Vergaberecht für Regionalmanagements im Kontext öffentlicher Zuwendungen PDF

__________________________________________________________________________________ Vergaberecht für Regionalmanagements im Kontext von öffentlichen Zuwendungen Ein Leit(d)faden zur Umsc...

__________________________________________________________________________________ Vergaberecht für Regionalmanagements im Kontext von öffentlichen Zuwendungen Ein Leit(d)faden zur Umschiffung rechtlicher Klippen © Frank Wolter TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft Adolf-Ellissen-Weg 79, 37077 Göttingen Telefon: 0551 5078974, Telefax: 0551 5078979 Internet: http://www.team3-unternehmensberatung.de E-Mail: [email protected] Stand: September 2024  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ Abkürzungsverzeichnis................................................................................................. A1 Einleitung............................................................................................................................... 1 Die Rolle des Regionalmanagements......................................................................... 3 Hauptteil 1: Zuwendungsrechtliche und vergaberechtliche Grundlagen.............. 4 Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis............................................ 5 1. Fördermittelpolitik und Wettbewerbsrecht auf EU-Ebene............................................... 5 2. Zuwendungsrecht auf Ebene der Mitgliedstaaten........................................................... 6 Typische Auflagen-/Nebenbestimmungs-Situationen.................................................. 7 3. Verwaltungskontrolle im Rahmen von Förderung........................................................... 8 Finanzkorrekturen-Leitlinie der Europäischen Kommission......................................... 8 Systematik der Korrekturen............................................................................. 9 Vergaberechtliches Normengefüge der Bundesrepublik Deutschland...... 10 1. Exkurs: Schwellenwerte und Wertgrenzen.................................................................... 10 1.1. EU-Schwellenwerte................................................................................................... 10 2022/2023..................................................................................................... 11 2024/2025..................................................................................................... 12 1.2. Nationale Wertgrenzen............................................................................................. 13 Aktuelle Wertgrenzen für Niedersachsen gem. NWertVO in der Fassung vom 26.03.2021, gem. VOB/A 2019 sowie gem. VV zu § 55 LHO................. 14 2. Oberschwellen-Vergaberecht der Bundesrepublik Deutschland................................. 16 3. Unterschwellen-Vergaberecht der Bundesrepublik Deutschland und des Landes Niedersachsen...................................................................................... 17 © Frank Wolter Seite I TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ 4. Die Vergaberecht-Reformen seit April 2016................................................................... 18 4.1. Reform des Oberschwellen-Vergaberechts............................................................... 18 4.2. Reform des Unterschwellen-Vergaberechts.............................................................. 19 4.2.1. Bundesebene................................................................................................ 19 4.2.2. Ebene des Landes Niedersachsen................................................................ 20 4.2.2.1. Grundprocedere............................................................................... 20 4.2.2.2. Rechtslage in Niedersachsen.......................................................... 21 Bauleistungen......................................................................... 23 Liefer- und Dienstleistungen................................................... 24 Freiberufliche Leistungen........................................................ 25 Allgemeine Grundsätze bei Vergabeverfahren..................................................... 26 Hinweise zur Darstellung des Praxisteils................................................................ 28 Hauptteil 2: Verfahrensrechtliche Einordnung..................................................................... 30 1. Öffentliche Auftraggeber................................................................................................. 32 1.1. Verweisnorm des § 98 GWB..................................................................................... 32 1.2. Auflistung gem. § 99 GWB........................................................................................ 32 1.2.1. Klassischer staatliche Organisationseinheiten gem. § 99 Nr. 1 und 3 GWB.......................................................................... 32 1.2.2. Privatpersonen gem. § 99 Nr. 2 GWB............................................................ 33 1.2.3. Privatpersonen gem. § 99 Nr. 4 GWB............................................................ 33 1.3. Begriff des öffentlichen Auftraggebers in Niedersachsen.......................................... 34 Fassung des NTVergG seit dem 01.01.2020................................................. 34 2. Geförderte Personen und ANBest-ELER KLARA aus Niedersachsen......................... 36 ANBest-ELER KLARA Version seit 05/2023............................................................. 36 © Frank Wolter Seite II TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ Hauptteil 3: Ablaufschemata förmliche Vergabeverfahren am Beispiel des Landes Niedersachsen....................................................... 38 Ablaufschema 1: Bauleistungen gem. VOB/A 2019............................................. 39 Grundlegender Hinweis zur Anwendung des NTVergG...................................................... 39 1. Einordnung der Beschaffungsleistung................................................................................ 40 Grundsätzlicher Hinweis zur Kommunikation im Vergabeverfahren gem. VOB/A 2019 – eVergabe........................................................................................... 40 2. Dokumentation des Verfahrens.......................................................................................... 41 3. Beachtung von Interessenkonflikt-Situationen.................................................................... 41 4. Prüfung des Vorliegens von Vergabefreiheit...................................................................... 42 5. Auftragswertschätzung gem. § 3 VgV................................................................................ 42 6. Bildung von Losen............................................................................................................. 44 7. Beachtung von Binnenmarkt-Relevanz.............................................................................. 45 8. Auswahl der korrekten Vergabeart..................................................................................... 46 Übersicht Kaskadenprinzip der Vergabearten........................................................... 46 Regelfälle der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb...................................................... 46 Ausnahmefall der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb........................................................................... 46 Ausnahmefall der Freihändigen Vergabe....................................................... 47 Sonderfall Direktauftrag................................................................................. 47 Besonderheiten gem. NWertVO................................................................................ 47 9. Eignungskriterien............................................................................................................... 49 10. Leistungsbeschreibung...................................................................................................... 50 Produktneutralität...................................................................................................... 50 © Frank Wolter Seite III TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ 11. Bewerbungs- bzw. Teilnahmebedingungen........................................................................ 52 Zuschlagskriterien..................................................................................................... 52 12. Erklärungen gem. NTVergG und NKernVO........................................................................ 53 Mindestentgelt- bzw. Tariftreuererklärung................................................................. 53 ILO-Erklärung........................................................................................................... 53 Nachunternehmen und Nachunternehmer-Erklärungen............................................ 55 13. Festlegung von Vertragsbedingungen................................................................................ 56 14. Fristen................................................................................................................................ 56 15. Bekanntmachung der Ausschreibung bzw. Anforderung von Angeboten........................... 57 16. ggf. Beantwortung von Bieterfragen................................................................................... 57 17. Angebotsöffnung................................................................................................................ 58 18. Prüfung und Wertung der Angebote................................................................................... 58 Phase 1 – Formalien und Ausschlüsse..................................................................... 58 Phase 2 – Eignungsprüfung...................................................................................... 59 Phase 3 – Preisprüfung und weitergehende Angebotsprüfung.................................. 61 Phase 4 – Wirtschaftlichkeitsprüfung........................................................................ 61 Sonder-Prüfbereiche................................................................................................. 61 19. ggf. Aufhebung der Ausschreibung.................................................................................... 62 20. Zuschlagserteilung und Informations- und Wartepflichten.................................................. 63 21. Vertragsdurchführung........................................................................................................ 63 Ablaufschema 2: Liefer- und Dienstleistungen gem. UVgO............................. 64 Grundlegender Hinweis zur Anwendung des NTVergG...................................................... 65 1. Einordnung der Beschaffungsleistung................................................................................ 65 Grundsätzlicher Hinweis zur Kommunikation im Vergabeverfahren gem. UVgO................ 65 2. Dokumentation des Verfahrens.......................................................................................... 66 © Frank Wolter Seite IV TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ 3. Beachtung von Interessenkonflikt-Situationen.................................................................... 67 4. Prüfung des Vorliegens von Vergabefreiheit...................................................................... 67 5. Auftragswertschätzung gem. § 3 VgV................................................................................ 68 6. Bildung von Losen............................................................................................................. 70 7. Beachtung von Binnenmarkt-Relevanz.............................................................................. 71 8. Auswahl der korrekten Vergabeart..................................................................................... 72 Übersicht Kaskadenprinzip der Vergabearten........................................................... 72 Regefälle Öffentliche Ausschreibung und Beschränkte Ausschreibung mit Teilnehmerwettbewerb............................................................................. 72 Ausnahmefall der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnehmerwettbewerb......................................................................... 72 Ausnahmefall Verhandlungsvergabe............................................................. 73 Sonderfall / Ausnahmefall Direktauftrag......................................................... 73 Besonderheiten gem. NWertVO................................................................................ 73 Neue / weitere Beschaffungsmethoden..................................................................... 74 9. Eignungskriterien............................................................................................................... 75 10. Leistungsbeschreibung...................................................................................................... 76 Produktneutralität...................................................................................................... 76 11. Bewerbungs- bzw. Teilnahmebedingungen........................................................................ 78 Zuschlagskriterien..................................................................................................... 78 12. Erklärungen gem. NTVergG und NKernVO........................................................................ 79 Mindestentgelt- bzw. Tariftreuererklärung................................................................. 79 ILO-Erklärung........................................................................................................... 79 Nachunternehmen und Nachunternehmer-Erklärungen............................................ 80 13. Festlegung von Vertragsbedingungen................................................................................ 81 14. Fristen................................................................................................................................ 82 15. Bekanntmachung der Ausschreibung bzw. Anforderung von Angeboten........................... 82 Hinweise bzw. Anmerkungen zur Form der einzureichenden Angebote............................. 83 © Frank Wolter Seite V TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ 16. ggf. Beantwortung von Bieterfragen................................................................................... 84 17. Angebotsöffnung................................................................................................................ 84 18. Prüfung und Wertung der Angebote................................................................................... 85 Phase 1 – Formalien und Ausschlüsse..................................................................... 85 Phase 2 – Eignungsprüfung...................................................................................... 85 Phase 3 – Preisprüfung und weitergehende Angebotsprüfung.................................. 87 Phase 4 – Wirtschaftlichkeitsprüfung........................................................................ 87 Sonder-Prüfbereiche................................................................................................. 87 19. ggf. Aufhebung der Ausschreibung.................................................................................... 88 20. Zuschlagserteilung und Informations- und Wartepflichten.................................................. 89 21. Vertragsdurchführung........................................................................................................ 90 Ablaufschema 4: Freiberufliche Dienstleistungen............................................... 91 1. Grundsätzliches zur Rechtslage seit Januar 2020......................................................... 91 2. Exkurs zum HOAI-Urteil des EuGH................................................................................. 92 3. Vorgehensweise nach LHO............................................................................................. 94 3.1. Ein wichtiger Hinweis vorweg.................................................................................... 94 3.2. Rechtslage bis Dezember 2020................................................................................ 94 3.3. Rechtslage seit Januar 2021..................................................................................... 95 Exkurs zu eVergabe im Unterschwellen-Bereich................................................. 96 1. Einleitung......................................................................................................................... 96 2. Grundbegriffe zur eVergabe............................................................................................ 98 2.1. Technik, Software, Hardware.................................................................................... 98 2.2. Vergabeplattformen.................................................................................................. 98 © Frank Wolter Seite VI TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ 2.3. Formvorschriften im Bereich der eVergabe............................................................... 99 2.3.1. Regelfall der Textform mach § 126b BGB..................................................... 99 2.3.1.1. Die bürgerlich-rechtlichen Voraussetzungen der Textform............... 99 2.3.1.2. Die Tücken der zusätzlichen vergaberechtlichen Voraussetzungen........................................................................... 100 2.3.2. Ausnahmefälle der Signaturen und Siegel................................................... 102 3. eVergabe gem. NTVergG und UVgO............................................................................. 103 3.1. Schema der eVergabe-Verpflichtungen.................................................................. 103 3.2. Grundlegende Regelungen..................................................................................... 104 3.3. Auftragsbekanntmachung....................................................................................... 105 3.4. Bereitstellung der Vergabeunterlagen..................................................................... 105 3.5. Umgang mit Bieterfragen etc.................................................................................. 106 3.6. Einreichung von Angeboten und Teilnahmeanträgen.............................................. 106 3.7. Aufbewahrung ungeöffneter Angebote und Teilnahmeanträge............................... 107 3.8. Prüfungs- und Wertungsphase............................................................................... 108 3.9. Zuschlag und Informationspflichten......................................................................... 108 4. eVergabe gem. NTVergG und VOB/A 2019................................................................... 109 4.1. Schema der eVergabe-Verpflichtungen.................................................................. 109 4.2. Grundlegende Regelungen..................................................................................... 110 4.3. Auftragsbekanntmachung....................................................................................... 112 4.4. Bereitstellung der Vergabeunterlagen..................................................................... 112 4.5. Umgang mit Bieterfragen etc.................................................................................. 112 4.6. Einreichung von Angeboten und Teilnahmeanträgen.............................................. 113 4.7. Aufbewahrung ungeöffneter Angebote und Teilnahmeanträge............................... 114 4.8. Prüfungs- und Wertungsphase............................................................................... 114 4.9. Zuschlag und Informationspflichten......................................................................... 115 © Frank Wolter Seite VII TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________________________________ Hauptteil 4: Ablaufschemata wettbewerbliche Auflagen und Nebenbestimmungen für Privatpersonen.................................................. 116 Ablaufschema 1: Angebotseinholung..................................................................... 117 Ablaufschema 2: Direktbeauftragung..................................................................... 122 © Frank Wolter Seite VIII TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Abkürzungsverzeichnis __________________________________________________________________________________ Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ANBest Allgemeine Nebenbestimmungen Art. Artikel BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BHO Bundeshaushaltsordnung Binnenmarktrelevanzmitteilung Mitteilung der Kommission vom 01.08.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen vom (2006/C 179/02) CPV Common Procurement Vocabulary – Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Gründung der Europäischen Union f. folgende ff. fortfolgende © Frank Wolter Seite A1 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Abkürzungsverzeichnis __________________________________________________________________________________ FKL KOM Beschluss der Europäischen Kommission vom 14.05.2019 zur Festlegung der Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Ausgaben anzuwenden sind - Finanzkorrekturenleitlinie C(2019) 3452 final GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HOAI Honorarordnung für Architekten und Ingenieure i.V.m. in Verbindung mit IBV Interessenbekundungsverfahren KMU Klein- und Mittelständische Unternehmen KonzVgV Verordnung über die Vergabe von Konzessionen – Konzessionsvergabeverordnung LG Landgericht LHO Landeshaushaltsordnung MEV Markterkundungsverfahren NKernVO Niedersächsische Verordnung über die Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Niedersächsische Kernarbeitsnormenverordnung NTVergG Niedersächsisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue und Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Niedersächsisches Tariftreue- und Vergabegesetz © Frank Wolter Seite A2 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Abkürzungsverzeichnis __________________________________________________________________________________ NWertVO Verordnung über Auftragswertgrenzen zum Nieder- sächsischen Tariftreue- und Vergabegesetz – Nieder- sächsische Wertgrenzenverordnung OLG Oberlandesgericht SektVO Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung – Sektorenverordnung UVgO Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung) VergRModG Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts – Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.02.2016 VergRModVO Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts – Vergaberechtsmodernisierungsverordnung vom 12.04.1916 VergStatVO Verordnung zur Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen – Vergabestatistikverordnung VgV Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabeverordnung VK Vergabekammer VOB Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen VOL Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen VOF Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen VV Verwaltungsvorschrift(en) © Frank Wolter Seite A3 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Einleitung __________________________________________________________________________________ Eine Ihrer Hauptaufgaben sah und sieht sowohl die ehemalige Europäische Gemeinschaft wie auch die heutige (reformierte) Europäische Union darin, den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft zu fördern bzw. zu regulieren und zu kontrollieren, um dadurch die vier Grundfreiheiten des gemeinsamen Binnenmarktes (Freier Verkehr in Bezug auf Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital – siehe Art. 26 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV]) zu gewährleisten. Diesen grundlegenden Wettbewerbsgedanken setzt die EU in Form von gemeinschaftlichen Politiken und daraus resultierender Vorschriften (Verordnungen, Richtlinien etc.) um. Zu diesen gemeinschaftlichen Politiken gehört neben der Strukturpolitik (auch als Fördermittel- bzw. Kohäsionspolitik bezeichnet) und dem damit in einem sehr engen Verhältnis stehenden Beihilfenrecht der EU in Bezug auf nationale Zuwendungen der Mitgliedstaaten auch und gerade das weite Feld der Wettbewerbspolitik – zu der im weiteren Sinne das Kernthema unseres Seminares zählt – das Vergaberecht. Gerade dieses Zusammenspiel der verschiedenen Politiken der EU und ihrer Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten beeinflusst gegenwärtig bzw. zukünftig Ihr berufliches Handeln im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und der Einhaltung der unterschiedlichen Vergaberecht- Vorschriften im Kontext der Gewährung von öffentlichen Zuwendungen bzw. der entsprechenden Prüfungen durch die fördermittelverwaltenden Institutionen. Ziel dieses Seminares ist es zum einen, Ihnen einen praxisorientierten Überblick über das Vergaberecht im Kontext von öffentlichen Zuwendungen zu geben. Neben für ein Gesamtverständnis des Themenbereiches wichtigen Hintergrundinformation will ich Ihnen in unserer Veranstaltung und diesem Handout insbesondere darstellen, welche Schritte im Rahmen von wettbewerblichen oder vergaberechtlichen Auflagen und Nebenbestimmungen aus Zuwendungsbescheiden umzusetzen sind. Weder im Rahmen des Seminars noch in den begleitenden Unterlagen ist es dabei ohne Sprengung des Rahmens möglich, auf jede kleine Einzelheit aus den verschiedenen Bundesländern einzugehen. Sehr wohl werde ich Ihnen aber die Systematik anhand der © Frank Wolter Seite 1 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Einleitung __________________________________________________________________________________ insofern beispielhaften Regelungen des Landes Niedersachsen darstellen und Ihnen aufzeigen, wo Sie für Ihren konkreten Förderfall wichtige Informationen erhalten. Zu den in unserem Seminar vertretenen Zuwendungsebenen bzw. Bundesländern werde ich an verschiedenen Stellen Besonderheiten insbesondere für private Zuwendungsempfänger darstellen. Den Schwerpunkt meines Seminars und dieses Skripts stellen hierbei Vergabeverfahren auf nationaler Ebene unterhalb der EU-Schwellenwerte, denn diese machen statistisch betrachtet rund 95 % aller Vergabeverfahren aus. Soweit die Projekte der von Ihnen betreuten Zuwendungsempfänger mit Mitteln der Europäischen Union kofinanziert sind, werden von den jeweiligen zuwendungsvergebenden Stellen Vergabeprüfungen durchgeführt. Bei Fehlern kommt es zu Abzügen auf Basis der Finanzkorrekturenleitlinie der Europäischen Kommission. Die Systematik und den jeweiligen prozentualen Abzugsbetrag von der Zuwendung stelle ich Ihnen zur Information in den vergaberechtlichen Ablaufschemata dieses Skripts dar. Abgezogen wird grundsätzlich der höchste festgestellte Wert, eine Addition der Fehler findet nicht statt. Soweit sich bei der Nachbearbeitung unseres Seminars oder bei der Durchsicht der ergänzenden Materialien Fragen ergeben, freue ich mich sehr, wenn Sie mich auch nach unserem Seminar unter der angegeben E-Mail-Adresse kontaktieren. Bei Ihren Berührungen mit dem Vergaberecht während Ihrer täglichen Arbeit wünsche ich Ihnen viel Spaß und Erfolg. Frank Wolter © Frank Wolter Seite 2 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Die Rolle des Regional- managements __________________________________________________________________________________ Eine für Sie persönlich nicht ganz unwichtige Frage ist die, welche Rolle Sie in Bezug auf die in den nachstehenden Abschnitten dieses Handouts dargestellten zuwendungs- und vergabe- rechtlichen Punkte haben. Im Grunde ist diese Frage recht einfach zu beantworten: Letztlich liegt die gesamte rechtliche Verantwortung sowohl für die Beantragung als auch für die korrekte Abwicklung von Fördermitteln bei der jeweiligen zuwendungsempfangenden Person (siehe hierzu auch die einschlägige Rechtsprechung sowie das im Rahmen des Seminars dargestellte Urteil des EuGH zu einem bundesdeutschen Förderfall aus den 1980er Jahren – Stichwort „Vertrauensschutz bei der Rücknahme von begünstigenden Bescheiden“) Von der typischen juristischen Sichtweise ist aber sicherlich die der Erwartungshaltung an Sie, Ihre eigene Haltung hierzu oder auch vertragsrechtliche Konstellation zu differenzieren. Unabhängig davon, ob Sie sich vertraglich zur zuwendungsrechtlichen bzw. vergaberechtlichen Betreuung und Begleitung verpflichtet haben, steht auf jeden Fall in erwartungsmäßiger Hinsicht Ihre Rolle als Ansprechstelle auch für diese Themenkomplexe im Raum. Allein schon vor diesem Hintergrund lohnt es sich, mindestens fundierte Grundkenntnisse des Vergaberechts zu besitzen – die ich Ihnen sehr gern in unserer Veranstaltung und den begleitenden Unterlagen vermitteln will. © Frank Wolter Seite 3 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft __________________________________________________________________________________ Hauptteil 1: Zuwendungsrechtliche und vergabe- rechtliche Grundlagen ✓ Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis ✓ Vergaberechtliches Normengefüge der Bundesrepublik Deutschland ✓ Allgemeine vergaberechtliche Grundsätze © Frank Wolter Seite 4 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis __________________________________________________________________________________ 1. Fördermittelpolitik und Wettbewerbsrecht auf EU-Ebene Wie ich Ihnen in der Einleitung zu diesem Handout schon dargelegt habe, stellt die Fördermittelpolitik (auf der Gemeinschaftsebene der EU) die grundlegende Basis für das Vergaberecht im Kontext von öffentlichen Zuwendungen dar. Punkte wie die in der Regel alle sieben Jahre wieder stattfindenden Diskussionen über Höhe und Verteilung der „EU-Fördertöpfe“, die Erstellung der Operationellen Programme auf der Ebene der Mitgliedstaaten oder auch das Beihilfenrecht der EU sind Themenfelder, die Ihnen im Rahmen Ihrer beruflichen Tätigkeiten sicherlich schon begegnet sind. Unter der Überschrift des Wettbewerbs im gemeinsamen Binnenmarkt verknüpft das (höherwertige) Europarecht Politik- bzw. Rechtsbereiche wie die Fördermittelpolitik und das Beihilfenrecht mit dem Vergaberecht. Diese Verknüpfung ist von der folgenden Gedankenkette getragen:  Grundsätzlich sind Förderungen bzw. Subventionen nicht erwünscht bzw. gewollt, da diese negativ auf den Wettbewerb wirken  Ausnahmsweise sind sie erwünscht bzw. gestattet – nämlich dann, wenn sie den gemeinschaftlich festgelegten Zielen der Förderpolitik dienen (Stichwort: Kohäsion) oder wenn sie den Wettbewerb nicht beeinträchtigen (Stichwort: Beihilfenrecht)  Im Fall von derartiger erwünschter bzw. gestatteter Förderung verausgabt die fördermittelempfangende Person staatliche Mittel – ergo muss sie diese Mittel auch unter den gleichen bzw. gleichartigen Bedingungen ausgeben wie der Staat selbst, und zwar selbst dann, wenn die fördermittelempfangende Person eine Privatperson ist (Stichwort: Vergaberecht oder wettbewerbliche Auswahlverfahren) © Frank Wolter Seite 5 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis __________________________________________________________________________________ 2. Zuwendungsrecht auf Ebene der Mitgliedstaaten Die nationale Umsetzung der zuvor dargestellten Gedankenkette (insbesondere hinsichtlich des letztgenannten Punktes) erfolgt durch das Zuwendungsrecht. Zentrale Norm ist hier der auf Bundes- und Bundesländer-Ebene wortidentische § 44 der jeweils einschlägigen Haushalts- ordnungen. Auf der Basis dieser Norm werden Zuwendungsbescheide erlassen und diese mit Auflagen und/oder Nebenbestimmungen versehen – auch und gerade zum Bereich des Vergaberechts oder zur Durchführung von wettbewerblichen Auswahlverfahren. Ein sehr wichtiges Beispiel (insbesondere für Privatpersonen) stellen die ANBest-Regelungen dar, die uns im weiteren Fortgang stets begleiten werden. Diese sind vom Grundaufbau her in allen Bundesländern identisch – in der Regel finden sich unter der Ziffer 3 Auflagen zum Vergaberecht –, differieren aber inhaltlich im Vergleich zwischen den Bundesländern sehr stark. Werfen wir in diesem Zusammenhang am Beispiel von Förderung und Zuwendungsbescheiden einen Blick auf die Wertigkeiten von Rechtsregeln: ✓ An oberster Stelle steht stets das höherwertige Europarecht. ✓ Sodann folgen nationale Vorschriften (Gesetze, Verordnungen, Förderrichtlinien etc.) – die selbstverständlich im Einklang mit dem Europarecht stehen müssen. ✓ Auf dieser Basis werden Zuwendungsbescheide erstellt, die selbstverständlich primär wiederum mit dem höherwertigen Europarecht und sekundär mit den nationalen Vorschriften im Einklang stehen müssen. Hinsichtlich der Inhalte – hier insbesondere der Gültigkeit der ANBest – ist wie folgt zu differenzieren: © Frank Wolter Seite 6 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis __________________________________________________________________________________  Grundsätzlich gilt der gesamte Inhalt des Zuwendungsbescheides inkl. der beigefügten ANBest.  Weichen Förderrichtlinien (zu Gunsten) der Zuwendungsempfänger von den Inhalten der ANBest ab, so gilt hinsichtlich des Abweichungspunktes der positivere Inhalt der Förderrichtlinie. Praktische Beispiele hierzu finden sich beispielsweise in Rheinland-Pfalz oder in Sachsen-Anhalt im Bereich der Förderung des ländlichen Raumes. Grundsätzlich denkbar und insofern typisch sind hierbei die folgenden vier Konstellation: ▪ Zuwendungsempfänger gilt als Öffentlicher Auftraggeber und ist zur Beachtung des gesamten Vergaberechts (Landesvergaberecht sowie Vergabe- und Vertragsordnungen VOB/A und UVgO) verpflichtet ▪ Zuwendungsempfänger ist Privatperson und ist zur Beachtung der Vergabe- und Vertragsordnungen VOB/A und UVgO verpflichtet ▪ Zuwendungsempfänger ist Privatperson und muss sich bemühen, Angebote einzuholen bzw. wird dazu verpflichtet, eine bestimmte Mindestanzahl an Angeboten einzuholen ▪ Zuwendungsempfänger ist Privatperson und darf Direktaufträge unter Beachtung der haushaltsrechtlichen Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit erteilen © Frank Wolter Seite 7 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis __________________________________________________________________________________ 3. Verwaltungskontrolle im Rahmen von Förderung Getreu des Mottos „Vertrauen ist gut, aber Kontrolle ist besser“ kommt es im Rahmen von Förderungen zu zahlreichen ganz unterschiedlichen Kontrollen und Prüfungen (Antragsprüfung, Mittelverwendungskontrolle etc.). Soweit EU-Fördermittel Bestandteil der Förderung sind, ist dieses Kontrollsystem noch einmal eine Spur ausgefeilter und tiefergehender als in vielen Fällen rein nationaler Förderung. „Perfektioniert“ worden ist das Kontroll- und Prüfsystem im Förderbereich des ELER. In Bezug auf das in unserer Veranstaltung interessierende Vergaberecht kommt es in allen Bundesländern zur Anwendung derselben Prüfsystematik unter Nutzung derselben Prüfwerkzeuge (Checklisten, Prüfprotokolle etc.). Hierbei kommt die seitens der EU vorgeschriebene sog. „Finanzkorrekturen-Leitlinie“ zur Anwendung, die seit Mai 2019 in einer aktualisierten Version vorliegt. Beschluss der Kommission vom 14.5.2019 zur Festlegung der Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Ausgaben anzuwenden sind – C(2019) 3452 Die konkreten Inhalte der Finanzkorrekturenleitlinie stelle ich Ihnen im Rahmen der vergaberechtlichen Ablaufschemata im weiteren Verlauf dieses Handouts bzw. in der begleitenden Präsentation dar. Sie listet in Form von Beispielen 23 typische Vergabefehler auf und legt je nach Schweregrad des Fehlers prozentuale Abzüge (Korrekturen) von 5, 10, 25 oder gar 100 % von der Förder- summe fest. © Frank Wolter Seite 8 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Fördermittelpolitik und Zuwendungsrecht als Basis __________________________________________________________________________________ Soweit es die Systematik der Korrekturen anbelangt, gilt gem. der Inhalte der Finanzkorrekturenleitlinie folgendes Schema: ▪ Soweit dem Haushalt (der EU) durch einen Vergabefehler kein Schaden entstanden ist, kann eine Korrektur unterbleiben. ▪ Wenn ein Schaden entstanden ist und diese finanzielle Auswirkung exakt bestimmt (berechnet) werden kann, ist die genau berechnete Summe zu korrigieren. ▪ Ist im Falle eines Schadens die genaue Summe nicht exakt zu berechnen, so ist je nach Art und Schweregrad der Unregelmäßigkeit ein prozentualer Pauschal- Korrektursatz in Abzug zu bringen. Für Vergabefehler, die nicht in der Beispielliste auftauchen, sind Korrekturen in Anlehnung an die geregelten Beispiele vorzunehmen bzw. ist der seitens der EU-Zahlstellen der Bundesländer konzipierte Sanktionskatalog maßgebend. Die Korrektursätze können sich dabei auf ein klar abgrenzbares einzelnes Gewerk einer Ausschreibung beziehen, können aber durchaus auch Auswirkungen auf die gesamte Ausschreibung haben. Gerade im Fall der prozentualen Pauschalkorrektursätze ist im Vergleich zu der Vorgängerversion der aktuellen Finanzkorrekturenleitlinie festzustellen, dass weniger Spielräume (weniger Ermessen) der Prüfbehörden möglich ist. Bei geförderten Privatpersonen (insbesondere in den Fällen, in welchen keine direkte vergaberechtliche Auflage erteilt wurde, sondern „nur“ wettbewerbliche Auswahlverfahren durchzuführen sind – siehe hierzu im Detail weiter unten) kommt es zu einer analogen Anwendung der Leitlinie. In diesen Fällen können Korrektursätze in Ausübung von Ermessen seitens der Prüfbehörde gebildet werden. Hierbei ist man also nicht auf die in den Leitlinien geregelten Prozentwerte festgelegt, allerdings soll eine Orientierung daran stattfinden. Mehrere gefunden Fehler werden nicht kumuliert – es gilt der höchste festgestellte Korrektursatz. © Frank Wolter Seite 9 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Aus der Sicht der höherwertigen Rechtssetzungsebene der EU betrachtet, ist das Vergaberecht quasi zweigeteilt: Ab Erreichen bestimmter Schwellenwerte (siehe hierzu die nachstehende Ziffer 1) ist das Vergaberecht Europarecht, die Umsetzung des Rechts erfolgt auf der Ebene des Bundes. Unterhalb dieser Schwellenwerte ist das Vergaberecht nationales Haushaltsrecht – und als solches in der Bundesrepublik Deutschland in der Rechtsetzungsgewalt der Bundesländer, so dass wir es mit insgesamt 16 teilweise grundverschiedenen Länder-Vergaberechten zu tun haben. 1. Exkurs: Schwellenwerte und Wertgrenzen 1.1. EU-Schwellenwerte Der EU-Schwellenwert für die unterschiedlichen Beschaffungsbereiche legt fest, ob eine europaweite Ausschreibung nach dem Oberschwellen-Vergaberechts oder eine Ausschreibung im Unterschwellenbereich nach nationalem Vergaberecht der Bundesländer durchzuführen ist. Die auf Verordnungen der EU basierenden Summen werden alle zwei Jahre neu festgelegt. Die EU-Schwellenwerte der Jahre 2022/2023 sowie der Jahre 2024/2025 ergeben sich aus den nachstehenden Übersichten. © Frank Wolter Seite 10 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Schwellenwerte 2022/2023 Bauleistungen Alle 5.382.000 Euro Auftraggeber Konzessionen Regel- Auftraggeber 215.000 Euro Lieferungen Dienstleistungen Sektorenbereich 431.000 Euro freiberufliche Dienstleistungen Obere & oberste Bundesbehörden 140.000 Euro © Frank Wolter Seite 11 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Schwellenwerte 2024/2025 Bauleistungen Alle 5.538.000 Euro Auftraggeber Konzessionen Regel- Auftraggeber 221.000 Euro Lieferungen Dienstleistungen Sektorenbereich 443.000 Euro freiberufliche Dienstleistungen Obere & oberste Bundesbehörden 143.000 Euro © Frank Wolter Seite 12 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ 1.2. Nationale Wertgrenzen Summen bzw. Werte spielen im Sinne von Wertgrenzen darüber hinaus eine wichtige Rolle im Bereich des Unterschwellen-Vergaberechts. In speziellen Normen und/oder Erlassen wird in diesem Rahmen festgelegt, welche konkrete Verfahrensart für die Ausschreibung zu wählen ist bzw. ob bei einer Unter-/Über-Schreitung der betreffenden Werte bestimmte Sonderregeln für die Durchführung von Ausnahme- Verfahrensarten gelten. Am Beispiel des Bundeslandes Niedersachsen stelle ich Ihnen nachstehend die besonderen Wertgrenzenregelung beispielhaft dar. Zwischenzeitlich haben alle Bundesländer derartige Wertgrenzenregelungen erlassen, zum Teil in Form von speziellen Verordnungen, zum Teil in Form von Runderlassen oder Verwaltungsvorschriften. Darüber hinaus beinhaltet auch die VOB/A besondere Wertgrenzen. © Frank Wolter Seite 13 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Aktuelle Wertgrenzen für Niedersachsen gem. NWertVO in der Fassung vom 26. März 2021, gem. VOB/A 2019 sowie gem. VV zu § 55 LHO Ausbau bis 50.000 € § 3a Abs. 2 VOB/A Bauleistungen Beschränkte Tiefbau etc. Ausschreibung bis 150.000 € § 3a Abs. 2 VOB/A VOB/A 2019 Sonstige Gewerke bis 100.000 € § 3a Abs. 2 VOB/A bis 25.000 € § 3 Abs. 1 Aufforderung von Bauleistungen NWertVO mind. 3 Unternehmen Freihändige Vergabe bis 10.000 € § 3 Abs. 1 NWertVO und NWertVO Aufforderung von einem VOB/A 2019 § 3a Abs. 3 Satz 2 Unternehmen ist VOB/A 2019 ausreichend © Frank Wolter Seite 14 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Beschränkte bis 50.000 € Ausschreibung Lieferung & Dienstl. § 7 NWertVO Verhandlungs- bis 25.000 € vergabe Aufforderung von bis 5.000 € bzw. einem bis 10.000 € bei freiberufliche Unternehmen ist Architekten- und Leistungen ausreichend Ing.-Leistungen VV zu § 55 LHO Aufforderung von (seit 01.01.2021) mind. drei bis zum jeweiligen EU-Schwellenwert Unternehmen © Frank Wolter Seite 15 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ 2. Oberschwellen-Vergaberecht der Bundesrepublik Deutschland Im Bereich des Oberschwellen-Vergaberechts, welches die nationale Umsetzung von entsprechenden EU-Richtlinien darstellt, sind die folgenden Vorschriften von Bedeutung: ▪ Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (§§ 97 ff.) ▪ Vergabeverordnung (VgV) ▪ Sektorenverordnung (SektVO) ▪ Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) ▪ Verteidigungs- und Sicherheits-Vergabeverordnung (VSVgV) ▪ Vergabestatistikverordnung (VergStatVO) ▪ Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A EU) Im Oberschwellen-Bereich fortgefallen sind zum 18. April 2016 der Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Lieferungen und Dienstleistungen (VOL/A EG) sowie die Vergabe- und Vertragsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Beide sind nunmehr in der VgV sowie im GWB eingearbeitet. Weitere Informationen zu den Vergaberecht-Reformen seit April 2016 gebe ich Ihnen im weiteren Verlauf dieses Skript-Abschnitts. © Frank Wolter Seite 16 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ 3. Unterschwellen-Vergaberecht der Bundesrepublik Deutschland und des Landes Niedersachsen Im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterhalb der dargestellten EU-Schwellenwerte liegt die Regulierungskompetenz in der Bundesrepublik Deutschland in Form des Haushaltsrechts in der Hand der Bundesländer. Am Beispiel des Landes Niedersachsen sind vor diesem Hintergrund insbesondere die nachstehenden Vorschriften von Bedeutung. ▪ § 55 LHO und VV zu § 55 LHO sowie kommunales Haushaltsrecht (kommunale Vergaberichtlinien) auf Basis des § 28 KomHKVO Nds. ▪ Niedersächsisches Tariftreue- und Vergabegesetz (NTVergG) ▪ Niedersächsische Wertgrenzenverordnung (NWertVO) ▪ Niedersächsische Kernarbeitsnormenverordnung (NKernVO) ▪ Etwaige Erlasse der Ministerialebene ▪ Zuwendungsbescheide aus dem Fördermittelbereich Ergänzend kommen mit aktuellem Stand hinzu: ▪ Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) ▪ Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung von 2019 (VOB/A 2019) © Frank Wolter Seite 17 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ 4. Die Vergaberecht-Reformen seit April 2016 4.1. Reform des Oberschwellen-Vergaberechts Das Jahr 2016 war ohne Zweifel das Jahr der großen Reform des Oberschwellen- Vergaberechts unter anderem mit weitgehenden Änderungen von Teil 4 des GWB, einer umfassenden Änderung bzw. Aufwertung der VgV, dem Wegfall der VOL/A EG sowie der VOF (die nunmehr beide in der VgV eingearbeitet sind) oder der Schaffung der VOB/A EU als Ersatz für die VOB/A EG. EUV sowie Art. 114 Abs. 1 AEUV Allgemeine Rechtsgrundsätze des Wettbewerbsrechts der EU Verordnungen und Richtlinien zum Vergaberecht GWB Teil 4 - §§ 97 ff. VergStatVO VgV SektVO KonzVgV VSVgV VOB/A VOB/A Abschnitt 2 Abschnitt 3 (VOB/A-EU) (VOB/A-VS) © Frank Wolter Seite 18 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ 4.2. Reform des Unterschwellen-Vergaberechts Rund um den großen Hype der Reform des Oberschwellen-Vergaberechts ist die Reform des Unterschwellen-Vergaberechts aus den Jahren 2016 und 2017 eher ein wenig unter gegangen – und der entsprechende Reformprozess ist in Niedersachsen und anderen Bundesländern noch nicht abgeschlossen. Das Grundprocedere der Reform gestaltet sich wie folgt: 4.2.1. Bundesebene Das Unterschwellen-Vergaberecht liegt als Teil des Haushaltsrecht nach wie vor im Zuständig- keitsbereich der Bundesländer. Gleichwohl ist auch die Bundesebene – nämlich im Bereich der Normierungsausschüsse für die Vergabe- und Vertragsordnungen – in die Statuierung bzw. die Reform des Vergaberechts involviert. Auf Bundesebene hat dies in der Zeit seit April 2016 zu folgenden Normensetzungen bzw. Reformen geführt: ▪ Sprachliche Anpassung der VOL/A Abschnitt 1 aus dem Jahre 2009 an die Reform des Oberschwellen-Vergaberechts (insbesondere in Bezug auf Normenverweise in die Regelungen von Teil 4 des GWB bzw. in die VgV) Die VOL/A 2009 liegt hiernach in einer sprachlich reformierten Fassung mit Stand vom 28. Juni 2016 vor. ▪ Sprachliche Anpassung der VOB/A Abschnitt 1 an die Reform des Oberschwellen- Vergaberechts sowie inhaltliche Reform dieser Norm Die VOB/A liegt hiernach in Form der VOB/A 2016 in der Fassung vom 7. Januar 2016 vor © Frank Wolter Seite 19 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ ▪ Umsetzung einer (weiteren) Reform der VOB/A 2016. Die VOB/A 2016 liegt hiernach in der Fassung vom 22. Juni 2016. Für diese Fassung besteht ein Einführungserlass des BMUB auf Bundesebene mit Wirkung seit dem 1. Oktober 2016. ▪ Statuierung der UVgO in der Fassung vom 2. Februar 2017 als Ersatz für die VOL/A Abschnitt 1 Im Zuge einer Änderung der BHO ist die UVgO auf Bundesebene mit Wirkung zum 2. September 2017 in Kraft getreten. Details zu den Inhalten der UVgO bzw. zu deren Unterschiede im Vergleich zur VOL/A stelle ich Ihnen in einem besonderen Abschnitt dieses Skripts dar. ▪ Umsetzung einer (weiteren) sehr aktuellen Reform der VOB/A. Die VOB/A liegt hiernach in der Fassung vom 31. Januar 2019 als neu geschaffene VOB/A 2019 vor. Auf Bundesebene ist diese mit Wirkung zum 1. März 2019 per Erlass eingeführt worden. 4.2.2. Ebene des Landes Niedersachsen 4.2.2.1. Grundprocedere Nach all den Reformen des Ober- und des Unterschwellen-Vergaberechts herrscht auf der Ebene der Bundesländer (so selbstverständlich auch in Niedersachsen) eine auf den ersten Blick etwas merkwürdig und chaotisch anmutende Situation, die insbesondere für die Durchführung von Vergabeprüfung, aber auch für die Durchführung von eigenen Vergabe- verfahren von Bedeutung ist. Hintergrund ist die eingangs von mir schon erwähnte Bundesländerzuständigkeit in Sachen Unterschwellen-Vergaberecht. © Frank Wolter Seite 20 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Die oben dargestellten Vergabe- und Vertragsordnung gelten insofern in den Bundesländern nicht automatisch, sondern müssen von diesen noch durch Erlasse oder durch Verweise in den jeweiligen Landeshaushaltsordnungen und/oder Landesvergabegesetzen eingeführt werden (letztere Variante gilt für das Land Niedersachsen). Derartige Verweise können rechtstechnisch in zwei Varianten gestaltet werden: ▪ Dynamischer Verweis Im Rahmen eines dynamischen Verweises listet eine Rechtsnorm Verweisnormen nach dem Titel bzw. Namen auf und verweist auf die jeweils gültige Fassung dieser Verweisnorm. Das Land Niedersachsen nutzt diese Verweisform im Bereich des Vergaberechts in der VV zu § 55 der LHO. ▪ Statistischer Verweis Im Gegensatz zum dynamischen Verweis wird beim statischen Verweis sowohl auf die Verweisnorm selbst als auch auf deren anzuwendende bzw. geltende Fassung verwiesen. Das Land Niedersachsen nutzt diese Verweisform im Bereich des Vergaberechts in § 3 NTVergG. Dieser greift nach dem derzeitigen § 2 NTVergG allerdings erst für Vergaben ab einem Auftragswert von 20.000 Euro – darunter gilt § 55 LHO nebst der VV hierzu. 4.2.2.2. Rechtslage in Niedersachsen Selbstverständlich hat auch Niedersachsen durch sprachliche und inhaltliche Anpassungen der LHO und des NTVergG (inkl. seiner Nebennormen) sowohl auf die Reform des Oberschwellen- als auch auf die des Unterschwellen-Vergaberechts reagiert. © Frank Wolter Seite 21 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Von großer praktischer Bedeutung ist hierbei die seit Januar 2020 in Kraft getretene novellierte Fassung des NTVergG. Diese Novelle hat zum einen die UVgO als Ersatz für die VOL/A und zum anderen die VOB/A 2019 als Ersatz für die VOB/A 2016 eingeführt. Freiberufliche Leistungen im Unterschwellen-Bereich unterfallen gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 NTVergG nicht dem Anwendungsbereich des NTVergG, so dass für deren Beschaffung via NTVergG auch die UVgO nicht gilt. Stattdessen gilt das jeweils einschlägige Haushaltsrecht (LHO oder KomHKVO). Gleiches gilt für Bauleistungen sowie für Liefer- und Dienstleistungen unterhalb eines Auftragswertes von 20.000 Euro. Siehe hierzu auch die Tabelle auf der Folgeseite sowie im Detail auch den weiteren Verlauf dieses Skripts. Zum anderen sind durch die Novelle private Zuwendungsempfänger von Fördermitteln im Unterschwellen-Bereich aus dem Problembereich der Anwendung des § 99 Nr. 4 GWB herausgenommen. Wie im vorstehenden Abschnitt dargelegt, verwendet Niedersachsen im Bereich des Vergaberechts sowohl dynamische Verweise als auch statische Verweise. Dies führt hinsichtlich der aktuellen Rechtslage bzw. hinsichtlich der Rechtslage der vergangenen Jahre (ggf. von Bedeutung für Ihre Prüfung von Altfällen) im Unterschwellen- Bereich zu dem (auf den ersten Blick etwas verworrenen) aus der folgenden Tabellen ersichtlichen Bild. © Frank Wolter Seite 22 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Bauleistungen Zeitraum Geltende Norm(en) bis 31.12.2019 Auftragswert unter 10.000 Euro Auftragswert ab 10.000 Euro Haushaltsrecht mit diverse Fassungen des NTVergG dynamischem Verweis vom 31.10.2013 mit statischem Verweis 01.01.2014 bis VOB/A 2012 VOB/A 2012 17.04.2016 in der Fassung vom 26.06.2012 in der Fassung vom 26.06.2012 18.04.2016 bis VOB/A 2016 VOB/A 2012 30.06.2016 in der Fassung vom 07.01.2016 in der Fassung vom 26.06.2012 01.07.2016 bis VOB/A 2016 VOB/A 2016 30.09.2016 in der Fassung vom 07.01.2016 in der Fassung vom 07.01.2016 01.10.2016 bis VOB/A 2016 VOB/A 2016 31.12.2016 in der Fassung vom 22.06.2016 in der Fassung vom 07.01.2016 01.01.2017 bis VOB/A 2016 VOB/A 2016 28.02.2019 in der Fassung vom 22.06.2016 in der Fassung vom 22.06.2016 01.03.2019 bis VOB/A 2019 VOB/A 2016 31.12.2019 in der Fassung vom 19.02.2019 in der Fassung vom 22.06.2016 seit 01.01.2020 Auftragswert unter 20.000 Euro Auftragswert ab 20.000 Euro Haushaltsrecht mit NTVergG vom 31.10.2013 in der dynamischem Verweis Fassung vom 20.11.2019 mit statischem Verweis seit 01.01.2020 VOB/A 2019 VOB/A 2019 in der Fassung vom 19.02.2019 in der Fassung vom 19.02.2019 © Frank Wolter Seite 23 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Liefer- und Dienstleistungen Zeitraum Geltende Norm(en) bis 31.12.2019 Auftragswert unter 10.000 Euro Auftragswert ab 10.000 Euro Haushaltsrecht mit diverse Fassungen des NTVergG dynamischem Verweis vom 31.10.2013 mit statischem Verweis 01.01.2014 bis VOL/A 2009 VOL/A 2009 30.06.2016 in der Fassung vom 20.11.2009 in der Fassung vom 20.11.2009 01.07.2016 bis VOL/A 2009 VOL/A 2009 31.12.2019 in der Fassung vom 28.06.2016 in der Fassung vom 28.06.2016 seit 01.01.2020 Auftragswert unter 20.000 Euro Auftragswert ab 20.000 Euro Haushaltsrecht mit NTVergG vom 31.10.2013 in der dynamischem Verweis Fassung vom 20.11.2019 mit statischem Verweis 01.01.2020 bis VOL/A 2009 UVgO 31.12.2020 in der Fassung vom 28.06.2016 in der Fassung vom 02.02.2017 seit 01.01.2021 UVgO UVgO in der Fassung vom 02.02.2017 in der Fassung vom 02.02.2017 © Frank Wolter Seite 24 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Vergaberechtliches Normengefüge in der Bundesrepublik Deutschland __________________________________________________________________________________ Freiberufliche Leistungen Zeitraum Geltende Norm(en) * bis 31.12.2020 § 55 LHO nebst VV Fassung der VV hatte bis Ende 2020 keine explizite Regelung zu allen freiberuflichen Leistungen, lediglich für die Beschaffung von Sachverständigenleistungen (siehe damalige Anlage zur VV) seit 01.01.2021 § 55 LHO nebst VV Aktuelle Fassung der VV regelt in Ziffer 2.2 das Vorgehen gem. § 50 UVgO bei freiberuflichen Leistungen und regelt weiterhin in der Anlage zur VV den Sonderbereich der Sachverständigenleistungen * Darstellung gem. LHO für den dort aufgeführten Adressatenkreis Für Kommunen greift das jeweils geltende kommunale Haushaltsrecht © Frank Wolter Seite 25 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Allgemeine Grundsätze des Vergabeverfahrens __________________________________________________________________________________ Wett- bewerb Mittel- Transpa- stands- renz förderung Rechtskon- forme Vergabe elektr. Wirtschaft- Kommuni- im Sinne von lichkeit kation Art. 114 Abs. 1 AEUV Beschaf- Verhältnis- fungs- mäßigkeit strategien Gleich- behand- lung © Frank Wolter Seite 26 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Allgemeine Grundsätze des Vergabeverfahrens __________________________________________________________________________________ Die vorstehenden Grundsätze sind in jedem Vergabeverfahren (unabhängig von der Höhe des Auftragswertes – und damit von der Frage der Über- oder Unterschreitung der dargestellten EU-Schwellenwerte) zu berücksichtigen. Sie resultieren direkt aus dem Art. 114 Abs. 1 des AEUV, der quasi eine Art verfassungsrechtliche Wirkung besitzt. Die Umsetzung dieser Grundsätze ist in der Bundesrepublik Deutschland durch die Regelung des § 97 GWB erfolgt. Ergänzung bzw. detaillierte Anwendungsvorgaben finden diese Grundsätze (für den Bereich des Unterschwellen-Vergaberechts) darüber hinaus in den landesvergaberechtlichen Normen sowie in der VOL/A, der UVgO und der VOB/A. © Frank Wolter Seite 27 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  … eine Wanderung durch die Praxis __________________________________________________________________________________ Genug des politischen und rechtlichen Hintergrundes und hinein in die für Sie viel interessanteren Fragen, deren Antworten aus diesem LEIDfaden hoffentlich einen LEITfaden machen werden ☺: Was muss denn nun im Einzelnen beachtet werden, damit es nicht zu Korrekturen der Fördersumme kommt? Welche vergaberechtlichen oder wettbewerblichen Auflagen müssen erfüllt werden – und vor allem: welche Schritte sind hierbei zu gehen? Am besten machen wir diese kleine Wanderung durch die Praxis anhand eines konkreten Praxisbeispiels, dass sich wie ein roter Faden durch unsere Veranstaltung ziehen soll. Ein wahrer Klassiker der ländlichen Entwicklung, an dem sich wunderbar alle Facetten des Vergaberechts darstellen lassen ist das Förderprojekt „Errichtung eines Wanderweges“ Hierfür benötigen wir folgende Dinge bzw. Leistungen: ✓ Planung und Konzeption ✓ Grafik- und Designleistungen für Schilder, Hinweistafeln o.ä. ✓ Diverse Gegenstände wie Schilder, Hinweistafeln, Bänke etc. ✓ Die eigentliche Errichtung des Weges, die Erstellung einer Schutzhütte, das Anbringen der Schilder usw. © Frank Wolter Seite 28 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  … eine Wanderung durch die Praxis __________________________________________________________________________________ In den nachfolgenden Abschnitten dieses Handouts werde ich Ihnen anhand von unterschiedlichen Prüfschritten und Ablaufschemata die vergaberechtliche bzw. wettbewerbliche Seite eines derartigen Förderprojekts darstellen: ✓ Schritt 1: Verfahrensrechtliche Einordnung  Bin ich aus der Sicht des Vergaberechts öffentlicher Auftraggeber oder eine geförderte Privatperson mit einer vergaberechtlichen oder wettbewerblichen Auflage im Zuwendungsbescheid?  Soweit ich eine Privatperson bin: Worin besteht meine Auflage? Was muss ich im Einzelnen tun? mit den folgenden Praxissituationen: ▪ teilweise Vergaberecht: Verpflichtung zur Anwendung von UVgO oder VOB/A ▪ „Vergaberecht light“: Verpflichtung zur Einholung von Vergleichsangeboten ▪ „Haushaltsrecht-Lösung“: Verpflichtung zu wirtschaftlichem und sparsamen Umgang mit den Fördermitteln ✓ Schritt 2 – Varianten 1 bis 3: Ablaufschemata zur konkreten Umsetzung der jeweiligen Praxissituation © Frank Wolter Seite 29 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft __________________________________________________________________________________ Hauptteil 2: Verfahrensrechtliche Einordnung ✓ Öffentliche Auftraggeber ✓ Privatpersonen – Auflagen und Nebenbestimmungen in Zuwendungsbescheiden © Frank Wolter Seite 30 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Verfahrensrechtliche Einordnung __________________________________________________________________________________ Der erste Schritt der verfahrensrechtlichen Einordnung ist von immenser Bedeutung für den weiteren Fortgang des Verfahrens. Denn wenn hier Fehler gemacht werden, resultieren daraus automatisch Folgefehler, was zu Korrekturen (Kürzungen) der Fördersumme von bis zu 100 % führen kann, wie folgendes Beispiel zeigt: Eine geförderte Privatperson liest den Zuwendungsbescheid und dessen Auflagen und Nebenbestimmungen nach der spannenden Seite mit der Nennung der Fördersumme nur noch sehr oberflächlich. Im weiteren Verlauf bemüht sie sich darum per Mail und per Telefon, Angebote von verschiedenen Unternehmen einzuholen. Aufgrund der Fördersumme hatte die betreffende Person allerdings via ANBest-Regelung die Auflage zur Anwendung von VOL/A / UVgO bzw. VOB/A – hätte demnach also förmliche Vergabeverfahren durchführen müssen. Oder anders ausgedrückt: wer lesen kann und dies auch sehr sorgfältig tut, ist klar im Vorteil … © Frank Wolter Seite 31 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Verfahrensrechtliche Einordnung __________________________________________________________________________________ 1. Öffentliche Auftraggeber Unabhängig von der zuwendungsrechtlichen Rechtslage ist die Situation vergaberechtlich für öffentliche Auftraggeber klar. Denn für diese (primär die Organisationseinheiten des Staates, die landläufig so genannte „öffentliche Hand“) ist das Vergaberecht ursprünglich konzipiert worden. Wer als öffentlicher Auftraggeber gilt, regeln seit der oben dargestellten Reform des Oberschwellen-Vergaberechts die §§ 98 bis 101 des GWB, wobei für uns im Wesentlichen die §§ 98 und 99 des reformierten GWB von Bedeutung sind 1.1. Verweisnorm des § 98 GWB Schön einfach zu lesen ist noch der § 98 GWB, denn dieser verweist hinsichtlich des Begriffes der öffentlichen Auftraggeber auf die §§ 99 bis 101 GWB. 1.2. Auflistung gem. § 99 GWB Etwas komplizierter sind dann schon die Auflistungen des § 99 GWB – und auch rechtlich bedeutsamer für die verfahrensrechtliche Einordnung, wie Sie im weiteren Verlauf sehen werden. 1.2.1. Klassische staatliche Organisationseinheiten gem. § 99 Nr. 1 und 3 GWB Nach § 99 Nr. 1 und 3 GWB zählen in erster Linie alle staatlichen Organisationseinheiten wie Kommunen, Ministerien etc. zu den öffentlichen Auftraggebern. © Frank Wolter Seite 32 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Verfahrensrechtliche Einordnung __________________________________________________________________________________ 1.2.2. Privatpersonen gem. § 99 Nr. 2 GWB Überraschenderweise können aber auch Privatpersonen als öffentliche Auftraggeber gelten, nämlich in den Fällen des § 99 Nr. 2 und des nachfolgend dargestellten § 99 Nr. 4 GWB. Beide Normen sind ursprünglich einmal geschaffen worden, um eine „Flucht des Staates in das Privatrecht“ zu verhindern – und sich dadurch aus der Anwendung des Vergaberechts zu befreien. Die Norm gilt wegen ihrer Ansiedelung im GWB nur im Oberschwellen-Bereich oberhalb der dargestellten Schwellenwerte – das große ABER folgt aber ggf. weiter unten unter der Ziffer 1.3. Schematisch setzt der § 99 Nr. 2 GWB folgendes voraus, damit eine Privatperson als öffentlicher Auftraggeber gilt: ▪ Juristische Person wurde gegründet, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen und ▪ Überwiegende (= mehr als 50%) staatliche Finanzierung oder staatliche Aufsicht über die Person oder Besetzung der Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane von mehr als 50 % durch den Staat 1.2.3. Privatpersonen gem. § 99 Nr. 4 GWB Für sehr weite Teile der ELER/EGFL-Fördermaßnahmen ist des Weiteren der § 99 Nr. 4 GWB von Bedeutung. © Frank Wolter Seite 33 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Verfahrensrechtliche Einordnung __________________________________________________________________________________ Auch diese Norm gilt wegen ihrer Ansiedelung im GWB nur im Oberschwellen-Bereich oberhalb der dargestellten Schwellenwerte – das große ABER folgt aber ggf. auch hier weiter unten unter der Ziffer 1.3. Schematisch gilt eine Privatperson hiernach als öffentlicher Auftraggeber, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen: ▪ Öffentliche Subventionierung von mehr als 50 % für ▪ Tiefbaumaßnahme oder Errichtung eines Krankenhauses oder Errichtung einer Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtung oder Errichtung eines Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäudes oder mit einer der aufgezählten Maßnahmen in Zusammenhang stehende Dienstleistungen 1.3. Begriff des öffentlichen Auftraggebers in Niedersachsen Kommen wir zu dem oben angekündigten ABER in Bezug auf die vergaberechtliche Situation von Privatpersonen am Beispiel des Landes Niedersachsen. Gleichartige bzw. ähnliche Prinzipien greifen aber auch in den vergaberechtlichen Regelungen anderer Bundesländer. Fassung des NTVergG seit dem 01.01.2020 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NTVergG gilt die Norm in sachlicher Hinsicht u.a. bei allen Beschaffungen ab einem Auftragswert von 20.000 Euro. © Frank Wolter Seite 34 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Verfahrensrechtliche Einordnung __________________________________________________________________________________ In persönlicher Hinsicht gilt sie nach § 2 Abs. 5 NTVergG für die niedersächsischen öffentlichen Auftraggeber gem. § 99 Nr. 1 bis 4 GWB sowie gem. § 100 GWB. Auch die neue Fassung des NTVergG verweist insofern vollinhaltlich auf die Definition der öffentlichen Auftraggeber aus dem Oberschwellen-Vergaberecht. Allerdings nimmt die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 NTVergG die öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB im Unterschwellen-Bereich aus der Anwendung heraus. Mit anderen Worten erfolgt ein Statuswechsel „Privatperson zu öffentlichem Auftraggeber“ im Land Niedersachsen ▪ bei öffentlichen Auftraggebern gem. § 99 Nr. 2 GWB sowohl im Unterschwellen- als auch im Oberschwellenbereich, ▪ bei öffentlichen Auftraggebern gem. § 99 Nr. 4 GWB nur im Oberschwellenbereich. © Frank Wolter Seite 35 TEAM 3 Telkamp, Wolter & Telkamp Unternehmensberater-Partnerschaft  Verfahrensrechtliche Einordnung __________________________________________________________________________________ 2. Geförderte Personen und ANBest-ELER KLARA aus Niedersachsen Für geförderte (Privat)Personen, die nicht von der zuvor dargestellten Statuswechsel-Situation betroffen sind, hat eine ELER-Förderung am Beispiel der aktuellen ANBest-ELER KLARA aus Niedersachsen die nachstehenden vergaberechtlichen bzw. wettbewerblichen Folgen: ANBest-ELER KLARA Version seit 05/2023 Ziffer 3.1 Anwendung des kompletten Vergaberechts inkl. Regelungen des Landesvergaberechts des Landes Niedersachsen, sofern einer Perso