Partie 2 Sources du droit S1 PDF

²Partie 2 : Les sources du droit INT : On parle de source du droit pour répondre à la question : « **D'où vient le droit ?** » Le droit tire ses origines de ce qu'on appelle des sources du droit, comme une rivière provient de sa source. On verra précisément d'où vient le droit, c\'est-à-dire où l...

²Partie 2 : Les sources du droit INT : On parle de source du droit pour répondre à la question : « **D'où vient le droit ?** » Le droit tire ses origines de ce qu'on appelle des sources du droit, comme une rivière provient de sa source. On verra précisément d'où vient le droit, c\'est-à-dire où le droit est créé. ATTENTION, tout n'est pas source de droit, le droit vient en 1^er^ lieu de sources instituées (CHAP1). En 2^nd^ lieu, nous verrons que la jurisprudence est une force créatrice de droit (CHAP2). CHAP1 : Les sources instituées =============================== Elles sont instituées par les institutions dans un Etat de droit, ces sources ont la légitimité de créer le droit. **[Une source (dans ce contexte) :]** image qui désigne concrètement une catégorie de norme. Les sources ce sont en fait les règles qui doivent être utilisées pour résoudre un problème de droit. Il existe 4 sources de droit : - Les sources constitutionnelles - Les sources internationales - Les **lois** - Les règlements Ces grandes catégories de normes sont hiérarchisées, les différentes sources de droit sont ordonnées. En réalité, toutes les règles de droit découlent de la source qui est au sommet de la hiérarchie des normes : la **Constitution** **(= la source des sources)** A partir de la constitution, les normes sont ordonnées comme les étages d'une pyramide représentant les normes supérieures et les normes inférieures. On parle de **pyramide des normes**, on parle aussi de **pyramide** **de** **Kelsen, juriste et théoricien du droit**. Il y a une idée capitale à retenir de la hiérarchie des normes, c'est qu'une norme n'est valable que parce qu'elle est conforme à une norme qui lui est supérieure. Pour pouvoir être du droit, c\'est-à-dire constituer une source de droit, une norme doit être conforme à la norme qui lui est supérieure.\ Dans le cas contraire, cette norme n'a aucune validité juridique - Le juge ne l'applique pas, ce n'est pas du droit. **Les sources constitutionnelles** ---------------------------------- **[Sources constitutionnelles :]** ensemble des normes de valeurs constitutionnelles, elles se situent au sommet de la hiérarchie des normes. Ce n'est pas la constitution elle-même, c'est aussi une série d'autres règles ayant la même valeur. Ces sources forment un ensemble, c'est le « **bloc de constitutionnalité** » composé de 4 textes : - Constitution, 1958 - DDHC, 1789 - Charte de l'environnement, 2004 - Préambule Ces normes n'ont pas de normes supérieures à respecter. La Constitution tire sa force juridique de sa puissante légitimité politique, c'est le contrat fondamental de l'Etat. Il ne peut être modifié que par le **Congrès** (réunion de l'AN et du Sénat à Versailles) ou par **référendum**. Les sources internationales --------------------------- Le droit français, ce n'est pas seulement le droit interne. Il est en effet composé de règles adoptées à une échelle internationale, c\'est-à-dire des règles communes à plusieurs Etats, issues des conventions internationales, ce qu'on appelle le « **bloc de conventionnalité** ». 1. Les sources internationales au sens strict Conventions signées par la FR avec d'autres Etats, il en existe plus de 2000 dans des domaines très variés : commerce, transport, environnement, numérique, droits de l'homme, énergie 2. Les sources européennes Elles se composent de 2 sources de droit très importantes. - D'un côté, le droit de l'UE constitue environ la moitié du droit FR aujourd\'hui. Il s'agit des traités de l'UE, mais aussi des directives et des règlements européens qui font partie intégrante du droit FR. - *[Par exemple :]* le règlement européen de 2016 sur la protection des données personnelles des internautes, ce règlement encadre la façon dont les entreprises en ligne gèrent et font commerce de nos données personnelles. - De l'autre, il y a une source de droit importante qui provient du Conseil de l'EU, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales La CEDH et la CESDH (convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme) s'imposent en FR par l'intermédiaire de la CEDH de Strasbourg. [Par ex :] la FR a été condamnée en mai 2018 à verser 6,5M d'€ à un homme devenu lourdement handicapé suite à son interpellation dans une gare alors qu'il était soupçonné d'avoir lancé des cailloux sur un train. - Pour les juridictions FR, aucun problème, elles avaient toutes rendues des non-lieu (la FR n'a pas a être condamnée pour cette interpellation) dans cette affaire. - Néanmoins, la décision de la CEDH s'impose à la FR, la FR a donc été condamnée pour avoir causé ces blessures. [Autre ex :] en avril 2024, dans une décision historique, la CEDH a condamné la Suisse pour inaction climatique. Lorsqu'un pays du Conseil de l'EU est condamné, cette condamnation s'applique aux autres pays agissant de la même manière. [Autre ex :] CEDH, le 30 août 2022, la FR a été condamnée pour avoir expulsé un terroriste dans son pays d'origine sans lui laisser la possibilité de former un recours devant une juridiction. - Or, le pays d'origine de ce terroriste est connu pour pratiquer couramment la torture. - Les juges de Strasbourg appellent à la FR qu'elle a le droit d'expulser des individus dangereux de son territoire mais sans pour autant bafouer les droits fondamentaux de l'Homme. Dans la **pyramide de Kelsen**, les traités internationaux sont situés **en-dessous de la Constitution mais au-dessus des lois.**\ Ainsi, les règles du droit international ne font pas partie du droit FR si elles sont contraires à la Constitution. Parallèlement, une loi n'est pas applicable si elle est contraire aux règles internationales. La force juridique du droit international, est due au fait que la FR s'est engagée vis-à-vis d'autres Etats. Si ce droit pouvait être modifié par une simple loi interne, l'ordre juridique international n'aurait aucune stabilité. Les lois -------- **[La loi :]** c'est une règle de droit qui est adoptée par le Parlement, on distingue les lois organiques et les lois ordinaires. Les lois organiques sont assez rares voire très rare, ce sont des lois qui complètent la Constitution sur des points techniques. [Par ex :] le fonctionnement du Parlement, c\'est-à-dire de l'AN et du Sénat Les lois organiques n'ont pas pour autant valeur constitutionnelle. **[Les lois ordinaires :]** ce sont les règles de droit les plus courantes et c'est l'art. 34 de la Constitution qui détermine les thèmes dans lesquels c'est la loi qui fixe les règles. **C'est ce qu'on appelle le domaine de la loi**. **[Domaine de la loi :]** C'est un ensemble de thèmes importants de la vie en société sur lesquels seul le législateur peut imposer des règles. Il s'agit notamment : - des droits civiques, - de la nationalité, - de l'état des personnes, - de la capacité des personnes, - de la détermination des crimes, des délits et des peines. Seule la loi peut créer un nouveau crime ou un nouveau délit. Dans les autres domaines, moins fondamentaux mais très important en pratique, c'est le pouvoir exécutif qui applique les règles, c'est ce qu'on appelle le domaine du règlement. **ATTENTION** **!** La loi intervient sur les questions les plus sensibles, mais pas pour les détails. C'est pourquoi, dans certaines matières de son domaine, par ex : la protection de l'environnement, la loi peut se limiter à fixer les principes fondamentaux à respecter.\ C'est alors au pouvoir exécutif de préciser avec un règlement les conditions d'application de la loi. Par ex : la loi va dire que les usines polluantes doivent être contrôlées pour réduire leur impact sur l'environnement, mais l'organisation de ce contrôle sera prescrite en détail par un règlement. Il faut donc retenir, qu'au sein du **domaine de la loi**, dans certaines matières, le législateur fixe **TOUTES** les règles. Dans d'autres, il ne détermine que les principes fondamentaux qui seront ensuite mis en application par le pouvoir exécutif avec des règlements. Dans la hiérarchie des normes, une loi organique est placée au-dessus des lois ordinaires, mais en-dessous de la Constitution. Dans tous les cas, les lois doivent respecter les règles du **bloc de** **constitutionnalité** et de **conventionnalité**. Par ex : le Parlement ne pourrait pas prendre une loi qui va à l'encontre de la Constitution et d'un traité international. Par contre, la loi est supérieur au règlement. Les règlements -------------- **[Les règlements :]** sources du droit émanant du pouvoir exécutif. Pouvoir exécutif : gouvernement (1^er^ ministre et ministres) avec des décrets/arrêtés ou l'Administration publique (Collectivités territoriales, etc.) ### Règlement au sens strict **Stricto sensu,** le règlement c'est l'ensemble des règles édictées par le pouvoir exécutif et qui relève du domaine réglementaire défini par l'art. 37 de la Constitution. Le législateur ne peut pas prendre de lois dans ce domaine. Tous ce qui n'est pas du domaine de la loi donc de l'art. 34, relève du domaine du règlement donc l'art. 37. Il faut maintenant faire la distinction entre le **règlement autonome** et le **règlement dérivé**, qu'on appelle aussi « **règlement** **d'application** » Le **[règlement autonome,]** c'est celui qu'on vient de décrire : les règles de droit adoptées dans le domaine de l'art. 37 de la Constitution sont totalement autonomes, indépendantes par rapport à la loi. Par contre, on a vu que dans certaines matières, la loi fixait seulement les principes fondamentaux et laissait au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les conditions précises d'application.\ Or, lorsqu'un règlement intervient pour mettre en application une loi, on dit que c'est un règlement d'application ou un règlement dérivé. [Ex typique :] le décret d'application, qui met en application une loi. Concrètement, les règlements ce sont : - Des décrets - Des arrêtés ministériels, municipaux, préfectoraux, etc... ### Les ordonnances En principe, la loi est votée par le Parlement, et le règlement édicté par le gouvernement.\ Cependant, il arrive parfois que le gouvernement «* fasse la loi »*, c\'est-à-dire qu'il se transforme temporairement en législateur à la place du Parlement. (c'est prévu par la Constitution) En effet, le gouvernement peut être autorisé par le Parlement à édicter des règles dans le domaine qui est normalement réservé au pouvoir législatif.\ Dans ce cas, on dit que le gouvernement **légifère** non pas avec des lois, mais avec des ordonnances. Quid (qu'en est-il (latin)) de la place des règlements dans la hiérarchie des normes ? Les règlements doivent se conformer aux normes provenant des étages supérieurs de la pyramide des normes.\ Un décret ne peut donc pas être contraire à une source internationale ou constitutionnelle. Quand un règlement applique une loi, il doit être conforme à celle-ci. Néanmoins, le règlement autonome lui, il ne dépend d'aucune loi. Il ne doit être conforme qu'au droit international et à la Constitution. Enfin, il faut préciser que les ordonnances ont la même valeur qu'une loi, car le gouvernement a été autorisé par le Parlement à les adopter. CHAP 2 : LA JURISPRUDENCE ========================= La jurisprudence pas une source de droit instituée par la Constitution. Néanmoins, elle possède une véritable force normative dans le système juridique. Elle est issue de l'interprétation du droit par les juges lorsque ceux-ci tranchent les litiges. Les règles écrites ne peuvent pas tout prévoir, c'est pourquoi ce pouvoir d'interprétation des juges est absolument indispensable. La notion de jurisprudence -------------------------- ### 1. Des règles générales formulées par les juges {#des-règles-générales-formulées-par-les-juges.ListParagraph} **[Jurisprudence]** :ensemble des règles générales issues des décisions de justice et qui font autorité sur un point de droit donné. L'activité des juges ne se limite pas à trancher des litiges, les juges ne se contentent pas de prendre des décisions automatiques, au cas par cas, en appliquant purement et simplement les règles de droit. Lorsqu'il résout un litige, le juge s'appuie bien entendu sur des règles de droit écrites, mais il utilise aussi pour juger des **principes juridiques** et des **logiques générales de justice**. Ces **normes générales explicites** ou **implicites** qui se dégagent des différentes décisions de justice, elles forment la **jurisprudence**. ### 2. Comment une décision peut faire jurisprudence {#comment-une-décision-peut-faire-jurisprudence.ListParagraph} Lorsqu'on dit qu'**une décision fait jurisprudence**, cela veut dire que la règle générale qui fonde cette décision pourra servir de **référence** pour la **résolution d'affaires analogues** dans le futur.\ Evidemment, toutes les décisions de justice ne font pas jurisprudence. Chaque année, 4M d'affaires sont soumises aux juges FR, le droit FR n\'est pas enrichi de 4M de règles jurisprudentielles chaque années. Pour l'essentiel, ces décisions n'auront aucune influence sur le droit, ni sur les litiges futur (ce sont des décisions d'espèce). Cependant, certaines décisions vont produire un **effet normatif**, au-delà du litige, elles **vont modifier l'état du droit** avec des principes nouveaux.\ Ces derniers vont pouvoir être appliqués ultérieurement par d'autres juges dans des litiges similaires. Ces décisions alimentent ainsi la jurisprudence, qui elle-même alimente le droit. ### Les différents caractères de la jurisprudence Dans certains cas, des règles nouvelles se dégagent de la masse des décisions de justice de façon lente et diffuse. Les tribunaux peuvent prendre l'habitude de trancher une question d'une certaine manière. Dans d'autres cas, c'est beaucoup plus brutal, la jurisprudence peut évoluer soudainement, par à-coups, par séismes jurisprudentiels. Quand **l'interprétation du droit par les juges changent**, on parle de **revirement de jurisprudence**. Au contraire, lorsque les juges **appliquent la même logique de manière stable**, on parle de **jurisprudence constante.** Enfin, il est bon, de préciser que la jurisprudence peut porter sur des points très spécifiques. **[Exemple :]** la jurisprudence sur le **principe de précaution**. On donne aussi parfois des noms à des jurisprudences célèbres (ça ne veut pas forcément dire qu'on a gagné si notre nom est donné à une jurisprudence) : - Jurisprudence *Perruche* - Jurisprudence *Clément Bayard* - Jurisprudence *Blanco* -... ### Le juge du fond et le juge du droit Pour comprendre comment se forme la jurisprudence, il faut enfin comprendre la différence entre les **juges du fond** et les **juges du droit.** Il existe en FR **3 niveaux de juridiction** **hiérarchisés** à l'image d'une **pyramide à 3 étages :** - Le **1^er^ étage de la pyramide**, en partant du bas, correspond aux **juges du 1^er^ degré**, les juges des **tribunaux** - Le **2^ème^ étage**, correspond aux **juges du 2^nd^ degré**, ceux des **CA** **[Différence entre ces 2 degrés : ]** Le juge d'appel peut casser les décisions du juges 1^er^ degré. Ils ont un point commun, ils sont les juges du fond car ils analysent les faits et leur applique du droit pour résoudre concrètement les litiges. On dit qu'ils résolvent les litiges au fond. Maintenant, les **juges du droit** sont au **3^ème^ étages de la pyramide**. Ceux sont les **juges des juridictions suprêmes** : la **Cour de cass**. ; le **CE **; le **Conseil Constit.** On les appelle **juges du droit** car ce sont eux qui décident de la façon d'interpréter le droit, ils n'interprètent pas les faits, ils se contentent de trancher les problèmes d'interprétation du droit. Par conséquent, **ce sont les** **juges du droit qui vont fixer vraiment la jurisprudence.** Les juges du fond vont souvent amorcer une nouvelle jurisprudence en jugeant tel ou tel cas d'une façon nouvelle. Néanmoins, une interprétation nouvelle ne devient véritablement une jurisprudence **que si elle confirmée par la Juridiction suprême**. C'est cette dernière qui va donner à une interprétation du droit son **autorité** **générale** et qui **harmonise les façons de juger**. La place de la jurisprudence ---------------------------- A l'évidence, la jurisprudence se distingue des sources instituées du droit écrit, mais elle produit tout de même des normes. **Peut-on aller jusqu'à dire que la jurisprudence est une source du droit ?** Dans **l'Ancien droit**, les Parlements rendaient des arrêts qui se fondaient sur l'équité et qui pouvaient être des **arrêts de règlement.** Ces arrêts avaient une **portée** **générale** et étaient susceptibles de s'appliquer à des **affaires analogues postérieures**. Ce **pouvoir créateur de droit** conféré au juge avait été fortement **critiqué** par la **philosophie des Lumières**. Pour les philosophes des Lumières en effet, le droit ne peut naître que de la loi. Aujourd\'hui, la question de savoir si la jurisprudence est une source de droit reste ouverte. - D'un côté les juges jouent un rôle absolument **indispensable** pour **pallier** les insuffisances inévitables de la loi. - De l'autre, les **juges ne peuvent pas faire la loi à la place des autorités démocratiquement désignées**. Les juges n'ayant pas de légitimité démocratique ne **peuvent pas créer le droit**. En comprenant quel est le pouvoir du juge, mais aussi les limites à son pouvoir, on peut mieux saisir la place de la jurisprudence dans le droit FR aujourd\'hui. ### Le pouvoir normatif du juge Les juges ont un véritable pouvoir normatif, la loi ne peut pas tout prévoir, le juge n'est pas une machine qui applique automatiquement des règles à des faits. Par son **travail d'interprétation du droit**, le **juge** est **l'interprète de la loi** et aussi un **créateur de droit**. Tout d'abord, il faut comprendre que le juge est **contraint** et **forcé** de **rendre la justice.** Quelles que soient les insuffisances de la loi, le juge a **l'obligation** **absolue** de trancher le litige qui lui est soumis. Cette obligation découle de l'art. 4 du Code civ. : « *le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.* » L'interdiction du déni de justice est une garantie fondamentale pour les justiciables. Si la justice ne s'occupe pas d'une affaire, le justiciable peut rendre justice par **lui-même**. (justice privée) Si la justice n'est pas rendue, c'est tout le CS qui est remis en cause. Le juge doit donc rendre justice, même en l'absence de loi, si la loi est incomplète ou obscure, le juge doit trouver une solution juridique.\ C'est pourquoi il interprète la loi et utilise des principes généraux de justice pour établir lui-même les règles qui lui sont nécessaires. La jurisprudence donne parfois lieu à de véritables créations juridiques : - Depuis 1994, la pratique des mères porteuses est interdite par la loi, avant cette date, il y avait tout de même des cas, la Cour de cass. avait été saisie en 1991, dans une affaire de mère porteuse.\ Elle a déclaré cette pratique illégale en interprétant l'art. 6 du Code civ. : « *les contrats contraires à l'ordre public sont interdits* ».\ Aucune loi existait mais étant donné sa nature contraire à l'ordre public, elle l'a condamné. - L'utilisation de l'adage « *Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude *», la Cour de cass. a refusé à une femme de toucher la retraite de son mari qu'elle a tué,une fois sa peine terminée. Comme on le voit, le **juge crée du droit en permanence** avec son **pouvoir d'interprétation**. C'est ainsi que de grandes théories jurisprudentielles complètent les lois. **[Exemple ]**: - **Théorie jurisprudentielle de l'abus de droit**, elle est issue de l'arrêt Bayard de la Cour de cass. du 3 août 1915.\ Il résulte de cet arrêt qu'un droit établi par la loi ne peut pas être utilisé de façon abusive, on ne peut pas abuser de son « ***bon*** » **droit**.\ \ Cette affaire est née d'un conflit entre 2 voisins, le 1^er^ était un grand inventeur, il faisait décoller et atterrir des ballons dirigeables à partir de son terrain, et survolant la propriété de son voisin.\ Le 2^nd^, excédé par le survol de sa propriété par ses engins, décida d'ériger sur la propriété une structure aux extrémités pointues afin de détruire les ballons qui passaient.\ \ Une fois le 1^er^ ballon détruit, les 2 voisins se sont retrouvés devant le juge. Or, **la** **loi dispose que le droit de propriété est sacré**, on peut donc en faire un usage libre. Rien n'interdisait donc l'édification d'une telle structure. C'est écrit dans la DDHC de 1789.\ \ Cependant, la Cour de cass. a considéré que la structure en question était totalement dépourvue d'utilité et qu'elle avait été érigée dans la seule intention de nuire au voisin.\ \ Les juges en déduisent que le 2^ème^ voisin a abusé de son droit de propriété et le condamne à indemniser Clément Bayard. Pourtant, la loi n'avait jamais prévu de telles limites au droit de propriété. Depuis l'arrêt Bayard de 1915, **l'utilisation abusive d'un droit, quel qu'il soit, peut être sanctionné**. Cette théorie a été utilisée ensuite dans de nombreuses affaires similaires. On voit donc que **la jurisprudence est créatrice de droit**. Par ailleurs, il faut comprendre que **ce pouvoir créateur est puissant**, il peut aller jusqu'à constituer des **branches entières du droit**. En effet, le **droit administratif a été essentiellement constitué par la jurisprudence**. En effet, les lois ont été pendant longtemps très rares dans ce domaine. D'une certaine façon, **on peut dire que la naissance du droit administratif est issue d'une décision de justice**. - L'arrêt Blanco du tribunal des conflits, rendu en 1873, a fondé l'obligation pour l'Etat de dédommager une petite fille renforcée par un wagonnet dans une manufacture publique de tabac. L'Etat a été obligé d'indemniser la petite fille qui a perdu une jambe, et création de règles spéciales engageant la responsabilité des personnes publiques, s'appelant le **droit administratif.** **Par la suite,** **les lois adoptées en droit administratif par le Parlement n'ont fait que retranscrire les solutions juridiques qui avaient été créées par la jurisprudence.** Enfin, lorsque le juge adopte une nouvelle règle générale en cas d'insuffisance de la loi, il rend ce qu'on appelle un « **arrêt de principe** ». Ce faisant, le juge pose un grand principe, une règle générale abstraite qui pourrait s'appliquer à des litiges similaires dans le futur. Les arrêts de principe se distinguent des **arrêts d'espèce**.\ Ces derniers sont limités à la résolution du litige en question. Ex : - un **arrêt d'espèce** : M. X est coupable du meurtre de Mme. B. Ici,le juge tranche le litige et ne fait rien de plus, il n'édicte pas de règle générale qui pourrait s'appliquer à des litiges futurs. - Un **arrêt de principe** : Nul ne peut être condamné pour meurtre si ses facultés de discernement sont altérées. La CA/Cour de cass. va poser une règle abstraite qui va servir pour le futur. En jugeant avec des **termes généraux et normatifs**, le juge semble bien être à l'origine de règles nouvelles. Néanmoins, malgré l'importance pratique du pouvoir normatif du juge, celui-ci est encadré par de nombreuses limites. ### Les limites du pouvoir normatif du juge L'art. 4 du Code civ. oblige les juges à juger sous peine de déni de justice. Néanmoins, les **juges font face à une autre barrière**, celle de l'art. 5 du Code civ. : cet article **interdit** formellement aux juges de se prononcer par **voie de disposition générale et réglementaire** sur les causes qui leurs sont soumises.\ Il s'agit de l'interdiction fondamentale faite aux juges de prendre des « **arrêts de règlements** », c\'est-à-dire des arrêts qui remplaceraient les règles de droits instituées. **ATTENTION **: l'interprétation du droit est bien évidemment possible, ce qui permet aux juges de rendre des arrêts de principe.\ **MAIS**, en vertu de l'art. 5 du Code civ., les juges ne peuvent pas faire la loi, c\'est-à-dire édicter eux-mêmes le droit à la place des autorités démocratiquement désignées. **Pour résumer :** un arrêt de principe interprétant la loi est autorisé, mais un arrêt de règlement remplaçant la loi est interdit.\ Il n'est pas toujours évident de faire la différence entre les 2. Schématiquement, le juge peut créer une nouvelle jurisprudence en prenant un arrêt de principe qui s'inspire des principes juridiques préexistants dans le droit.\ Mais si le juge crée de toute pièce une nouvelle règle déconnectée du droit existant, alors sa décision pourra être considérée comme un arrêt de règlement, et donc être interdite. En FR, contrairement aux pays du Common Law, le précédent n'a pas force obligatoire, la décision d'une juridiction ne s'impose pas aux autres juridictions ayant à trancher ultérieurement une affaire équivalente. Au fond, on comprend bien que **ce débat sur la place de la jurisprudence dans le système juridique est un** **problème de séparation des pouvoirs.** **A noter, mots couvrant 80% des dissertations/commentaires d'arrêt en droit :** - **Séparation des pouvoir** - **Hiérarchie des normes** - **Sécurité juridique** - **Vie privée** - **Ordre public** **Montesquieu**, dans *[l'esprit des lois]* en **1748** affirmait qu'une démocratie devait bien séparer le pouvoir législatif, exécutif (application concrète du droit) et le pouvoir juridictionnel. L'idée c'est que **si le pouvoir arrête le pouvoir**, il n'y a plus d'abus de pouvoir, d'arbitraire ou de tyrannie. (aucun pouvoir n'empiète sur un autre). Les juges en théorie sont sensés (selon Montesquieu) être la bouche de la loi, c\'est-à-dire l'interprète du droit mais pas son auteur. Les juges n'ont pas la même légitimité politique que le pouvoir législatif ou exécutif. **Les juges** **ne peuvent pas faire ou appliquer la loi** **puisqu'ils ne sont pas élus par le peuple.** Par conséquent, il est **indispensable que les juges établissent des jurisprudences**, c\'est-à-dire qu'ils interprètent la loi, mais **ils ne peuvent pas remplacer les autres pouvoirs**. Sinon, cela donnerait lieu à une **confusion/concentration des pouvoirs** ou à ce qu'on appelle encore un **gouvernement des juges**. Face à une jurisprudence qu'ils désapprouvent, le législateur ou le gouvernement peuvent toujours faire voter une loi qui imposera aux juges une modification de leur jurisprudence. *[Par ex]* *: Face à l'arrêt « **Perruche** » sur la responsabilité médicale en cas d'erreur de diagnostic sur un enfant handicapé à naître, dans lequel la Cour de cass. avait accordé réparation à l'enfant, le législateur avait par une loi qu'on a appelé « **anti-Perruche** » cassé cette jurisprudence.\ On voit bien avec cet exemple que la jurisprudence peut être totalement tributaire de la loi.* De même, **si le juge peut interpréter la loi, il ne peut pas la contredire**. En d'autres termes, si la loi est suffisamment **claire**, alors le juge doit l'appliquer **fidèlement**. En droit pénal, c'est encore plus frappant car le principe d'interprétation stricte de la loi pénale réduit drastiquement la marge de manœuvre du juge.\ En droit pénal, le juge ne peut pratiquement pas interpréter la loi, un délinquant ou un criminel ne peut être condamné que si les faits qu'il a commis sont expressément interdits par la loi. **Conclusion** Suite à ce 1 et 2, on voit que la question de savoir si la jurisprudence est une source de droit reste ouverte.\ Ce qui est essentiel de comprendre, c'est la différence entre les sources de droit instituées et la jurisprudence.\ \ **La place de celle-ci dans le système juridique est à la fois indispensable (I) mais nécessairement limitée (II)**. (plan de dissertation en 2 parties lol)