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de l’offre, aura pour objet de faciliter le succès de l’opération (on parle alors de CVG « attractifs » ou « offensifs »). Au contraire, s’il est émis par la société cible, il aura pour fonction d’entraver le déroulement de l’offre (auquel cas, il s’agit de CVG « dissuasifs » ou « défensifs »). Les...

de l’offre, aura pour objet de faciliter le succès de l’opération (on parle alors de CVG « attractifs » ou « offensifs »). Au contraire, s’il est émis par la société cible, il aura pour fonction d’entraver le déroulement de l’offre (auquel cas, il s’agit de CVG « dissuasifs » ou « défensifs »). Les certificats de valeur garantie, en tant que titres financiers, relèvent du droit commun de la matière (C. mon. fin., art. L. 211-2 à C. mon. fin., art. L. 211-34). Les CVG (à l’instar des warrants) sont des valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dont le régime est établi principalement par les statuts de la société ou par le contrat d’émission. L’article L. 228-36-A du Code de commerce consacre leur validité en énonçant : « les sociétés par actions peuvent émettre toutes valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions du présent livre ainsi que toutes autres valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions prévues par les statuts ou, le cas échéant, par le contrat d’émission ». Compétence décisionnelle. Dans l’hypothèse où l’émission se réalise au soutien d’une OPA, l’émission de CVG « attractifs » constitue une émission de titres de créances. Il s’ensuit, en application de l’article L. 228-40 du Code de commerce, que le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser leur émission (par assimilation au régime d’émission d’obligations), sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer. En revanche, l’assemblée générale extraordinaire sera compétente dans l’hypothèse d’une création de CVG attractifs dans le cadre d’une OPE nécessitant de procéder à une augmentation de capital69. Par ailleurs, lorsque l’attribution des certificats de valeur garantie est faite défensivement par la société cible (CVG dissuasifs), il s’agit d’une « mesure dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l’offre, hormis la recherche d’autres offres » qui, aux termes de l’article L. 233-33 du Code de commerce, requiert l’approbation de l’assemblée générale. Dès lors que le Code de commerce n’assimile aucunement le régime des CVG à celui des obligations, et faute de disposition expresse, il apparaît qu’il n’est pas obligatoire de réunir les porteurs de CVG au sein d’une masse. À défaut d’instauration contractuelle d’une masse des porteurs, une modification du contrat d’émission nécessitera l’accord de chacun des titulaires. La raison en est que les relations entre la société émettrice et les porteurs sont – faute de masse instaurée sur une base volontaire – organisées sur une base purement contractuelle. L’extinction des certificats de valeur garantie intervient à l’échéance prévue dans le contrat d’émission. D. Titres dérivés (warrants) Présentation. Il n’existe pas de définition légale des warrants financiers. Le régulateur financier (COB puis AMF) présente ces titres, selon les formes qu’ils peuvent prendre : - D’une part, ils peuvent conférer à leur détenteur le droit d’acquérir ou de céder un élément sous-jacent à un prix déterminé ou déterminable fixé dans le contrat d’émission ; → Exemple → Imaginons une société A dont les actions sont cotées. Une société B (tierce, c’est-à-dire sans lien de capital avec A) détient des actions de la société A. La société B émet un warrant (c’est-à-dire un titre) qui permet à un investisseur d’acquérir le sous-jacent, dans notre exemple, des actions de la société A. Dans cet exemple, est mis en avant le caractère spéculatif du warrant (l’investisseur cherche à exploiter les fluctuations du marché en espérant réaliser un gain). - D’autre part, ils peuvent donner le droit de percevoir un montant correspondant à la différence, si elle est positive, soit entre le cours de l’élément sous-jacent à la date de l’exercice du warrant, premièrement, et le prix du cours fixé dans le contrat d’émission, deuxièmement, lorsqu’il s’agit d’une option d’achat ; soit l’inverse lorsqu’il s’agit d’une option de vente. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 85 Tous droits réservés — Reproduction interdite → Exemple Imaginons une société X dont les titres sont cotés (dont le cours de bourse est égal à 5 € le 1er janv. N). La société Y émet un warrant financier le 1er janv. N. Ce warrant permet à l’investisseur de percevoir la différence entre le cours de l’élément sous-jacent (l’action de la société X) et le prix fixé au contrat (5 €, c’est-à-dire le cours de bourse au 1er janv. N). → Cas 1 : le cours de la société X est égal à 6 € le 30 juin N. En exerçant le warrant, l’investisseur réalise un gain de 1 €. La société Y doit verser 1 € par warrant exercé, à l’investisseur ; → Cas 2 : le cours de la société X a chuté à 4 € le 30 juin N. L’investisseur n’exercera pas le warrant. Il réalise alors une perte, correspondant au prix acquitté pour souscrire le warrant émis par la société Y. Dès lors que le warrant s’appuie sur un sous-jacent, il convient de l’attacher à la catégorie des titres financiers dérivés. Le sous-jacent peut prendre de multiples formes : actions, obligations, titres de créances négociables… Ces titres ont une durée de vie limitée (bien qu’ils puissent s’étendre sur deux ou trois années en pratique) : passée cette durée inscrite au contrat d’émission, le warrant disparaît automatiquement. La nature juridique de ce type de titres pose difficulté. Ils apparaissaient comme des valeurs mobilières qui représentent un droit de créance sans qu’ils soient classés par le Code de commerce parmi les titres de créance. Cette difficulté a été levée par l’ordonnance no 2014-863 du 31 juillet 2014 qui a ajouté dans le Code de commerce un nouvel article L. 228-36-A qui indique : « Les sociétés par actions peuvent émettre toutes valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions du présent livre ainsi que toutes autres valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions prévues par les statuts ou, le cas échéant, par le contrat d’émission. » Les warrants sont donc des valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dont le régime est essentiellement fixé par les statuts ou le contrat d’émission. Particularités. Les warrants se distinguent des titres de financement classiques ou encore des certificats de valeur garantie en ce qu’ils sont en principe émis par des entités indépendamment de l’émetteur du sous-jacent et de toute opération financière de l’émetteur du sous-jacent ou du groupe auquel il appartient. En principe, les warrants sont émis par un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement, bien qu’il soit permis à une entreprise non agréée d’émettre des warrants, sous réserve d’une information à ce titre dans les documents qui accompagnent l’émission. SECTION 3 — PARTS OU ACTIONS D ’ORGANISMES DE PLACEMENT COLLECTIF Présentation générale. La gestion de portefeuille oppose deux formes juridiques : la gestion individuelle de portefeuille et la gestion collective de portefeuille par l’intermédiaire des organismes de placement collectif, forme à laquelle les prochains développements sont consacrés. Les organismes de placement collectif (OPC) ont pour vocation la constitution et la gestion de portefeuilles de titres financiers. À l’occasion de la transposition de la directive AIFM75 par l’ordonnance no 2013-676 du 25 juillet 2013, le législateur français a modifié la présentation et la classification des OPC par la création de deux catégories d’OPC. Ainsi, constituent des OPC, d’une part les OPCVM (organismes de placement collectif en valeurs mobilières) et, d’autre part, les FIA (fonds d’investissement alternatif) (C. mon. fin., art. L. 214-1). Conformément aux orientations présentées par le Comité de place sur la transposition de la directive AIFM, le cadre juridique français de la gestion d’actifs s’aligne sur l’organisation retenue au niveau européen, qui s’articule autour de ces deux catégories. Les OPC prennent la forme, soit de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) – dotées de la personnalité morale – soit de fonds commun de placement (FCP), dépourvus d’une telle personnalité. Les parts ou actions d’organisme de placement collectif appartiennent à la catégorie des titres financiers, lesquels sont commercialisables, notamment en Europe via le passeport européen. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 86 Tous droits réservés — Reproduction interdite Dans une position no 2013-16, l’AMF définit un OPC à travers les trois caractéristiques suivantes : - L’entité ne poursuit pas un objet commercial ou industriel général ; - L’entité mutualise des capitaux levés auprès de ses investisseurs aux fins d’un investissement réalisé en vue de générer un rendement collectif pour lesdits investisseurs ; - Les porteurs de parts ou les actionnaires de l’entité – en tant que groupe collectif – n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes. OPCVM. La directive OPCVM12 pose deux exigences afin qu’un OPCVM puisse obtenir un agrément : - En premier lieu, il doit poursuivre l’objet exclusif de placement collectif en valeurs mobilières (ou d’autres actifs financiers liquides visés à l’article 50, 1 de la directive) et des capitaux recueillis auprès du public, et fonctionner selon le principe de la répartition des risques (Dir. OPCVM, art. 1er, 2°, a). Il en ressort que, fondamentalement, ces organismes visent, d’une part, à favoriser la collecte de l’épargne et, d’autre part, à procurer aux épargnants une sécurité (en vertu du principe de division des risques) ; - En second lieu, l’OPCVM est caractérisé par le droit dont dispose l’investisseur à sortir à tout moment du fonds. En ce sens, la directive prescrit que les parts ou actions émises par l’OPCVM doivent pouvoir être rachetées ou remboursées à la demande des porteurs (Dir. OPCVM, art. 1er, 2°, b), directement (par le fonds lui-même) ou indirectement (par une entité tierce, pour le compte du fonds). L’actif d’un OPCVM est divisé en parts ou en actions (bien que la directive OPCVM ne se réfère qu’à la notion de part ou « unit »). Classification parmi les titres financiers. Les actions de SICAV et les parts de FCP sont des instruments financiers, et plus spécialement des titres financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier. Ce texte distingue, au nombre des titres financiers, les titres de capital émis par les sociétés par actions et les parts ou actions d’OPCVM et de FIA. Ces dernières parts ou actions n’appartiennent donc pas à la catégorie des titres de capital. En revanche, en tant que titres financiers, elles sont négociables (C. mon. fin., art. L. 211-14). Ces parts ou actions de droit français sont dématérialisées et inscrites en compte au nom de leur propriétaire ou dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (blockchain) (C. mon. fin., art. L. 211-3). Droits des porteurs de parts ou d’actions. Du point de vue des droits financiers, la propriété de parts ou d’actions d’OPCVM confère à leur titulaire un droit de créance à l’encontre de la société de gestion ou la SICAV pour le paiement du montant dû au titre du remboursement de leurs parts ou actions, du paiement des dividendes et, le cas échéant, du boni de liquidation de l’OPCVM, ainsi que pour la restitution de leur apport. S’agissant des droits politiques, lorsque l’OPC prend la forme d’une SICAV, le droit de participer aux décisions collectives (assemblées) et d’y voter est exercé par la société de gestion, elle-même tenue de représenter le fonds à l’égard des tiers (C. mon. fin., art. L. 214-8-8 pour les OPCVM et C. mon. fin., art. L. 214-24-42 pour les FIA). En revanche, de telles prérogatives n’existent pas dans un FCP, puisqu’il n’existe pas d’assemblée institutionnelle (sauf exception, c’est-à-dire lorsque le règlement du FCP prévoit l’instauration conventionnelle d’une assemblée). Personnes autorisées à offrir au public des titres financiers — autorisation expresse au profit des OPC. Jusqu’à l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019, l’article L. 411-3 du Code monétaire et financier listait les titres financiers hors champ de la directive Prospectus et, partant, exclus de l’obligation de publier un prospectus. Il en était ainsi des titres financiers émis par des organismes publics (la Banque centrale européenne, notamment). Toutefois, dès lors que se trouve étendu à toute personne ou entité, en droit national, le principe général de l’interdiction d’offrir au public ces titres (C. mon. fin., art. L. 411-1, modifié par l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019), une autorisation légale s’imposait, pour permettre à certains émetteurs, non autorisés par une loi spéciale, de pouvoir offrir leurs titres au public. Cette autorisation bénéficie principalement aux organismes publics (États, collectivités territoriales, institutions de l’Union européenne…), aux organismes de placement collectif et aux entités étrangères (C. mon. fin., art. L. 411-3, modifié par l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019). S’agissant de ces dernières, l’extension du principe d’interdiction à toutes les personnes et entités (et non plus aux seules sociétés de droit français) a impliqué une refonte des conditions à respecter pour 12 PE et Cons. CE, dir. no 2009/65/CE, 13 juill. 2009. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 87 Tous droits réservés — Reproduction interdite qu’une offre au public portant sur des titres étrangers puisse être autorisée en France. L’article précité prévoit que, « par dérogation aux dispositions de l’article L. 411-1, l’offre au public portant sur les titres financiers suivants est autorisée : « […] 10° Titres financiers émis par une personne ou entité étrangère autorisée par le droit qui la régit à procéder à une telle opération et qui présente des garanties de forme juridique et de capital équivalentes aux entités françaises autorisées ». L’objectif, inspiré par le principe international d’assimilation (pratique dite du « test d’équivalence »), tient à prévenir la création d’un privilège au profit des émetteurs étrangers (ils ne peuvent offrir davantage en France que ce que permet leur loi nationale). Ainsi, il résulte de la combinaison de ces dispositions qu’une émission par un émetteur étranger au profit de personnes situées en France encourt un risque de nullité si cet émetteur ne peut pas être considéré comme équivalent (au sens du 10° de l’article L. 411-3 du Code monétaire et financier) à un émetteur français autorisé à émettre des titres financiers. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 88 Tous droits réservés — Reproduction interdite