Obligatorio 6 Control 2 PDF - The Law of Obligations - Español

THE LAW OF OBLIGATIONS. Roman Foundations of the Civilian Tradition. DERECHO DE OBLIGACIONES. Fundamentos romanos de la tradición de Derecho Civil.* REINHARD ZIMMERMAN....

THE LAW OF OBLIGATIONS. Roman Foundations of the Civilian Tradition. DERECHO DE OBLIGACIONES. Fundamentos romanos de la tradición de Derecho Civil.* REINHARD ZIMMERMAN. CAPÍTULO 1. OBLIGATIO. I. EL CONCEPTO Y SU DESARROLLO HISTÓRICO. 1. Obligare-obligatio-obligation “Nam fundi et aedes obligatac sunt ob Amoris praedium” dijo Astaphium andlla en la obra teatral de Plauto Truculentus, proveyéndonos de la fuente más antigua donde encontramos la palabra “obligare”. El sustantivo “obligatio” puede rastrearse hasta Cicerón.1 En cuanto al significado literal del término, su raíz “lig-“ indica que algo o alguien está ligado; tal como todos estamos ligados a Dios por virtud de nuestra “re-ligio”. Esta idea se ve claramente reflejada en la famosa definición que Justiniano esbozó en sus Institutas, donde introdujo el sujeto del derecho de obligaciones: “obligatio est iuris vinculum, quo necessitare adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura.” Hoy el término técnico “obligación” es ampliamente usado para referirse a una relación con dos extremos, que aparece por un extremo como un derecho personal a demandar, y por el otro como un deber de desplegar, una determinada conducta. La parte obligada (“bound”) a realizar la conducta es llamada deudor (debitor, de debere), mientras al otro extremo de la obligación encotramos al acreedor (“creditor”) quien ha depositado su confianza en este deudor específico y confía (“credere”) en la voluntad y capacidad del deudor * Traducción libre del capítulo introductorio del libro THE LAW OF OBLIGATIONS. Roman Foundations of the Civilian Tradition (1996, Oxford University Press). para el Curso de Derecho Civil III del Prof. Francisco González Hoch. Segundo Semestre 2019, por los ayudantes María Antonia Ávila, José Agustín Wilhelmy y Andrés Abalos. 1 Epistutiae ad M. Bmtum 1,18, 3. para desplegar dicha conducta. En cuanto concierne a la terminología romana, “obligatio” podía denotar el vinculum iuris visto desde cualquiera de los extremos; podía referirse al derecho del acreedor como al deber del deudor. Esto obviamente hace algo dificil aplicar esto al inglés2 automáticamente, por cuanto el término “obligación” está meramente orientado hacia la persona obligada, no hacia la persona con derecho. Con las palabras “mis obligaciones” puedo referirme solamente a mis deberes, no a mis derechos.3 2. Responsabilidad delictual: de la venganza a la compensación. La formación del concepto de una “obligatio” y el desarrollo de un derecho de obligaciones fue una de las mayores contribuciones de la doctrina romana clásica a la ciencia del derecho. Fritz Schulz se refiere a el como “un logro único en la historia de la civilización humana”4. En efecto, el concepto de una “obligatio” es un término muy avanzado y refinado que no era parte de los patrones de pensamiento primitivos del derecho romano arcaico (mucho menos ningun otro sistema legal), pero que se erigió al final de una larga evolución.5 Como el derecho griego o el germánico, el derecho romano en sus etapas tempranas puede ser concebido de manera general como el derecho de las unidades familiares que constituían la antigua comunidad rural. Relaciones de familia, sucesión y propiedad: estas eran las áreas principales de las cuales el derecho debía ocuparse, todo esto como parte y parcela de un derecho de familia ampliamente concebido y bajo la sombra de los extensivos poderes de ese monarca absoluto de cada familia, el paterfamilias. De cualquier modo, ya en una etapa temprana fue reconocido que ciertas situaciones no encajaban dentro de la estructura interna de poder de la familia: situaciones donde, por ejemplo, a una persona en una familia se le permitía ejercitar un poder legal sobre el paterfamilias de otra familia. El propósito de ejercitar este poder no era incorporar a esta otra persona a la unidad familiar, sino que expiar un mal que 2 O al castellano (n. del t.) 3 Ver, por ejemplo: Peter Birks, "Obligations: One Tier or Two?", in: Studies in Justinian's Institutes in memory oj'J.A.C. Thomas (1983), pp. 19 sq. 4 CRL, p. 463. 5 Ver, especialmente: aser, Altnimisches ins, pp. 179 sqq.; idem, RPr I. pp. 146 sqq.; Emilio Bern, La stmttura dell' obbligazione romatta e il probletna della suagenesi (1955); Okko Behrends, Der Zwolftafelprozess—Zur Geschiehte des rotnischen Obligationenrechts (1974), pp. 33 sqq. and passim; Mario Talamanca, "Obbligaziom". in: ED, vol. 29 (1979), pp. 1 sqq.; Wieacker, RR, pp. 256 sqq. Due to a lack of definite historical sources, many details of the development (as, for example, the question of the historical priority of delict or contract) are disputed. podía haber sido infligido, y por el cual la otra parte era responsable. De esta manera, las raíces primitivas de la resposabilidad en el derecho romano descansan en la idea de lo que hoy llamamos delito. En un tiempo en que la autoridad estatal era aún muy debil para hacer cumplir la ley y el orden, ni para administrar sanciones criminales o desarrollar un sistema de acuerdo al cual una parte dañada pudiere ser compensada, el individuo tenía que tomar la ley en sus propias manos. Cualquiera que haya cometido un acto dañoso contra el cuerpo o la propiedad de la víctima estaba expuesto a la venganza de la víctima de la conducta dañosa. La parte agraviada ganaba un derecho de embargo (o secuestro) sobre el cuerpo del malhechor, para a ejecutar su venganza. Inicialmente esta ejecución tomó la forma más drástica, concretamente la inflicción de la muerte. Es obvio que para la comunidad en general tal estado de cosas en el cual los miembros estaban autorizados a matarse mutuamente era dificilmente satisfactorio. Pronto, por esta razón, encontramos al Estado interviniendo. Por un lado, el secuestro del malhechor estaba ligado a procedimientos formales bajo la supervisión del Estado (manus iniectio); por la otra, los poderes de la víctima fueron reducidos. En el caso de un membrum ruptum, la lex talionis6 tomó el lugar de la muerte: si el malhechor hubiera roto alguna extremidad de la víctima, a la víctima se le permitía solamente romper esa extremidad de la víctima como venganza. Dejarle infligir una injuria más grave que la que había recibido parecía una reparación excesiva. De cualquier manera, la taliación (a pesar de haber sido introducida como un método de mitigación) era aún una manera relativamente cruda de lidiar con las consecuencias de actos dañosos. Por esto, antes incluso que las XII Tablas fueran esbozadas, el derecho a venganza de la víctima se transformó en compensatorio. Al comienzo se le permitía, luego se esperaba y finalmente se forzaba indirectamente a aceptar una composición consistente en una suma de dinero (anteriormente, posiblemente ganado), con el cual el malhechor personalmente o algún otro, usualmente un pariente, podía ofrecer en orden a que la victima se abstuviese de ejecutar la venganza. Este fue un desarrollo que el Estado intentó apoyar estandarizando el monto de las compensaciones para varios delitos. En esa etapa, la responsabilidad delictual comenzó a ser vista 6 En relación a la lex talionis, algunos textos del Antiguo Testamento vienen a la mente, especialmente Exodo 21, 23-25: “… Mas si hubiere muerte, entonces pagarás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe. cada vez más en términos económicos más que como una represalia. De cualquier manera, la ley aún se enfocaba en el aspecto de la responsabilidad: el malhechor tenía la opción de “comprar” el derecho a venganza concedido a la víctima, pero si no podía hacerlo, y nadie estaba dispuesto a pagar por el, se concedía la manus iniectio, esto es, a la víctima se le permitía ahora secuestrar el cuerpo del deudor, en el peor escenario, al malhechor se le vendía como esclavo (trans Tiberim) o incluso se lo mutilaba. 3. El origen de la responsabilidad contractual. Los romanos pronto descubrieron que un derecho de secuestro así compensable era una manera conveniente de ejercer presión en la otra persona. No vieron razón por qué esta presión debería aplicarse solamente para hacer cumplir una indemnización en el caso de un delito y no para hacer cumplir también otras actuaciones. De este modo, si una parte quería obligar a la otra a desplegar una conducta determinada, le solicitaría que se sometiese a este poder de embargo o secuestro en caso de que fallase. Esto lo hacía a través de una transacción con la otra parte; el objeto de esta transacción era crear el mismo tipo de responsabilidad a través de medios artificiales (esto es, solicitando a la otra parte a someterse a este derecho voluntariamente), el cual surgía “ex lege” en caso de delito. Uno de las transacciones de este tipo más antiguas era el controversial nexum: a través de un acto per aes et libram el deudor establecía su condición como nexus (obligado), esto es, era responsable ante el acreedor si no lo compensaba pagando tempestivamente una suma específica que había recibido de él. El propósito económico primario del nexum era garantizar el pago de un préstamo. Para la época clásica ya había desaparecido, y su función había sido asumida por el informal contrato de mutuo. Es obvio que el nexum, y ciertas transacciones similares del derecho romano arcaico son las raíces históricas de lo que luego se conocería como obligaciones contractuales. Pero en esta época temprana difícilmente podemos hablar de un derecho de obligaciones porque el elemento constitutivo más importante de la obligación aún faltaba. El malhechor o el promitente no le debía el pago de una indemnización o lo que hubiere prometido; tal pago o actuación solo era un método de evadir la ejecución de su persona. El derecho incialmente sólo se ocupó del problema de la responsabilidad. Muy pronto, sin embargo, este estado de desarrollo fue dejado atrás. Se reconoció gradualmente que el deudor tenía un deber de desplegar una determinada conducta y que la otra parte tenía el derecho correlativo para exigir el despliegue de dicha conducta a su deudor. De esta manera, la obligatio en el derecho romano clásico se relaciona tanto con el concepto de “deber”, como con el de “responsabilidad”: una relación existía en términos en que el deudor debía hacer aquello que había prometido a hacer (o, en caso de delito, compensar a la víctima); solamente si no cumple con su deber se vuelve responsable, en el sentido en que su cuerpo o propiedad se ven expuestas a la ejecución. Sin embargo, aun en un etapa tardía, el concepto romano de obligatio retenía algunas características arcaicas. La misma palabra “obligatio” siempre le recordaba al abogado romano del hecho que, en tiempos antiguos, la persona que se hacía responsable, esto es, sobre cuyo cuerpo el acreedor adquiría el poder se secuestro/embargo, era físicamente atado (ligatio). Y aun cuando este simbolismo fue prontamente abandonado y prevaleció la idea de que el deudor podía ser legalmente obligado aún si su cuerpo no estaba físicamente encadenado, el concepto de una obligación, en la mente de los abogados, pareece haber retenido la connotación de alguna suerte de cuerda invisible alrededor del cuello del deudor, atando a un deudor específico a un acreedor específico. La obligación así dio lugar a una relación intensamente personal: cuando uno considera que el derecho estaba inicialmente preocupado, no con el aspecto del “deber”, sino con la responsabilidad personal en sentido estricto, no hay nada raro, al menos desde el punto de vista histórico con esta idea de una obligación “relacional”. Las consecuencias prácticas que emanan de esto serán discutidas en el Capítulo 2 de este libro. Más evidencia terminológica para apoyar el desarrollo esbozado más arriba nos provee la palabra usada en el derecho clásico para indicar el cumplimiento de una obligación: el término “solvere” (=desatar) se refiere al estado cuando el pago era una manera de asegurar la liberación del poder de secuestro, esto es, de desatar los nudos (no meramente metafóricos) alrededor del cuerpo del deudor. 4. Dare facere praestare oportere El elemento esencial de la obligación en el Derecho Romano desarrollado era el hecho de que el deudor estaba directamente obligado a desplegar una conducta. La conducta debida podía tomar la forma de dare facere praestare – “[o]bligationum substantia non in eo consistit, ut aloquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum": dare se refería principalmente a la transferencia de propiedad primitiva, facere comprendía toda clase de actos, (incluso un dare), al igual que omisiones, y praestare constituye vagamente una garantía de un cierto resultado. Como uno puede ver, estos términos se superponen; hacen referencia a una época donde no exisitía tanta preocupación por el desarrollo conceptual de nuestra disciplina. Habían sido tomados de formulas procesales como términos de derecho sustantivo para describir el posible contenido de una obligación; debido a que el derecho romano era un derecho de acciones, no importaba mucho si el acuerdo debía o no considerarse vinculante, si no existía una formula procesal adecuada para hacerlo valer: solo donde hay un remedio, hay un derecho (“ubi remedium, ibi ius”). Este remedio, en el caso de las obligaciones, era siempre un actio in personam: el demandante no estaba asegurando la existencia de una relación entre una persona y una cosa (en el sentido que podría hacer valer su remedio contra cualquiera que, por cualquier razón, interfiriera en el derecho del demandado al objeto en cuestión - este era el asunto crucial en las actio in rem), sino una relación entre dos personas; el demandante demandó a aquel demandado particular porque él, personalmente, estaba obligado por un deber para con él, y no porque (por ejemplo) se encontraba en posesión de alguna propiedad del demandante. Si uno traduce esto a los términos del derecho sustantivo, uno puede decir que el derecho de obligaciones se ocupa de los derechos personales, mientras que los derechos reales eran objeto del derecho de propiedad. Esto es lo que Paulo enfatizaba en el fragmento citado al principio de este párrafo. 5. Obligaciones que no se pueden hacer cumplir (“obligaciones naturales”) Recién se señaló que las obligaciones eran ejecutables a través de las actiones civiles (u honorariae). Había algunas situaciones, sin embargo, donde el acreedor no tenía ninguna manera de compeler a su deudor a cumplir lo que había prometido. Me refiero a lo que ha sido conocido como “obligationes naturales” desde el derecho clásico: obligaciones contraídas por esclavos, niños y mujeres “en poder” y las deudas con esas personas, para mencionar los ejemplos originales. En estricto sentido, no son obligaciones por la falta de un medio para hacerla cumplir: las personas “en poder” no podían normalmente ser parte en juicio, y cuando podían (hijos en poder en posición del demandado), la otra parte no podía proceder a la ejecución. Por otra parte, no se trata de un caso de invalidez: las obligationes naturales no eran legalmente irrelevantes, pero tenían ciertos efectos secundarios de una obligación, por ejemplo: no había razón por la cual algo dado en cumplimiento de un crédito de tal especie pudiera ser repetido: el receptor no se había enriquecido sin causa legal porque lo que se debía era, despues de todo, un debitum (aun cuando no fuere exigible). Más aún, una obligatio naturalis podía ser el objeto de una novación, podía ser usada en la deducción de una acción contra el deudor, y para garantizar su cumplimiento, podía darse una prenda o una fianza. También en los sistemas legales modernos ocurre la situación que la ley reconoce algunos efectos a algunas transacciones, sin conceder al acreedor un método compulsivo para hacer cumplir lo prometido. En el derecho sudafricano, el término “naturalis obligatio” es aún usado en esos casos, pero el concepto es conocido en sustancia aún donde, como en el Código Civil alemán, el nombre ha sido abolido. Sin embargo, el tipo de transacción que cae dentro de esta categoría ha cambiado drásticamente. En el lugar de las relaciones afectadas por el poder paternal sobre alguna de las partes, ahora encontramos tomando los principales ejemplos del derecho alemán, la promesa de honorarios a un agente de matrimonios, y las deudas de juego y apuestas. Estas son transacciones que el legislador desaprueba - por razones que, incidentalmente, parecen estar un poco obsoletas en el primer caso, y ser un poco paternalistas en el otro. Una situación similar en su resultado práctico, pero diferente en cuanto a la construcción legal concierne, ocurre cuando el período de prescripción ha transcurrido. Aquí el acreedor está autorizado a demandar (es decir, su derecho se mantiene exigible), pero el deudor puede rehusarse a pagar. Sin embargo, cuando se ha pagado, no hay manera de reclamar ni cabe repetición. Los comentaristas alemanes observaron que este caso no podía ser subsumido tan fácilmente en la categoría de obligatio naturalis. Los romanos, por otro lado, no tenían problema en extender el término a casos (como por ejemplo, el del senatus consultum Macedonianum) donde una excepción podía interponerse para rechazar el reclamo. Eso muestra que históricamente, como en muchas otras áreas, no estamos frente a un claramente definido terminus technicus: los abogados romanos clásicos no pensaban en términos de categorías conceptuales limpias y lógicas. Además de eso, el Corpus Iuris Civilis también contenía textos de origen post-clásico, que se basan en otra visión de la noción de una obligatio naturalis. Ellos se refieren a deberes meramente morales o éticos y en este sentido “naturales”: donde, por ejemplo, un hombre liberto le ha rendido ciertos servicios a sus patrones los cuales no eran legalmente debidos (“condicere eum non posse, quamvis putans se obligatum solvit…: natura enim operas patrono libertus debet”), o cuando alguien ha devuelto el regalo de alguien más. Más aún, para aportar a la confusión, Paulo algunas veces hablaba de obligaciones naturales en un sentido totalmente diferente; usaba el término para referirse a aquellas obligaciones (¡exigibles!) que no eran peculiares al ius civile romano (como la formal Stipulatio), pero que estaban basadas en la naturalis ratio y que eran parte, como tales, del ius gentium, común a toda la gente (como, por ejemplo, los contratos consensuales). Bajo estas circunstancias podemos entender a los abogados de siglos posteriores, quienes, tratando de analizar el concepto de obligaciones naturales sobre la base de fuentes romanas algunas veces tendían a perder la calma: “Sunt hac in re multae leges quae pugnanti invicem, et est summus labor in eis adducendis in concordiam; fuit mihi olim maximus et dio in desperatione fui”, como el humanista Cuiacius confesaba. Para su tiempo, sin embargo, la discusión se había vuelto en gran medida teórica. Muchos de los ejemplos romanos clásicos se habían vuelto obsoletos. Allí donde se intentaba definir una naturalis obligatio en el espíritu del Corpus Iuris Civilis, aun vagamente como “quae solo nititur aequitatis naturalis vinculo,” inmediatamente surgía la pregunta sobre bajo qué circunstancias una tal obligación moral o equitativa debía ser reconocida. Pero, como esto dependía del sentido del tacto, moralidad y piedad de cada individuo, era difícil establecer reglas generales. Si, más aún, sobre la evidencia de algunos siglos de discusión, uno acepta que es necesaria gran cautela para no generalizar las consecuencias y efectos de las obligaciones naturales, en lo que a derechos accesorios, compensación, etc, concierne, la pregunta podría ser si los legisladores modernos no han sido lo suficientemente sabios para abandonar este termino improvisado con tan notorio potencial para la confusión.  II. DIVISIO OBLIGATIONUM 1. La dicotomía contrato-delito En el curso de nuestra discusión acerca de los orígenes de la responsabilidad nos hemos referido a obligaciones contractuales y delictuales. Esta es la summa divisio obligationum, la que Gayo - probablemente introduciendo la antigua distinción aristotélica entre transacciones voluntarias y no voluntarias a uso sistemático - introdujo en sus Institutas. Ha permanecido fundamental desde ahí y es una reflexión del hecho de que hacen falta diferentes reglas para regular la transferencia voluntaria de recursos entre dos miembros de la comunidad legal, por una mano, y posibles colisiones entre esferas privadas en el otro: el cuerpo unitario de reglas ocupado del cumplimiento de expectativas engendradas por una promesa vinculante, el otro con la protección del status quo contra daños indebidos. De cualquier manera, la frontera entre contrato y delito no es en absoluto tan clara como puede imaginarse. El hecho que ha sido bastante difusa aparece cuando uno compara cómo los diferentes sistemas legales modernos han intentado lidiar con las demandas de extensión de responsabilidad que surgen como resultado de las complejidades de la era tecnológica. El protección al consumidor contra productos defectuosos por medio de un reclamo contra el fabricante es una materia del derecho de daños en el derecho inglés, mientras que las Cortes francesas han estado prontas a concederle un reclamo contractual directo. En el caso de las declaraciones negligentes (negligent statements), las Cortes alemanas operan con responsabilidad contractual (aun cuando en algunos casos la naturaleza ficticia de la construcción contractual difícilmente puede disimularse: el demandado es responsable, no porque el quieae ser atado, sino porque él -bajo ciertas circunstancias- debería ser responsable); la Cámara de los Lores, en contraste, en el célebre caso Hedhy Byrne and Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd., basó la acción en responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, el famoso descubrimiento de la culpa in contrahendo de Rudolf von Ihering, aplicado por él a un numero restringido de situaciones, ha sido usado (¿o abusado?) por las Cortes alemanas para hacer avances en derecho de delitos; de este modo, han concedido una acción contractual por daños donde un posible comprador, mientras miraba algunas alfombras en la tienda, fue golpeado por una alfombra de linoleo que fue mal manipulada por un funcionario de la tienda, o aún cuando la hija de un posible cliente se tropezó con una hoja de lechuga entrando a la tienda con su madre. Como resultado, se ha dicho que “la distinción entre contrato y delito se está desmoronando rápidamente” y tanto en Inglaterra como en Estados Unidos se ha proclamado la “muerte del contrato”. Sin embargo, uno no debe pasar por alto el hecho de que estos desarrollos, en la medida en que aparecen como extensiones ilegítimas de cualquiera de estos regímenes, tienen su origen en ciertas idiosincrasias doctrinales que han impedido una aproximación (sistemáticamente) más adecuada. Ciertas deficiencias en el derecho del delito (particularmente la ausencia la ausencia de responsabilidad vicaria estricta)7 que los Tribunales no pudieron y el Parlamento fue muy débil para superar ha llevado a las Cortes alemanas a lograr por medio del derecho de contratos lo que otras jurisdicciones han logrado resolver en el área de la responsabilidad extracontractual. Si, por el otro lado, los jueces ingleses han tendido a expandir el derecho común de los delitos civiles,8 se han visto forzados a ello por las limitaciones de su derecho de contratos, especialmente aquel impuesto por la doctrina de la consideration. “Si fuera posible en el derecho inglés”, como dijo Lord Devlin en el caso Hedley Byrne, “formar un contrato sin consideration… la cuestión sería no si en los hechos del caso hubo una relación especial [es decir, dando origen a un deber de cuidado] sino si en los hechos del caso hubo un contrato”. Por supuesto, hay casos límite que presentan aspectos tanto genuinamente delictuales como contractuales. La dicotomía contrato – delito, por tanto, difícilmente puede ser llevada con rigidez dogmática. Eso no resta valor al hecho de que los contratos hoy siguen vivos y bien y que, con toda probabilidad, contrato y delito permanecerán, y debiesen permanecer, como áreas jurídicas distintas. Como ha 7 § 831 BGB permite a la “persona que emplea a otra para hacer realizar cualquier trabajo” exonerarse de la responsabilidad del daño hecho por su empleado, probando que ejerció del debido cuidado en la selección del empleado y que, donde tuvo que suministrar equipo o supervisar el trabajo, también ejerció el cuidado ordinario en lo referente a tal suministro o supervisión. 8 Recientemente A.J.E. Jaffey, “Contract in tort’s clothing”, (1985), 5 legal studies, quien concluye su análisis de la jurisprudencia con el comentario: “Por supuesto que hay que reformar las reglas relevantes del derecho de contratos. Pero usar la responsabilidad extracontractual al azar para evadirlas lleva a confusión, incertidumbre e inconsistencia en el derecho”. señalado Arthur van Mehren, el surgimiento de los seguros, probablemente, ha agudizado la diferencia entre ambos regímenes.9 2. De subdivisión doble a cuádruple La distinción entre obligaciones contractuales y extracontractuales, por supuesto, no representa una base exhaustiva de análisis sistemático (una divisio en sentido técnico) del derecho de obligaciones. Eso no sería controvertido ni siquiera por Gayo. De hecho, la “summa divisio” en III, 88 de sus Institutas parece haberse establecido principalmente para propósitos didácticos, a fin de proveer al estudiante de derecho con un amplio esquema del material cubierto; no parece que se haya pretendido completitud sistemática. Solo unas pocas líneas después, Gayo discute un caso de enriquecimiento injustificado y deja bastante claro que la obligación restitutoria no puede ser considerada como una contractual.10 Por supuesto, no es tampoco de naturaleza extracontractual. En su versión modificada y revisada de las Institutas, probablemente publicada póstumamente bajo el nombre algo peculiar de Res cottidianae sive aurea, Gayo añadió una tercera categoría para acomodar estos y otros casos: “Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex manleficio aut propprio quoda iure ex variss causarum figuris.”11 Pero este agrupamiento de todo lo que no calzaba realmente bajo delito o contrato en una mezcolanza de “varias causas” no podía, por supuesto, apelar a las mentes de los juristas de la escuela Romana del Este, más orientados a lo sistemático. Por tanto, para el tiempo en que la obra oficial de Justiniano fue compilada, esta categoría residual había sido subdividida en la dicotomía contrato/delito, y como resultado de un esquema cuádruple había llegado a: “…divisio [obligationum] in quattuor species diducitur_ aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio.”12 9 Debido a la disponibilidad de seguros, el responsable civil por delitos o cuasidelitos hoy típicamente no tiene que, en última instancia, soportar la pérdida. Las reglas delictuales, por tanto, tienen que tener en cuenta el hecho de que con toda probabilidad las pérdidas no serán soportadas por individuos sino que serán desplazadas a grupos. Las relaciones contractuales involucran distintos tipos de riesgo; aquí, típicamente, las partes individuales soportarán las pérdidas asignadas a ellas. 10 Gayo, III.91 11 Gayo, D. 44 7,1 12 Institutas, III, 13, 2. Para detalles sobre el desarrollo de la divisio obligationum de la división doble y triple de Gayo a la división cuádruple de Justiniano, véase Kaser, r, Studies Thomas, pp. 73 sqq.; Theo Mayer-Maly, "Divisio obligationum", (1967) 2 The Irish Jurist 375 sqq. (in English); Giuseppe Grosso, II sistema romano dei contratti (3rd ed., 1963), passim; Talamanca, ED, vol. 29, pp. 38 sqq. Cf. also Diosdy, pp. 112 sqq, quien recientemente ha expuesto la suposición de que la tricotomía de las fuentes de las obligaciones, según se establece en el Digesto, 44, 7, 1 pr., nunca existió en el derecho romano.  En cuanto a lo que concierne a la exposición sistemática y clasificación de tópicos, Justiniano se regocijó en el número cuatro: no solo presenta cuatro fuentes de obligaciones, también da una subdivisión cuádruple de obligaciones contractuales; así, hay cuatro tipos de contratos reales, cuatro casos de contratos solemnes y cuatro instancias de contratos consensuales; además, se mencionan cuatro delitos y cuatro cuasidelitos. Este método de organizar y sistematizar el derecho no era ni accidental13 ni meramente adoptada por una (algo artificial) simetría de exposición: como la mayoría de las personas en el mundo antiguo, estaba influenciado por el simbolismo de los números. El número cuatro siempre había tenido una especial significancia, usualmente relacionada – en contraste con el sagrado número tres14 - con la estructura más externa o secular del mundo.15 (Por supuesto, la adición de cuatro y tres da el número místico de siete, y la multiplicación de ambos da el número sagrado doce.)16 3. Obligaciones cuasi-contractuales y cuasi-delictuales ¿Pero en qué consistían las dos categorías residuales? Bajo el encabezado de “obligaciones cuasicontractuales” encontramos, de forma más relevante, indebitum solutum; además, negotium gestum, tutela, communio y legatum per damationem17 (esto es, obligaciones derivadas de enriquecimiento injustificado, de la administración (no autorizada) de asuntos (ajenos), de la dirección de los asuntos del pupilo por el tutor, de la relación entre co-propietarios y de instrucciones específicas contenidas en un testamento).18 Los cuatro casos de 13 Que Justiniano era muy consciente del rol de los números simbólicos en el Corpus Juris Civilis aparece del § de su Constitutio Tanta. 14 Algunos ejemplos de la Biblia: tres es el número de la Santísima Trinidad, tres ángeles visitaron a Abraham, Cristo estuvo enterrado por tres días, tres veces le preguntó Cristo a su Padre si la copa podría pasar, tres veces negó Pedro a Cristo, tres veces se mostró Cristo ante sus discípulos tras su resurrección. En nuestros usos modernos, paganos, el hombre ya no acepta piadosamente la estructura armónica del mundo (como se expresa en números perfectos) pero todavía se sujeta al aura algo supersticiosa del “tres afortunado”. Para la influencia simbólica del número tres en el derecho romano, véase H. Goudy, Trichotomy in Roman Law (1910). 15 Por ejemplo, los cuatro puntos cardinales de la brújula, las cuatro estaciones, los cuatro elementos, los cuatro temperamentos, los cuatro grandes colores del arcoíris, los cuatro años entre dos días intercalares, la secuencia de cuatro imperios de acuerdo a San Jerónimo, subyaciendo la doctrina de translatio imperii. Para mayor discusión, véase Desmond Varley, Seven, the Number of Creation (1976), pp. 43 y ss. 16 El Libro del Apocalipsis no tiene menos que 54 menciones al número siete. 17 Un legatum per damnationem dio origen a una acción personal del legatario contra el heredero. No nos concierne aquí el otro tipo importante de legado, el legatum per vindicationem. Aquí el legatario adquirió el dominio del objeto dejado a él inmediatamente a la muerte del de cuius, y como resultado podía aprovecharse de la acción reivindicatoria. Un tercer tipo de legado, el legatum sinendi modo, era de escasa relevancia práctica en la época clásica. 18 Inst., III.27 responsabilidad cuasi-delictual, por el otro lado,19 refieren al juez que, quebrantando sus deberes, causó daño a otra persona (iudez qui litem suam fecit; literalmente “el juez que hace suyo el juicio”),20 a cualquiera de cuya morada algo haya sido arrojado o derramado sobre la calle tal que haya lesionado a otra persona (deictum vel effusum), o de cuyo edificio los objetos puestos o suspendidos en un alero o en el techo cayeron y pusieron en peligro el tráfico (positum vel suspensum), y a los transportistas marítimos, posaderos y dueños de establos, cuyos empleados hubieren robado o dañado la propiedad de uno de sus clientes (furturn vel damnum in navi aut caupone aut stabulo). Encontrar un común denominador a todo lo que ha sido agrupado aquí, no es en absoluto fácil. En el caso de las obligaciones cuasicontractuales fue probablemente el hecho de que – tal como en situaciones contractuales – algún tipo de negocio había tenido lugar. Por tanto, las acciones conferidas para hacer cumplir las obligaciones cuasicontractuales eran todas modeladas de forma muy cercana a acciones contractuales específicas. En cuanto a lo que concierne a las “obligationes quasi ex delicto”, Buckland ha aventurado la proposición de que estaban basadas en la idea de responsabilidad vicaria. Pero eso no explica el iudex qui litem suam fecit. Una característica llamativa de por lo menos los tres últimos cuasidelitos mencionados es, sin embargo, que la responsabilidad se impuso sin hacer caso de la culpa: donde el contenido de un bacín se vaciaban en la cabeza de quien fuera que estuviera pasando por ahí21, donde estaba una caja de flores que adornaba los aleros que se cayó a la calle, o donde estaba el viajero confiado despojado de sus pertenencias por la camarera, la persona a cargo del lugar donde había ocurrido el desastre era responsable independiente de si había sido o no negligente. Es cierto: Justiniano, que generalmente gustaba de enfatizar y fortalecer elementos subjetivos en el derecho y quien, más particularmente, hizo de la culpa la piedra angular de la responsabilidad extracontractual, trató de 19 Inst., IV.5 20 Esto puede significar ya sea que el juez ahora tiene que entrar en el papel del demandado y, en ese sentido, se pone una demanda sobre sí mismo, o que el juez h devenido (emocionalmente) tan involucrado en el caso que caree de la necesaria imparcialidad (trata el caso como si fuera el suyo propio). 21 Como no había recolección de basura en Roma, al parecer uno usualmente se deshacía de sus desechos tirándolos por la ventana. Además, a mucha gente al parecer le parecía divertido tirar cosas a los transeúntes. Como las calles romanas eran angostas y las casas bastante altas (cinco a seis pisos no era de ningún modo poco común) uno puede entender la cáustica advertencia de Juvenal de que sería frívolo caminar a una invitación a comer sin antes hacer un testamento. racionalizar los casos de cuasidelito sobre esta base y por tanto implantó elementos de culpa en esta (como en otras) área(s): nautae, stabularii y caupones eran hechos responsables, porque se les presumía negligencia en la elección y supervisión de sus empleados (culpa in eligendo), y en el caso de deiectu vel effusum, también, la negligencia de parte de la persona a cargo se presumía (“culpa enim penes eum est”). Los abogados clásicos, por el otro lado, generalmente enfatizando criterios más clásicos de responsabilidad, no tenían dificultad alguna para tomar estas situaciones por lo que eran: a saber, casos de responsabilidad estricta. Inhabitatores, stabularii, etc., eran hechos responsables porque estaban a cargo del lugar donde o desde donde ocurrió el hecho dañoso. En otras palabras, estaban en control de una potencial fuente de peligro para la vida, salud y propiedad de otras personas. Si este aspecto fue originalmente el enlace de conexión entre tres de cuatro cuasidelitos, puede haber sido también aplicado al cuarto: porque la responsabilidad del juez en el derecho clásico no era no era dependiente en si había negligentemente (o incluso posiblemente intencionalmente) fallado erróneamente. Así, uno puede argumentar que aquí, también, la persona considerada responsable era la que estaba en control de, o se suponía que estaba en control de, las extravagancias y riesgos conectadas con una demanda judicial.22 4. La recepción del esquema de Justiniano (a) Observaciones generales El esquema cuádruple de Justiniano fue recibido en Europa junto con el derecho romano sustantivo; ha provisto, históricamente, del modelo más influyente para estructurar el derecho de obligaciones. A través de los siglos, sistemáticos tratados se han basado en él; desde el Comentarii de Jure Civili de Donello, y 22 Compárese con Hochstein, Obligations, pp. 26 sqq.; Peter Stein, "The Nature of Quasi-Delictual Obligations in Roman Law", (1958) 5 RIDA 563 sqq. Cf. also Thomas, TRL, p. 377 ("una especie de seguro para la víctima de daño dictada por política pública); D'Ors, (1982) 48 SDHI 368 sqq. (responsabilidad objetiva); MacCormick, 1977 Acta Juridica 149 sqq. Pero véase Witold Wolodkiewicz, "Sulla cosidetta responsabilita dei 'quasi delkti' nel diritto romano ed il suo influsso sulla responsibility civile moderna", in: Laformazione storica, vol. Ill, pp. 1277 sqq. (no hay común denominador para los cuasi delitos); Longo, Studi Sanfilippo, vol. IV, pp. 401 Para detalles, véase see Hans Hermann Seiler, Die Systematik der einzelnen SchuWverhaltnisse in der neueren Privatrechtsgeschichte (Diss. Munster, 1957), pp. 15 sqq.; para codificaciones del siglo XIX, cf. también Carlo Augusto Cannata, "Sulla classificazione delle fonti delle obbligazioni dal 1804 ai nostri giorni", in: La formazione storica, vol. Ill, pp. 1177 sqq. Jurisprudentia Romano-Germanica Forensis de Georg Adam Sturuve, hasta el System des Pandektenrechts, de Thibaut, por mencionar tres trabajos importantes de los tiempos de humanismo, usus modernus pandectarum and pandectism. También se le ha dado respaldo legislativo, por ejemplo, en el Código Civil Francés, que establece en el art. 1370 IV, al comienzo de su Título Cuarto (“Des engagements qui se formen sans convention”) y después de haber lidiado con las obligaciones contractuales en el título previo, “les engagements qui naissent d’un fait personnel a celui qui se trouve oblige, resultent ou des quasi-contrats, on des delits ou qusi delits”. En el curso del tiempo, sin embargo, y especialmente desde que el derecho romano ya no fue aceptado sin cuestionamientos como ratio scripta, se criticó este sistema. El intento más radical de alejarse de él fue emprendido por los abogados del derecho natural. Ellos intentaron desarrollar un esquema funcional, clasificando las obligaciones de acuerdo a su contenido y efecto23 en vez de enfatizar en las variadas formas en que las obligaciones se originan. Esta manera de ver el derecho de obligaciones ha sido ampliamente aceptada en lo que respecta al arreglo y la clasificación de los contratos específicos, pero por lo demás fue un episodio de corta duración. La mayoría de los expositores se contentaban con adaptar y ajustar el sistema justinianeo. Algunos de ellos abogaban por volver al esquema tripartito de Gayo. Otros incluso han ido de vuelta a la subdivisión entre contrato y delito. Algunos han añadido una quinta (o tercera) categoría (“obligationes ex lege”) a fin de acomodar, por ejemplo, la actio ad exhibendum (disponible para forzar al demandado a presentar en tribunales una cosa que haya tenido en su posesión o tenencia), que siempre había caído entre alguno de los cuatro taburetes del esquema justinianeo. Sin embargo, otros usaban esta categoría de obligaciones ex lege para arrojar ahí cualquiera que no pudiera ser acomodada en el nicho contractual o delictual. (b) La distinción entre delito y cuasidelito 23 Véase Pufendorf, De jure naturae et Gentium, esp. El Lib. V, pero también Hugo Grocio, De jure belli ac pads, esp. El Lib. II Cap. XII, 1 sq. Cf. También el sistema de Preussiches Allgemeines Landrecht (Ley General del Estado Prusiano), que no tiene un título de obligaciones y ni siquiera de contratos, pero trata de las obligaciones individuales en el contexto y desde el punto de vista de su función para la adquisición, pérdida y la transferencia de dominio. Generalmente hablando, pareciera que las dos cuasi-categorías fueron consideradas como la mayor fuente de incomodidad e insatisfacción. En lo que concierne a la distinción entre delito y cuasidelito, el mismo Justiniano ya había en gran medida eliminado su razón de ser al alterar los cuasidelitos bajo los auspicios de un requisito general de culpa. Si la responsabilidad por delito, así como por un cuasidelito, se basa en la culpa, uno puede, por supuesto, intentar distinguir entre distintos tipos de culpa. Así, encontramos la teoría de que el delito se caracteriza por la culpa del hechor en sí, y los cuasidelitos por culpa imputativa. Otros confinaron la responsabilidad por delito al infligir daño intencionadamente y consideraban la negligencia, culpa propria, como la característica distintiva de los cuasidelitos (“…delictum est vel verum, vel quasi delictum. Illud ex dolo, hoc ex culpa committitur”).24 Pero estas proposiciones son insatisfactorias. La primera no puede acomodar el iudez qui litem suam fecit; la última, especialmente si se lleva a cabo incluso en casos de responsabilidad bajo la Lex Aquilia, lleva a una reestructuración que se ve, a primera vista, tan dramática como irrelevante en su efecto práctico; porque donde sea que la causación negligente e intencional del daño se pongan a un mismo nivel – como, típicamente, en los artículos 1382, 1383 del Code Civil – una clasificación de delitos basada en la dicotomía culpa – dolo no sirve un propósito estructuralmente útil. No es sorprendente, entonces, que la distinción entre delito y cuasi-delito prácticamente no tiene relevancia práctica en el derecho francés,25 y que, generalmente, en el curso del siglo XIX, ambas categorías se fundieron en una. La consecuencia desafortunada de esta antigua interpretación errónea de la verdadera base del derecho de los cuasi-delitos, y de su amalgamación última con el derecho de los delitos, fue el hecho de que la responsabilidad estricta no cupo más en el sistema. Tanto las instancias tradicionales de responsabilidad sin culpa como las que emergieron gradualmente durante la era de la industrialización fueron por lo tanto 24 Johann Gottlieb Heincccius, Recitationes in elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum (Vratislawiae, 1773), Lib. IV, Tit. V, § MXXXII. Further e.g. Pothier, Traite des obligations, n. 116: "Ом appelie delit lefail par iequel une personne, par dot ou maiignite, cause du dommage ou quetque tort une autre. Le quasi-delit est lefait par Sequel une personne, sans maiignite, mais par une imprudence qui n'est pas excusable, cause quelque tort une autre." 25 Los casos de responsabilidad estricta establecidos en los artículos 1384 – 1386 no recaen bajo “cuasi-delito” pero generalmente se les refiere por el término “responsabilite”. Sobre el origen de estas disposiciones, véase, Watson, Failures. consideradas como un corpus alienum – como algún tipo de abandono doctrinal sin un lugar legítimo en el derecho privado.26 (c) La distinción entre contrato y cuasicontrato Los cuasicontratos no han tenido un tránsito mucho más suave por la historia del derecho privado. Ni la azarosa composición de esta categoría ni la percibida falta de un criterio común para distinguirlos de los contratos, delitos y cuasidelitos podía apelar para los juristas de mentalidad sistemática. Se realizaron, por tanto, intentos, particularmente durante el siglo XIX, de etiquetar los variados cuasicontratos con aquellos contratos (propiamente tales) con que aparecían relacionados más cercanamente, y, de esta forma, amalgamar las dos categorías. Esta aproximación, sin embargo, era proclive a llevar a dificultades insuperables en el caso del enriquecimiento injustificado; porque mientras el contrato de mutuo de consumo y las pretensiones por enriquecimiento injustificado históricamente surgieron de la misma raíz, las dos instituciones no tenían ya mucho en común una vez que la condictio como el remedio procesal aplicable a ambos había sido abandonado. Como resultado, la codificación suiza confinó la tercera categoría (aparte de contrato y delito) a enriquecimiento injustificado como el “más relevante” cuasicontrato. Sin embargo, es difícilmente justificable atribuir tanto peso y significancia al derecho del enriquecimiento injustificado que al negotiorum gestio.27 26 Véase en este contexto la observación ya hecha por Lorenz von Stein, Zur Eisenbahnrechts-Biidung (1872), p. 15: "Deutschland ist geradezu unerschb'pjlich in Abhandlungen uber Ulpian und Papinian, aber vom Eisenbahnrecht weiss es so gut ah nichts" (Alemania es igual de inagotable en tratados como Ulpiano y Papiniano, pero de derecho ferroviario sabe solo un poco más que nada). Sobre el tratamiento de responsabilidad no contractual por daños sin culpa por abogados de derecho natural y en las codificaciones influenciadas por ellos, véase Hans-Peter Benohr, "Ausservertragliche Schadensersatzpflicht ohne Verschulden? Die Argumente der Naturrechtslehren und -kodifikationen", (1976) 93 ZSS 208 sqq. 27 Andreas von Tuhr, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 1. Halbband (1924), p. 39. El Código Civil Italiano (1942) subdivide el derecho de obligaciones en contratos específicos, promesas unilaterales, instrumentos negociables, negotiorum gestio, enriquecimiento injustificado y delitos. El derecho sudafricano, incidentalmente, trata los cuasicontratos sin mucha amabilidad. No se tratan ni en los libros de texto sobre contratos, ni en aquellos sobre delitos. Incluso en un libro sobre derecho de obligaciones (Lee and Honore" (2nd ed, 1978, by Newman and McQuoid-Mason)),no se les menciona. En otros trabajos (como Hosten/Edwards/Nathan/ Bosnian, Introduction to South African Law and Legal Theory (1980), pp. 506 sqq.), el enriquecimiento aparece como un breve apéndice a la responsabilidad extracontractual, negotiorum gestio, a su turno, como un apéndice al enriquecimiento. Solo hay una monografía mayor sobre el enriquecimiento y el negotiorum gestio. Sobre “cuasicontratos” en el Code Civil francés, por ejemplo, , Carlo Augusto Cannata, "Das faktische Vertragsverhaltnis oder die cwige Wicderkunft des Gleichen", (1987) 53 SDHI 310 sqq.  5. La actitud adoptada por el BGB En la época de la codificación en Alemania, la categoría de cuasicontratos se había más o menos descompuesto y estaba tan desacreditada como la de los cuasi-delitos. Los padres del BGB al final abandonaron cualquier intento por sistematizar el derecho de obligaciones y simplemente pusieron 25 distintos tipos de obligaciones una junto a la otra: desde la venta y la permuta (título 1) a la producción de cosas (la antigua actio ad exhibendum, título 23), enriquecimiento injustificado (título 24) y delito (título 25). Una actitud semejante (uno solo la puede llamar capitulación) no aprecia suficientemente el hecho de que los esfuerzos para encontrar una divisio obligationum satisfactoria no es un ideal juego de los abalorios, pero sirve para encontrar una justificación racional y base para imponer y reconocer obligaciones. Como cualquier sistema, debiese ser diseñado para demostrar “veritat[es] inter se connexa[e]”. Curiosamente, sin embargo, un revivir de las categorías dogmáticas de cuasicontrato y cuasidelito ha sido recientemente sugerida. Esta sugerencia específica forma parte de un fuerte movimiento para superar, una vez más, la cruda división bipartita entre contrato/cuasicontrato y delito/cuasidelito a la que el esquema de Justiniano se redujo en el curso del siglo XIX. Porque, por un lado, la responsabilidad estricta ya no puede ser considerada una anomalía a ser tratada únicamente en estatutos especiales, algo azarosos; debe ser aceptado como una parte integral del derecho moderno de asignación de pérdidas, esto es, como un segundo curso de responsabilidad además del delito. Por el otro lado, la necesidad para una responsabilidad cuasicontractual basada en confianza justificable se ha vuelto cada vez más evidente: una nueva e independiente línea de responsabilidad que puede ser considerada ni como contractual (porque no presupone un contrato válido sino que meramente una relación especial basada en contactos de negocios) ni delictual (debido a la intensidad aumentada de los deberes adeudados a la otra parte, yendo más allá de lo que es debido a todos en el curso de la vida cotidiana). 6. Contratos "de facto" y promesas implícitas Establecer un numerus clausus no estructurado de obligaciones o apegarse a una dicotomía exclusiva de contrato/delito entraña un peligro específico: la tentación de pervertir el derecho de contratos para acomodar casos que no encajan felizmente en las categorías establecidas. Así, por ejemplo, los tribunales y escritores alemanes han interpretado contratos "de facto" donde no existe un acuerdo contractual legalmente relevante entre las partes: en los casos en que, por ejemplo, una persona usa una zona de estacionamiento no estando preparada (como declara específicamente) para pagar la tarifa de estacionamiento correspondiente. Sin embargo, este peligro es mucho más obvio si se observa la historia, en la ley inglesa, de lo que llamaríamos la responsabilidad de enriquecimiento. Como lo expresó el Vizconde Haldane LC en su discurso en Sinclair v. Brougham, "en lo que respecta a los procedimientos en persona, el common law de Inglaterra reconoce (a diferencia de la ley romana) solo acciones de dos clases, las basadas en el contrato y las basadas en el agravio” Así, en el antiguo common law , regido por formas específicas de acción, el recurso del indebitatus assumpsit tenía que ser utilizado -sobre la base de una promesa implícita- cuando se consideraba que debía imponerse una obligación. "La razón básica para el desarrollo de la presunción implícita era el deseo de utilizar una forma conveniente de acción para remediar ciertos deberes u obligaciones reconocidos ya sea directamente por la ley o por el sentido común o la justicia. Por ejemplo, la ley decía que las deudas debían ser pagadas, pero si la acción de assumpsit debía ser utilizada para asegurar que esto se hiciera, tenía que haber una promesa; si de hecho no había habido promesa en la realidad, entonces la solución (si se quería permitir el assumpsit) era comprometerse en algún tipo de valoración. " La responsabilidad se imponía cuando se consideraba que debía hacerse un pago: no sólo cuando la deducción de una promesa era una inferencia genuina de los actos o las palabras de las partes, sino también cuando la deducción era puramente ficticia. Esta construcción judicial algo artificial, estaba destinada a conducir a la confusión conceptual. El problema de cómo y bajo qué circunstancias los beneficios injustos tienen que ser eliminados y (re) transferidos se contaminó por la doctrina contractual. En el transcurso de la segunda mitad del siglo XVIII y durante el XIX, la noción civil de cuasicontrato se importó a la jurisprudencia inglesa, y la distinción entre contrato y cuasicontrato reemplazó gradualmente las antiguas categorías inglesas de contratos expresos e implícitos. Para citar las palabras de Lord Wright en el famoso caso de Fibrosa: "La obligación es una creación de la ley, tanto como una obligación extracontractual. La obligación pertenece a una tercera clase, distinta del contrato o del agravio, aunque se asemeja más al contrato que al agravio". El concepto de contrato implícito, "[estas semejanzas fantásticas de contratos inventados para cumplir con los requisitos de la ley en cuanto a formas de acción que ahora han desaparecido", ha sido abandonado como un anacronismo engañoso, y la "restitución" se está estableciendo rápidamente como una rama independiente, "cuasi contractual" del derecho de obligaciones. III. EL LUGAR DE LAS OBLIGACIONES DENTRO DEL SISTEMA DE DERECHO PRIVADO. Los abogados litigantes, generalmente no se preocupan demasiado por sistematizar la ley de forma ordenada, para que, así, aparezca como un conjunto coherente y lógico de reglas e instituciones legales. Para el escritor de un libro de texto, especialmente si este es un libro elemental o básico, esto es, sin embargo, esencial; después de todo, tiene que evitar que sus lectores (estudiantes) se pierdan en una masa de casuística totalmente indigesta. Así, fue Cayo, quien, de forma significativa, comenzó a subdividir la ley de obligaciones de manera racional. Otros juristas clásicos, si es que hicieron intento alguno, simplemente enumeraron varias formas en que podrían surgir obligaciones. Estos juristas clásicos mostraron una actitud similar hacia todo el derecho privado romano: tampoco se percibía que este se constituyera como un sistema organizado. La tarea de la conceptualización abstracta no fue llevada más allá de las diversas instituciones legales que componían el derecho privado Romano, y en las compilaciones de Quinto Mucius y Sabino -el segundo se basó en el primero y proporcionó, a su vez, la piedra angular para la reafirmación de la interpretación del derecho civil en los grandes comentarios de Paulus y Ulpianus y Pomponius-, estas instituciones se organizaron de manera "conveniente y tranquila" dictadas por el pensamiento asociativo en lugar de la reflexión metódica. Se ha dicho que la lus cívile de Quintus Mucius ha sentado "los cimientos no sólo de la jurisprudencia romana, sino también de la europea" y su principal logro, en palabras de Pom- ponius, lo fue: "ius civile primus constituit generatim en libros decern et octo redigendo" Pero, por muy progresista que fuera su esquema en términos comparativos, no muestra ningún interés en una estructuración lógica del material jurídico. 1. Cayo: personae, res, actiones El primer intento en esa dirección vino de Cayo, el forastero. Al observar el derecho civil en su conjunto e intentar identificar sus elementos constitutivos, superpuso a los contenidos tradicionales del derecho civil (es decir, el material tratado por Mucius y Sabinus, que a su vez fue principalmente cubierto por las XII Tablas) una subdivisión en personas y cosas; y, mientras agregaba un libro sobre acciones, llegó a una subdivisión tripartita:"Omne autem ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones.” Este es el famoso sistema institucional, el fons et origo de todos los intentos posteriores de estructuración del derecho privado. En el presente trabajo, no podemos examinar críticamente todos sus detalles e implicancias: El Ius personarum, por ejemplo, no era ni la ley de los derechos y deberes de las personas en posiciones específicas y excepcionales (como, por ejemplo, los niños o los esclavos) ni la ley de familia, sino que trataba sustancialmente de cuestiones de estatus. En el contexto actual tenemos que limitar nuestra atención a una característica específica y bastante interesante: a diferencia de los sistemas jurídicos modernos, el derecho de las obligaciones no aparece como una entidad independiente. Esto se debe al hecho de que "res", la ley de las cosas, no solo se refería a los derechos reales, sino que se concibió como la ley del patrimonio en un sentido amplio. Por lo tanto, la segunda parte de las Institutas de Cayo trata la ley de las cosas “the law of things” en un sentido más restringido, con sucesión y con obligaciones. Este arreglo, que conduce a una segunda subdivisión tripartita, es algo extraño; ya que Cayo parece haber mezclado dos criterios diferentes como la base de su esquema. Por un lado, adopta una distinción entre las cosas corporales e incorpóreas, siendo incorpóreo: “[aquello] que no puede ser tocado, tales como los requeridos por la ley, tales como la herencia… que debe ser contratado por cualquier medio”. Sin embargo, en la realidad, Cayo no lleva a cabo esta división, o mas bien no se rige por ella al tratar el contenido de las subdivisiones; ya que, en la primera subdivisión, Cayo no solo trata los objetos corporales; sino que también trata el usufructo y las servidumbres prediales (incorporales). Es, por lo tanto, no solo en la segunda y tercera subdivisión que discute los objetos incorporales. Por otro lado, Cayo distingue entre adquisición de objetos individuales y adquisición per universitatem; de hecho, presenta la discusión de su segunda subdivisión con las palabras: "Hactenus tantisper admonuisse sufficit quemadmodum singulae res nobis adquirantur... videamus itaque nunc quibus modis per universitatum res nobis adquirantur”. Sin embargo, este criterio tampoco está exento de problemas; porque si bien la segunda subsección, de hecho, se ocupa de ciertas formas de sucesión universal distintas de la herencia, una exposición de la ley de sucesión es claramente su principal preocupación, tanto así que, se incluye una discusión sobre la ley de los legados, aunque, como el propio Cayo reconoce,"quo et ipso singulas res adquirimus”. Además, la disposición de la materia en estudio en: según si se adquieren objetos individuales o si tiene lugar la sucesión universal, no puede dar cuenta del hecho de que la ley de obligaciones se introduce en el esquema como una tercera categoría, es decir, después de la sucesión universal, que, después de todo, afecta los derechos y deberes creados por una obligación de la misma manera que los derechos reales. Este tema ya se ha tratado. Cayo mismo, por cierto, ni siquiera intenta demostrar la lógica de su sistema; simplemente continúa con las palabras: "Nunc transeamus ad-obligaciones" (Como Fritz Schulz ha señalado con leve ironía: "// y beaucoup de 'puis' dans cette histoire” 2. Instituciones de Justiniano y la relación entre acciones y obligaciones. En general, a pesar del hecho de que el sistema institucional implicaba un considerable progreso conceptual (especialmente en lo que refiere a la distinción de objetos corporales e incorpóreos, clasificando las obligaciones como objetos incorpóreos y reuniendo los diversos contratos y delitos dispersos hasta ese momento y vinculándolos como fuentes de obligaciones), no es una exageración decir que la división tripartita en personae, res, actiones, "que probablemente ha dejado su huella en cada código existente y en cada libro de texto legal general, nunca ha sido tan fácil de entender". Eso ya era cierto para los compiladores del Corpus Juris Civilis. Mientras, tanto el digesto como el Code, en sus respectivas secciones sobre derecho privado, siguen generalmente la secuencia del Edicto pretoriano, que, a su vez, se había construido desde un punto de vista procesal y no pretendía estructurar el derecho sustantivo de acuerdo con principios racionales. En el libro de texto introductorio de Justiniano se asumió el esquema desarrollado por Cayo. Al igual que Cayo, los autores de las Institutas trataron con personae, res, actione en cuatro libros, y así, llegaron no solo a una estructura aparentemente más equilibrada sino también a una combinación numéricamente deseable de tres en cuatro. Sin embargo, a diferencia de Cayo, ya no veían la tricotomía básica como un simple marco dentro del cual las instituciones legales establecidas podían discutirse convenientemente, sino que lo entendían como una estructura para determina el “para quién” (personas), “qué” (objetos) y “cómo” (acciones) en la ley. Sin embargo, la tercera de estas subdivisiones se había vuelto un tanto desordenada. Lo anterior se debía a qu ninguno de los coompiladores de Justiniano deseaba disfrutar o sumergirse en la historia legar y asi dar cuenta de las acciones de la ley clásica (o tal vez incluso, como Cayo todavía había hecho con las antiguas legis actione); después de todo, el sistema de formulario ya había sido reemplazado por el procedimiento per libellum. Tampoco consideraron a los Institutos como el lugar apropiado para discutir la ley de procedimiento como tal. En el derecho clásico, cuando la cuestión de si una persona tenía una acción, determinaba si tenía un derecho sustantivo, el tratamiento institucional de las acciones era absolutamente esencial, esto porque el derecho sustantivo difícilmente podría haberse comprendido sin el tratamiento institucional de las acciones. Ahora, se había desarrollado un procedimiento uniforme que servía para hacer cumplir todo tipo de reclamos y sus detalles técnicos ya no limitaban ni determinaban el desarrollo del derecho sustantivo. Por lo tanto, los abogados bizantinos estaban avanzando hacia la separación del derecho privado sustantivo y la ley de procedimiento civil, que, a lo largo de los siglos, se ha convertido en una característica bien establecida de los sistemas civiles. Bajo el título de "actiones" en el Libro Cuatro, no dieron cuenta de cómo debían iniciarse o continuarse los procedimientos legales, sino que solo discutieron diferentes tipos de acciones (tales como actiones in rem, in personam, noxales, perpetuae y temporales) transmisibilidad de acciones y asuntos similares. Sin embargo, de forma significativa, incluyeron la discusión de las partes del derecho de obligaciones en este mismo Libro Cuatro. Se incluye esta discusión no solo para acomodar un exceso del Libro Tres y para llegar a un arreglo mas equilibrado del material sobre el Libro Cuarto, sino que también se hace debido a la relación interna que la escuela romana oriental había llegado a ver entre ambos temas. Por lo tanto, para ellos, parecía ser al menos tan apropiado asumir obligaciones en su lugar tradicional, y así constituir una introducción a las acciones, como lo había sido para Gayo lidiar con el derecho de obligaciones al final de su subsección sobre las cosas. Este razonamiento se debió a que, con la desaparición del sistema de formulario “formulary system”, las acciones clásicas no habían desaparecido por completo. Justiniano, siempre ansioso por recordar los logros de la jurisprudencia clásica, o al menos pretender hacerlo, retuvo los nombres de las viejas acciones e incluso introdujo unas nuevas. Sin embargo, una acción ahora era algo completamente diferente a lo que había sido en la ley clásica. Como ya no estaba vinculada a la fórmula procesal, "actio”, se había convertido en un término de derecho sustantivo, indicando el derecho de exigir el desempeño de una conducta de la otra parte. Pero eso era básicamente de lo que se trataban las obligaciones. Por lo tanto, los diversos tipos de obligaciones podrían considerarse como causae actionum o, como uno de los compiladores de los Institutos, el profesor de Constantinopolean Theophilus lo expresó como las "madres" de las acciones. Si había un contrato de compraventa, dicho contrato daba lugar a ciertas obligaciones. En caso de incumplimiento de uno de estos deberes, la otra parte podría demandar; sin embargo, la acción no sería, estrictamente hablando, una acción por incumplimiento de contrato, sino la acción de compraventa, es decir, el actio empti o venditi. El contenido esencial de una obligación era, por lo tanto, lo que daba derecho al acreedor a iniciar una acción. 3. Del esquema de Justiniano al “Pandektensystem" La opinión de que las acciones y las obligaciones realmente van de la mano fue ampliamente aceptada en la Edad Media; encontrando apoyo para esta relación en dos títulos del Corpus Iuris (D. 44, 7 y C. 4, 10), rezando ambos encabezados "De obligaciónibus et actionibus. Savigny todavía discute este punto de forma extensa, a pesar de que a raíz de la jurisprudencia humanista su debilidad ya había sido expuesta: "Hoc autem falsam esse, vel ex uno hoc apparet, quod ista consideration non magis obligatio ad actiones pertinet, quam dominium, quam ceterum in rem jura, quam ipsum jus personae: quippe quae et ipsa singula suas actiones habent, et pariunt." Por supuesto, no era solo la posición apropiada de del derecho de obligaciones lo que era motivo de controversia. En el siglo XVI, tanto los abogados de la corriente humanista como, de forma sumamente independiente de ellos, los escolásticos españoles de la escuela de Salamanca comenzaron a alejarse en sus exposiciones de la ley del llamado "orden legal" (o más bien, trastorno), es decir, la secuencia de temas según lo dictado por el Digesto. Hasta el siglo XIX, los abogados privados debían luchar continuamente contra las dificultades de la sistematización, generalmente sobre la base de los Institutos de Justiniano que habían recibido mayor atención. Si, por ejemplo, se observan las grandes codificaciones producidas a comienzos del siglo XVIII, todavía se encuentra una división tripartita tanto en el código civil como en el ABGB. Pero mientras que el ABGB siguió el sistema de Cayo bastante de cerca, convirtiendo el tercer libro en una especie de parte general que se ocupa de las disposiciones comunes a la ley de las personas (Libro Uno) y las cosas (Libro Dos), el código civil dedicó su tercer libro a "des diferentes manieres dont on acquiert la propriete" (incluyendo, entre otras cosas, sucesión, obligaciones, matrimonio y ley de Propiedad). Solo con la aceptación del célebre esquema de cinco miembros de Georg Arnold Heise la discusión finalmente se calmó; llegó a ser conocido como "Pandektensystem" y forma la base sistemática del BGB: parte general, obligaciones, cosas, derecho de familia y sucesión. La diferenciación entre la ley de las obligaciones y las cosas es, por supuesto, de origen romano, en la medida en que representa la transformación en ley sustantiva de la dicotomía entre actiones in rem y in personam. Grotius había enfatizado, por ejemplo, que dedicó el segundo libro de su Inleiding a "Beheering" (definido como "'t recht van toe-behooren bestaende tusschen den mensch ende de zaecke zonder noodigh opzicht op een ander mensch"), el tercero a "Inschuld" ("t recht van toe-behooren dat den eenen mensch heeft op den anderen om van hem eenige zahe ofte daed to genieten”). El derecho de familia debe su reconocimiento como una entidad sistemática separada, a los abogados naturales que basan sus sistemas en la doble naturaleza del hombre: como individuo y, al mismo tiempo, como parte de grupos más grandes en la sociedad. Así, primero trataron con las reglas relacionadas con el individuo como tal (incluyendo, especialmente, la ley de propiedad) antes de proceder en círculos cada vez más amplios a asuntos como el derecho de familia (que separaron del derecho de las personas), el derecho de las empresas y otras asociaciones, sociedades, derecho público y derecho internacional público. La posición de la ley de sucesión variaba mucho. Quintus Mucius y Sabinus lo habían colocado justo al comienzo de su "ius civile”. Luego se fusionó durante mucho tiempo con el derecho de las cosas como una de las formas de adquirir la propiedad. El hecho de que concluyamos nuestro sistema con la ley de sucesión tiene su origen en una tradición que también se remonta a los abogados naturales: con la separación del derecho de familia del derecho de las personas, el primero comenzó a ejercer una considerable influencia en la sucesión, especialmente la sucesión intestada. Personas, o más bien lo que quedaba de él, se mantuvieron al comienzo del sistema, no como una entidad separada sino como parte integral de la parte general. Esta "parte general" es la característica verdaderamente distintiva del "sistema Pandekten"; ha dejado su huella no solo en el BGB, sino en toda la ciencia del derecho en Alemania (y en todos los sistemas influenciados por el derecho alemán). Resumir y presentar un conjunto de reglas generales tiene grandes ventajas sistemáticas, así como graves peligros inherentes. Tiene un efecto racionalizador y contribuye a la precisión científica del análisis legal. Por otro lado, la comprensión de la ley se vuelve extremadamente difícil para alguien que no está específicamente capacitado en pensamiento legal. Así, por ejemplo, la posibilidad de colocar a una persona bajo tutela se contempla en el § 6, pero los detalles del procedimiento se exponen solo en el §§ 1896 sqq. De hecho, muchas de las reglas generales sobre el derecho de las obligaciones no se encuentran en el Libro Dos, sino en la parte general: cómo se deben celebrar los contratos, el efecto del error o el metus en la validez de los contratos, etc. Y si, por ejemplo, se trata de la venta de algunas jaleas o cerdos, hay que consultar (el orden está determinado por la regla de lex specialis derogat legi generali), las reglas especiales sobre la compra de ganado, más generales (pero sigue siendo bastante especial) para el contrato de compraventa, la parte general del derecho de obligaciones y, finalmente, la parte general del BGB. La parte general es hija del formalismo legal; Las filosofías legales basadas en la ética social están obligadas a rechazar esta forma abstracta, técnica y discreta de estructurar el derecho y el análisis jurídico. En cuanto a, en particular, el BGB está preocupado, se pueden formular críticas adicionales sobre el contenido de su parte general: porque no contiene reglas sobre los principios básicos del comportamiento legal, sobre el ejercicio de los derechos en la sociedad, principios de interpretación de los estatutos, las fuentes de la ley o los poderes de un juez; en cambio, se incluyen una variedad de temas, que difícilmente se podrían esperar allí, como la ley de asociaciones, fundaciones, prescripción extintiva o la entrega de seguridad. Sin embargo, en general, y aunque no se basa en principios uniformes de clasificación, mientras que el derecho de las cosas y el derecho de las obligaciones se subdividen porque uno se refiere a los derechos absolutos y el otro a los derechos relativos, el derecho de familia y la sucesión se caracterizan como entidades sistemáticas por el simple hecho de que todas las reglas relacionadas con dos áreas de la realidad social se han reunido: el "Pandektensystem" se ha arraigado firmemente en el derecho privado alemán. Como resultado, a la ley de obligaciones se le asigna hoy un compartimento indiscutiblemente propio.