Régulation et conformité bancaire cours 2021.docx

La Régulation La régulation financière est née quasiment avec la naissance des marchés financiers et des opérations financières. Elle consiste à produire des normes, fixer des pratiques, surveiller les comportements, exercer des prérogatives de police (on va éventuellement sanctionner l'opérateur visé). Quand on parle de régulation, on parle aussi de supervision, dans le vocabulaire. La matière financière est peut-être celle où la régulation s'est mise en place de manière importante et ample. Au départ, on parlait d'autorégulation. Avant les années 70-80, on parlait de la Bourse de Paris ; pour qualifier aujourd'hui ce que sont les marchés financiers. Elle était prise en charge par des professionnels, que l'on appelait des agents de change. C'était des intermédiaires qui permettaient d'accéder à la Bourse de Paris, soit aux marchés financiers. Les agents de change avaient le statut d'officier ministériel (organisé en compagnie de syndicats). Les pouvoirs publics étaient donc présents. Mais, avant tout, on avait des professionnels. Cette caractéristique n'a pas disparu ; on sollicite aujourd'hui aussi des professionnels quand on interroge l'AMF ou encore l'ACPR ; des professionnels (praticiens) sont encore partie prenante. Dans un deuxième temps, après années 80, il y a eu tout un mouvement de développement des marchés financiers ; on a mis en place cette fois ci, de véritables régulateurs, que l'on appelait autorités administratives indépendantes. Elles fonctionnaient d'abord auprès d'organismes professionnels, puis qui ont été de plus en plus présentes. Or, l'administration se caractérise par une hiérarchie, ce qui peut former une opposition au principe d'indépendance. *Est-ce que l'autorité administrative indépendante dépend du ministre ou pas ?* Dans le collège de l'autorité, on va faire entrer : des professionnels des marchés de financiers (qui ont la connaissance des mécanismes financiers), des magistrats (qui ont la connaissance de la sanction)... On va par ailleurs leur donner une certaine autonomie (un budget propre, par exemple, leur permettant de prendre des décisions en autonomie). On peut prendre en exemple d'autres régulateurs ; Autorité de la Concurrence, Défense des Droits, CNIL, CSA. Ce sont des autorités administratives indépendantes, régulatrices ; ce sont des acteurs sensibles (lié à la finance, à la concurrence, aux données personnelles). C'est un mouvement mondial. L'AMF par exemple a un équivalent américain l'ACC. L'autorité administrative indépendant a été un choix, conduit par plusieurs pays, dans l'objectif de régulation : production de normes, surveillance, sanction. D'ailleurs, ça a aussi été retenu dans la construction de l'UE. Nous avons des régulateurs bancaires et financiers nationaux, mais aussi européens. A partir du moment où on a une monnaie commune, il faut une harmonisation des activités, d'autant plus lorsqu'elles sont frappées par des crises ; il n'est pas possible qu'un seul pays y réponde. L'activité bancaire et financière est non nationale, mais globalisée. Le droit bancaire financier français n'existe plus ; il s'est entouré de directives européennes. Une banque dès son arrivée, va être contrôler et agréer par la BCE (ratios prudentielles, résolution). L'objectif est de prévenir les difficultés, et anticiper la gestion d'une éventuelle liquidation judiciaire. Les régulateurs nationaux ont construit la régulation européenne ; l'objectif était la coordination. **On va s'intéresser à la connaissance des différents régulateurs nationaux, qui permettront de comprendre l'émanation des différents régulateurs européens.** *L'édifice s'est construit au fil du temps ; 20 derniers années + booste crise de 2008.* - **L'AMF** Avant l'AMF, il existait 3 organismes qui assuraient une part chacun de la régulation du domaine financier : - [Commission des opérations de bourse (COB) : ] Cet organisme est l'instance historique qui avait été mise en place sous cette forme en 1967. Elle avait été mise en place sous le modèle américain pcq aux USA, après la crise de 29, avaient décidé qu'il fallait une entité qui surveille les marchés financiers (ACC qui était charger à la préservation du bon fonctionnement du marché financier, avec la dotation d'un certain nombre de pouvoirs). En France, il existait avant la COB, un organisme non efficace rattaché au ministère. Il s'agissait donc de créer un organisme dédié. Il s'agissait d'une époque particulière ; on modifie l'architecture du droit des sociétés -- remettre à niveaux. La COB va avoir comme mission de contrôler l'information, des porteurs de valeurs mobilières et du public -\> information qui doit être donnée par les sociétés aux publics achetant leurs titres ([protection des] épargnants-i[nvestisseurs]). Autre mission ; assurer le bon fonctionnement des marchés ([protection des marchés]). *C'est une institution qui a parfois été hésitante en termes de sanctions (controverses, mise en place parfois agitée de son rôle de sanction), mais qui s'est quand même imposée au fil du temps auprès des opérateurs et qui a suscité respect des acteurs.* - [Le conseil du marché financier :] Ça a été mis en place assez tardivement (en 96). Il a remplacé deux autres organismes : le Conseil du marché en bourse, et le Conseil des marchés à terme (marché des dérivés -- contrats financiers). Il s'agissait d'une autorité professionnelle, animée par des professionnels des marchés financiers, qui avait une personnalité morale, et qui avait pour mission le service public, puis qui assurait la tutelle de services d'investissement (PSI - transmission d'ordre, exécution d'ordre, conseil, gestion de portefeuille). Cette tutelle était exercée au moyen d'une réglementation, homologuée par le Ministère de l'Économie, hormis la tutelle liée à l'opération de gestion de portefeuille qui était confiée à la COB. - [Le conseil de discipline de la gestion financière (OPCVM)] Néanmoins, il a été considéré qu'il fallait davantage centraliser. La pluralité d'organisme n'est pas évidente sur le plan national (des zones de compétences sont communes, malgré le découpage) et sur plan international (lors des négociations internationales, la COB était représentée mais elle ne gérait pas toutes les opérations des marchés financiers). L'AMF est donc crée et fusionne les 3 organismes. On assiste à une redéfinition de la régulation des marchés financiers, d'autant plus avec les directives qui se sont mises en place dans le paysage financier : DSI (1993), MIF I (2003), MIF II (2014). [La nature de l'AMF :] d'après le CMF, on la qualifie d'autorité publique indépendante (telle question ou telle règle lui seront affectées). Elle a par ailleurs, la personnalité morale, ce qui n'est pas le cas de tous les régulateurs. Elle va donc pouvoir conduire des actions en justice en son nom (si pas de personnalité morale : ministre qui prend en charge l'action en justice). Cette personnalité morale lui permet aussi d'avoir une autonomie financière, constituée par un droit versé par tous les acteurs des marchés financiers (caractéristiques de personnalité morale : nom, domicile du siège social, patrimoine). [Le fonctionnement de L'AMF :] elle va fonctionner au moyen de 2 organes. C'est une réponse à un problème démocratique posé par l'ancien modèle : un seul acteur ne peut pas fixer des normes, surveiller et sanctionner (c'est le principe de la séparation des pouvoirs : législatif, judiciaire, exécutif). Ça a été la difficulté rencontrée par la COB, qui avait difficulté à remplir un rôle de sanction : elle sanctionnait de manière administrative, mais la possibilité de contestation de la sanction par les agents n'était pas entendue (problème avec principe démocratique). Ces 2 organes sont donc : le collège et la commission des sanctions. - [Le collège] 16 membres ; Un Président (élu pour 5 ans) Un membre de Conseil d'État (législation -- connaissances juridiques), Un membre de la Cour de Cassation, un magistrat de la Cour des Comptes, Le sous-gouverneur de la Banque de France (puisqu'elle est intéressée par l'activité financière), Le président de l'autorité des normes comptables, Puis 3 autres membres qui vont être désignés à raison de leur compétence financière et juridique, des personnes reconnues professionnellement (désignés par le président du Sénat, par le président du Conseil Économique Social et Environnement, et par le président de l'Assemblée nationale), Puis 6 membres désignés à raison de leur compétence financière également mais qui vont être désignées par le Ministre de l'Economie après consultation d'organisations représentatives de sociétés commerciales, de sociétés de gestion de placement collectif, d'investisseurs, de prestataires de services d'investissement et de représentants du monde du marché financier. Puis un représentant des salariés actionnaires désignés par le Ministre de l'Economie (après consultation des différentes organisations syndicales) Certains sont désignés par leur organe. On a donc des acteurs qui peuvent être professionnels en la matière, et des professionnels purs. En son sein, il peut y avoir des commissions spécialisées, des comités d'Expert... Ils produisent la norme. Ça va être l'organe décisionnaire du marché financier, traité de questions particulières, animé la surveillance de certains acteurs (contrôles, enquêtes, transmission d'un dossier à la commission des sanctions). - [La commission des sanctions ] 12 membres ; Un Président, élu parmi les membres de la Commission mais doit être un magistrat 2 membres du Conseil d'État (magistrats) 2 membres de la Cour de Cassation (magistrats) 6 membres : représentants du monde professionnel 2 membres : représentant des salariés Ils mettent en œuvre la sanction L'AMF est aussi animé par un Secrétaire générale, qui va prendre de grandes décisions opérationnelles, tandis que le Président va mettre en œuvre le fonctionnement et la coordination. Des questions de conflits d'intérêts ont été aussi traitées derrière l'AMF ; des professionnels géraient des problématiques mais qui étaient dans des entreprises émettrices sur les marchés financiers. Il y a aussi des services administratifs pour soutenir le fonctionnement. [Les missions de l'AMF :] - Mission générale : Déterminée par les textes 1. Elle doit veiller à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers. 2. Autre rôle, elle doit veiller à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés (comme la COB) - Elle doit apporter son concours à la régulation des marchés au niveau européen (l'AMF va avoir des représentants chez les régulateurs européens (de la plupart des pays de la zone euro)) et international, au-delà de son activité en France. Depuis 2019 (loi Pacte), on charge l'AMF de veiller à la qualité de l'information fournie par les sociétés de gestion, pour la gestion des placements collectifs sur leur stratégie d'investissement et de leur gestion des risques liée aux effets du changement climatique (article CMF). L'AMF va donc veiller aux conditions sur lesquelles sont commercialisées les produits financiers « verts ». Mais malgré quelques dispositions, on s'aperçoit finalement que la définition de ces produits « verts » posait problème (pas très clair). Or, l'autorégulation n'est pas quelque chose qui marche ; on a pu le constater à chaque fois que l'on a voulu autoréguler (comme l'autorégulation des marchés financiers ; ça ne suffit pas, les abus arrivent). L'AMF commence à avoir des prérogatives à ce sujet ; positif puisqu'elle va accélérer le moment de prise de position. L'AMF et l'ACPR prennent en compte ces questions en matière de durabilité. [Par ailleurs, l'AMF mène une coopération européenne et internationale] ; il y a eu un renforcement. La crise financière a accéléré le mouvement : il s'agissait de prendre en compte un certain nombre d'orientations par l'AMF qui ont été relayés au niveau européen (notamment en termes de produits dérivés). Jusqu'à la mise en place de régulateurs européens. C'est les institutions nationales qui ont travaillé de concert, qui ont vu qu'il fallait travailler ensemble ; en passant de l'informel au formel, en créant de petit comité jusqu'à de réels régulateurs européens. C'est quelque chose qui s'est révélé nécessaire. Il faut une attitude au moins régionale, voire certaines choses qu'on doit traiter sur le plan international. C'est une des branches d'activité importante de l'AMF. On le voit cette autorité a réussi finalement à devenir un régulateur important. Donc on a vu son organisation, ses missions, ses activités ; reste à voir les pouvoirs de cette institution. Quel type de pouvoir a-t-elle ? - **Un pouvoir normatif** Le pouvoir normatif de l'AMF va s'exprimer dans un document important : le règlement général de l'AMF, qui est un document qui est un élément important dans le pouvoir normatif. C'est d'abord le code monétaire et financier qui cadre un peu ce règlement général (pour sa rédaction, l'AMF s'est appuyé du Code monétaire et financier). D'où la notion d'un pouvoir délégué. L'AMF va rédiger un texte, qui va être envoyer au Ministère de l'Économie qui va prendre un arrêté d'homologation. De ce fait, ce texte a une valeur réglementaire ; une valeur juridique forte puisqu'il a la même valeur que les règlements du Code monétaire et financier. *NOTE : Dans le Code monétaire et financier, il y a plusieurs parties : législative (loi : acte voté par le Parlement -\> soit Sénat et Assemblée nationale), réglementaire (règlements : tout ce qui n'est pas réservé par la loi -\> action du Préfet, par exemple = le règlement peut se contester face à un tribunal administratif contrairement à la loi).* Ce règlement (appuyé du Code monétaire et financier) doit s'ajouter des règlements européens (applicables directement, sans transposition / ou certains qui sont prolongés par les directives européennes). Ce règlement général est délimité par les textes (c'est uniquement une prolongation). L'AMF n'a pas une compétence illimitée (pas la totalité du droit des sociétés ; ce n'est pas son périmètre, même si droit des OPA (partie des droits de sociétés) car cela se déroule sur les marchés financiers). Ses compétences sont délimitées par le contenu du règlement général. Une des orientations : le travail de l'AMF -\> ses méthodes de fonctionnement. Autre livre : le contrôle d'information des émetteurs. En effet, lorsqu'une entreprise demande que ses actions soient émises sur les marchés financiers ; elle va être tenu de donner des informations, par la publication de prospectus. L'AMF donne son visa. C'est un moyen de pression en quelque sorte de l'AMF puisque pour émettre un titre financier, il faut un visa. Autre livre : le suivi des prestations de services d'investissement. Dès qu'il y a commercialisation d'un instrument financier, on parle de prestations de services d'investissement. Cette partie est règlementée par l'AMF. Autre livre : l'épargne collective Autre livre : les infrastructures de marché. Les marchés financiers sont accueillis par des plateformes de négociation (veiller au règlement et à la livraison des titres). Autre livre : les abus de marché. Il y a deux directions = -les opérations d'initiés (information confidentielle qui est de nature a conditionné des investissements possibles -\> quelle société va faire des OPA ou a des retards de livraison) -\> l'AMF va surveiller et contrôler le délit d'initié -les opérations de conditionnement du marché à son avantage -\> l'AMF va aussi sanctionner Dernier livre peut être mentionné (assez récent : dû à la technologie blockshain qui se développe = registre électronique d'un certain nombre de transactions liés les unes aux autres et qui vont être cryptés = il va y avoir un 1^e^ bloc avec stock de transaction et crypto, puis on va reconstituer un 2^e^ bloc... et ainsi de suite). Pour remettre en cause cette technologie, il faut tout débloquer (tous les blocs). Par cette technologie on peut émettre : de la cryptomonnaie ou des jetons (qui peuvent avoir des caractéristiques d'instruments financiers ; d'autres ne sont pas ; certains sont fongibles). Ce qui a posé pb car il n'y avait pas de textes. On a commencé à travailler au niveau national, par l'AMF. On a un début de réglementation sur les actifs financiers (cryptomonnaie) et sur les jetons. Il y a aussi un projet européen sur l'actif financier. C'est une branche qui se développe dans le secteur bancaire. Publication d'instructions (prolongement des textes pour mise en œuvre concrète -\> comment il faut faire) : le texte nous dit qu'il s'agit de préciser l'interprétation du règlement général. Par exemple, le règlement va poser les principes de l'agrément tandis que l'instruction va donner la mise en œuvre concrète pour l'agrément (type de document pour constituer le dossier). Ou dire là il faut comprendre comme ça. Les instructions sont des documents qui n'ont pas portée réglementaire. Si jamais un des acteurs économiques ne respecte pas une instruction ; le juge ne pourra pas considérer comme un manquement -- contrairement au non-respect de la norme. Pas de valeur juridique forte mais valeur pratique forte. Pour faire des opérations financières, les banques ont besoin de suivre les procédés dictés par l'AMF. Si la situation ne correspond pas à ce qui a été prévu, elle va contacter l'AMF pour demander quelle interprétation fait-elle de la situation. Et l'AMF va répondre. Ceci étant la plupart du temps les opérateurs vont suivre les instructions dictées par l'AMF, même si la situation peut prêter à confusion mais pour éviter le coût ; l'opérateur peut vouloir réaliser l'opération non plus sur le marché de Paris mais sur celui du Luxembourg par exemple. L'AMF est respectée ; la seule difficulté est lorsque l'on a une situation qui peut susciter plusieurs interprétations. Procédure de rescrit : il est possible de demander à l'AMF l'interprétation d'une situation. Mais cela ne fonctionne pas vraiment ; cela se passe davantage de manière informel (téléphone) -\> ce qui supplante le formel. Il y a aussi des recommandations qui sont mises en exergue auprès des opérateurs. Non plus un acte juridique fort (soft law). Il s'agit de donner la position de l'AMF sur plusieurs questions afin d'éclairer les opérateurs sur la manière de traiter les questions. Enfin, il y a le communiqué : l'AMF va mettre le point sur certaines pratiques non orthodoxes constatés. - **Un pouvoir de surveillance** Notion de superviseur. Qui caractérise le régulateur. Il s'agit de surveiller l'activité : la mise en œuvre des règles établies. Cela passe sous différentes formes : - Une fois que l'AMF a apposé son visa sur un document d'information (attention : cela ne veut pas dire que les informations sont exactes et sont le gage que ça va être une bonne affaire -\> il s'agit de dire que l'AMF a regardé ce document et que l'émetteur a répondu à toutes les questions que les investisseurs doivent se poser, mais sans vérification de l'exactitude de ces informations). Depuis 2019, dans le règlement général de l'AMF, il y a le contrôle des émissions jetons dans le cadre d'une technologie blockshain. On prend en compte les actifs financiers numériques qui pourraient mettre en péril les marchés et les investisseurs. Le contrôle des visas sur les informations diffusées - L'AMF va en toute hypothèse approuver le programme d'activité des prestataires de services d'investissement et pour certains, donner son agrément. Les services d'investissement sont définies par un article du Code monétaire et financier qui énumère un certain nombre de services qui porte sur les instruments financiers : la réception d'ordres, l'exécution d'ordres, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers (une activité comportant 2 volets : de manière individuelle soit d'une personne / de manière collective -- OPCVM (récolter de l'épargne du public et fait des portefeuilles de valeurs mobilières sur les marchés financiers) et FIA (avec une société dite de gestion de portefeuille qui va conduire le fonds, comme dans le secteur immobilier) le conseil d'investissement qui peut être exercé sans agrément mais sous contrôle quand même : ils vont avoir pour obligation d'adhérer à une association professionnelle qui a un agrément AMF -\> l'association peut appliquer sanctions en s'appuyant sur l'agrément AMF, et du coup aussi sur le Code monétaire et financier. Le conseil d'investissement a une limite sur le conseil qui peut donner au client ; il peut donner le conseil mais ne peut pas accomplir toute la prestation, ce qui peut ne pas convenir au client. De ce fait, un conseil d'investissement peut se transformer en PSI ou travailler avec un PSI. la prise ferme (souvent les banques) c'est la possibilité de commercialiser des titres (placer, céder) avec des opérateurs qui vont trouver des personnes qui vont acheter -- ils placent, s'ils ne placent pas la totalité, ils rachètent et placeront par la suite = ils s'engagent à placer) - Pour ces PSI, il y a 3 catégories : Établissements de crédit = elles font de la banque et du service d'investissement (réglementé par MIF) Entreprises d'investissement = elles ne font pas de la banque, que de l'investissement (réglementé par MIF) Sociétés de gestion de portefeuille (de gestion collective) = avant 2014, elles n'étaient pas à part -\> mais comme la réglementation est différente (réglementation 2009), elles ont été mises à part Le point commun est le service financier. On a : la réception, l'exécution, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour compte de tiers, le conseil d'investissement, la prise de ferme, le placement en garanti / non garanti... On est sur une vision juridique ; l'architecture, les propriétés, les transferts de propriétés L'AMF va avoir un rôle d'agrément sur ces sociétés de gestions de portefeuille, pour être qualifiées en tant que telles (il s'agit d'aborder les questions sur la gouvernance de l'entreprise, le capital social, les sociétés, l'équipement matériel technique et informatique à ce qu'elle se propose de faire, le programme d'activité -- quel type d'instruments financiers vont etre commercialisés -- actions, dérivés). VOIR le site de l'AMF, le dossier d'agrément. Pour les autres (entreprises de crédit et entreprises d'investissement -- attention : sauf banques systémiques où c'est la BCE), c'est l'ACPR qui va s'occuper de l'agrément. Ici, le programme d'activité devra néanmoins être approuvé par l'AMF. VOIR le site de l'ACPR, le dossier d'agrément. C'est au moment de l'agrément que l'AMF va entrer en contacter avec le PSI, et va être encadré, être sous surveillance de l'AMF. Elle aura déjà les informations qui lui permettra d'exercer la surveillance. On peut parler aussi de passeport européen qui peut s'ajouter à l'agrément. Si une PSI a obtenu un agrément, j'ai le droit d'installer une succursale en Europe sans demander un autre agrément ; il suffira de notifier le régulateur du pays d'accueil. Ce régulateur surveillera et communiquer les pbs à l'AMF (régulateur 1^e^). Les régulateurs européens peuvent aussi venir s'installer en France, rendre un service en France, sans obtenir d'agrément. C'est l'idée de passeport européen. Une des problématiques du BREXIT ; certains sont installés dans la place financière de Londres donnant accès à l'ensemble du marché européen. Depuis le BREXIT, bon nombre d'opérateurs ne s'installent plus (ils vont se diriger à Francfort, par exemple) ; car non fonctionnement du passeport européen -\> il faut respecter la norme anglaise, la norme européenne ne s'applique pas à l'identique. Au-delà de l'agrément classique (PSI ou gestion de portefeuille, surveillés par l'AMF), l'AMF va procéder à l'encadrement de certaines professions. Les conseillers en investissement financier sont des opérateurs qui, bien que, ayant ou rendant un service d'investissement pouvaient fonctionner sans avoir un agrément de service d'investissement. Mais ces conseillers doivent faire partie d'une association de défense des intérêts de la profession, qui est agrée par l'AMF. Cette association doit créer un Code de bonne conduite, qui doit être approuvé par l'AMF, et auquel sont soumis les membres (soit les conseillers en investissement). Un contrôle indirect est exercé par l'AMF. Elle pourra donc sanctionner éventuellement les conseillers en investissement. Ils n'ont pas besoin d'un agrément PSI ; ils font que du conseil sans « toucher » aux instruments financiers. Mais le conseil portant sur les instruments financiers, il y a quand même un contrôle de l'AMF. Le financement participatif est un mécanisme qui permet à des plateformes de présenter des projets à des internautes. Émission de titres que les internautes vont pouvoir acheter. Ici, le législateur est intervenu depuis 2014, et a créé le conseiller en investissement participatif. Celui-ci va gérer la plateforme, va accepter que des sociétés présentent leurs projets aux internautes, et ces internautes vont choisir ou non d'acheter les titres. On peut souligner un autre mécanisme et l'existence d'un intermédiaire en financement participatif : la société va demander un prêt et les internautes vont prêter de l'argent à la société, que la société va devoir rendre (capital + intérêts) -\> autre mécanisme que l'émission de titres. Ces opérateurs vont donc être obligés d'adhérer à une association professionnelle agrée par l'AMF, qui aura rédigé un Code de Conduite contrôlé par l'AMF. Ils entrent donc aussi dans le champ d'application (de sanctions) de l'AMF. La différence : émission de titres = AMF / émission de prêts = ACPR. A noter : le financement participatif est devenu un mécanisme de crédit, mais qui n'a pas une grande ampleur, par rapport à ce que font les banques. Les marchés financiers sont des plateformes de négociation, sur lesquelles il va y avoir des achats et des ventes des instruments financiers. Pour accéder à cette plateforme, il faut passer par un intermédiaire : qui va réceptionner l'ordre, et l'exécuter. Il existe 3 types de plateforme. L'AMF, dans ce système, va intervenir à plusieurs niveaux. - **Marché réglementé :** géré par une entreprise de marché La qualité de marché réglementé est décidée par arrêté du Ministre chargé de l'Économie, mais sous proposition de l'AMF. Pour créer un marché réglementé, qui va accueillir des milliers de transactions, l'agent va faire sa proposition à l'AMF, qui va faire un certain nombre de vérifications de ce projet (capacité humaine, technologique...). Si ce projet peut être concrétisé, l'AMF va présenter ce projet au Ministre chargé de l'Économie. Les entreprises de marché mettent en place la plateforme. Et elles édictent des règles de marché (conditions à réunir portant le capital minimum par exemple). Et elles vont organiser les négociations (de telle manière). Tous ceux qui vont vouloir intervenir sur ce marché vont devoir respecter ces règles de marché. Ces règles de marché vont être vérifiées par l'AMF, au regard de la réglementation, et les approuver. Ainsi, les infrastructures des marchés sont aussi approuvées par l'AMF. La surveillance sera plus étoffée, plus lourde que dans les 2 autres catégories, car les transactions sont de plus grande envergure. - Systèmes multilatéraux des négociations - Système organisé des négociations Il est à souligner que pour sécuriser les marchés financiers, un organisme va se porter contrepartie de toutes les transactions : la Chambre de Compensation. Elle va faire le point sur toutes les transactions, et va appeler des couvertures, pour pouvoir en cas de pbs payer quand même (par l'organisation de la couverture). On a donc : 1^e^ phase -\> la [négociation] (introduction des titres, voir comment ils seront vendus et achetés) / 2^e^ phase -\> la [compensation] (faire le point : qui doit qui à qui). Pour aboutir au [règlement et à la livraison des titres] : une autre société va organiser cette phase-là, par des flux financiers et des flux de titres. - **Un pouvoir de répression** L'AMF peut stopper des actions : des mesures d'urgence ou des injonctions L'AMF peut aussi faire des contrôles et des enquêtes. Puis, dans le dispositif de répression, il y a : la prononciation de transactions ou la prononciation de sanctions. [Les mesures d'urgence :] Si L'AMF constate qu'il y a un problème sur les marchés financiers, elle peut prendre des mesures d'urgence. Elle va saisir le Président du Tribunal Judiciaire pour prononcer la mise sous séquestre d'actifs et/ou l'interdiction temporaire d'exercice d'une activité professionnelle de l'opérateur. Les textes donnent la possibilité au responsable de l'AMF de saisir le tribunal, pour bloquer des opérations graves où des investisseurs sont en danger. De la même manière, le Président du Tribunal Judiciaire, en étant saisi par l'AMF, va pouvoir ordonner que la personne soit mise en responsabilité et qu'elle soit astreinte de verser une somme d'argent. [L'injonction :] L'AMF est aussi doté d'un pouvoir d'injonction ; c'est la possibilité pour l'AMF de demander à un opérateur de faire cesser une pratique un manquement quelconque (qui peut être de nature pénale). [Les contrôles et les enquêtes :] Cela fait partie du volet répressif ; car pour sanctionner, il faut révéler un manquement, du fait d'enquêtes et de contrôles. Il faut prendre en compte les intérêts des personnes poursuivies. Néanmoins, il est à souligner que les contrôles et les enquêtes doivent être soumises à la réglementation, car elles peuvent porter atteintes aux droits fondamentaux. Il y a donc toute une procédure à respecter. Il y a des règles de protection qui vont s'appliquer. L'AMF ne va pas pouvoir être trop intrusive sur un certain nombre de choses, ce qui pose une problématique. Ainsi, face à cette problématique, l'AMF a édicté des chartes dans le cadre des contrôles et des enquêtes. Ils doivent intervenir dans le cadre du bon fonctionnement des marchés financiers, de la protection des investisseurs... Les chartes s'assurent aussi des obligations professionnelles. Les chartes consistent à délimiter le cadre des contrôles et des enquêtes ; dans le cadre des missions de l'AMF et de la surveillance qu'elle doit réaliser. Cette charte est disponible sur le site de l'AMF. Les contrôles et enquêtent consistent à recueillir des informations, à les vérifier. Il peut aussi avoir visites dans les locaux mêmes du professionnel concerné. L'AMF va regarder les docs donnés aux clients, par exemple. L'AMF doit contrôler les respects des obligations professionnelles (du Code monétaire et financier, des Codes de Conduite...). Les agents de l'AMF peuvent se faire communiquer tous les renseignements, documents, justifications - quelque soit les supports - et peuvent ordonner des principes (ex : la conservation de ces documents, car la société va en avoir besoin). Le contrôle va être encadré par un certain nombre de règles : principe de loyauté, principe de proportionnalité... Pour les enquêtes, c'est toujours la charte qui va donner quelques indications. Les marchés financiers étant une base informatique, il y a des services / des logiciels qui vont vérifier s'il y a des anomalies non normales. Des données remontent à l'AMF. C'est ainsi que des dossiers peuvent se former. Par ailleurs, des signalements peuvent remonter par des acteurs, par des gestionnaires de portefeuille par exemple. Il peut y avoir aussi des signalements externes qui émanent de commisseurs en compte de société par exemple, portant sur un opérateur qui engage des actions non normales. D'autre part, dans les milieux financiers, il y a des lanceurs d'alertes qui font remonter des faits signalés mais dont ces faits doivent être protégés. Ces faits peuvent émaner des opérateurs qui n'osent pas faire remonter eux-mêmes (ex : une action qui ne doit pas se faire, mais qui est largement pratiquée par les opérateurs), des particuliers, des services étrangers. Ces actions non normales peuvent être des manipulations de cours qui peuvent porter atteinte à la protection des investisseurs, voire au bon fonctionnement des marchés financiers. Si à la suite de contrôles ou enquêtes, si dans le rapport, il y a la constatation de plusieurs manquements, alors l'AMF va mettre en œuvre la procédure de sanctions. [La sanction :] On est alors plus dans l'organisation classique, mais on se place à la Commission des sanctions. Ce n'est pas la même entité qui va enquêter et sanctionner. La commission des sanctions va désigner un rapporteur sur l'affaire. Ce rapporteur va produire un rapport qui va permettre de mettre en place l'audience de sanctions. Les personnes susceptibles d'être sanctionnées sont toutes les entités bancaire et financières qui sont placés sous l'autorité et la surveillance de l'AMF (donc des professionnels de marché). Ils peuvent être sanctionnés aussi bien sur le plan disciplinaire que financier. L'AMF peut également sanctionner toutes les personnes qui se sont livrées ou ont tenté de se livrer à une opération d'initié, à une manipulation de cours, à une divulgation de fausse information, ou à toute autre action portant atteindre à la protection des investisseurs et du bon fonctionnement des marchés, même si non acteurs des marchés financiers. Ex : commissaires en compte, non acteurs des marchés financiers -\> s'ils certifient des comptes alors qu'ils savaient que les informations n'étaient pas correctes, alors l'AMF peut les poursuivre, ou de manière pénale (l'un ou l'autre, depuis une jurisprudence européenne). Ces sanctions peuvent être de nature disciplinaire et/ou pécuniaires. Pour les professionnels de la banque et de la finance, mentionnés par les textes, l'AMF va pouvoir prononcer des sanctions disciplinaires (avertissement, blâmes, interdiction temporaire ou définitif de l'exercice d'une ou des activités, et la radiation à des registres). Au-delà de cette sanction disciplinaire, il peut être sanctionné par une sanction pécuniaire -- une amende, à caractère administratif, qui ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant de l'avantage retiré à l'occasion du manquement. Pour les autres personnes, qui ne sont pas des professionnels, il n'y aura qu'une sanction pécuniaire. L'AMF publie ses décisions de sanctions (sur le site de l'AMF, on retrouve l'ensemble des sanctions prises). Cela peut impacter l'image d'une personne morale ou physique. La sanction sera adaptée aux circonstances dans lesquelles s'est produit le manquement ; la gravité, la durée, le degré d'implication, la capacité financière de l'entreprise (si grosse banque -\> grosse sanction pécuniaire), les gains occasionnés, les pertes subis par les tiers, le passé en termes d'infraction (déjà eu un blâme...) Les régulateurs ont aussi un comportement pédagogique. Ils expliquent bien aux personnes e manquement, les acteurs à tenir compte de la réglementation et à ne pas s'éloigner des normes qui encadrent la profession. Les régulateurs sont là pour sanctionner, et essayer de faire en sorte que ça soit sécurisé et que les opérateurs respectent la norme vers un comportement qui est respecté de tous. Les règles sont là car les opérateurs ont en besoin, car pour les maitriser il faut des règles. L'AMF est un régulateur, une autorité à harmoniser les pratiques du secteur aussi (la Doctrine, la surveillance et la sanction) : les manquements relatifs à des conseils, à l'insuffisance de l'équipement informatique, l'information privilégié, des manipulations de cours... Le délit initié est sanctionné pénalement : - Action administrative devant l'autorité des marchés - Sanction pénale Auparavant, un opérateur pouvait être condamné pour les deux ça été un problème depuis plusieurs années car en droit un principe on ne peut pas ê condamné deux fois pour le même manquement. Pour les infractions de nature pénale : le procureur de la république peut diligenter une enquête par la mise en œuvre d'une action public vers un procès de nature « pénale ». Le procès pénale où le juge et le ministère publique qui poursuit et c'est une personne qui est poursuivi. L'AMF qui pouvait prendre une sanction et le juge pénale qui peut aussi prendre une sanction. Aujourd'hui l'AMF s'informe et lance l'action publique et l'autre partie notifie au grief où l'un des deux doit donner son accord. En cas de désaccord ils vont voir un procureur général de la cour de Paris où il dira laquelle des deux (AMF ou Parquet) qui soit abandonné car on ne peut pas avoir deux poursuites et deux sanctions pour un même manquement. Une fois que la sanction est intervenue : il y a-t-il un recours ? - Oui car devant l'AMF c'est une sanction administrative et non une sanction judiciaire (première instance, appel, et devant la Cour de cassation). Ici cette sanction est considérée comme une sanction adm est donc un recours contre les sanctions admi à la limite sur le plan judiciaire, la 1ere instance n'est pas intervenu. Les recours ? : Ils sont prévus devant le conseil d'État : c'est la justice adm qui va prendre en charge les recours contre une sanction administrative. Si jamais ce n'est pas un prest. Bancaire et financier qui entre dans le cadre du périmètre de l'AMF, et bien le recours aura lieu devant la Cour d'Appel de paris qui est une juridiction particulière qui va statuer en juridiction de première instance et seulement devant la cour de Paris. Il y a donc deux juridictions : soit le conseil d'état soit la cour de paris (comme une juridiction administrative). La différence d'un côté vous avez des sociétés qui entre dans le périmètre de surveillance et par une sanction administrative et de l'autre côté des personnes en tant que professionnels jugés par une juridiction spécifique désigné par le législateur devant la cour de Paris. La possibilité de procéder à une **transaction** : la composition administrative où il est possible pour les opérateurs d'entrer en relation avec les opérateurs administrative. Le collège de l'autorité des marchés financiers peut adresser à l'opérateur poursuivi une proposition d'entrée en voie de composition adm. Il peut dire à l'opérateur de proposer une composition administrative où le collège peut identifier les manquements et si l'opérateur accepte la composition adm on va débuter une phase de négociation au vue d'un accord entre l'AMF et l'opérateur. Mais cette phase ne peut commencer que si la personne poursuivie s'est engagée à verser une somme dont le montant maximal est celui de la sanction pécuniaire prévu pour le manquement. Les deux parties vont passer un accord où l'on va déterminer la somme qui va ê payé par la partie et également un certain nombre d'engagement que doit prendre la personne poursuivie. **Nous sommes dans la négociation sur le problème pour clore la procédure, il faut que l'accord soit validé par le collège et homologué par la commission de sanction.** L'avantage c'est que ça va aller bcp plus vite et que la transaction n'est pas considérée comme une sanction (un problème convenu d'un accord passé) donc finalement le fait que l'on procède de la sorte : la sanction va être moins forte mais l'engament sera plus forte. « Il y a eu un problème on le règle ensemble » : ce n'est pas une vraie sanction Par ailleurs, il peut y avoir une poursuite au pénal. Ça a été un pb pendant de longues années car normalement en droit, il y a un principe qu'on ne peut pas être condamné deux fois pour le même manquement. L'ACPR s'est installé en 2010 ; une réaction à la crise financière de 2008. L'AMF a aussi été restructuré et renforcé après la crise de 2008. On a essayé de renforcer la régulation au niveau financier. Du côté de la banque, la régulation était plus faible. L'ACPR a été créé à la suite de discussions nationales, européennes et internationales. Il faut une régulation bancaire structurée. La régulation a été mise en cause après 2008. IL faut savoir qu'avant l'instauration de l'ACPR, il y avait plusieurs organismes qui jouaient un rôle de régulation : - Le CECI - Le comité des entreprises et des assurances - La commission bancaire - L'autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (la CAM) Ces 4 établissements assuraient une certaine régulation de la banque et de l'assurance. partagaient le rôle d'agrément. La commission bancaire et l'autorité de contrôle des assurances et des mutuelles exerçaient plutôt des missions de contrôle. L'ordonnance de 2010 a organisé la fusion de ces différents organismes. On a crée un régulateur intégré banque-assurance ; l'ACP. Au début, on a dit que c'était une entité administrative indépendante et le rôle a l'origine était la protection des clients assuré et bénéficiaire soumise à son contrôle. Il y a aussi le contrôle, deuxième rôle confié à l'ACP, et les dispositifs de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Progressivement a été mis en place, à partir de 2013, on a ajouté une compétence à l'ACPR : la résolution. La résolution est le fait d'attribuer à l'ACPR une mission supplémentaire qui est la préservation de la stabilité financière. La résolution est l'organisation et la prévention de difficultés éventuelles des banques. Soit toutes les préconisations qui doivent être prises pour qu'une banque ne soit pas défaillante. Dans la crise, on a touché un pb important : la défaillance des banques (Lehmann Brothers), qui a amplifié la crise financière. Cette banque était en relation avec de nombreuses banques : sa défaillance a fait perdre confiance à l'ensemble du tissu bancaire. On constate que toutes ces banques qui étaient créanciers de cette banque n'ont pas récupéré leurs mises. On constate aussi que ces banques-là ont aussi douté de la solvabilité des autres banques, du fait du mécanisme de titrisation (créances défaillantes, non honorées). Toutes les banques avaient des soucis (dépassé ou non connaissance) avec leur niveau de risques. Bon nombre de banques ne savaient pas si les dérivés qu'elles avaient passés était positives ou négatives. On savait que d'autres titrisation était en cours. De ce fait, lorsque des opérations interbancaires étaient demandées, les banques ne les faisaient pas. Les États ont donc dit qu'il y a maintenant une chose à éviter : la faillite des grandes banques. Elles sont trop intégrées dans le système bancaire et financier. Elles déstabilisent tout le secteur financier et engendrent une perte de confiance. Si jamais les banques ne peuvent plus irriguer par les flux financiers, le tissu économique est touché (plus de prêts, pratiques économiques restreintes, ralentissement de l'activité économique, puis crise). Cette crise a soulevé de véritables questions : les États se sont dit qu'on ne pouvait plus se permettre voir des banques faire faillites. D'où la résolution : création d'un dispositif destiné à prévenir d'éventuelles difficultés des banques. La résolution consiste à responsabiliser les banques, à étudier tous les moyens possibles, pour que ce ne soit pas aux États d'intervenir. Autre questionnement aujd : la réglementation des nouvelles technologies ? L'Union européenne a mis en place un cadre ; l'Union bancaire afin d'émettre un certain nombre de textes et des règles pour la résolution des banques défaillantes. A l'origine, l'ACPR avait été qualifiée d'autorité administrative indépendante mais n'avait pas été dotée, comme l'AMF, de la personnalité morale. Puis, par la suite, dans le texte on a enlevé cette qualification pour la qualifier d'autorité publique indépendante, qui doit assurer la régulation. L'ACPR n'est pas un service étatique classique ; ce n'est pas une administration. Elle bénéficie d'une indépendance fonctionnelle mais qui va s'exercer dans le cadre de la Banque de France. On va passer par la Banque de France pour faire fonctionner l'ACPR. Les personnels humains sont composés d'agents dont l'employeur est la Banque de France. En ce qui concerne les moyens financiers, l'ACPR va disposer d'un financement d'un produit et de contribution versé par les organismes assujettis ; les entreprises bancaires et financières. Du point de vue de son organisation, il y a 3 organismes qui la composent : - Un collège dit de supervision (travailler le prudentiel) - Un collège de résolution (travailler les difficultés des entreprises) - Une commission de sanctions Par rapport à l'AMF, on distingue un collège de résolution Le collège de supervision, par rapport à l'AMF, est un peu plus lourd dans la mesure où il y a deux secteurs à gérer : les banques et les assureurs. Il va donc comprendre deux représentants de ces deux secteurs. Au total 19 membres, nommés pour 5 ans. Parmi eux, il y a le gouverneur de la Banque de France qui va désigner un sous-gouverneur -- cette personne va désigner un Président de l'autorité. Il y a aussi un représentant de l'autorité des marchés financiers. Il y a aussi un Président de l'assemblée nationale et président du Sénat. Il y a aussi le président de l'autorité des normes comptables qui va désigner un représentant. Il y a un aussi un représentant de la Cour de Cassation, un magistrat de la Cour des comptes. Il y a aussi un vice-président qui a une expérience en matière d'assurance, ainsi que deux autres membres qui vont évidemment être choisis à raison de leur compétence, en matière d'assurance au sens large : tout ce qui concerne les assurances. Il y aura en plus 4 membres choisis en raison de leur compétence d'assurance prévoyance, et 4 membres choisis en raison de leur compétence d'opération de banque, de système de paiement... Il y a aussi des indications données concernant la représentation, notamment la parité hommes/femmes. Le collège de supervision va régler toutes les questions générales qui concernent l'activité de la banque et de l'assurance Dans le collège de résolution, c'est une nouvelle mission attribuée à l'ACPR pour la prévention et la gestion des risques bancaires. Ce collège va comprendre seulement 6 ou 7 membres. Tout d'abord, il y aura aussi le gouverneur de la Banque de France ou un de ses représentants. Il y aura aussi le directeur général du Trésor ou un de ses représentants (fonctionnaire du ministère de l'économie). Il y a aussi le président de l'AMF. Il y a aussi le président de la chambre commerciale et économique de la Cour de Cassation. Il y a aussi le Président du directoire du fonds de garantie de dépôt et de résolution. Et on trouvera aussi le vice-président du collège de supervision de l'ACPR. Il est composé de personnes avec des niveaux de responsabilités relativement élevés. Ce collège de résolution pourrait être indépendant, mais on a fait le choix de le rattacher à l'ACPR, car elle avait déjà un certain nombre de compétences. La commission des sanctions comprend 6 membres. Il va y avoir un membre de la Cour de Cassation, 2 membres du Conseil d'État (magistrats) et 3 membres choisis en raison de leur compétence à l'exercice de son activité par l'autorité de contrôle prudentiel (nommés par arrêtés de Ministre, avec suppléant). Ces personnes ne doivent pas être en conflit d'intérêt, soit parties prenante du secteur bancaire ou financier. L'AMF va avoir un périmètre de compétences, tout comme l'ACPR. Ces charges de compétences, confiées par le législateur, sont le secteur de la banque et le secteur des assurances, principalement. Tout d'abord, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement sont de la compétence de l'ACPR. La gestion de portefeuille est de la compétence de l'AMF. Il y a aussi les entreprises de marché dans la compétence de l'ACPR : les marchés financiers sont gérés par un gestionnaire -- pour les marchés dits réglementés, c'est une entreprise de marché (euronext) qui va être placée sous la surveillance de l'ACPR. Les chambres de compensation vont aussi être surveillés par l'ACPR. Ce sont des établissements qui leur faut une fiabilité. Il y a aussi toutes les personnes qui vont être habilitées à conserver et administrer des instruments financiers. En général, ce sont les banques ou les entreprises d'investissement. Mais il se peut éventuellement que des sociétés commerciales conservent leurs titres, par exemple, donc pour cela elles auront un statut et devront respectés certaines règles, sous la surveillance de l'ACPR. Il y a aussi tous les systèmes de paiement, les opérateurs de change, les établissements de monnaie électronique qui vont être sous la surveillance de l'ACPR. L'ACPR reste aussi compétente pour les établissements qui ont des succursales en Outre-Mer. Il y a aussi des sociétés de financement qui font du prêt sans faire du dépôt, surveillées par l'ACPR. Il y a aussi certaines associations sans but lucratives qui peuvent parfois faire du prêt (aides entreprises en difficultés), également sous la surveillance de l'ACPR. Dès qu'on fait une opération dite de banque, on va être supervisé par l'ACPR. Il y a aussi tout le secteur de l'assurance (réassurance, mutuelle, prévoyance, fonds de garantie, produits financiers d'assurance...) ; soit classique et finance, comme dans le secteur bancaire. L'ACPR à cause de l'Union bancaire va avoir un champ qui s'est un peu réduit car il faut que l'ACPR ait une articulation avec les mécanismes de l'Union bancaire. L'Union bancaire repose sur 3 piliers : - Le mécanisme de surveillance unique (MSU) : renforcer la stabilité et l'intégrité financière (travailler sur le volet supervision) - Le mécanisme de résolution unique (MRU) : travailler sur la faillite des établissements - La mise en place d'un système de garantie des dépôts, au niveau européen Au niveau européen, on a ces 3 systèmes qui se sont mis en place. Dans son activité, l'ACPR va devoir partager ses compétences, car elles vont s'inscrire dans ces systèmes. Par exemple, l'ACPR va s'insérer dans le MSU qui va prévoir par exemple que dans un certain domaine, la BCE va être la seule compétente et que les autorités nationales vont coopérer. La BCE va exercer une surveillance directe sur les établissements bancaires d'envergure (ex ; au niveau des agréments, même si l'ACPR peut intervenir dans la constitution du dossier, en étant le relais de la BCE). Les autorités nationales, pour l'exercice de cette mission, vont devoir collaborer avec la BCE. Il est entendu cependant, que pour les établissements d'envergure moindre, la BCE n'aura plus compétence et c'est donc l'ACPR qui va exercer directement la surveillance sur ces établissements, en étant en autonomie. Le système bancaire sera néanmoins le même, que les établissements soient ou pas de la même envergure : mêmes règles appliquées. Le MRU s'est mis en place aussi à l'échelle européenne avec une directive et un règlement ; ce mécanisme établit un cadre institutionnel dans lequel les établissements d'envergure vont être placés sous surveillance d'un risque de défaillance. Il y a un Conseil de MRU qui va partager avec les autorités nationales, qui vont repérer et mettre en place des systèmes, mais ils le feront dans le cadre du travail avec le Conseil du MRU. Il y a aussi l'autorité bancaire européenne, l'autorité européenne des marchés financiers, et l'autorité européenne des assurances. Pour les banques, on a en plus la BCE. Malgré cette dimension européenne, le système de MSU ne touche pas tous les champs de système de contrôle ; puisque pour l'instant, la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme relève tjrs de la compétence l'ACPR. Des réflexions sont portées pour gérer ces luttes au niveau européen. Tout comme les pratiques commerciales : elles relèvent de la compétence de l'ACPR du fait de la proximité -- elle va recevoir les différentes plaintes. Ou encore le pouvoir de sanction est de la compétence aussi de l'ACPR car la sanction relève du pouvoir souverain. Même si à noter que les autorités européennes des marchés ont déjà sanctionné des agences de notation. Le tissu bancaire et financier est articulé autour de plusieurs organismes ; la plupart ACPR, les grands établissements par autorités nationales et européennes (ACPR et BCE). **Le pouvoir du régulateur (ACPR) :** L'ACPR doit veiller : - La stabilité du système financier - La protection des clients, des assurés, des adhérents et des bénéficiaires - Le droit d'agrément (ACPR c'est une autorité d'agrément des PSI, des prestataires de services de paiement...) - L'exercice d'une surveillance permanente de la situation financière et des conditions d'exploitation des personnes qu'elle a sous sa responsabilité (elles vont devoir faire remonter un certain nombre d'informations sur leur situation financière et sur leur comptabilité afin que l'ACPR y veille) Depuis la crise de 2008, c'est devenu essentiel. Le système financier doit être stable pour bien fonctionner : l'instabilité a conduit à la crise. On a vu se multiplier la titrisation mais sans cerner la notion de risque systémique. C'est le reproche qui a été faite aux régulateurs. D'où la réaction en matière de régulation qui consiste à faire attention qu'un risque systémique ne se réalise pas. L'ACPR va veiller à l'application des mesures de prévention (textes, des Codes de conduite...). Les règles peuvent être d'ordre quantitative, car les normes et les règlements européens comprennent des normes précises. Le règlement de 2013 est un règlement lourd (plus de 500 articles) avec deux grandes parties : une qui propose la notion de fonds propres assez précise et technique, une autre qui passe en revue les risques que peuvent encourir les banques (risques de crédit...) reliés à la quantité de fonds propres. La titrisation comprend des risques, notamment, donc il faut mettre en correspondance des fonds propres. De ce fait, l'ACPR va travailler au regard de ce document et va veiller que les établissements bancaires sont en accord avec les dispositions tenues dans ce règlement. On a eu aussi une directive et un règlement qui sont venus fixer les règles prudentielles, applicable au secteur de l'assurance. De la même manière, l'ACPR va prendre en charge le respect des obligations prudentielles déterminées par les textes des entreprises en matière d'assurance. L'autorité de contrôle prudentiel va aussi surveiller la mise en place du contrôle et du traitement des difficultés bancaires et des entreprises d'assurance, en matière de résolution. Les pouvoirs de l'ACPR : - De contrôle - De sanction - De la police administrative - Sur les organes de gouvernance des entités placées sous son contrôle - De résolution des établissements de crédit Concernant le contrôle, elle va réaliser un contrôle direct de toutes les entités en compétence (voir plus haut). L'ACPR va pouvoir mettre en place des opérations de contrôle ; des contrôles sur pièces ou sur place (avec des contrôles permanents). Ils vont s'appuyer sur la détection des risques et sur la qualité de l'entité. L'ACPR va analyser les documents produits par les établissements bancaires ; elle va avoir des réunions avec des établissements financiers, elle fait des recommandations, elles vérifient si ces recommandations ont été mises en place. L'ACPR peut aussi solliciter le H3C : institutions régulatrices des commissaires en compte. Il va avoir des échanges entre ces institutions et l'ACPR, afin de voir si elles n'avaient pas détecté des anomalies. Si des informations sont susceptibles être détectées comme des manquements ; si ce sont des pratiques non-concurrentielles, elle peut transmettre à l'autorité de la concurrence, ou encore, si elle considère que ce sont des manquements qu'elle peut elle-même sanctionner, elle va alors transmettre le dossier de contrôle à la Commission de sanctions. Elle va finalement pré distinguer et lancer différents types d'actions selon le cas. Elle va agir de la même manière en matière d'assurance ; sur pièces ou sur place par la constitution d'un dossier de contrôle. Elle va aussi dispatcher les manquements selon les autorités compétentes ou à la Commission des sanctions. A la suite du contrôle, le collège de supervision peut décider à la procédure d'une sanction. La commission des sanctions va percevoir la notification et va désigner un rapporteur. Comme pour l'AMF, la procédure est contradictoire et jusqu'à son terme respecter les droits de la défense ; les parties vont présenter leurs observations, on va entendre la défense et les arguments de la personne qui est poursuivie, avec un droit à l'avocat. Ce sont des personnes assujettis qui vont être sanctionnées de manière disciplinaire (avertissement ou blâme, interdiction total ou temporaire pour l'activité, écarter certains dirigeants, retirer partiellement ou totalement l'agrément...), ou encore de manière pécuniaires (10% du CA à certains manquements, ou jusqu'à 100 millions d'euros). L'ACPR peut également prononcer des sanctions à l'égard des dirigeants (société condamnée + dirigeant condamné). Les sanctions vont devoir être proportionnées à la faute commise, tout comme l'AMF. Il y a des sanctions qui vont moraliser les acteurs mais qui ne vont pas pénaliser les secteurs. L'ACPR peut être saisi par la BCE pour engager des sanctions auprès d'établissements de crédit, puisqu'en prudentiel, elle a aussi un certain nombre de prérogatives. L'ACPR a aussi des pouvoirs en police administrative. Elle peut prendre différentes mesures dites de police ; par exemple, la mise en garde individuelle. On peut illustrer par un communiqué dans lequel l'ACPR met en garde contre des pratiques commerciales qui sont irrégulières. L'ACPR peut aussi faire des mises en demeure, qui visent un établissement ou un autre car si le système de lutte contre le blanchiment des capitaux est inefficient, l'ACPR peut mettre en demeure un opérateur de l'améliorer. De la même manière, l'ACPR peut faire des demandes relatives à un programme de rétablissement : l'établissement va être tenu de soumettre à l'approbation de l'ACPR un éventuel programme de rétablissement de sa situation (changer un certain nombre de choses, revenir à des situations régulières, renforcer sa situation financière...). L'ACPR peut aussi prendre des mesures conservatoires ; interdire l'exercice de certaines opérations d'un opérateur pour protéger les intérêts d'un client. Elle peut désigner aussi un administrateur provisoire dans un établissement si un opérateur ne peut plus fonctionner dans les bonnes conditions, pour éviter trop de dégâts. L'ACPR va aussi avoir un pouvoir d'injonction comme l'AMF ; elle peut lui enjoindre de relever son niveau de fonds propres. L'ACPR peut être un acteur important ; une sorte d'arbitre. Mais elle intervient peu par rapport au volume des transactions du système. On peut donc penser les technologies comme renfort de la surveillance. Par ailleurs, depuis 2013, les établissements de crédit ont l'obligation de notifier à l'ACPR la nomination de sa composition de gouvernance -- l'ACPR peut signifier un refus si les conditions d'honorabilité et de compétences ne sont pas remplies. Il faut des dirigeants compétents (expériences et diplômes adaptés à la fonction), honorables (pas de passé d'infractions). Les établissements bancaires et financiers sont soumis à une réglementation et un contrôle qui ne connaissent pas les autres entreprises. **Les pouvoirs de régulation :** Dans le secteur bancaire et d'assurance, l'ACPR va devoir conduire des actions par le collège de résolution. Les textes prévoient qu'elle va demander aux entreprises de mettre en place un plan de résolution, ou un plan préventif de redressement. L'objectif est de pouvoir détecter rapidement les difficultés et d'y faire face le plus rapidement possible. Les entreprises vont imaginer un scénario particulier avec des difficultés, et devront dire qu'en tant qu'entreprises, chacune va réagir de telle manière. Ces plans vont être analysés par l'ACPR qui va évaluer si l'établissement avec ce qu'elle propose peut résoudre les problèmes posés en matière de défaillance. Ces solutions sont analysées par l'ACPR. L'ACPR peut considérer que ce plan est suffisant -- ou - insuffisant et adresser des observations aux établissements si elle estime que les réponses apportées sont insuffisantes. Elle peut enjoindre à ce moment-là les établissements de faire évoluer la stratégie choisie. Cette procédure renforce le principe de surveillance. Pour continuer ce processus, le collège de résolution doit établir des plans préventifs aussi de son côté. Essayer de prévoir les mesures que l'ACPR pourrait prendre pour faire face à la défaillance de l'établissement. L'ACPR va essayer de trouver des réponses appropriées à des situations de crises que connaitraient des établissements. Admettons que l'établissement signale une situation financière qui se dégrade, l'ACPR si elle se rend compte de l'état compromis, elle peut demander à l'établissement de prendre des mesures structurelles : demander de changer les dirigeants, transférer ou céder des branches d'activités, s'appuyer sur un autre établissement qui va porter un certain nombre d'opérations en vue du redressement, réaliser une émission de titres pour capter des fonds propres et que les actionnaires prennent en charge des pertes, transférer des biens que l'établissement concerné pourra céder à une structure de gestion d'actif qui va prendre des biens immobiliers ou d'autres actifs afin d'essayer de le rentabiliser, demander l'intervention du fonds de garantie et de dépôt pour pouvoir financer une partie des pertes afin de relancer ou de liquider\... C'est l'ACPR qui va finalement guider la restructuration de l'établissement dans son ensemble. Finalement, les banques sont placées dans un important cadre de réglementation, composée d'autorités nationales, européennes, et internationales. Il y a un pôle de coopération entre l'AMF et l'ACPR. L'ACPR agrée les services d'investissements ; les services d'investissements consistent en l'échange d'instruments financiers, eux-mêmes surveillés par l'AMF. Cette coopération ne s'arrête pas à l'agrément mais va perpétuer. Il y a eu la création de pôle de coopération, car il y a des questions qu'elles vont devoir traiter ensemble, que les deux autorités soient en face. Il n'est pas possible que l'ACPR ait une position quant à la commercialisation de produits financiers et que l'AMF en est une autre, dans un objectif de sécurisation des acteurs. Elles vont s'harmoniser dans le cas d'une collaboration institutionnalisée Par ailleurs, il est à souligner que l'ACPR et l'AMF s'appuient toutes deux sur le Code Monétaire et Financier. Les deux régulateurs doivent viser la stabilité financière. L'ACPR et l'AMF vont avoir une démarche micro pour surveiller le fonctionner pour s'assurer de la stabilité. Il y a une autre organisation qui va avoir cette démarche de viser la stabilité financière par une vision macro. On parle de : le Haut Conseil de la Stabilité financière. C'est un organisme qui a été créé en 2013 et qui finalement s'inscrit dans une démarche générale qui essaye de pallier les difficultés que les autorités ont rencontré, notamment lors de la crise financière. La stabilité financière ne dépend pas seulement de la stabilité des composantes du système financier (banques, prestataires, régulateurs...), mais va dépendre de l'ensemble des interdépendances et des interactions qui sont complexes et qui unissent les différents acteurs. Ce n'est pas quelque chose qui a été pris en compte mais finalement on s'est rendu compte que ces interactions comportaient des risques ; notamment un risque systémique. Le risque systémique s'est réalisé par la fourniture d'un grand nombre de services financiers qui au bout d'un moment ont eu une conséquence sur l'économie réelle (titrisation). Des milliers d'opérations très risquées sont difficilement absorbables. Il y a eu aussi une réaction au niveau international. Dans le cadre du G20, par exemple, les pays ont été incités à réfléchir quant à ce risque systémique et ont été invités à organiser des régulations par des institutions. Les autorités européennes ont suivi afin de réfléchir ensemble à cette question. Il s'agit de repenser la régulation au niveau européen et de travailler dans deux directions : macro-prudentielle (par des institutions qui vont avoir un rôle de surveillance des données économiques et financiers) et micro-prudentielle (par des régulateurs tels AMF et ACPR qui doivent également être développés au niveau européen). Il s'agit finalement de surveiller la stabilité financière et de surveiller les opérateurs du système financier. Il y avait déjà dans les États du « macro » et du « micro » (niveau 1), mais il faut les développer au niveau européen (niveau 2), afin que ça ait plus d'impacts du fait des interconnections. On a construit un système bancaire et financier national qui s'est interconnecté avec les autres, ce qui fait émerger un système mondial. Pour favoriser les échanges entre les différentes autorités de contrôle, et pour avoir une vision globale économique et financière, il y avait un collège des autorités de contrôle. En 2010, ce collège a été remplacé par le Conseil de régulation financière et systématique, après la crise mais qui a été remplacée assez vite du fait de la mise en place d'un réseau européen. En 2013, on l'a rebaptisé par le Haut Conseil de la Stabilité Financière avec le développement de missions. Ce conseil regroupe en son sein les responsables de plusieurs institutions qui sont impliquées dans le contrôle de la vie financière française et va être présidé par le Ministre de l'Économie et par un représentant. Il est composé du gouverneur de la banque de France, du vice-président de l'ACPR, du président de l'AMF, du président des normes comptables (*car chaque fois qu'il y a un mouvement financier, il faut le traduire comptablement -\> ex : la titrisation a posé un problème d'indication comptable = dans le bilan ou pas ? où ? -\> les normes comptables doivent s'adapter aux évolutions des mécaniques financières)*, ainsi que 3 personnalités qualifiées. On a les représentants de l'écosystème financier en France. Il se voit confier un certain nombre de missions : la surveillance du système financier dans son ensemble dans le but d'en préserver une stabilité et d'en retirer une contribution soutenable à la croissance économique (d'après les textes). On voit donc une dimension de la régulation qui évolue, avec une notion de durabilité. Ce Haut conseil a donc une vision macroéconomique. Il doit prévenir les risques de contagion (absorber les défaillances de créance) et donc avoir suffisamment de données et d'informations. Il s'agit de prévenir les points de retournement des cycles financiers et économiques. De manière plus concrète, les objectifs du Haut Conseil sont les suivants : - Atténuer et prévenir l'extension de crédit (l'effet de levier) -\> éviter des situations d'endettement trop importantes - Surveiller la dépendance excessive au financement de court terme -\> le court terme pose une difficulté dans la mesure où ça peut réduire la liquidité des marchés financiers - Surveiller la concentration de l'exposition directe et indirecte des banques -\> la perte de confiance envers les banques a été causée par son exposition trop importante - Limiter l'impact systémique d'incitation inappropriée afin de réduire l'aléa moral -\> éviter des pratiques qui pourraient porter atteinte à l'intérêt collectif malgré un gain à court terme, du fait d'encouragements fiscaux etc. ex : titrisation -\> ce mécanisme a un intérêt pour les opérateurs et pour les banques (leurs intérêts privés), mais pas pour les porteurs de titres. L'aléa moral est le conflit entre intérêt individuel et intérêt collectif du système. - Renforcer la résiliation des structures financières afin de voir si elles peuvent s'adapter assez facilement dans l'évolution financière, bancaire et économique. Ce Haut Conseil a aussi des pouvoirs. Il a quelques instruments d'intervention, qui lui donne la capacité d'avoir une influence. Il s'agit non pas de faire de la réglementation mais plutôt de la soft law. Ce Haut conseil va prendre un certain nombre de décisions -\> ex : recommandation aux établissements de crédit de ne pas dépasser un taux d'effort de 35% (endettement de 35% du tiers) et de ne pas dépasser une durée de crédit de 27 ans. Il y a des pouvoirs un peu plus contraignants qui vont agir de différentes manières ; la mise en place de coussins pour risque systémique, des coussins contrat-cycliques, des coussins sur fonds propres... Le coussin systémique consiste à demander aux entreprises bancaires et financières de se protéger en capital ; plus de fonds propres que ce dont vous avez besoin, car il y a un risque systémique -\> il faut donc une surcharge de capital, soit des réserves supplémentaires pour éviter, par ex, des bulles de crédit. Le coussin contra-cyclique consiste aussi à imposer des surcharges de capital, même si tout va bien ou si ça baisse un peu dans le cycle financier et économique, car il peut y avoir des phases baissières et ce coussin pourra être utile. Ce sont des mesures de prudence qui vont au-delà des ratios. C'est aussi un organisme qui va diffuser des informations concernant l'activité financière et économique. Il prend aussi compte du monde de l'assurance. Il y a un véritable monde banque-assurance-finance. Les assurances font de la finance. Ce Haut Conseil s'inscrit dans la régulation européenne. Depuis plusieurs années, il y a une intégration de la banque et de la finance. La crise a laissé voir que le mode de législation était celui de la directive. Les directives ont la caractéristique d'être transposé par les États. On s'est aperçu qu'en matière financière, les États ont une latitude de transposition (même si socle commun, finalement fonctionnements différents). La question de l'harmonisation par les directives s'est posée. On peut aussi ajouter le fait que même si la règlementation est quasiment identique ; il y a des régulateurs qui vont interpréter cette réglementation, ce qui va engendrer des régimes et des pratiques différents. De ce fait, il y a des opérateurs qui n'ont pas souhaité réaliser l'opération sous l'égide de l'AMF, et qui ont réalisé l'opération au Luxembourg plutôt qu'en France, pour être confronté à un autre régulateur. Bon nombre de services d'investissement sont luxembourgeois. Malgré l'harmonisation européenne, la crise a montré que l'harmonisation n'avait pas été aussi performante. La règlementation s'est révélée lacunaire ; sur le contenu et sur la mise en œuvre. C'est également le cas au niveau mondial. Dans le cadre du G20, par exemple, on a constaté que les distorsions juridiques des pays avaient conduit à la crise, dans la mesure où les distorsions avaient mené à des pratiques non efficaces. Un rapport avait été rédigé pour mettre en évidence ce qu'il a été constaté lors de la crise, au niveau européen et international. Il en est sorti le questionnement d'une régulation européenne, même si l'idée n'est pas ex-nihilo, qu'il y avait déjà des échanges en termes de régulation sur le territoire européen (on collaborait) mais l'idée est de renforcer cette régulation européenne. On va mettre en place un Comité européen du risque systémique. C'est une autorité qui aurait une vision relative à la stabilité financière plutôt macro. Des autorités de surveillance européennes ont aussi été pensées, à l'instar des autorités de surveillance nationales. Il a aussi été pensé d'autres autorités : une autorité bancaire européenne, une autorité européenne des pensions et des assurances et une autorité des marchés financiers. Des autorités micro également. Les directions de travail de cette régulation européenne renforcée sont : - Instaurer de nouvelles règles pour le système financier - Sécuriser le secteur financier - Mettre en place l'Union Bancaire avec le MSU et MRU - Mettre en place une Union des Marchés de Capitaux ; en Europe, on a tendu vers le même droit financier et les mêmes notions concernant les instruments financiers L'idée de ce système est d'avoir des régulateurs nationaux qui vont travailler avec des régulateurs européens, sur la thématique bancaire, financière, et assurance ; ce qui réclame beaucoup d'organisations pour une coopération optimale. Ça fait une dizaine d'années que ce système est mis en place et qui commence à donner des résultats, même s'il est encore difficile de juger de l'efficience et de la pertinence. Le comité européen du risque systémique est l'organisme qui va essayer de travailler sur une approche macroéconomique, soit sur la question de la stabilité financière. Il a été installé en 2010. Il va être question de recueillir et de travailler sur un ensemble d'informations macroéconomique ; de l'octroi de crédit, de la surveillance bancaire, de la croissance, de la créance d'emploi... Puisque lors de la crise, il a été constaté que la dimension macro prudentielle n'a pas été prise en compte. C'est un organisme qui va collaborer avec les organismes internationaux. En termes de comités, la composition est la suivante. Il y a un Conseil général, un Comité directeur et un Secrétariat. Il y a aussi un Comité scientifique et un Comité technique consultatif. En termes de personnels, la composition est la suivante. Il y a aussi le Président et le Vice-Président de la Banque Centrale. Il y a aussi les gouverneurs de la banque nationale. Il y a un membre de la Commission européenne (qui rédige les textes votés par le Parlement). Il y a aussi le Président de l'autorité bancaire européenne, de l'autorité des pensions et des assurances, de l'autorité des marchés financiers. Puis, le Président et le Vice-Président du Comité scientifique et du Comité technique. Les missions sont : - Assurer la surveillance macro prudentielle -\> contribuer à la prévention et atténuation des risques systémiques -\> pour préserver la stabilité financière Ce comité, pour exercer ces missions, va pouvoir fournir aux différentes instances de régulation, des informations, concernant les risques encourus. Le comité va émettre des alertes rapides en cas de risques systémiques, en formulant un ensemble de recommandations et en proposant des mesures correctives voire des avertissements à des États membres, ou informer des autorités de surveillance européennes et/ou nationales. Ces alertes ou ces recommandations peuvent être de nature générale (sur la situation dans son ensemble) ou spécifique (à un pays, ou à un ensemble de pays en particulier). Il y aura un délai donné aux opérateurs afin qu'ils réagissent et qu'ils fassent part de leurs commentaires (instaurer un dialogue). La Commission va prendre en charge car cela peut pointer une faille de la législation et la conduire à écrire de nouveaux textes. A noter : les recommandations, les informations, les commentaires peuvent être confidentielles, de sorte à ne pas déstabiliser les marchés (si y a danger, les agents peuvent vendre leurs titres ou percevoir une opportunité de rentabilité et acheter plus de titres). Ces alertes et recommandations sont également envoyées à la BCE et elle traitera ces questions car elle traite des questions prudentielles, bancaires, et monétaires. Ces recommandations ne sont pas strictement contraignantes mais sont quand même tenus de répondre. Les opérateurs peuvent ne pas vouloir suivre les recommandations formulées mais elles vont devoir justifier. Il y a quand même une influence forte. VOIR COURS REGULATEURS FRANÇAIS - AMETICE --------------- La Conformité --------------- L'activité bancaire fonctionne essentiellement autour d'une notion importante : la notion de risque. Au début, l'activité bancaire consistait au prêt mais lorsque l'on prête, c'est aussi accepter le risque d'un non-remboursement de la somme et du non-paiement des intérêts. Le banquier a alors cherché à limiter le risque ; par les garanties. Un prêt s'accompagne la plupart du temps de la mise en place d'une garantie : un droit à garantie bancaire s'est développé. Mais progressivement, le banquier a eu des activités qui se sont développées et notamment des activités de nature financières. Les établissements bancaires ont donc eu plusieurs types d'activité : - Tout d'abord : la gestion des dépôts, l'octroi des crédits, la mise à disposition de moyens de paiement - Puis : la banque a aussi de la trésorerie qu'elle va utiliser à son compte propre (elle va placer sur les marchés financiers -\> elle va détenir des parts obligataires ou encore travailler avec des fonds d'investissement). L'objectif est de faire des marges sur cette somme disponible qu'elle détient, au regard des placements qu'elle fait, de valoriser sa trésorerie. - La banque fonctionne aussi pour les comptes de ses clients. Elle récupère leur trésorerie, et intervient avec sur les marchés financiers, pour faire valoriser la trésorerie des clients. On voit progressivement se dessiner une activité de la banque qui s'est vraiment étendu. Les textes ont donc pris en compte cette diversité. Au niveau national mais aussi européen, certains textes ont décrit ainsi précisément les activités de la banque. [Une directive du 26 juin 2013] a établi une sorte de liste relative à l'activité bancaire aujourd'hui. D'après cette directive, les établissements de crédit ont pour fonction la réception et le dépôt de fonds remboursables (elle réceptionne le dépôt, elle le place comme elle le souhaite, mais elle a l'obligation de vous le restituer quand vous le demandez). Par ailleurs, les établissements de crédit ont bien sûr comme fonction le prêt (crédit classique, crédit-bail ou encore affacturage). On observe dans cette directive d'autres fonctions menées par les banques : le service de paiements, l'octroi de crédit, toute transaction pour compte propre ou compte client (instruments du marché monétaire / instruments des marchés financiers : titres et contrats), les opérations de change, la participation à des émissions de titres, le conseil pour les entreprises (structure du capital, stratégie industrielle, fusion-acquisition), le conseil en gestion de patrimoine, la location de coffres, ou encore l'émission de monnaie électronique. L'activité bancaire est donc normée : liste bien précise des activités que peuvent faire les banques. Aujourd'hui, on a des fintechs qui vont s'appuyer sur la technologie pour réaliser une ou plusieurs de ces opérations. Ces entreprises technologiques peuvent être sur certains segments que les établissements bancaires ; plus performants (car coût plus cher dans les établissements bancaires, par exemple). Le secteur bancaire est aujourd'hui chargée d'activités très variée et l'ensemble de ces opérations comportent un certain nombre de risques. Le législateur a encore une fois pris en compte l'ensemble des risques portés par l'ensemble de ces activités. [Un arrêté du 3 novembre 2014], relatif au contrôle interne de l'ACPR porté sur le secteur bancaire, les services de paiement et les services d'investissement, a fondé la conformité (puis, arrêté renouvelé par la suite). Il a énuméré les risques que portent les activités des établissements de crédits. - Le risque de crédit C'est le risque de non-remboursement : la défaillance d'un débiteur (sur une facilité de caisse, un crédit classique...) Ainsi, s'il y a risque de crédit, il faut faire analyse de crédit. Il y a donc eu le développement de normes ; le scoring, les règles des Comités de Bâle... Ce risque en génère d'autres. Le risque de fraude : un client peut tenter d'obtenir un crédit sur la base de pièces justificatives falsifiées ; il va tromper le banquier pour obtenir le crédit. Le risque de poursuite pour rupture abusive de crédit ou pour soutien abusif : on peut reprocher la banque d'avoir octroyer un crédit de manière trop laxiste, ou d'avoir rompu le crédit de manière trop rapide. - Le risque de marché Les banques interviennent sur les marchés financiers (pour compte client ou pour compte propre). Elle va donc être soumise à la fluctuation des cours de marchés, d'autant plus si les volumes de transactions sont importants. Le risque de marché met à évidence le fait que la banque puisse subir une perte de capital, face à la présence d'une volatilité et des temps de crises financières et économiques. - Le risque de taux d'intérêt Les taux d'intérêt subissent des variations, ce qui peut perturber l'activité bancaire. Depuis quelques années, les taux d'intérêt sont à la banque, ce qui n'est pas évident puisque cela signifie que les marges baissent. - Le risque de liquidité C'est un risque qui peut résulter d'une impossibilité de refinancement pour une banque : par exemple, si elle n'arrive pas à emprunter à une autre banque à des conditions favorables car un trop risque financier avait été pris et qu'elle détient des titres de mauvaises qualités (on l'a vu lors de la crise de subprimes). Or, une banque doit financer et se refinancer. - Le risque de règlement/livraison Lorsque l'on est sur un marché, on achète un titre donc il va falloir le régler, et ce titre-là devra être livré. Le risque est que l'une des parties ne paye pas ou que l'autre ne livre pas. Il y a des opérateurs qui compensent ce risque : les chambres de compensation (ils établissement des garanties pour que le règlement et la livraison se réalisent). Si ça arrive souvent -\> défiance contre les marchés financiers. - Le risque opérationnel C'est un risque lié à une opération relative à des fraudes internes ou externes, qui peuvent intervenir lors du fonctionnement de la banque. - Le risque juridique C'est tous les risques qui sont portés par les litiges que peuvent avoir les établissements avec l'une de ses contreparties (clients, opérateurs...). - Le risque d'intermédiation C'est le risque de défaillance d'un donneur d'ordre. Quand on réalise une transaction financière, il y a plusieurs opérateurs, mais il est possible que dans cette chaîne d'opérateurs, qu'il y en ait un qu'il soit défaillant, ce qui conduit à une perturbation de l'exécution de l'ordre. - Le risque de conformité C'est un risque de sanction disciplinaire, administrative ou judiciaire, qui peut conduire à une perte financière ou à une atteindre l'image de l'établissement, suite au non-respect d'une disposition propre aux activités propres bancaires et financières (une disposition-règle législative, réglementaire, nationale, européenne - ou encore de normes professionnelles ou déontologiques - ou même d'instructions données par les dirigeants). Non-respect de règles applicables aux activités bancaires. Ce risque est aussi un risque important Finalement, cet arrêté est essentiel car il présente un certain nombre de risques que peut porter l'activité bancaire et financière. *Pourquoi aujourd'hui la conformité s'est développée ?* Le développement de la conformité a été accompagné, voire provoqué, par des scandales bancaires et financiers. Dans les années 2000, par ex, aux US, la faillite de certains groupes (ex : WordCom), ou encore certaines escroqueries (ex : Madoff), ont pointé le non-respect de certaines règles. Ils ont conduit le législateur, les autorités régulatrices, de mettre en place un système qui permet des contrôles et éviter que des scandales se produisent. Selon le poste exercé, il faut que la règle soit appliquée correctement. Mais pour l'appliquer, il faut la comprendre, d'où l'émergence de plusieurs textes. - Les fondements de la conformité Les fondements de la conformité consistent en un certain nombre de textes qui sont apparus au fil du temps, qui sont finalement d'origine internationale et européenne. C'est principalement dans les années 80, que cette notion de conformité est apparue, notamment dans les pays anglo-américains. Elle a même fait l'objet d'une recommandation par le Comité de Bâle. Elle a dit que la fonction de conformité a pour rôle d'assister la banque dans la gestion de risque de conformité, lequel peut être défini comme le risque de sanctions légales ou réglementaires de pertes financières ou de perte de réputation, auxquelles une banque peut être soumises, par suite des manquements aux lois applicables du Code de Conduite. Le Comité de Bâle traite des questions prudentielles ; la conformité entre bien dans le périmètre des obligations prudentielles. La conformité est finalement un contrôle des modalités de gestion des intéressés et participe à la gestion des risques. D'ailleurs, les règles prudentielles que l'on connaît, c'est-à-dire les règles de ratios font bien partie des règles à respecter. Progressivement, des travaux des Comités de Bâle intégrés dans les directives européennes. La directive de 2013 a repris un ensemble de données, et finalement a contribué à traiter la question de la gestion de risques des établissements bancaires et financiers : ce texte a invité les États à mettre en place une fonction de gestion de risque indépendante des fonctions opérationnelles, qui va disposer d'un statut et de ressources suffisantes. Les États devront veiller à ce que les établissements bancaires disposent d'une gouvernance garantissant une gestion efficace. Les États doivent veiller à ce que les fonctions de gestion de risques puissent directement rendre compte à l'organe de direction de la gestion, dans l'exercice de sa fonction de surveillance, sans en référer à la direction générale. Le responsable de conformité doit pouvoir s'affranchir à tout moment de la direction générale. Par ailleurs, la fonction de gestion doit être prise en compte par un membre de la direction générale, pour rendre relativement élevée la gestion du risque de conformité. - Le développement de l'axe de la conformité en France En France, la réglementation sur la conformité est apparue à la suite des principes posés par le droit européen. Avant 2005, il y a eu un texte édité (un règlement) par la Commission Bancaire, relatif au contrôle interne. En 2005, il y a eu un décret. L'AMF a refondu son règlement. Puis, la fonction de conformité s'est renforcée. Le Code monétaire et financier a mis en évidence des articles qui posent quelques idées sur la matière. Il en ressort que les établissements de crédit doivent se doter d'un dispositif de gouvernance solide, soit une organisation claire, transparente avec des procédures efficaces sur la déclaration et la gestion saine des risques auxquels l'établissement pourrait être exposé. Le personnel qui exerce les fonctions de contrôle doit être indépendant aux fonctions opérationnelles, et doit disposer des moyens nécessaires de mener leur fonction de contrôle. On le voit : des principes généraux sont posés quant à la gouvernance même. Un des problèmes de l'établissement bancaire et financier, c'est le risque : il faut donc une fonction de gestion. En ce qui concerne la gouvernance, il est dit que la présidence du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance ne peut être dirigée par la direction générale. - Un président, un conseil d'administration, un directoire Ou - Un président, un conseil de surveillance, un directoire C'est bien le Conseil d'administration ou le Conseil de surveillance qui vont évaluer le système de gouvernance et de contrôle interne. Pour cela, il faut de l'indépendance. La fonction de gestion de risques indépendante doit être dirigée par une personne, qui ne pourra pas être démise de ses fonctions sans l'accord de la présidence du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance. Le règlement général de l'AMF a développé l'organisation des prestataires de services d'investissement. Ce sont des acteurs qui comprennent deux catégories dont les établissements de crédit qui sont également prestataires de services d'investissement. Les PSI doivent maintenir et mettre en œuvre des politiques et des procédures appropriés pour détecter tous risques de manquement imposé par les textes, soit à l'application des règles. Les mesures doivent tenir compte de la taille et de la complexité des activités : si grande taille et très complexe, + de mesures (ex : + de membres dans l'équipe conformité, si beaucoup d'activités). Il faut aussi maintenir une vérification de la conformité : des contrôles réguliers de l'application des règles, mais aussi des formations régulières des personnes chargées d'appliquer les règles (le responsable de conformité doit systématiquement informer et conseiller). Le responsable de conformité doit aussi avoir les moyens d'exercer leur activité en toute indépendance. L'arrêté du 3 novembre 2014 est le texte le plus important en matière de conformité. Il a été modifié en 2021, face à la sensibilité de la lutte contre le blanchiment d'argent et du financement du terrorisme. Cet arrêté commence tout d'abord, par énumérer tous les acteurs qui sont assujettis à la mise en œuvre d'un système de contrôle interne. Le texte évoque les établissements de crédit, les sociétés de financement (qui réalisent également des opérations de crédit), les entreprises d'investissement (des PSI qui ne sont pas des établissements de crédit), les établissements de paiements, les établissements de monnaie électronique. D'une manière générale, l'ensemble de ces établissements vont être appréhendés par l'ACPR, et la plupart d'entre elles vont devoir mettre en œuvre un service de conformité du contrôle interne (pour le respect des règles). Ces acteurs doivent mettre en place des systèmes de contrôle interne qui doivent avoir des caractéristiques générales présentées par les textes. Ce contrôle interne doit comprendre notamment (précisé par l'arrêté) : - Une organisation claire des rôles et une responsabilité des acteurs (qui est responsable ? comment cela fonctionne ?) - Une organisation comptable - La mise en place des systèmes de mesure de risques et de résultats (l'essence même de la conformité -\> connaitre les risques afin d'adapter l'application des règles à ces risques -\> l'arrêté reprend la définition de l'ensemble des risques d'ailleurs, en plus du texte européen) - Le système de surveillance et de maitrise - Un contrôle interne destiné aux dirigeants effectifs (ceux qui sont opérationnels) mais aussi à l'organe de surveillance (l'autorité de contrôle prudentielle est bénéficiaire d'un certain nombre d'informations en matière de surveillance) - Une organisation de la gestion du risque informatique (un système informatique fiable puisque tout se passe de manière informatique) - Une taille de sophistication de conformité adaptée à la taille de l'entreprise Le texte va aussi préciser l'objet du contrôle du système interne, qui est de vérifier que les opérations réalisées par les entreprises, ainsi que par les procédures internes sont conformes aux dispositions propres aux établissements bancaires financiers. Il peut y avoir des dispositions législatives ou réglementaires / nationales ou européennes / déontologiques. Il va aussi falloir vérifier que les procédures de décision et de prise de risque quel que soit leur nature et des normes fixées, sont définies conformément aux risques encourus. Ils doivent être définis en fonction des différents risques. Il s'agira aussi de vérifier la qualité de l'information comptable et financière est également conforme à l'ensemble des règles : la documentation comptable doit être conforme à la législation comptable. Il va falloir aussi vérifier que l'enregistrement et la conservation de l'information sont assurés : cette information ne doit pas disparaître, notamment face à un contrôle interne. Ainsi, l'idée de la conformité consiste en respect des règles qui émanent : - Du code monétaire et financier - De l'AMF - De forme communautaire - Et d'un texte : arrêté du 3 novembre 2014 + arrêté du 6 janvier 2021 (qui a abrogé une partie, la partie sur le blanchiment, de l'arrêté de 2014) En tant que praticien, la dernière version du texte est essentielle à prendre en considération. Notamment ces derniers arrêtés qui ont fait l'objet de plusieurs modifications. C'est une obligation de résultats et une obligation de mise en garde envers le client. La conformité s'intéresse également à la rémunération ; notamment celle des dirigeants à haut revenu. L'organisation du contrôle, d'après le texte : - Les agents opérationnels - Les agents qui contrôlent les activités des autres agents (par un contrôle permanent et un système de validation), au niveau national ou local - Les enquêtes réalisées par des services particuliers qui contrôlent également l'application des règles Sans oublier l'ACPR Un dispositif donc relativement étoffé. Surtout si on prend en compte la dimension coût pour la banque : « ceux qui ne vendent pas, ne rapportent pas ». Quant aux procédures, le texte donne également quelques précisions : - Il faut des procédures pour prévoir les produits nouveaux afin qu'ils ne contreviennent pas à la réglementation et aux différentes règles, pour qu'ils ne soient pas épinglés par un régulateur quelconque - Il faut aussi des procédures dites d'alertes : avertir les dirigeants La procédure d'anti-blanchiment a été mis en évidence également par l'arrêté de 2014, puis par celui du 6 janvier 2021. On doit former le personnel, mettre en place des process (identification personne, suivi d'affaires, système de déclaration des anomalies -\> précisions données par le Code monétaire et financier). L'arrêté du 6 janvier précise que le recours à des technologies nouvelles ou préalablement à la commercialisation d'un produit nouveau, il faut que les établissements bancaires et financiers doivent envisager le volet blanchiment (est-ce que ce produit va être un instrument qui pourrait se révéler intéresser pour qqn qui veut blanchir ?). Par ailleurs, la classification des risques doit être articulée en fonction des produits mais aussi en fonction d'un certain nombre d'informations (du ministre de l'Économie, de Tracfin, du GAFI, de l'OCDE, de l'UE). Quant aux procédures, l'arrêté du 6 janvier précise que des éléments obligatoires doivent être pris en compte : - Les modalités d'élaboration des risques - Voir les autres modalités Par ailleurs, les établissements bancaires font recours à des tiers pour la mise en œuvre de ces obligations : que l'on appelle le tiers introducteur (d'après Code monétaire et financier), soit un prestataire externe pour la conduite de la lutte contre le blanchiment, qui devra bien informer de ses activités. Il faut que les modalités de mise en œuvre de l'obligation de vigilance doivent être bien précises, et que l'établissement contrôle la mise en œuvre de cette obligation, puisqu'il garde la responsabilité. Exemple : MANGOPE (pour les financements participatifs) -- LEMONWAY (établissement de paiement qui en même temps va assurer les prestations relatives au blanchiment -\> donc pour son compte mais aussi pour un organisme de financement participatif). Souvent ce sont des établissements de paiement (fintechs). Le gel de fonds est aussi une procédure dans le cadre du blanchiment, émanant du ministère de l'Economie (article 562-2). Il faut que les établissements financiers soit informés. EXAMEN : - Aller à la ligne, faire des paragraphes distincts pas trop long avec argument + exemple ---------------------------------------------- Droit Financier : Les Instruments Financiers ---------------------------------------------- Sur les marchés financiers, on voit la circulation d'instruments financiers. La banque a deux métiers : l'activité traditionnelle (dépôts et crédits) et l'activité financière (instruments financiers). Les instruments financiers conditionnent le droit financier. C'est une notion clé qui n'est finalement pas d'origine nationale. L'expression est apparue surtout au niveau européen, à partir de la directive du 10 mai 93. En droit financier, 3 grandes étapes : - 1993 : l'ancêtre de la directive MIF =\> directive du service d'investissement - 2004 : première directive MIF - 2014 : deuxième directive MIF II Cela ne veut pas dire qu'au niveau national, on ne connaissait pas le mécanisme d'instrument financier. On connaissait davantage la notion de valeur mobilière émise par les sociétés par actions. Les marchés financiers étaient essentiellement destinés à des grandes sociétés, qui allaient sur les mar

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