchés financiers, car la FINMA veille à ce que toutes les entreprises cotées en bourse en Suisse respectent les règles de conduite sur le marché. Face aux cas d’abus de marché (délits d’initiés et manipulations du marché) ainsi que de violations de l’obligation de communiquer en matière de publicité des participations, la FINMA dispose d’instruments spécifiques de surveillance à l’encontre de l’ensemble des acteurs des marchés financiers: o Obligation de renseigner o Ouverture d’une procédure administrative o Etablissement d’une décision en constatation (blâme) (l’art. 32 LFINMA) o Confiscation du gain acquis (l’art. 35 LFINMA) o Publication d’une décision avec mention des noms (l’art. 34 LFINMA) Par ailleurs, s’il existe des raisons sérieuses de craindre que le comportement incriminé constitue également une infraction pénale au regard de la loi sur les marchés financiers, la FINMA dénonce les faits auprès des autorités de poursuite pénale compétentes, en occurrence auprès du Ministère public de la Confédération (MPC). 3.3 Délits boursiers et abuse de marché : LIMF et OIMF LIMF (RS 98.1) LIMF : Droit pénal o Art.2 lit.f (information d’initié) o Art. 154 (exploitation d’informations d’initiés) o Art. 155 (manipulations de cours) LIMF: Droit de Surveillance (administratif) o Art. 142 (exploitation d’informations d’initiés) o Art. 143 (manipulations de marché) Ordonnance sur les bourses, OIMF (RS 958.11) OIMF : o Exceptions à l’interdiction du délit d’initié (Safe Harbour rules) et manipulations de marché (art. 122 à 128 OIMF). APERÇU DE L’ARSENAL LÉGISLATIF SUISSE En l’état, le cœur de l’arsenal législatif suisse est en substance composé de deux normes qui interdisent l’exploitation d’informations d’initiés, à savoir LIMF 154 pour le droit pénal et LIMF 142 pour le droit administratif: o En droit pénal, l’infraction d’exploitation d’informations d’initiés selon LIMF 154 peut constituer un crime, un délit ou une contravention. En bref, la disposition interdit à quiconque disposant d’une information (ou d’une recommandation) d’initié d’exploiter cette information (ou cette recommandation) pour acquérir ou aliéner des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse ou pour utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs. Par ailleurs, l’initié primaire - soit la personne disposant d’une information d’initié en raison de son activité ou de sa participation selon LIMF 154 I - sera également appréhendé s’il divulgue cette information à un tiers ou l’exploite pour recommander à un tiers l’achat ou la vente de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse ou l’utilisation de dérivés relatifs à ces valeurs. Dans les deux cas de figure, LIMF 154 exige un résultat, soit l’obtention d’un avantage pécuniaire pour l’auteur ou un tiers, ainsi qu’un comportement intentionnel (cf. infra II en 241 ss en ce qui concerne la prohibition du droit pénal). o En droit administratif, LIMF 142 interdit à tout initié (indépendamment de savoir par quel biais il a eu connaissance de l’information/la recommandation d’initié) d’exploiter sa connaissance par transaction, par divulgation ou par recommandation. Comme le droit pénal entend seulement frapper les cas les plus répréhensibles, l’interdiction de LIMF 142 est plus large et couvrira davantage de cas (cf. infra III. en 487 ss en ce qui concerne l’interdiction du droit administratif). Les prohibitions pénales et administratives coexistent et s’appliquent de façon concurrente au vu de leurs objectifs légèrement différents. La mise en œuvre des deux prohibitions s’effectue à différents niveaux. Ce sont les bourses, les systèmes multilatéraux de négociation et les intermédiaires financiers qui vont détecter et signaler des infractions d’initiés. La poursuite des violations se fera alors par le MPC en ce qui concerne le droit pénal et par la FINMA en ce qui concerne le droit administratif. Cette compétence parallèle présente des opportunités et des défis particuliers pour les autorités en charge. Dans le cadre des procédures pénales et administratives, la personne qui s’estime lésée par une infraction d’initié ne devrait en principe pas pouvoir jouir de la qualité de partie. Enfin, au terme de l’instruction pénale et/ou administrative, l’avantage pécuniaire indu pourra être confisqué et des peines/mesures infligées. 3.3.1 LIMF (RS 958.1) A. Les objets (2 objets) La loi règle l’organisation et l’exploitation des infrastructures des marchés financiers et fixe les règles de comportement des participants à la négociation de valeurs mobilières et de dérivés sur ces marchés. La LIMF «règle les conditions permettant de créer et d’exploiter des bourses, ainsi que d’exercer à titre professionnel le commerce des valeurs mobilières, afin de garantir aux investisseurs transparence et égalité de traitement. Elle crée les conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières» (art. 1er LIMF). On distingue ainsi deux buts (objets) principaux: o Garantir une certaine protection des participants (investisseurs) aux marchés financiers; o et assurer le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières, des dérivé, ainsi que des systèmes de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (TRD) (la stabilité du système financier, la protection des participants aux marchés financiers et l’égalité de traitement des investisseurs). Art. 1 Objet et but 1 La pré sente loi rè gle l’organisation et l’exploitation des infrastructures des marché s financiers et fixe les rè gles de comportement des participants à la né gociation de valeurs mobiliè res et de dé rivé s sur ces marché s. 2 Elle vise à assurer le bon fonctionnement et la transparence des marché s des valeurs mobiliè res et des dé rivé s de mê me que la stabilité du systè me financier, la protection des participants aux marché s financiers et l’é galité de traitement des investisseurs. B. Les assujettis les abus de marché découlant : o du délit d’initiés (art. 142 LIMF) ainsi que o de la manipulation de marché (art. 143 LIMF) et o des dispositions sur la publicité des participations (art. 120 -124 LIMF)... … s’applique à toutes les personnes morales ou physiques (et pas seulement aux assujettis de la FINMA) qui interviennent comme acteurs du marché pour des valeurs mobilières sur une plate-forme de négociation en Suisse, y.c. sur système de négociation fondé sur la TRD. Personnes morales : Infrastructure des marchés financiers: Selon la LIMF, les prestataires de services suivants sont considérés comme infrastructures des marchés financiers: Plates-formes de négociation, c’est-à-dire bourses ou systèmes multilatéraux de négociation (art. 26 LIMF), Contreparties centrales (art. 48 LIMF), Dépositaires centraux (art. 61 LIMF), Référentiels centraux (art. 74 LIMF), Systèmes de paiement (art. 81 LIMF), Système de négociation pour les valeurs mobilières fondé sur la TRD (technologie des registres distribués); (art. 73a). A ceux-là s’ajoutent les assujettis à la surveillance de la FINMA suivants: Banques, Assurances, Négociants en valeurs mobilières, Directions de fonds et Gestionnaires de placements collectifs (SICAV, sociétés en commandite de placements collectifs, SICAF, banques dépositaires). Personnes physiques: Participants: A noter que la LIMF ne définit pas la notion d’«investisseurs», mais précise en revanche, de manière plus large, la notion de «participant» (art. 2d LIMF) et de «participant indirect» (art. 2e LIMF). Art. 2 Dé finitions Au sens de la pré sente loi, on entend par: a. infrastructure des marché s financiers: 1. une bourse (art. 26, let. b), 2. un systè me multilaté ral de né gociation (art. 26, let. c), 3. une contrepartie centrale (art. 48), 4. un dé positaire central (art. 61), 5. un ré fé rentiel central (art. 74), 5a. unsystè medené gociationpourles valeurs mobiliè res fondé es sur la technologie des registres distribué s (systè me de né gociation fondé sur la TRD; art. 73a), 6. un systè me de paiement (art. 81);... d. participant: toute personne qui recourt directement aux services d’une infrastructure des marché s financiers; e. participant indirect: toute personne qui recourt indirectement aux services d’une infrastructure des marché s financiers, par l’intermé diaire d’un participant; C. Les moyens (ou mesures) Pour atteindre ses objectifs, la LIMF prévoit un certain nombre de moyens (ou mesures), notamment: o Pour les bourses: la nécessité d’obtenir une autorisation d’exercer (art. 4); de garantir une organisation adéquate de son exploitation et de son administration (art. 8:); de garantir également une organisation réglementée du marché; d’édicter des règlements notamment en matière d’admission des négociants et des valeurs mobilières (art. 5 à 14); d’assurer la surveillance du marché (art. 144 à 146); et, enfin, de prévoir des procédures internes de recours (art. 9). o Pour les négociants: la nécessité aussi d’obtenir une autorisation d’exercer (art. 10); et de se soumettre à des règles de conduite (art. 11), ainsi qu’à des règles prudentielles (de gestion: cf. la LB) (art. 10 à 19). La LIMF prévoit également des règles relatives: o à la publicité des participations, lorsque celles-ci atteignent, dépassent ou descendent en dessous de certains seuils (art. 120 à 124); o aux offres publiques d’acquisition (OPA) et à leur contrôle (art. 125 à 141). Enfin, la LIMF: o prévoit des règles de surveillance: la surveillance est exercée par la FINMA, conformément aux dispositions de la LFINMA (art. 83 et ss LIMF);$ o et prévoit des règles relatives aux relations internationales (art. 94 ss). D. Les sanctions Pour assurer son application correcte et son respecte, la loi édicte aussi des règles de : o Droit administratif: retrait de l’autorisation (art. 87 LIMF) (renvoi à la procédure fédérale); o Droit pénal (art. 147 à 155 LIMF), à savoir: ▪ Art. 147 – Violation du secret professionnel ▪ Art. 148 – Violation des dispositions relatives à la protection contre la confusion et la tromperie et de l’obligation de déclarer ▪ Art. 149 – Violation des obligations d’enregistrer et de déclarer ▪ Art. 150 – Violation des obligations afférentes à la négociation de dérivés ▪ Art. 151 – Violation des obligations de déclarer ▪ Art. 152 – Violation de l’obligation de présenter une offre ▪ Art. 153 – Violation des obligations de la société visée ▪ Art. 154 – Exploitation d’informations d’initiés ▪ Art. 155 – Manipulation de cours E. Autorité de poursuite pénale Le Ministère public de la Confédération (MPC) est chargé de la poursuite pénale de tous les délits boursiers – délit d’initiés, manipulation de cours, violation de l’obligation de déclarer les participations) (art. 156 al.1 LIMF). Le Tribunal pénal fédéral (TPF) est l’autorité de jugement, et le Tribunal fédéral (TF) l’autorité de recours. (Cf. également 3.1.6 Autorité de poursuite de tous les délits boursiers, slide 59). (Hors du présent champ d’études: les infractions visées à l’art. 147, à savoir la violation du secret de fonction, même lorsqu’ils sont qualifiés de délits ou de crimes incombent en revanche aux autorités de poursuite pénale cantonales). Art. 156 Compé tence 1 La poursuite et le jugement des auteurs des actes visé s aux art. 154 et 155 relè vent de la juridiction fé dé rale. La dé lé gation aux autorité s cantonales des compé tences en matiè re de poursuite et de jugement est exclue. 2 Lapoursuite et le jugement des auteurs des actes visé s à l’art. 147 incombent aux cantons. 3.4 Le délit d’initié Définition Information d’initié: toute information confidentielle dont la divulgation est susceptible d’influencer notablement le cours de valeurs mobilières admises au négoce d’une bourse ou d’une organisation analogue à une bourse en Suisse, ou auprès d’un système de négociation fondé sur la TRD ayant son siège en Suisse (art. 2j LIMF). Le délit d’initié se produit lorsqu’une personne possède et utilise des informations confidentielles (non encore divulguées publiquement) susceptibles d’influencer notablement les cours d’une valeur mobilière. Parce que l’information ne sont pas disponibles à d’autres investisseurs, la personne qui possède l’information utilise ces connaissances afin de gagner un avantage sur le reste du marché. Habituellement, lorsqu’une information est rendue publique, elle est diffusée sur les marchés de manière transparente, et tous les participants au marché la reçoive plus ou moins au même moment. Utilisation des informations non publiques pour faire du trading sur une valeur mobilière enfreint la notion de transparence, qui est une des principales fonctions des marchés des capitaux. Elle permet à celui qui utilise cette information confidentielle de réaliser de manière frauduleuse un avantage pécuniaire (pouvant être important). Cf. également la Circ.- FINMA 2013/38 Règles de conduite sur le marché. Concept de l’exploitation d’informations d’initiés En substance, la notion l’exploitation d’informations d’initiés couvre l’exploitation, par transaction ou divulgation, d’informations non publiques et matérielles en lien avec un instrument financier. L’initié peut disposer de l’élément privilégié de par une fonction qui lui octroie un accès particulier à des informations (p. ex. le dirigeant d’une société ou le banquier d’investissement) ou être de toute autre façon, notamment fortuite, en possession d’un avantage informationnel (p. ex. le passager d’un train surprenant une conversation). L’information privilégiée présente en principe deux caractéristiques: 1. D’unepart,elleestconfidentielle/nonpublique,à savoir qu’elle n’est pas accessible pour/connue par les autresacteurs du marché,ce qui permet à l’initié de bénéficier d’un avantage informationnel. 2. D’autre part, elle doit être matérielle et ainsi présenter une certaine valeur informationnelle, à savoir que, lors de sa publication, elle doit être susceptible d’influencer notablement le cours des instruments financiers en question. Protection des marchés financiers: En règle générale, les législations entendent uniquement protéger le bien collectif que représente le marché financier suisse, si bien que l’information doit être en lien avec un instrument financier (p. ex. une action, une obligation ou un dérivé), généralement négocié sur une plate-forme afin de bénéficier d’une liquidité suffisante et ainsi permettre une exploitation suffisamment aisée. Il convient de noter que la LIMF 154 ne protège donc ni le patrimoine individuel des investisseurs ni le devoir de fidélité liant l’initié au détenteur de l’information.* L’exploitation de l’information d’initié peut se faire de deux façons, à savoir 1. Par transaction sur un instrument financier (voire un dérivé y relatif) ou 2. Par divulgation à un tiers. Avantage patrimonial: L’exploitation d’une information d’initié vise en principe l’obtention d’un avantage patrimonial. Le cercle des auteurs du délit d’initiés est étendu à toutes les personnes qui possèdent des informations d’initiés, notamment les actionnaires de l’émetteur et les personnes qui ont obtenu des informations d’initiés de manière fortuite (initiés fortuits) (cf. slide 66). Est puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus quiconque en retire un avantage pécuniaire de plus de CHF 1 million. Cette variante est qualifiée d’infraction préalable au blanchiment d’argent. L’utilisation d’instruments financiers négociés hors bourse (produits OTC) est également considérée comme une infraction dans la mesure où ces instruments concernent des valeurs mobilières admises au négoce d’une bourse ou d’une organisation analogue à une bourse en Suisse, ou sur un système de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la TRD. Le Ministère public de la Confédération (MPC) est désormais chargé de la poursuite pénale du délit d’initiés et de la manipulation de cours. Jusqu’à présent, cette responsabilité incombait aux autorités cantonales (Art. 156 LIMF). La FINMA est chargé de la poursuite en ce qui concerne le droit administratif. ART. 142 LIMF – EXPLOITATION D’INFORMATIONS D’INITIÉS Comportements interdits par le droit de la surveillance (abus de marché, administratif) Art. 142 Exploitation d’informations d’initiés 1 Agit de manière illicite toute personne qui, détenant une information dont elle sait ou doit savoir qu’il s’agit d’une information d’initié: 1. l’exploite pour acquérir ou aliéner des valeurs mobilières admises au négoce d’une bourse ou d’une organisation analogue à une bourse en Suisse, ou pour utiliser des instruments dérivés relatifs à ces valeurs; 2. la divulgue à un tiers; 3. l’exploite pour recommander à un tiers l’achat ou la vente de valeurs mobilières admises au négoce d’une bourse ou d’une organisation analogue à une bourse en Suisse ou l’utilisation d’instruments dérivés relatifs à ces valeurs. 2 Le Conseil fédéral édicte des dispositions concernant l’utilisation licite d’informations d’initiés, notamment en rapport avec les éléments suivants: a. les opérations sur titres destinées à préparer une offre publique d’acquisition; b. le statut juridique particulier du destinataire de l’information. ART. 154 LIMF – EXPLOITATION D’INFORMATIONS D’INITIÉS Dispositions pénales (délit boursier, caractère pénal) Art. 154 Exploitation d’informations d’initiés 3.4.1 Champ d’application de la LIMF 154 1. Champ d’application territorial de LIMF 154 L’infraction d’initié selon LIMF 154 fait partie du droit pénal (accessoire). En application de CP 333, c’est donc selon CP 3 ss que le champ territorial de la norme va se déterminer. C’est essentiellement le principe de territorialité qui sera pertinent de sorte que LIMF 154 s’applique si le lieu de commission ou le lieu du résultat de l’infraction est situé en Suisse. 1) Lieu de commission de l’infraction d’initié Un comportement tombera dans le champ territorial de LIMF 154 s’il a été commis en Suisse, à savoir si l’auteur a agi ou aurait dû agir en Suisse (CP 8) 2) Lieu de résultat de l’infraction d’initié Un comportement entrera par ailleurs dans le champ territorial de LIMF 154 si le résultat de l’infraction s’est produit en Suisse (CP 8). En ce qui concerne LIMF 154, le résultat consiste en l’avantage pécuniaire obtenu. Cet avantage sera localisé comme suit: o lorsque l’avantage patrimonial est généré par une opération d’initié: au siège de l’institut financier auprès duquel le dépôt détenant les instruments financiers de l’opération en cause est détenu; o lorsque l’avantage patrimonial intervient en récompense d’une divulgation ou d’une recommandation d’initié: au lieu où le montant est versé. A cet égard, on retiendra soit le lieu où le paiement en espèces est effectué, soit le siège de l’établissement bancaire auprès duquel le compte crédité est détenu. Il est central de distinguer le champ d’application territorial de LIMF 154 de l’objet de l’infraction (soit une valeur mobilière admise à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse): à l’exigence d’un rattachement au droit pénal suisse s’ajoutera la condition de LIMF 154 selon laquelle l’exploitation d’informations d’initiés doit avoir lieu en lien soit avec une valeur mobilière admise à la négociation sur une plateforme de négociation en Suisse soit avec des instruments dérivés relatifs à de telles valeurs. Le jeu entre ces deux conditions cumulatives peut donner lieu à un conflit de compétence négatif. P.ex. une personne se trouvant à l’étranger et exploitant une information d’initié portant sur une valeur mobilière uniquement négociée en Suisse depuis l’étranger, par le biais d’une transaction «over the Counter» passée à l’étranger, avec des comptes à l’étranger, ne pourra pas être appréhendée par LIMF 154, faute de rattachement territorial au droit pénal suisse. Selon la conception du droit étranger applicable, l’initié ne sera pas davantage punissable à l’étranger si le droit en question ne vise que les transactions sur des valeurs mobilières domestiques, comme le veut la conception suisse. Fig. 3.1 – Le principe de territorialité (CP 3ss) Selon le principe de la territorialité le champ d’application d’une loi est limité à son territoire: un rattachement est nécessaire pour permettre l’application d’une loi à une situation donnée. Le critère de rattachement peut être subjectif (par ex. nationalité de la personne impliquée), ou objectif (par ex. lieu de réalisation d’une prestation, lieu de survenance du dommage). 2. CHAMP D’APPLICATION TEMPOREL DE LIMF 154 En principe, une infraction sera jugée selon le droit applicable au moment de la commission de l’acte (CP 21). Ainsi, tomberont dans le champ de LIMF 154 toutes les infractions commises dès l’entrée en vigueur de la norme, à savoir le 1er janvier 2016. 3. APERÇU DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA PROHIBITION LIMF 154: 7 CONDITIONS CUMULATIVES Pour que l’infraction de LIMF 154 soit réalisée, sept conditions cumulatives doivent être remplies: 1. L’infraction doit être commise par un initié, à savoir toute personne disposant d’une information (ou d’une recommandation) d’initié. 2. L’information (ou la recommandation) d’initié doit être en lien avec une valeur mobilière admise à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse ou des dérivés relatifs à de telles valeurs mobilières. La notion de valeur mobilière comprend (1) tous les papiers-valeurs, les droits-valeurs, les dérivés et

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