Recuperatorio Final: Declaraciones, Derechos y Garantías PDF

Unidad 8: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS Constitucionalismo: lo que marca el sesgo característico de este proceso es un conjunto de normas – establecidas con mayor o menor densidad – donde se le reconocen y garantizan los derechos a los ciudadanos acompañando con expresión de la pretensión es...

Unidad 8: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS Constitucionalismo: lo que marca el sesgo característico de este proceso es un conjunto de normas – establecidas con mayor o menor densidad – donde se le reconocen y garantizan los derechos a los ciudadanos acompañando con expresión de la pretensión estatal al momento de constituirse como una sociedad organizada a través de una constitución. A esta parte que contiene la trinidad de contenidos ubicados sistemáticamente en una parte de la constitución se la llama dogmática, ya que encierra un catálogo de pretensiones que deben ser reconocidas, cumplidas, acatadas y respetadas por todos. Se los llama Bill of Rights, Declaración de Derechos o “los derechos de la vida”. En la parte dogmática, entonces, es donde se encuentran las declaraciones, derechos y garantías (rule of law), en tanto se reserva a la parte orgánica lo referente al estatuto del poder (frame of goverment). Nuestro texto constitucional es un claro ejemplo además de su preámbulo, divido en dos partes claramente establecidas; la primera parte llamada “Declaraciones, derechos y garantías” y la segunda parte denominada “Autoridades de la Nación”. Esta segunda parte está dividida a su vez en dos títulos: “El gobierno federal, los gobiernos de provincia” y “Las disposiciones transitorias”. La constitución de 1853/60 las ubico en 35 artículos; en 1957 se incorpora un artículo nuevo identificado con el numeral 14 bis; en 1994 se le agrego el capítulo II titulado “Nuevos derechos y garantías”, que desde el art. 36 al 43, inclusive, contiene un nuevo catálogo de derechos y garantías que refuerzan la parte dogmática. a) Declaraciones: son “las formulaciones solemnes de compromiso o de pretensiones que el estado formula a través del texto constitucional como aspiraciones de orientación enunciativa para dicha comunidad que se organiza a través de la constitución”. Analizando la primera parte de la constitución encontramos que son declaraciones las contenidas en el preámbulo, La del art. 1 (Forma de gobierno y Estado); la del art. 17 (Inviolabilidad de la propiedad, la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino); la del art. 15 (en la Nación Argentina no hay esclavos); la del art.36 (esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático). b) Los derechos: son “los expresos reconocimientos que el máximo texto legal les efectuá a todas las personas, por el solo hecho de ser tales, y que están establecidos y estipulados en la constitución nacional y con pretensión de cumplimiento universal”. b.1) Derechos- potestad: son las facultades de actos preceptivos, y por ello potestades, y que pueden ser disponibles; ej: derecho de la propiedad. b.2) Derechos – facultad: son aquellas que podemos ejercer conforme nuestra voluntad y libre albedrio; ej: comerciar, publicar ideas sin censura previa, asociaciones con fines útiles. b.3) Derechos – inmunidad: consisten en las expectativas negativas de no violación, derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad física, la defensa del medio ambiente.  b.4) Derechos – pretensión: prestaciones a que todo individuo debe tener acceso; ej: art. 14 bis. Así la constitución estipula “nadie”, “todo”, “ningún”, pero también “podrá”, “gozan”, “no están obligados”. Esto puede traducirse en los deberes, que son positivos cuando “constituye una obligación de prestaciones que sean objeto de las correspondientes expectativas positivas” o deberes negativos, que es toda “prohibición de lesiones que sean objeto de las correspondientes exceptivas negativas”. Ello genera necesariamente una correspondencia, una relación estrecha que tiene que ver con el conjunto de derechos – y deberes – y la efectiva prestación o realización para efectivizar su cumplimiento. Son las llamadas garantías como una derivación técnica del derecho positivo para garantizar algún derecho. c) La garantía es “la técnica prevista en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre la normatividad y efectividad, y, posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”. Las garantías no son disponibles ni derogables, y si exigibles por el ciudadano que parece un menoscabo al derecho, sea esto realizado por una acción u omisión, sea del estado o de los particulares. Alguna garantía recepcionada en nuestra constitución, el art. 43 tiene una dimensión de derecho – acción al mismo tiempo, y ello entonces hace que consideremos más atinada la división propuesta por Ferrajoli en garantías primarias y garantías secundarias como un modo simple y sencillo de superar las lagunas del ordenamiento jurídico. - Garantías primarias; son aquellas que están previstas en el ordenamiento jurídico para garantizar cada derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Son las que proveen y proporciona todo el ordenamiento jurídico para hacer efectivo el derecho fundamental de que se trate; - Garantías secundarias; son aquellas atribuidas a un juez de anular o sancionar los actos lesivos, por acción u omisión de las garantías primarias PODER DE POLICIA Los derechos no pueden ser absolutos, esto es que cada persona los disponga, goce o ejercite como quiera. La expresión pólice power es una creación jurisprudencial norteamericana y su expresión representa el más esencial de los poderes, y el menos limitable de los mismos, pues su ámbito esta demarcado por el bienestar general y la prosperidad publica, esta expresión jurídica nació en una sentencia emanada del Juez Marshall, en el caso “Brown v. Maryland”. Poder de policía es la potestad estatal puesta en cabeza del poder legislativo de regular o restringir los derechos reduciendo la esfera de la libertad y disponibilidad de los mismos, fundando en el interés público y el bien común, por medios coactivos obligando a la obediencia. Es la facultad del Estado para restringir los derechos de los individuos, con el propósito de armonizar la convivencia social, entonces, podemos decir que consiste en limitar algunos derechos individuales de las personas, con el fin de salvaguardar ciertos intereses de la sociedad. Mientras el poder de policía lo ejerce el congreso, lo ejecuta el ejecutivo y lo controla el poder judicial. La más clara disposición constitucional que habilita al ejercicio del poder de policía se encuentra en el art. 14, que claramente dice: “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.”, pero tal prerrogativa estatal está limitada por el art. 28 que señala: “los principios, garantías y derechos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Los fundamentos: La función del Estado consiste en la organización y activación autónomas de la cooperación social – territorial, donde surge la necesidad de la justificación del accionar estatal restringiendo tales derechos. Así, la seguridad es imprescindible para garantizar los derechos de todos y permitir el uso y goce de los mismos por todas las personas, solo se logra reglamentando los mismos y asegurando su efectivización con disposiciones administrativas que ordenen las formas y modos del ejercicio de tales derechos. Seguridad y orden público son necesarios para el funcionamiento de la sociedad y es la preponderancia de esta como cuerpo colectivo lo que se busca preservar: por ello, todo obstáculo, obstrucción o perjuicio que se cause a la sociedad es fundamento suficiente para la regulación de los derechos. La CADH justifica la correlación de derechos y deberes en el art.32.2 señala: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. MATERIAS QUE COMPRENDE: TESIS RESTRINGIDA: La actividad legislativa en materia regulatoria y de carácter restrictiva sobre los derechos fundamentales siempre tuvo fundamentos en materia de seguridad buscando garantizar el orden público; se trasladó también a la materia de salubridad, a fin de garantizar la salud pública de la población y todo lo que pudiera evitar enfermedades o graves males, ampliándose a la moralidad, esto es que las cosas que alteraran la convivencia pacífica y armónica no sean permitidas puesto que se privilegia el bienestar general. En cuanto a la tesis restringida, la CSJN (en oportunidad de resolver el caso “Plazo de Toros”) sentó tal tesis, que surge del siguiente hecho: Bonorino, en representación de una empresa denominada Plaza de Toros se presentó al Juzgado Nacional de Buenos Aires, actuando contra el Gobierno de la Provincia al que pidió permiso para establecer la mencionada plaza para corrida de toros, pero que el gobierno provincial por la vigencia de la ley 8/1856 prohibió el ejercicio de esa actividad y por ello se había negado a la solicitud del permiso. Tal hecho llega a la CSJN por vía de apelación, la que resuelve: - Que es un hecho y un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, otorgando lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14 a los habitantes de la Republica el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamenten su ejercicio; que siendo esto así, la justicia nacional seria incompetente para obligar a una provincia, que ha prohibido las corridas de toros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo, por estos fundamentos, se confirma la sentencia apelada. El fallo dictado no abunda en fundamentos justificatorios, pero toma el criterio “restringido” del poder de policía, entiende que dentro de las facultades que hacen al poder de policía están: - Seguridad - Salubridad - Moralidad publica Este mismo criterio dictado en Plaza de Toros, confirmado por la CSJN en 1887, absuelve a la Provincia de Buenos Aires de acción promovida por los saladeristas de Barracas, quienes reclamaron la indemnización de daños y perjuicios causados por la sanción de una ley de la Provincia en la que se prohíbe la faena de los saladeros ubicados en la localidad de Barracas, puesto que por razones de higiene no podían realizar la actividad en dicho sitio y dispuso que; - Los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no solo porque este se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud publica … La autorización de un establecimiento industrial, está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos. Para el criterio restringido, cualquier limitación a los derechos que no se base en razones de salubridad, moralidad o seguridad pública es ilegítima. TESIS AMPLIA: Aquí, no solo por razones de salubridad, moralidad y seguridad publica pueden restringirse los derechos de los individuos, sino también por razones económicas, razones de bienestar general y las que hacen a la prosperidad. El cambio jurisprudencial por la tesis amplia del poder de policía se fundamentó en que “la protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludibles como lo es la defensa de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situación excepcional”. En el año 1922, la CSJN amplio su concepto sobre el poder de policía y no solo reconoce la potestad reglamentaria y restrictiva del estado el deber de atender a la seguridad, salubridad y moralidad pública, sino que también debe proteger los intereses económicos de la comunidad; con ese fundamento rechaza la demanda que se entabla contra el en un caso que nace a raíz de la sanción de una ley que congelaba los precios de los alquileres por el transcurso de 2 años, ante la escasez de vivienda de la época. El fundamento de la mayoría fue: - Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de ABSOLUTO. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. Fallo Cine callao (1960). - Como faltaban salas de teatro, los actores sufrieron una grave crisis ocupacional. El PL dicto una ley que obligo a los dueños de los cines a que se les de trabajo consistiendo en espectáculos en vivo, antes de proyectar la película. Esa ley prohibió cobrar al público una suma extra por los números ofrecidos, por lo que la empresa cinematográfica debía soportar todo gasto adicional además de tener que adecuar la sala para estos. Luego se autorizó a cobrar entradas. La Dirección Nacional de Servicio de Empelo, intimo al cine Callao para que cumpla con los espectáculos. El cine no cumplió, y le iniciaron un sumario que abarcada una multa y la debida intimación a cumplir bajo apercibimiento de ser clausurado el cine. El cine apelo esta decisión administrativa. La Cámara confirmo la sentencia. Luego interpuso RE (Recurso Extraordinario) impugnado por violar los derechos de propiedad, de trabajar y de ejercer libremente el comercio y la industria (art. 14 – 17 CN). La Corte confirmo la sentencia: - El Poder Judicial no puede pronunciarse sobre el mérito o eficacia de los medios elegidos por el PL para alcanzar los fines propuestos, solo debe verificar que los derechos afectados no sean desnaturalizados por la ley y que esta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar. - La Corte verifica que en estos casos se cumplen los requisitos y consagra la constitucionalidad de la norma. Aquí la Corte abandona el concepto de Power Pólice Restringido por el Amplio. EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA Y COMPETENCIA PARAR EJERCERLO La regulación de la seguridad, salubridad y moralidad es competencia propia de las provincias. En materia impositiva, pero sobre todo en la materia del comercio, es una actividad que corresponde al gobierno federal. El poder de policía de seguridad, salubridad y moralidad corresponde como principio general a las provincias, es una facultad que se han reservado (art.121 CN). LIMITES AL PODER DE POLICIA ¿Todos los derechos se pueden restringir? ¿Hasta que limite? Una cosa es reglamentar y otra restringir. Claramente, el primer límite de la constitución surge del mandato mismo de esta en el art.28 antes señalado “no podrán ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio”. Alterar es cambiar la esencia de las cosas, es darle otro sentido y con ello se pierde la efectividad que tiene tal derecho; puede ser cambiado, mutado o trocado de tal manera que pierde su significación. Este el límite del mandato constitucional. PRINCIPIOS: Son mandatos de optimización o estándares jurídicos insoslayables que son “tomados como criterios de valoración que no son objeto de algún tipo de evidencia sino de objeto de fundamentación” Dworkin dice que los principios son estándares que no son normas, y que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. De la constitución surgen valores, principios y normas (constitucionales) que ofician de clara limitación al ejercicio del poder de policía estatal en cuanto actúa como reglamentación restrictiva de los derechos fundamentales. PRINCIPIO DE RESERVA. ANALISIS DEL ARTICULO 19 El art. 19 de la Constitución Nacional señala un claro valladar en la punibilidad de conductas cuando expresa de manera que; “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Montesquieu señalaba como máxima que “las leyes solo se encargan de castigar acciones exteriores” a propósito de glosar una acción que punía un pensamiento. Basterra señala que “el principio de reserva implica que cada persona adulta, mayor de edad (no se aplica a menores), con consentimiento; que posea discernimiento, intención y libertad (no se aplica a incapaces que no pueden comprender sus actos), puede escoger el que considere el “mejor plan” de vida para sí misma, aunque este implique un daño personal. Solo el daño a terceras personas aplica como limite a la elección del propio plan elegido. El primer límite de la acción regulatoria o restrictiva del estado es sobre la conducta del individuo, que solo puede ser sancionada aquella acción que afecte a terceros, permitiendo la libertad y autonomía de la persona, más el concepto de orden y moral pública. Solo son punibles las acciones (y no los pensamientos), surgiendo una correlación entre acción y culpabilidad como caracteres del delito, más aún cuando la 2 parte del art. 19 señala “nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La exteriorización de la conducta, como acción, sumado a la lesividad, permite la punibilidad de la acción por parte del Estado y solo así puede actuar legítimamente, de lo contrario lo impide el principio de reserva. Zaffaroni explica que los conflictos penales solo son concebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19 CN) que se producen en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acción que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien. De lo contrario, la amplitud en la regulación de esferas propias de la autonomía de la persona podría hacer incurrir en posturas perfeccionistas o paternalistas, donde el Estado ingresa de manera impropia, en las esferas de libertad y autonomía (reserva) que tiene una persona, y por ello constituye uno de sus más preciados derechos fundamentales. Las acciones privadas No puede concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado. Tal distinción está vinculada a la diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legitimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidas por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Las acciones privadas de los hombres deben ser vistas como “una expresión teleológica en cuanto es tuitiva del desarrollo de su personalidad, y se concreta en la libertad de conciencia, religión, libertades políticas, preferencias sexuales, pero también de comportamientos y practicas individuales en cuanto ellas no representan, de cualquier modo, ofensas a la seguridad, orden, a la salud pública, o a la moral pública, o perjudiquen los derechos o libertades de los demás”. Las acciones privadas salen del pensamiento, se exteriorizan, se vinculan con otras manifestaciones de derechos subjetivos relacionadas con la libertad. Es que la acción que nos interesa analizar, desde este punto de vista, es aquella que se refiere a la realización de una acción en sentid estricto – como comportamiento activo – como la omisión de un comportamiento determinado. EL PENSAMIENTO NO SE PUEDE PENAR, NI LA ACCION INDIVIDUAL E INTIMA TAMPOCO. El núcleo normativo de esa garantía consiste en asegurar que las normas penales no operen hasta tanto no se produzca una exteriorización de voluntad socialmente relevante. COMPONENTES DEL PRINCIPIO DE RESERVA: LA PRIVACIDAD. La privacidad es aquello que puede ser objeto de cuestionamientos morales generales y que pertenecen al ámbito de la moral privada del individuo, que tiene que ver con su plan de vida y reposa sobre el principio de autonomía de la persona, que es valiosa por sí misma, y que cada persona puede elegir sin interferencias un ideal de excelencia para guiar su conducta o desarrollar su plan de vida. El art. 19 ofrece la protección a las acciones privadas que es un ámbito del obrar humano protegido de la injerencia estatal, y que la constitución lo reserva solo a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. LA INTIMIDAD El derecho de ser dejado a solas, a velar y excluir de las miradas de terceros a la interioridad, de los pensamientos, el núcleo central de la personalidad. En este sentido, nadie, sea el Estado o particulares puede afectar el derecho al secreto, al silencio que una persona tiene sobre si, sus actos privados, o sus preferencias, “es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento de los demás”. El derecho a la intimidad tiene amplio alcance, incluye la propiedad, el cuerpo, la imagen, la personalidad… y desde la doctrina argentina es receptado el derecho a la intimidad desde el derecho privado como del derecho constitucional fundamentando su protección en el art. 19 de la CN, y posiblemente por este motivo tienda a tratar de manera indistinta a los actos privados y a la intimidad. El caso Ponzetti de Balbín esta tomado como el paradigma jurisprudencial de la protección al derecho a la privacidad e intimidad. La causa se origina en la demanda por daños y prejuicios promovida por la esposa y el hijo del Dr. Ricardo Balbin, fallecido el 9 de Septiembre de 1981, contra “Editorial Atlántida S.A”, propietaria de la revista Gente y la actualidad, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista público en su tapa una fotografía del Dr. Balbin cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provoco el sufrimiento y mortificación de la familia de Balbin y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados alegan en su defensa el ejercicio sin fines crueles del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del Dr. Balbin, como hombre público, tiene carácter histórico. Aparece, entonces, en colisión el derecho de la información, ejercido por la revista y los periodista; y por el otro lado la protección a la intimidad (como esfera del principio de reserva de toda persona) protegido en ese entonces por el art. 1071 bis del C. Civil (hoy art.1770 CCN), la demandada apelando llega a la CSJN señalando que el fallo viola los art.14 y 32 de la C. Nacional, en tanto que refutando estos derechos constitucionales, la actora Ponzetti de Balbin se ampara en el art. 19 de la CN. El fallo de la CSJN resolvió que el hecho excede el limite legítimo y regular del derecho a la información. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista Gente no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad. Los Dres. Caballero y Belusccio en su voto señalaron: La libertad de expresión, garantizada por los art. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general. La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de este. El interés público existente en la información sobre el estado de salud del Dr. Balbin en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de la privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informática, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar. Los Dres. Fayt y Carrio señalaron: Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Es concluyente el voto del Dr. Petracchi afirma: Corresponde afirmar que la libertad de expresión instaurada por nuestra Carta Magna no es ABSOLUTA. El núcleo del decisorio, en lo concerniente a la privacidad y el principio de reserva es - Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 CN. En relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, situación económica, creencias religiosas, la salud mental, y en suma, las acciones y hechos, datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. - El derecho a la privacidad comprende no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas. - Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y solo por ley podrá justificarse su intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL. SU PENALIZACION Y CAMBIO JURISPRUDENCIAL. El caso Colavini Ariel Colavini fue detenido por una comisión policial mientras circulaba en una plaza y se les había secuestrado entre su ropa dos cigarrillos de marihuana. La Cámara Federal de La Plata, confirmo la sentencia de 1ra instancia que condenara al nombrado a la pena de dos años de prisión de cumplimiento en suspenso, y al pago de una multa, por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6 de la ley 20.771. La defensa sostuvo que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes aprobado por la ley 21.422 no pena el uso personal de estupefacientes en forma privada y que esta ley es de igual jerarquía y posterior a la ley 20.771, y que esta contraviene lo dispuesto en el art.19 CN. La CSJN rechazo el recurso en orden a los siguientes fundamentos: - Que toda operación comercial, sea ella legitima o ilegitima, supone inevitablemente, la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que la adquiere. - Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza con la producción y se clausura con la compra y tenencia del usuario. - Que ello nos remite a la siguiente consecuencia: Si no existieran compradores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, lo cual conduce a que, si no hubiera interesados en drogarse, no habría trafico ilegitimo de drogas. - Que quiera significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el tráfico. Por este motivo se rechazó el RE y se confirmó la sentencia que condenaba a Colavini y se declaró la constitucionalidad de la Ley 20.771 de aquel entonces. Caso Bazterrica Por la misma pena se condenó a Gustavo Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, multa y costas, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes, este fue confirmado por la Alzada y contra esta se interpuso RE, sosteniendo la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley N° 20.771 que por reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola el art.19 de la CN. La Corte Suprema hace lugar al recurso y revoca el fallo de la Cámara, ya que entiende que el art. 6 de la ley 20.771 es INCONSTITUCIONAL por invadir la esfera de la libertad personal exenta de la valoración de los magistrados. Por mayoría se dijo que no basta la sola posibilidad potencia de que una conducta trascienda la esfera privada para incriminarla, sino que es necesaria la existencia en concreto de un peligro para la salud pública. Manifiesta que no está probado que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes pueda evitar consecuencias negativas y concretar para el bienestar y la seguridad de la comunidad. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como lo expresa el art. 19 de la CN aclarando aquellos conceptos. Que no está probado que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6 de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al interprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, haciendo caso omiso al art. 19 de la Constitución Nacional. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la norma del art. 19 , tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero trascienden la esfera de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados. Similar situación sucede en la causa “Capalvo Alejandro” tiempo después del precedente “Bazterrica” donde la CSJN resuelve en el mismo sentido. La ley 20.771 es modificada por la ley 23.737, que intento dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena; la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. Primero, sigue castigando incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del art. 19; y segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos han sido insuficientes hasta el día de la fecha. La CSJN cambia la jurisprudencia en el caso “Montalvo” y declara la CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 6 DE LA LEY 23.737 y para ello sostuvo que; “Los drogadictos ofrecen su ejemplo su instigación o su convite a quienes no lo son al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto “CONTAGIOSO” de la drogadicción, y la tendencia a “CONTAGIAR” de los drogadictos son un hecho PUBLICO Y NOTORIO, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva. (el párrafo anterior es textualmente extraído del fallo “Montalvo” CSJN 313:1393) La sentencia del máximo tribunal no solo controvierte la mejor doctrina de qué manera decidida da un sentido restrictivo al principio de reserva, a la autonomía de la persona y sus libertades. Fallo Arriola. Pero nuevamente en “Arriola” la CSJN cambia la jurisprudencia y vuelve al precedente “Bazterrica” y declara la inconstitucionalidad del referido art. 6 de la ley 23.737 al sostener: - Que las cuestiones centrales en el debate del caso, tales como el alcance que cabe otorgarle a las “acciones privadas” previstas en el art.19 de la CN, al bien jurídico “salud pública”, han sido resueltas acertadamente en “Bazterrica”, precedente que, en los últimos veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones por las cuales este Tribunales no pretende emular sino sostener… Que si bien con posteridad a “Bazterrica”, la Corte dicto otro procedimiento in re “Montalvo”, que considero legitima la incriminación de la tenencia para consumo personal, decide apartarse de la doctrina jurisprudencial de ese último precedente – y como se ha dicho – afianza la respuesta constitucional del fallo in re “Bazterrica”. La jurisprudencia de la Corte en este tema tan trascendente, lejos de ser pacifica, ha sido zigzagueante. Así en Colavini se pronunció a favor de la criminalización, en “Bazterrica” y “Capalvo” se apartó de tal doctrina en Colavini, y en 1900 en “Montalvo” vuelve nuevamente sobre sus pasos sobre la criminalización de la tenencia para consumo personal y hoy el Tribunal decide volver a “Bazterrica”. En “Montalvo” se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales. El art. 5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido. No hay dudas que tal principio “pro homine” resulta más compatible con la posición de la Corte en “Bazterrica” que en “Montalvo”, pues aquel amplia la zona de libertad individual y este último por una interpretación restrictiva. Por todo lo expuesto, esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara que el art 14 de la ley 27.737 debe ser invalidado, pues conculca con el art 19 de la CN, en la medida que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en el caso “Arriola”. La interferencia del Estado de forma indebida con carácter perfeccionista o paternalista afecta la autonomía de la persona, el plan de vida que cada uno tiene y tal interferencia es inaceptable conforme al art.19 de la CN. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LEGALIDAD Y JUSTICIA. Si bien el principio de reserva es la abstención estatal de inmiscuirse y por ende no regular, restringir ni sancionar pensamientos, acciones privadas que no afecten el orden o a tercero; el principio de legalidad que exige que una acción para ser sancionada deber ser privadamente reprochada por la ley formal. Si bien la parte del art. 19 de la Constitución Nacional establece sobre lo que no se debe regular o restringir, la 2da parte del referido artículo establece la necesaria regulación de la conducta para exigir el cumplimiento de un acto o abstención: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privada de lo que ella no prohíbe”. Toda reglamentación a un derecho – a modo de restricción – debe ser formulada previamente por una ley formal de estado para que esta pueda ser exigida. Las limitaciones deben provenir de leyes en sentido formal-material; esto es, normas jurídicas generales emanadas del Congreso de la Nación. Esto obliga a los jueces a resolver los casos en función de la ley, pero también al Ejecutivo a obrar en consecuencia de ella. La Declaración Universal de DD. HH establece: Art. 29. 2 “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley en el único fin”. Las exigencias garantisticas del estado constitucional de derecho en materia de proceso penal no resultan satisfechas con la sola observancia del principio de legalidad… no basta que la ley sea condición de la pena y del delito, debe llenar el contenido de estricta legalidad, ya que este principio opera como una suerte de garantía instrumental del derecho fundamental a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal. El principio de legalidad penal implica obligaciones y el cumplimiento de requisitos que surgen de la propia constitución. Esto se complementa necesariamente con la garantía del “debido proceso” que surge del art. 18 que contiene un mandato concreto en cuanto estipula la no punibilidad de una acción: la necesidad de ley previa al hecho, caracterizado como nulum crimen, nulum poena sine previa lege que expresamente el art. 18 de la C. Nacional señala como “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. El aspecto garantista del principio hoy es reconocido en cuatro FUNCIONES BÁSICAS: 1) El fundamento de la pena y su agravación solo puede ser una ley penal redactada (escrita); 2) Las reglas penales han de tener la mayor precisión posible en relación a su contenido y sus límites (cierta) 3) La ley no puede aplicarse a los hechos por ella previstos pero ajenos a algunas de las propiedades relevantes que la misma fija (estricta); 4) La ley penal debe ser anterior al hecho por el cual se pretende perseguir, condenar y castigar (previa); y solo puede aplicarse la más benigna entre la primera y la última que se hayan dictado hasta el efectivo cumplimiento de todos los efectos negativos de la misma (mayor benignidad). Se requiere, entonces, que la ley penal sea escrita, formal y estricta, además de previa al hecho. La ley penal regula para el futuro, excepto solo puede hacerlo hacia el pasado cuando esa ley penal es más benigna para la persona y entonces se aplica retroactivamente al hecho investigado. Se reclama la necesidad de escrita ya que no puede quedar sometido a criterios de costumbres, prácticas sociales que permiten humores disimiles o cambiantes. Garantía la formalidad de la ley: obliga a que la misma provenga del departamento legislativo del Estado ya que por mandato constitucional le está vedado a otro poder constituido elaborar normas que prohíban conductas y graven su infracción con carácter punitivo. El Estado tiene límites concretos que surgen de la comprensión armónica de estos mandatos mencionados: prohibición de retroactividad de una ley más gravosa, la aplicación de una pena sin ley formal, la prohibición de la analogía, la prohibición de indeterminación o leyes penales en blanco. NATURALEZA DE LA RAZONABILIDAD No basta con que la ley sea dictada con las formalidades que señala la constitución, no alcanza con que sea legalmente valida, es necesario que sea justa, que sea compatible con los valores, principios, y mandatos de la propia constitución, y este “test” finalmente lo hace el Poder Judicial. La irracionabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad. La tacha de irracionabilidad puede alcanzar a todo acto estatal, sea ley, sentencia o resolución judicial ya que la constitución es norma operativa y de orden público que vincula a todos los habitantes de la nación. Siempre la pauta valorativa será el valor justicia. Desde esta perspectiva surgen dos formas en que es posible comprender la razonabilidad, la interna (que constituye la técnica), y la externa (que sustenta la razonabilidad jurídica). RAZONABILIDAD TECNICA: Está relacionada con los medios adecuados para obtener un fin; “prima facie” la regulación legislativa es el medio idóneo para ello ya que satisface los mandatos de generalidad, universalidad, etc. Esta razonabilidad técnica social relaciona la adecuación de medios, motivos y fines, pero no es expresa sobre el valor justicia de la medida adoptada. RAZONABILIDAD JURIDICA: Llamada también externa ya que se “mide” en función del valor justicia, teniendo en cuenta los condicionantes sociales y las causas o motivos que provocan el acto, sea solidaridad, bienestar, orden, paz social y seguridad. Si la ley contradice los valores jurídicos, teniendo en cuenta el valor justicia como el superior, sin dudas será irrazonable, dicho así el Congreso puede sancionar una ley adoptada conforme lo dispone la CN y los reglamentos de las Cámaras, razonablemente técnica y socialmente, pero irrazonable desde el punto de vista de la justicia. El caso Ríos En épocas más recientes, la CSJN tuvo oportunidad de expedirse sobre otra cuestión que hace a los derechos fundamentales de naturaleza política, y fue en el “Caso Ríos” donde un ciudadano de Corrientes pretendió postularse a elecciones generales como candidato a diputado nacional, pero sin tener el aval de partido político alguno para su candidatura, en el marco de la igualdad ante la ley. La CSJN confirmo el resolutorio de la Cámara Federal de Apelaciones y señalo la restricción era legitima ya que - El reconocimiento jurídico de los partidos políticos deriva de la estructura de poder del Estado moderno, en conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política y su función de instrumentos de gobierno. - Los partidos políticos forman parte de la estructura política real, de ahí que la vida política de la sociedad contemporánea no puede concebirse sin los partidos, como fuerzas que materializan la acción política. El fundamento de la restricción a la pretensión del actor se concreta en que resulta necesario tener en cuenta que los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa, instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido... debe rechazarse el agravio del recurrente relacionado con la exclusividad de presentar candidatura para los cargos públicos conferida a los partidos políticos por la legislación vigente, que le impide nominarse, por si, candidato a diputado. Entendiendo que las leyes nacionales que regulan las postulaciones son constitucionales. La disidencia del Dr. Petracchi en sus fundamentos es central para comprender el control de constitucionalidad por la razonabilidad de las leyes cuando señala que:  - El pueblo, en su carácter de titular de la soberanía, ha decidido ejercerla a través de sus representantes, y, a la vez, ha señalado cuales son los requisitos de capacidad, elegibilidad, etc., que deben revestir estos últimos. - Que el derecho a ser elegido para ser diputado de la Nación esta, al igual que los restantes derechos, sujeto a reglamentación. - Como esta Corte lo ha afirmado en forma invariable, ningún derecho es absoluto, por el contrario, todos están subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. - El limite a esa reglamentación está dado por el art. 28 de la CN. - Que aquí no se viola el art. 28 de la CN, pues, el recurrente tiene abierta la posibilidad de afiliarse a cualquiera de los partidos políticos existentes y de participar en la selección de candidatos, así como la de constituir un nuevo partido que posibilite su acceso al cargo público al que aspira. Esta decisión adoptada en 1987, después tuvo sucesivas reglamentaciones, pero debe tenerse presente la jerarquía constitucional del sufragio, forma y modo de ser electo, como también el reconocimiento constitucional de los partidos políticos tal los art. 37 y 38 de la CN. El caso Hooft El Dr. Pedro Cornelio Federico Hooft promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de obtener que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 177 de la Constitución Provincial, por ser contraria a la Constitución Nacional, en cuanto esta le cercenaba su derecho a ser Juez de Cámara al requerir, para acceder a tal cargo, “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero”. Señalo haber sido discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino “naturalizado”. Hooft era argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de estas de acogerlo como tal). La CSJN considero que: - La ley atribuye a los tres la condición de “ciudadano argentino”, con arreglo a la cual la naturalización implica la adquisición de la nacionalidad argentina, en cuyo goce permanece el naturalizado, aunque no posea el de los derechos políticos. - Que, en la Constitución Nacional, la exigencia de ser argentino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el país extranjero, solo aparece para el supuesto del presidente y del vicepresidente, más dicha exigencia no es requerida para los legisladores, ni aun para los jueces de la Corte Suprema. Tampoco lo es para los jueces nacionales, que podrán ser nombrados sin más requisitos que la idoneidad. - La garantía constitucional del art. 16 implica la igualdad para todos los casos idénticos y comporta la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. - A la luz de lo expuesto, la cláusula de la Constitución Provincial que exige para ser juez de Cámara “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero” a mi juicio resulta manifiestamente contraria a la ley fundamental, toda vez que lesiona el principio de igualdad consagrado en ella, y excede las limitaciones que prescribe para ejercer idénticos cargos en el orden nacional. Por todo lo expuesto, considero que el art. 177 de la Constitución Provincial, en cuanto excluye al ciudadano argentino naturalizado de la posibilidad de acceder al cargo de juez de cámara de apelaciones, carece de razonabilidad, por ser contrario al principio de igualdad ante la ley, y al generoso llamado que la Constitución Nacional hace a quienes han nacido fuera del territorio argentino pero que viven aquí y han decidido voluntariamente adoptar nuestra nacionalidad. El control de razonabilidad en este caso preservo el derecho fundamental de la persona por sobre la disposición reglamentaria restrictiva. Unidad 9: LAS GARANTIAS DE LA LIBERTAD: Las garantías son mecanismos que le permiten a los individuos defender y hacer respetar sus derechos. La libertad como bien jurídico ha sido el que con más ahínco se defendió desde los albores de la humanidad. Esta concepción tiene arraigo en nuestra constitución desde el preámbulo, que deja la consigna intemporal de “asegurar los beneficios de la libertad”, el reconocimiento de todos los derechos emergentes de las actividades libres del art.14, el rechazo categórico de la esclavitud y toda forma vejatoria que considere al hombre una cosa art. 15, para concebir la garantía estructural en el art. 18 de la Carta magna que señala: - Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de la que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice. LA GARANTIA DEL DERECHO A LA JURISDICCION: El ciudadano tiene derechos; y estos se hacen valer por medio de la justicia, que debe proveer los mecanismos para atender sus reclamos y satisfacerlos conforme a las “leyes que reglamentan su ejercicio”. El debido proceso es un conjunto de garantías procesales que tienen por objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus derechos. De esto surge que, entre las garantías procesales, la Constitución consagra los siguientes principios: a) Juicio Previo; b) Intervención del Juez Natural; c) Ley Anterior; d) Inviolabilidad de la defensa en juicio; e) Declaración contra sí mismo Los ciudadanos en plena libertad e igualdad deben tener condiciones de acceder a la justicia para que esta resuelva sus problemas cuando exista una causa judicial y fuera menester resolver el conflicto. Una vez organizado ese poder judicial y estructurando en normas que diseñan la misma, se requiere de otras que establezcan – de antemano – las formas y modos como se desenvolverán los ciudadanos ante ese poder: son las leyes de procedimiento para cada una de las materias que el poder estatal legisla de manera efectiva conforme el art. 75 inc. 12. Esto es el derecho a la jurisdicción, comprende una serie de derechos que integran el llamado “el derecho a la tutela efectiva” que comprende un triple e inescindible enfoque: a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. b) De obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión; c) Que esa sentencia se cumpla, o sea a la ejecutoriedad del fallo dictado por ese tribunal. Esto cubre todas las etapas del juicio hasta su cumplimiento; pero, además, tutela judicial efectiva se vincula al Estado de Derecho, el que se caracteriza por el sometimiento de todos, gobernantes y gobernados. El derecho a la jurisdicción implica necesariamente que se garantice el derecho a la tutela efectiva. LA GARANTIA ORGANICA DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. A menudo se confunde que la característica de inamovilidad en el cargo e intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, son una garantía personal para los integrantes de la magistratura. No es así. Es un diseño sistémico impuesto por la constitución para garantizar su independencia de otro poder del Estado para realizar el mandato constitucional del imperio de la ley como presupuesto del principio de legalidad que sostiene al Estado de derecho para realizar la dignidad del hombre cumpliendo y haciendo cumplir la constitución y las leyes que deriven de esta. Los poderes del Estado no tienen garantías. Estas están instituidas en favor de los ciudadanos, para que sus derechos no sean avasallados, lesionados y restringidos, y para ello se garantiza que el poder del Estado las asegura – garantía secundaria al decir de Ferrajoli – y se pueda cumplir con su cometido sin injerencias externas o de otro poder estatal. Estas condiciones que establece la constitución permiten la efectividad de la independencia del poder judicial, de que otro poder del Estado no interfiera en el desarrollo de su actividad, y constituye una garantía para la persona que puede ser llevado a juicio. EL JUEZ NATURAL Esto se garantiza con la premisa establecida como principio liminar en el art. 18 el derecho al juez natural. El juez natural es todo magistrado judicial creado por las leyes de la Republica, nacionales o provinciales. Debe reunir las siguientes condiciones: a) Haber sido designado conforme a la ley; b) Contar con competencia atribuida por ley para resolver un caso; c) Todo ello debe ser antes de que los hechos de la Litis hubiesen ocurrido. El juez establecido por ley (juez como órgano) le debe a la persona la garantía de imparcialidad, la máxima posibilidad de un juzgamiento que busque y logre la verdad real del caso. Esto también prohíbe las llamadas comisiones especiales. Son comisiones especiales los tribunales de carácter extraordinario que se constituyen o integran para intervenir en un proceso por un hecho imputado a una persona determinada. El mandato de prohibición de comisiones especiales, o jueces ad hoc, después del hecho para juzgar un comportamiento que se entiende disvalioso es claramente inconstitucional. Art 8.1 de la CADH señala: - 1. Toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. LA LEY PREVIA: En esta materia hay que precisar el concepto de ley previa en materia penal y civil. LA LEY EN MATERIA PENAL La descripción del delito como conducta disvaliosa. Se asienta ello sobre el principio nulla poena, nullum crimen, sine previa lege (No hay pena, no hay crimen sin ley previa). Es nulo un juicio donde se condene un acto que al momento de cometerse no sea un delito. La pena es un instrumento necesario de protección social ya que el derecho penal es el núcleo del poder estatal, y la más enérgica arma a disposición de los gobiernos. El principio de determinación de la ley penal obliga al legislador a no dejar indefinido el carácter doloso o culposo de la acción dentro de los aspectos alcanzados por el principio de legalidad. Es también una garantía el principio de proporcionalidad de la pena (en relación con el daño o peligros ocasionados) y que no pueda trascender la persona del delincuente. LA LEY PENAL EN BLANCO No es válido ni posible que la ley no tenga contenido preciso, y peor aún, que se llene su contenido con disposiciones reglamentarias que queden en manos del poder ejecutivo. La caracterización de un delito, la entidad de la pena como sanción, siempre fija el poder legislativo con los límites precisos que le fija la constitución, jamás otro poder del estado. LA PROHIBICION DE LEYES ANALOGAS Queda entonces claro que la ley necesita ser cierta (clara y precisa); no rige aquí el principio de leyes análogas, se impone el criterio de máxima precisión, lo que se da en la tipificación de la conducta reprochable y por ello merece sanción para establecer la ilicitud. Si la conducta no está descripta como lesiva al orden jurídico y por ello reprochable entonces no puede ser sancionada. Recordemos el art. 19 de la CN: “Ningún habitante será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA El principio general de que las leyes que rigen para el futuro tiene en materia penal una excepción: rige el criterio de la ley penal más benigna. Se debe aplicar la ley que al momento de sentenciarse sea más favorable a la persona incriminada en un hecho presuntamente delictivo. Si la ley es más favorable al individuo, se aplica esta al momento de resolver la situación, pero si la ley vigente al momento de emitirse el fallo es más grave que la vigente al momento de haberse cometido el hecho, se aplica a la anterior siempre que el hecho que se indica como delito este tipificado como tal (legislado con anterioridad al hecho). Así, rige el llamado “principio de irretroactividad de la ley penal” que tiene carácter constitucional, de modo que esta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su vigencia, con excepción de la ley penal más benigna en virtud de la cual debe ser aplicada toda legislación que, con posterioridad a la comisión del delito, disponga la imposición de una pena más leve. Esto, antes de la reforma de la constitución de 1994, se aplicaba por el art. 2 del Código Penal Argentino y tenía la base constitucional en el llamado “principio de inocencia” (hoy estado de inocencia) en base al art. 18 de la Constitución Nacional. Este beneficio fundado en la defensa de la persona humana no rige en otra materia que no sea penal. En las leyes civiles rige el principio de la no retroactividad, esto es las leyes rigen para el futuro y se aplica la ley al momento de resolverse la situación. La constitucion entonces prohíbe la retroactividad de la ley penal, permite al ultractividad de la ley penal más benigna (art. 75 inc 22). LA LEY CIVIL Y LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Otra característica tiene en nuestro sistema las llamadas leyes civiles (como oposición a las leyes penales, y que pueden ser de otra materia) donde rige el principio de la no retroactividad, pero también de no ultractividad. Las leyes, en esta materia, son irretroactivas, rigen para el futuro, desde la fecha misma que la ley señala su entrada en vigencia. La ley puede ser retroactiva sin ofender a la constitucion, no puede serlo cunado con su retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad constitucional. Se prohíbe la retroactividad de la ley civil (no penal) cuando la misma lesiona o menoscaba los derechos adquiridos e incorporados al patrimonio y con ello protege la inviolabilidad de la propiedad. El derecho adquirido es un bien, derecho, facultad o potestad en beneficio de una persona determinado por la ley en determinado momento, y que la persona ya lo ha ingresado a su “orbita” patrimonial. Así, una ley posterior no puede modificar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por aplicación de una ley vigente en determinado momento. Tampoco pueden afectar los actos privados celebrados mediante un contrato entre particulares, o cuando una obligación se haya extinguido mediante una forma prevista en una legislación vigente en aquel momento. EL JUICIO JUSTO Y PREVIO La estructura del juicio en todo proceso y el derecho a la defensa. Todo juicio debe tener 4 etapas bien definidas, delimitadas y garantizadas: 1) Acusación; 2) Defensa; 3) Prueba y 4) Sentencia. Quien acusa es quien cree que alguien hizo algo, debe algo o violo ley u obligaciones a su cargo. Quien se defiende tiene derecho a repeler la acusación en su contra y dar detalles de la incorrecta atribución de los hechos y pruebas que se le atribuyen y que el acto que se le adjudica no viola ley alguna o que no existe obligación de reparar hecho o resarcir daño. Las pruebas son los medios y formas que la legislación prevé para acreditar que alguien hizo algo, dejo de hacer o tiene responsabilidad en el hecho que se le atribuye. La sentencia es la derivación razonada hecha por el juez en función del ordenamiento jurídico vigente aplicado al hecho en función de los hechos demostrados en la causa. EL ESTADO DE INOCENCIA Como derivación del juicio previo se entiende que una acusación solo abre un proceso de investigación sobre la conducta de un individuo que se presume disvaliosa. Solo quien es declarado CULPABLE mediante sentencia firme pierde el estado de inocencia, esa resolución debe estar fundada en pruebas que acrediten la certeza de la comisión del evento delictivo atribuido al imputado, y, no puede ser tratado como culpable antes de este acto. En caso dudas, prima el principio in dubio pro reo, como correlato del estado de inocencia, pues quien acusa, debe probar. Teniendo el Estado el monopolio de la persecución debe probar de manera fehaciente que un ciudadano cometió un delito. De aquí entonces que se desprende como un problema de dudosa constitucionalidad el instituto de la prisión preventiva, una pérdida de libertad de manera precautoria solo puede ser dispuesta en función del peligro de fuga del imputado, o de entorpecimiento de la investigación criminal. LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO. PRISION PREVENTIVA Y EXCARCELACION. La prisión preventiva es el estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por órgano judicial cuando este le atribuye al ciudadano la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad por la cual no proceda condenación condicional, o existan vehementes indicios de que intentara eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. La constitucion prohíbe la concesión de facultades extraordinarias en cabeza del poder ejecutivo, sea por concesión del poder legislativo o por el poder judicial. LA ABOLICION DE TORMENTOS Y EXCLUSION DE LA TORTURA “Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes”. Así, la tortura fue suprimida como mecanismo apto para obtener una prueba – propia del modelo inquisitivo- como también una forma de aplicar una sanción. La reforma constitucional de 1994 en el art. 75 inc 22 incorporo la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. El precedente sentando por la CSJN el 10 de diciembre de 1981 en “MONTENEGRO” provocando la exclusión de la prueba obtenida mediante la tortura deja garantizada su ineficiencia como medio ilegal de pruebas, ya que el sufrimiento físico que produce la tortura puede devenir por acción y omisión del agente estatal para doblegar la voluntad de una persona. Esta garantía en beneficio de la persona humana la protege no solo antes del inicio del juicio, en su declaración indagatoria como la primera expresión de su derecho de defensa, sino durante el tiempo que dura el proceso y aun después de recibir una condena si fuese hallado culpable de la comisión de un delito que se le atribuye. Es así que el art. 18 de la Constitucion Nacional garantiza que: - Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que lo autorice. Por ello el sistema carcelario está sujeto a un llamado régimen penitenciario con una ley específica para controlar la ejecución de la pena privativa de la libertad a los ciudadanos que deben cumplir la misma conforme al mandato constitucional y convencional. También el Código Penal reprime las torturas en el art. 144, 3° donde dispone que será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legitima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos. LA PROHIBICION DE DECLARAR CONTRA UNO MISMO La declaración de una persona en un proceso judicial es un medio de defensa, y por ello nadie puede obligar a una persona a declarar, y menos contra sí mismo. Es que la declaración constituye una manifestación de libertad que no puede ser condicionada, y menos por el Estado quien tiene la obligación de probar lo que acusa a la persona sometida a proceso mediante pruebas convincentes. El silencio o la negativa a declarar no puede ser usado como presunción en contra del imputado, de allí que se deben desterrar prácticas, costumbres y convicciones que tienen una matriz inquisitiva que si no declara por algo será. Esta prohibición es consecuencia del principio que establece que toda persona es considerada inocente, en tanto no se haya probado fehacientemente su responsabilidad penal. El imputado de un delito no puede ser obligado a proporcionar pruebas que lo incriminen, aun cuando a consecuencia de ello se corra el riesgo de que el delito quede impune. Tampoco se lo puede incriminar a partir de una declaración del imputado brindada en la causa como una declaración testimonial; la garantía se extendió a otros medios probatorios donde la colaboración del imputado puede oficiar a modo de declaración contra sí mismo. La garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio Bajo el mandato “es inviolable la defensa en juicio, de la persona y sus derechos” emerge la garantía innominada de la defensa en juicio. Esta defensa material obliga a una defensa técnica de un letrado, de manera tal que, si la persona enjuiciada no puede solventar, o no quiere uno, el Estado le debe proveer un profesional que lo asista. La garantía de la reformatio in pejus Se materializa por la prohibición de modificar la resolución impugnativa en perjuicio del imputado, cuando aquella hubiera sido recurrida por su interés. Se entiende que afecta la defensa en juicio por exceso de jurisdicción y consiste en “la modificación de la resolución en perjuicio del imputado cuando ella solo fue recurrida por el o por otra persona, autorizada por la ley en su favor”. Es que, si el órgano acusador no recurrió, y si lo hizo el imputado no puede ser objeto de una sorpresa de recibir una sanción mayor o más grave cuando la jurisdicción del recurso solo fue excitada por el imputado o por otra persona en su favor, y tal exceso de jurisdicción del tribunal interviniente contraria a la defensa en juicio de un resolutorio favorable convalidando por el órgano acusador. LA GARANTIA CONTRA LA PERSECUCION PENAL MULTIPLE – NE NON BIS IN IDEM Esta garantía de la seguridad individual consagra el principio por el cual el Estado no puede someter a un proceso a una persona dos veces por el mismo hecho, sea de manera simultánea o sucesiva. Art. 8.4 CADH dispone: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Las garantías constitucionales están instauradas a favor de la persona inculpada y no a favor de quien tiene el monopolio de la persecución penal, y revisar su condena para lograr una absolución o una sanción más benigna no significa perseguirlo penalmente, sino, por el contrario, concederle otra oportunidad para fundar su inocencia, o al menos, la aplicación errónea de la ley penal. Los hechos deben ser los mismo por los que una persona fue llevada a un proceso, de lo contrario se impide la persecución múltiple. Debe tratarse del mismo motivo de persecución, la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo final del proceso. LA GARANTIA DE LA PROTECCION AL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS El art. 18 dispone “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados, una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. El fundamento tuitivo emergente de la garantía no es otro que extender la protección de la esfera de la intimidad y la libertad; y es una protección de segundo nivel, ya que cede el principio si media decisión expresa del juez, disponiendo el allanamiento del domicilio o la incautación de material que se presume probatorio para el hecho que se investiga. Se reputa inadmisible como prueba la comunicación telefónica o por otro medio entre abogado defensor e imputado, pues la protección de la defensa en juicio en este caso prima sobre la posible valoración de esta prueba. Por ello se entiende se oficia de exclusión la prueba ilícita incorporado a un proceso, en abierta violación a estos resguardos constitucionales. El precedente jurisprudencial de la “teoría del fruto del árbol venenoso” de origen en los EEUU, que la CSJN recepto en “Montenegro” y “Fiorentino” entendiendo que las pruebas colectadas fueron frutos de un accionar policial ilícito, pero sin abrir juicio sobre la validez de otras evidencias. La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales, genera una regla de exclusión de las mismas como pruebas validas en un proceso judicial y que la “transmisión de este efecto a lo que sean consecuencia, tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones clásicas no contenían la regla de exclusión de las mismas”. EL JUICIO POR JURADOS. EL ART 24 DE LA CN. Tribunal integrado total o parcialmente por vecinos del pueblo, que no son jueces, decide sobre la culpabilidad o inocencia de un acusado, habilitando la aplicación de la ley penal a los órganos estatales competentes y se interroga. No implica este modelo que el juez técnico desaparezca, al contrario, es el garante constitucional del debido proceso y las garantías propias del juicio, pero la sentencia la dictaran jurados surgidos de la comunidad. Se trata de una institución propia del derecho anglosajón, durante el juicio, el abogado trata de imponer su postura a un grupo de 12 ciudadanos comunes, ajenos al conflicto al que se intenta resolver. Para cada juicio se convoca a diferentes personas y es un deber civil que deben cumplir. En la parte dogmática de la constitucion aparece esta institución con sesgo garantistico señalando que “El Congreso promoverá la implantación del juicio por jurados”, pero también en la parte orgánica, el juicio por jurados aparece referido en la segunda parte del texto constitucional, designada “Autoridades de la Nación”, donde se establece que es atribución del Congreso dictar las leyes necesarias para su implantación (art. 75 inc 12) y que es ese el modo en que deben concluir los juicios criminales ordinarios (art. 118). Esto fue instituido como una garantía orgánica para el ciudadano ante la justicia de contar con un jurado imparcial y de conformidad con los art. 1, 16, 33 de la CN. El pueblo ejerce el poder de elegir en un sistema representativo; elije sus representantes para el Poder Legislativo y Ejecutivo, y la constitucion también le confiere esta intervención directa en la administración de justicia, es decir, ser Jurado en los juicios orales, como el medio y mecanismo más idóneo, es el único órgano institucional que permite hacer realidad aquello. El sistema oral, publico, contradictorio lograra que la verdad real aflore y que la verdad jurídica objetiva sea una expresión fiel de aquella y todo esto converge en el principio axial de nuestro sistema sintetizado en el preámbulo “afianzar la justicia”, puesto que la dilación de los procesos, la prisión preventiva que necesariamente implica el modelo escrito y lento puede trocar por el sistema oral y público que sobre el hecho pueda aplicar rápidamente y sin dilaciones la ley sobre el caso concreto; todo ello implica un nuevo modelo de justicia penal. HABEAS CORPUS El habeas corpus es una garantía cuyo objetivo consiste en proteger la libertad física contra las perturbaciones ilegitimas que esta pueda sufrir. A través de la acción se inicia un proceso breve y rápido. Este proceso tendrá como objetivo verificar si la perturbación a la libertad física que sufre el afectado es ilegítima. Siguiendo a Roxin que “un estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”. SITUACION EN NUESTRO PAIS Esta garantía se sistematiza mediante a la ley N° 23.098 de 1984, donde se establece de manera precisa su efectivización. Esta ley inspirada por el entonces senador De la Rua, tiene como eje la llamada libertad ambulatoria, más amplia que la concepción de libertad física, ya que tutela además las amenazas, vigilancias, hostigamientos, como otras perturbaciones que tienen que ver con la libertad ambulatoria en sentido amplio. Esta ley tiene los caracteres de ley especial (se aplica con preeminencia, en caso de colisión, sobre norma general) con un ámbito territorial de aplicación de todo el país, incluso en las Provincias que la pueden adoptar íntegramente, o extender los alcances de la misma por regulación especial de estos Estados. Es una ley de garantía básica. No se suspende en ningún momento, ni aun en estado de emergencia institucional (estado de sitio). Diseña esta ley un prolijo y rápido diseño procesal para efectivizar la garantía, con reglas claras de aplicación, que se pone en marcha con la mera denuncia de cualquier persona, de carácter absolutamente informal, gratuito, incorporación de la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando la limitación a la libertad se funda en un acto o ley que colisione contra este principio que garantiza la constitucion. Los plazos procesales son de 24 horas como máximo. Tal situación se ve reforzada y ampliada con la reforma de la constitucion nacional de 1994, que la incorpora de manera clara y categórica en el art. 43 in fine. Antes, el esfuerzo doctrinario y jurisprudencial se apoyaba en los arts. 1, 14,18, 33 de la Constitucion. TIPOLOGIA DEL HABEAS CORPUS ¿Quiénes pueden interponer Habeas Corpus? El propio detenido. Por otra persona en su nombre (adquiere la fisonomía de una acción popular). Por el juez, de oficio. Art. 43 (último párrafo): “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio”. Tipos: a) Habeas Corpus reparador o clásico: es aquel con el que se logra recuperar la libertad física contra actos u omisiones de autoridades o personas que la restringen sin orden de autoridad competente b) Habeas corpus preventivo: es el que procede ante amenaza cierta o inminente que puede poner en peligro la libertad física de una persona. c) Habeas Corpus correctivo: procede cuando se agrava de manera ilegítima las condiciones de la detención de una persona que se encuentra legalmente privada de su libertad violando el mandato del art.18 de la Constitucion Nacional. d) Habeas Corpus restringido: está encaminado a liberar de obstáculos la libertad ambulatoria, alterada o perturbada por actos o hechos que no llegan a privar de la libertad ambulatoria, pero la restringen sensiblemente. PLAZO RAZONABLE La garantía de contar con la resolución de una causa en un plazo razonable: partiendo de los principios de progresividad y preclusión que informan el proceso penal y ante situaciones que mantenían por un periodo más prolongado de un encartado sometido a un proceso. La CSJN determino en el caso “Mattei” que debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitucion Nacional, el derecho de todo imputado, a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Art. 9.3 del P.I.D.C Y P: - Toda persona detenida, o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad. La garantía protege el derecho a la celeridad del proceso, a la detención sin condena por un tiempo limitado, impone la racionalidad y proporcionalidad de la privación de libertad durante el proceso, fundada en la garantía del “status” de inocencia con el trato humanitario a fin de impedir abusos y arbitrariedades por los órganos encargados de la persecución penal. La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de lo razonable, circunstancia que no se cumple en el caso. DERECHO A RECURRIR EL FALLO ANTE UN TRIBUNAL SUPERIOR Este derecho de cuño convencional encuentra sustento en el art. 8.2 h) de la Convención Americana de los Derechos Humanos, “toda persona inculpada de un delito tiene derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”, en el mismo sentido el art. 14.5 del P.I.D.C y P dispone: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y de la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”. El fundamento del “doble conforme” se sostiene en la legitimidad de la resolución judicial que impone una sanción deberá ser ratificada por un tribunal superior y distinto del que emitió el primer pronunciamiento. Si este es ratificado la decisión jurisdiccional se ve legitimada por la revisión y por ende se torna exigible el cumplimiento de la misma. Caso contrario puede suceder que un fallo diferente desincriminatorio de la instancia revisora se produzca con el cumplimiento de la misma. El derecho amplio al recurso fue reconocido por la CSJN in re “Casal, Matías” y en este punto señalo que “El tribunal de casación debe agotar el esfuerzo de revisar todo lo que debía revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”. EL AMPARO COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL Ante la ausencia de un procedimiento concreto que regulara de manera pronta y efectiva otros derechos de cuño constitucional que no fuese la libertad física o ambulatoria, dieran lugar a que un periodista, Ángel Siri, pudiera levantar la clausura que pesara sobre el Diario Mercedes mediante la articulación de un Habeas Corpus contra la clausura de la imprenta donde funcionaba el diario. El habeas corpus por derechos que no sean la libertad física o ambulatoria era inexistente. El actor efectuó la presentación directa por esa vía al juez penal en turno de la ciudad de Mercedes, Buenos Aires. El juez actuante rechazo la acción interpuesta entendiendo que la clausura del diario no tenía relación directa con la detención de Siri, como lo exigía la norma ritual que regulaba la acción de Habeas Corpus. Este apelo la decisión y cuestiono la misma con fundamento que no articulo esa acción, sino una diferente, aunque similar, en procura de los derechos defendidos por esta constitucion. Luego de ser avalado por la Alzada, interpuso Recurso Extraordinario delimitando claramente que la pretensión es el resguardo de los derechos constitucionales de libertad de imprenta, propiedad, comercio y trabajo. Luego de los trámites procesales de rigor, alumbró un 27 de diciembre de 1957 la decisión de hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director propietario del diario. Se reconoció por la vía pretoriana la garantía que también tienen otros bienes jurídicos que están garantizados por principios fundamentales. El fundamento de la CSJN fue que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitucion e independientemente de las leyes reglamentarias. En 1958, Samuel Kot, dueño de una empresa textil tomada ilegalmente por sus trabajadores en el marco de una huelga declarada ilegal, interpuso una acción de amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo; de la propiedad y de la libre actividad mediante una garantía distinta de la que protege la libertad, aunque con el mismo nomes juris (habeas corpus), así fue que la Corte ratifico lo resuelto en el caso “Siri”. La diferencia aquí radica en que en este caso la restricción ilegitima provenía de particulares. Así nació y se consolido la acción de Amparo; luego tuvo reconocimiento legislativo mediante la ley N° 16.986 en el año 1967. Esta norma restringió severamente los alcances que la jurisprudencia le había reconocido. Su evolución fue intermitente. La reglamentación legislativa de épocas dictatoriales produjo un verdadero desmontaje institucional en el amparo. Es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos diferentes al de la libertad física. La acción de amparo, al igual que el habeas corpus, constituye un medio rápido para los casos de violación efectiva e inminente de los derechos. De no existir estos medios, habría que recurrir a los largo procedimientos ordinarios, con lo cual se pondría en peligro la propia existencia del derecho, dando lugar a daños irreparables. Características del amparo a) lesión, restricción, alteración o amenaza a algún derecho individual que no sea la libertad, corporal o ambulatoria. b) Ilegalidad o arbitrariedad manifiesta por acto u omisión de funcionarios públicos o un particular. c) inexistencia de un medio procesal más idóneo para la tutela del derecho. d) es una acción sumarísima que permite la facultad de peticionar ante un órgano jurisdiccional para hacer cesar prontamente las consecuencias de un acto u omisión lesivas, que mediante arbitrariedad o ilegalidad restrinja, lesione, o amenace algún derecho. Es importante destacar que consideramos que esta efectivización de las garantías constitucionales no es un mero recurso sino una acción directa para que, de manera efectiva, mediante el acceso a la jurisdicción, se ponga coto a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que impide la primacía sustancial de la constitución nacional. e) Si bien es un proceso sumarísimo tiene las características propias de todo juicio, acusación o pretensión, defensa, pruebas y sentencias. f) puede promoverse esta acción y solicitar medidas precautorias para que provisoriamente, mediante un anticipo jurisdiccional, se asegure el resultado del proceso si las condiciones del caso lo ameritan. Amparo colectivo: Ya no se trata de proteger, únicamente, el interés individual. La constitución habilita su procedencia en los siguientes casos: a) Contra cualquier forma de discriminación; b) Contra la afección a derechos que protegen el ambiente; c) Contra la afección a la competencia, considerada como derecho; d) Contra la afección a los derechos del usuario y/o consumidor; e) Contra la afección a todo derecho de incidencia colectiva. Están legitimados procesalmente para interponer Amparo colectivo: a) el afectado, b) el Defensor del Pueblo, c) el Ministerio Público y, d) las asociaciones que propendan a esos fines. CASO HALABI Ernesto Halabi es el abogado que promovió amparo contra la ley 25.873, modificatoria de la ley de telecomunicaciones 19.798. En virtud de ello, el Ejecutivo había dictado el decreto 1563/04, que incluyó en el concepto de "telecomunicaciones" al tráfico de datos por internet. La ley 25.873 (a veces llamada "ley espía") decía tres cosas. Primero, que las telefónicas debían disponer los medios para que las comunicaciones sean interceptadas a requerimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público. Segundo, que debían conservar por diez años los registros de llamadas o conexiones. Tercero, que el Estado se hacía responsable por los eventuales daños y perjuicios derivados de todo esto. El accionante planteó sus agravios alegando "violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes" La CSJN distingue tres categorías de derechos 1. Individuales: los ejerce por el titular 2. De Incidencia Colectiva: por los sujetos del art. 43. Bienes Colectivos indivisibles 3. De incidencia Colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: no hay un bien colectivo, pero sí un hecho único o continuado que lesiona a todos. Hay homogeneidad fáctica y normativa. Pero el daño es individual HABEAS DATA: Es la garantía que le permite a toda persona (determinada o determinable) a solicitar judicialmente la exhibición de los registros, bancos de datos, archivos, en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud, a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos, o que impliquen discriminación. El derecho a la protección de datos y sus garantías (entre ellas el hábeas data), nace como consecuencia del sostenido avance de las nuevas tecnologías y particularmente de la informática. Estos avances generan importantes beneficios para toda la humanidad toda en diversos aspectos. Pero también generan lesiones, daños a los derechos de las personas, especialmente en el campo del derecho a la intimidad. La Argentina no ha podido escapar al desarrollo de la técnica, ni a sus consecuencias, motivo por el cual la reforma constitucional de 1994 incorporó al texto de la ley fundamental la acción de hábeas data, como un tipo especial del amparo a través del art. 43 tercer párrafo. Presupuestos de la recolección de datos: Licitud: Contradicen esa perspectiva los archivos que tengan finalidades contrarias a las leyes o a la moral pública (art. 3°). Certidumbre y finalidad: Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieran obtenido (art. 4 inc. 1°). Conocimiento del registrado: El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiera prestado su consentimiento, libre y expreso (art. 5°). El enunciado reconoce excepciones en los casos de datos recabados para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado; de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; deriven de una relación contractual, científica o profesional o; se trate de operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes. Como garantía destinada a evitar la recolección de datos sin conocimiento del registrado, la ley descalifica los datos obtenidos por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de ley (art. 4° inc. 2°). Autocorrección de datos inexactos: La ley pone en cabeza del titular de un banco de datos -sin perjuicio del derecho que asiste a la persona registrada- a corregir, suprimir o sustituir.  Destrucción de datos: Resulta elemental que todo dato se colecta para un objeto determinado. Cuando desaparece éste, es imperativo que el titular del registro proceda a la destrucción de dicha información (art. 4° inc. 7°). Prohibición de colectar datos sensibles: Como principio está vedado recoger datos sensibles y ninguna persona puede ser obligada a suministrarlos. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares (art. 7). Seguridad y confidencialidad: Es elemental que quien explota un archivo debe adoptar las medidas indispensables para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos que guarda, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado (art. 9°). El incumplimiento de esos recaudos hará responsable al titular del banco de datos, sobre quien pesa el deber de mantener secreto profesional acerca de ellos. Titulares del derecho: De la clara redacción del artículo 43, tercer párrafo, en cuanto legitima a: "toda persona para tomar conocimiento de los datos a ella referidos". Como en nuestro derecho el concepto de persona se desdobla en dos categorías, la de las personas de existencia física y personas jurídicas, la ley ordinaria ha seguido el criterio impuesto por el código fundamental de no distinguir allí donde éste no distinguió, por lo que los representantes de las personas jurídicas pueden ejercer análogo derecho y/o garantía. Efectivización de la garantía: "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos" (art. 43 tercer párrafo). Es una especie de amparo, mas no requiere que quien haya registrado los datos haya obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. No requiere agotamiento de vía administrativa. La Ley 25.326 instituye un trámite extrajudicial a través del cual toda persona puede solicitar directa información al organismo de control. El responsable del banco debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de ser intimado a suministrarla y fenecido el plazo, sin que se satisfaga la solicitud o si evacuado el informe se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la ley. En esa línea, acordada la información, el requirente de ella puede solicitar su rectificación, actualización y cuando corresponda la supresión o confidencialidad de los datos personales de los que sea titular, y el responsable del banco de datos está obligado a realizar las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. El incumplimiento de esta obligación habilita al interesado a promover sin más la acción de protección de datos. Para facilitar el mecanismo de rectificación, actualización o supresión de datos la ley ha establecido la gratuidad del trámite. CASO URTEAGA: Urteaga, Facundo, promovió una acción (con apoyo en el artículo 43 de la Constitución Nacional) que denominó “amparo de hábeas data”, contra el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y Organismos de Inteligencia del Ejército, Aeronáutica, Armada. Con esta acción pretendía obtener información que esté registrada en algún banco de datos estatales, acerca del probable fallecimiento y destino de los restos de su hermano (desaparecido en 1976, supuestamente en un enfrentamiento con fuerzas de seguridad). En primera y segunda instancia fueron rechazadas las acciones respectivas por falta de legitimación del actor y porque entendió que la acción procedente era el hábeas corpus. La Corte hace lugar al Recurso Extraordinario Federal del actor y revoca la sentencia apelada, en un fallo muy importante, pues arriba a soluciones no regladas por el artículo 43, que más tarde serán adoptadas por la ley reglamentaria, ley 25.326. Acerca de la ausencia de reglamentación en materia de hábeas data, la Corte consideró que “...la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data no es obstáculo para su ejercicio, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos...”. El segundo problema era la legitimación activa, pues el artículo 43 alude a “...datos a ella referidos...”. Pero acertadamente la C.S.J.N. se apartó de tan rígido criterio, señalando que la legitimación invocada por el hermano de quien se supone fallecido debe admitirse, pues la habilitación para accionar a un familiar directo es una alternativa de reglamentación posible y en este caso la legitimación del hermano es indiscutible, sostuvo la Corte. Otra dificultad pudo haberse sobrevenido con el tema de la prescripción o la caducidad, pues recordemos que su hermano, supuestamente había muerto 22 años antes. Pero la Corte estableció que el derecho a obtener esta información no está aprisionado en ningún “statute of limitation”. También agrega el voto mayoritario que “...corresponde a este tribunal delinear los alcances de la garantía mencionada con razonable flexibilidad, y a fin de otorgar al peticionante la plena protección que ella establece...”. CASO GANORA: Tuvo sus orígenes en la presentación radicada por los abogados Mario F. Ganora y Magríní, quienes bajo el título de acciones de hábeas corpus y hábeas data denunciaron ante la jurisdicción que personas cuya identidad desconocían realizaban averiguaciones sobre sus actividades profesionales, entre las que se incluía su calidad de haber sido abogado del marino Adolfo Scilingo. Afirmaron que la investigación entrañaba una verdadera perturbación de la intimidad, tranquilidad y seguridad en el ejercicio profesional, por lo que solicitaron conocer fehacientemente qué autoridad las había dispuesto y con qué propósito ante la seria perspectiva de verse privados de su libertad física. La interposición del hábeas data lo justificaron en la necesidad de tomar conocimiento de los datos que sobre ellos existían en registros policiales o de las fuerzas de seguridad y organismos de inteligencia. La Corte, al acoger la demanda revocando la decisión adoptada en instancias inferiores, sentenció que "... la decisión del a quo" de rechazar la acción deducida por considerar que los particulares no pueden tener acceso a la información obrante en las fuerzas armadas y organismos de seguridad del Estado "por obvias razones de seguridad pública" constituye una afirmación dogmática carente de razonabilidad, pues al no haberse librado los oficios requeridos, no existe la respuesta pertinente del titular de la institución que haga saber si obra la información requerida y si existen razones que, en definitiva, pudieran impedir al legitimado acceder a ella"