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13 L’ATTIVITA’ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI Capitolo 6: IL RAPPORTO GIURIDICO 33 Il rapporto giuridico Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dal diritto oggettivo. Soggetto attivo è colui a cui l’ordinamento giur...

13 L’ATTIVITA’ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI Capitolo 6: IL RAPPORTO GIURIDICO 33 Il rapporto giuridico Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dal diritto oggettivo. Soggetto attivo è colui a cui l’ordinamento giuridico attribuisce il potere (o diritto soggettivo) (per es. di pretendere il pagamento). Soggetto passivo è colui a carico del quale sta il dovere (pagare). Quando si vuole alludere alle persone tra le quali intercorre un rapporto giuridico si usa l’espressione “parti”. Terzo è colui il quale sia estraneo ad un determinato rapporto giuridico intercorrente tra altri soggetti. Il rapporto giuridico non produce effetti né a favore, né a danno del terzo. il rapporto giuridico non è che una figura di una categoria più ampia: la situazione giuridica. 34 Situazioni soggettive attive (diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa, status) Il soggetto attivo del rapporto giuridico si connota come titolare di un diritto soggettivo. Con l’attribuzione del diritto soggettivo si realizza la protezione giuridica di un certo interesse del singolo al quale, al tempo stesso si riconosce una situazione di libertà (il titolare di un diritto è libero di decidere se esercitarlo o meno). il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico. In alcuni casi il potere di agire per l’ottenimento di un certo risultato pratico non è attribuito al singolo nell’interesse proprio, ma per realizzare un interesse altrui. Le figure di poteri che al tempo stesso sono doveri (poteri-doveri) si chiamano potestà. L’esercizio della potestà deve sempre ispirarsi al fine della cura dell’interesse altrui. Le facoltà (o diritti facoltativi) sono, invece, manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo, ma sono in esso comprese. Può avvenire che l’acquisto di un diritto derivi dal concorso di più elementi successivi. Se di questi alcuni si siano verificati ed altri no, si ha la figura dell’aspettativa (ipotesi di un’eredità lasciata a taluno a condizione che prenda la laurea.). Quest’ipotesi del diritto soggettivo che si realizza attraverso stadi successivi. Si parla, infatti, di fattispecie a formazione progressiva, per dire che il risultato si realizza per gradi e l’aspettativa attribuita al singolo costituisce un effetto anticipato della fattispecie. A volte alcuni diritti e doveri si ricollegano alla qualità di una persona, la quale deriva falla sua posizione in un gruppo sociale. Status è, pertanto, una qualità giuridica che si ricollega alla posizione dell’individuo in una collettività. Lo status può essere di diritto pubblico (es. stato di cittadino) o do diritto privato (es. stato di figlio). 35 L’esercizio del diritto soggettivo L’esercizio del diritto soggettivo da parte di chi ne è titolare consiste nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto soggettivo consta. L’esercizio del diritto soggettivo deve essere distinto dalla sua realizzazione, che consiste nella soddisfazione materiale dell’interesse protetto, sebbene spesso i due fenomeni possono coincidere. La realizzazione dell’interesse può essere SPONTANEA o COATTIVA : quest’ultima si verifica quando occorre far ricorso ai mezzi che l’ordinamento predispone per la tutela del diritto soggettivo (il debitore non adempie; il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, fa espropriare i beni del debitore). alcune disposizioni legislative vietano l’abuso del diritto soggettivo, ossia l’esercizio anomalo delle prerogative concesse dalla legge al titolare del diritto.  14 36 Categorie di diritti soggettivi se io sono di proprietario di un bene, ho il potere (diritto soggettivo) di escludere tutti gli altri dal godimento del bene stesso. Gli altri consociati sono tenuti a non interferire. La prima distinzione dei diritti soggettivi è in diritti assoluti, che garantiscono al titolare un potere che egli può far valere verso tutti e diritti relativi, che gli assicurano un potere che egli può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate. Tipici diritti assoluti sono i diritti reali e cioè diritti su una cosa. - La categoria dei diritti relativi si riferisce in primo luogo ai diritti di credito (o personali); quella dei diritti assoluti non comprende solo i diritti reali ma anche i c.d. diritti della personalità (diritto al nome, all’immagine,...) Che sono tutelati in capo al singolo nei confronti di chiunque. Soggetti passivi del diritto reale non sono “tutti”, ma solo quelli che possono interferire con la posizione Del titolare del diritto. Nel rapporto obbligatorio (o di credito) è decisivo per la realizzazione dell’interesse del titolare del diritto il comportamento di un altro soggetto, il quale (soggetto passivo) è tenuto a una determinata condotta verso il creditore. - La categoria dei diritti relativi si riferisce perciò quei diritti che attribuiscono al titolare una pretesa, (situazione giuridica attiva), nei confronti non della generalità dei consociati ma esclusivamente di soggetti individuati (Diritti di credito). - Il rovescio, sia del diritto di credito che del diritto reale, è costituito dal dovere: A fronte del diritto reale si pone il dovere ( obbligo) di uno o più determinate persone tenute ad eseguire una determinata prestazione o ottenere un certo comportamento, funzionale alla soddisfazione dell’interesse del creditore. - Nel caso di comunione ciascuno dei comproprietari può chiedere la divisione: gli altri comproprietari nulla possono fare di fronte a questa iniziativa. I diritti Potestattivi consistono nel potere di operare e mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto: così il soggetto passivo si trova in questo caso in una situazione di soggezione. - I diritti personali di godimento consistono nella situazione in cui un soggetto si è obbligato a far godere di un proprio bene o un altro soggetto. 37 Gli interessi legittimi Per interesse si intende qualsiasi vantaggio o utilità che costituisce l’obiettivo o il movente dell’agire di un soggetto. L’interesse si dice pubblico o privato a seconda di chi ne sia portatore. Un interesse privato si dice “Semplice” o “”di fatto” quando non fruisce di alcuna particolare protezione Giuridica. Quando il mio personale interesse riceve piena tutela giuridica allora sono titolare di un diritto soggettivo. si parla di interesse legittimo nell’ambito dei rapporti tra privato e pubblici poteri. Tale situazione comporta il potere del singolo di sollecitare un controllo giudiziario in ordine al comportamento ottenuto, correttamente o meno, dalla pubblica amministrazione. In alcuni casi l’esercizio dei pubblici poteri incide direttamente sulla sfera di determinati soggetti come portatori di specifici interessi individuali. In questi casi al privato viene riconosciuto uno specifico potere di controllo della regolarità dell’azione pubblica ed un potere di impugnativa degli atti eventualmente viziati. La situazione giuridica dei portatori di tali interessi qualificati viene definita come “interesse legittimo” e si traduce in una tutela soltanto mediata o strumentale, ossia nel controllo del corretto esercizio delle pubbliche funzioni. Il privato che ha subito una perdita a causa di atto amministrativo illegittimo ha diritto di ottenere il risarcimento del danno patito.  15 38 Situazioni di fatto L’ordinamento stesso protegge contro la violenza e il dolo altrui anche la situazione di fatto in cui il soggetto può trovarsi rispetto ad un bene ed attribuisce anche ad essa alcuni effetti. 39 Situazioni soggettive passive (dovere, obbligo, soggezione, onere) La figura del dovere generico di astensione incombe su tutti i consociati a fronte di un un diritto assoluto: ossia il dovere di astenersi dal ledere il diritto assoluto di un’altra persona; Quella dell’obbligo a cui è tenuto il soggetto passivo di un rapporto obbligatorio, quella della soggezione che corrisponde al diritto potest attivo. Da queste situazioni passive si deve distinguere la figura dell’onere. Quest’ultimo ricorre quando ad un soggetto è attribuito un potere, ma l’esercizio di tale potere è condizionato ad un adempimento (che però, essendo previsto nell’interesse dello stesso soggetto, non è obbligatorio e quindi non prevede sanzioni per l’ipotesi che resti inattuato). 40 Vicende del rapporto giuridico Il rapporto giuridico si costituisce quando un soggetto attivo acquista il diritto soggettivo. L’acquisto può essere di due specie: a titolo DERIVATIVO quando il diritto si trasmette da una persona ad un’altra ( successione); e a titolo ORIGINARIO quando il diritto soggettivo sorge a favore di una persona senza essere trasmesso da nessuno. Per es. il pescatore che fa propri i pesci caduti nella rete fa un acquisto a titolo originario; se invece compro un immobile da chi è proprietario compio un acquisto a titolo derivativo. Il Titolo d’acquisto è l’atto che giustifica l’acquisto ( causa adquirendi). Con la successione, colui che per effetto di essa perde il diritto si chiama autore o dante causa; chi lo acquista si chiama successore o avente causa. L’acquisto a titolo derivativo può essere di due specie: si può trasmettere proprio lo stesso diritto che aveva il precedente titolare (acquisto o successione a titolo derivativo-traslativo) o può attribuirsi al nuovo titolare un diritto differente che, peraltro, scaturisce dal diritto del precedente titolare (acquisto derivativo-costitutivo o successione a titolo derivativo-costitutivo), in quanto lo suppone e ne assorbe il contenuto,. Nelle due forme dell’acquisto a titolo derivativo, il nuovo soggetto ha lo stesso diritto che aveva il precedente titolare ovvero un titolo da esso derivante. Il nuovo titolare non può vantare un diritto di portata più ampia di quello che spettava al titolare. L’acquisto del diritto del nuovo titolare dipende dall’effettiva esistenza del diritto del precedenza titolare. La successione è di due specie: a titolo universale, quando una persona subentra in tutti i rapporti di un’altra persona, e, cioè, sia nella posizione attiva, sia in quella passiva (es. fusione tra società); a titolo particolare, quando una persona subentra solo in un determinato diritto o rapporto (es. morte di una persona). Si distingue l’erede, che subentra nella totalità dei rapporti attivi e passivi che facevano capo a due. (Successione a titolo universale), dal legatario, che subentra solo i rapporti determinati (successione a titolo particolare). La vicenda finale di un rapporto è la sua estinzione. Il rapporto si estingue quando il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri. Non di tutti i diritti soggettivi è consentito al titolare disfarsi o trasferendoli ad altri o rinunziandovi. (indisponibili)  16 Capitolo 7 : IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO 41 soggetto e persona L’idoneità dei titolari di situazioni giuridiche soggettive viene definita come “capacità giuridica”. La capacità giuridica compete non solo alle persone fisiche, ma anche agli enti. All’interno degli enti occorre poi distinguere fra enti che sono persone giuridiche (associazioni riconosciute, enti pubblici) ed enti Non dotati di personalità (associazioni non riconosciute); ambedue sono soggetti di diritto. I primi hanno però autonomia patrimoniale perfetta (ossia delle obbligazioni dell’ente risponde solo l’ente stesso). I concetti di soggetto e di persona non coincidono. A) LA PERSONA FISICA 42 La capacità giuridica della persona fisica La capacità giuridica è l’idoneità a diventare titolare di diritti e doveri. Per le persone fisiche si acquista al momento della nascita (art.1.1 c.c.). l’art 22 Della costituzione enuncia che “nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica”. l’art 3, comma 2, Cost. Prevede che “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto la libertà l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economiche e sociali del paese“. Il “codice delle pari opportunità tra uomo e donna” prevede “azioni positive” volte ad eliminare ogni discriminazione basata sul sesso. (Quote rosa). Lo straniero è ammesso a godere in Italia i diritti civili, Se e nella misura in cui il cittadino italiano è ammesso al godimento Dei detti diritti nel paese di cui lo straniero ha la cittadinanza. Allo straniero sono riconosciuti I diritti fondamentali della persona umana. 43 la nascita e la morte La persona fisica acquista la capacità giuridica con la nascita e la perde con la morte. Si ha la nascita con l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno che si Realizza con l’inizio della respirazione polmonare. Entro 10 giorni l’evento della nascita deve essere dichiarato dall’ufficiale dello stato civile per la formazione dell’atto di nascita. Si ha La morte con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo. Entro le 24 ore ore dal decesso, la morte è dichiarata dall’ufficiale Di Stato civile per la formazione dell’atto di morte Con la morte alcuni rapporti facendo capo al defunto si estinguono (matrimonio); altri possono essere sciolti ad iniziativa degli eredi del defunto e/o dell’altra parte. I diritti patrimoniali si trasmettono secondo le regole della successione a causa di morte. 44 le incapacità speciali Per l’accesso a taluni rapporti non è sufficiente dalla nascita ma è richiesto il concorso di altri presupposti: se addetti presupposti non sussistono, il soggetto non può essere parte di quel determinato rapporto o atto. Dette incapacità si distinguono in A) ASSOLUTE , se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o di atto B) RELATIVE , se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o di atto, ma solo con determinate persone, o solo in determinate circostanze. le incapacità speciali sono limitazioni della capacità giuridica, in quanto il rapporto non è accessibile al soggetto neppure attraverso l’intervento di un rappresentante e l’atto eventualmente compiuto in violazione del divieto è nullo.  17 45 Il concepito In Italia vengono assicurati « i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». lo stesso codice civile attribuisce al concepito: a) la capacità di succedere per causa di morte, sia per legge che per testamento b) la capacità di ricevere per donazione c) la risarcibilità del danno alla salute ed all'integrità fisica cagionato al nascituro prima o durante il parto (es., dalla condotta imperita dell'ostetrico) d) la risarcibilità del danno a seguito dell'uccisione del padre ad opera di un terzo « i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita», potranno, cioè, essere fatti valere solo se e quando avvenga la nascita. 46 La capacità di agire La capacità di agire è l’idoneità a compiere validamente atti giuridici che consentano al soggetto di acquisire ed esercitare diritti o assumere ed adempiere obblighi. All'atto della nascita, si acquistano, in modo - automatico e necessario — i diritti della personalità e la capacità giuridica. La capacità di agire si acquista con il raggiungimento della maggiore età. Se la persona fisica è incapace d’agire e quindi di gestito in prima persona le situazioni giuridiche che alla stessa fanno capo ( per giovine età, per malattia, per decadimento delle facoltà intellettive /volitive in conseguenza dell’età) occorre che altri provvedano per lui alla cura dei suoi interessi (tutore). A protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia il codice civile prevede gli istituti: a) della minore età; b) dell'interdizione giudiziale; c) dell'inabilitazione; d) dell'emancipazione; e) dell'amministrazione di sostegno; f) dell'incapacità di intendere o di volere: c.d. Incapacità naturale 47 La minore età Con la legge 8 marzo 1975 la maggiore età è fissata al compimento del 18° anno. Il soggetto diventa legalmente capace. Gli atti posti in essere da un minorenne sono annullabili, a meno che il minore abbia, non soltanto dichiarato, falsamente, di essere maggiorenne, ma addirittura abbia con raggiri occultato la sua minore età (art.1426 c.c.). L’atto annullabile può essere impugnato dal rappresentante legale del minore o dallo stesso minorenne divenuto maggiorenne. La gestione del patrimonio del minore (potere di amministrazione) ed il compimento di ogni atto relativo (potere di rappresentanza) competono ai genitori: a) disgiuntamente, per quanto riguarda gli atti di ordinaria amministrazione, per tali intendendosi quelli che non comportano rischi per l'integrità del patrimonio b) congiuntamente (« di comune accordo »), per quanto riguarda gli atti di straordinaria amministrazione, per tali intendendosi quelli che sono suscettibili di incidere in termini significativi sul patrimonio. la legge richiede che, per il compimento degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione i genitori si muniscano della preventiva autorizzazione del giudice tutelare. Se entrambi i genitori sono morti o per altra causa non possono esercitare la responsabilità genitoriale, la gestione del patrimonio del minore e la relativa rappresentanza competono ad un tutore nominato dal giudice tutelare. (Può operare solo sotto la sua autorizzazione)  18 48 L’interdizione giudiziale L'interdizione è pronunciata con sentenza dal tribunale allorquando ricorrono — congiuntamente — i seguenti presupposti: a) infermità di mente b) abitualità di detta infermità, per tale intendendosi un'infermità non transitoria c) incapacità del soggetto di provvedere ai propri interessi d) necessita di assicurare al soggetto un'adeguata protezione L'interdizione può essere pronunciata solo a carico del maggiore, essendo il minorenne già legalmente incapace. Se un maggiorenne si trova “in condizioni di abituale infermità di mente” tale da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi possono richiederne la interdizione qualora lo ritengano necessario, il coniuge o i parenti entro il 4° grado, o gli affini entro il 2° grado, o il tutore o il curatore, ovvero il Pubblico Ministero (art.417 c.c.). Questi ( con l’aggiunta del tutore ) sono anche i soggetti che, qualora dovessero venir meno i presupposti che hanno condotto all’ interdizione, possono chiedere la revoca Gli atti compiuti dall’interdetto, dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati. L’incapacità decorre dalla pubblicazione della sentenza che il giudice pronuncia solo previo interrogatorio della persona sottoposta a procedimento d’interdizione e dopo aver atteso all’istruttoria (consulenza medica, interrogatorio dei parenti). 49 L’interdizione legale Il codice penale prevede un altro caso di incapacità d’agire, come pena accessoria di una condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni: per indicare questa ipotesi si parla di interdizione legale. l'annullabilità degli atti compiuti dall'interdetto legale può essere fatta valere non solo dall'interdetto stesso e/o dal suo tutore, bensì da chiunque vi abbia interesse: c.d, annullabilità assoluta. 50 L’inabilitazione L'inabilitazione è pronunciata con sentenza dal tribunale, allorquando sono presenti — alternativamente — uno dei seguenti presupposti: a) infermità di mente non talmente grave da far luogo all'interdizione b) prodigalità, un impulso patologico che incida negativamente sulla capacità del soggetto di valutare la rilevanza economica dei propri atti, c) abuso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti d) sordità o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia. In queste ipotesi si ha la c.d. incapacità relativa o parziale: il soggetto non può compiere da solo gli atti che possano incidere sul suo patrimonio (assistenza di un curatore), ma può compiere validamente atti di ordinaria amministrazione. 51 L’emancipazione L’emancipazione può essere quindi conseguita soltanto dal minore che venga ammesso dal tribunale a contrarre matrimonio prima del compimento del 18° anno (art.84 c.c.). In tal caso con il matrimonio il minore risulta emancipato di diritto. Egli può compiere autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria amministrazione necessita dell'assistenza di un curatore. Gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dall'emancipato senza l'assistenza del curatore sono annullabili. Lo stato di emancipazione cessa con il raggiungimento della maggiore età.  19 52 L’amministrazione di sostegno ( 2004) L'amministrazione di sostegno si apre con decreto motivato del giudice tutelare, allorquando ricorrano - congiuntamente — i seguenti presupposti: a) Infermità o menomazione fisica o psichica della persona ( disabilità, demenza senile, gioco d’azzardo) b) impossibilità per il soggetto di provvedere ai propri interessi, a causa dell’infermità L’amministrazione di sostegno rileva non solo un'infermità o menomazione abituale, ma anche un'infermità o menomazione temporanea: tant'è che l'amministratore di sostegno può essere nominato a tempo determinato. Il procedimento di amministrazione di sostegno può essere promosso dal beneficiario, dal coniuge, dal partner di un'unione civile fra persone dello stesso sesso, dalla persona convivente, dai parenti entro il 4 grado, dagli affini entro il 2 grado. Durante il procedimento di amministrazione il giudice dovrà recarsi nel luogo in cui si trova l’interessato in modo da compiere un’audizione personale di questo. Si parla di flessibilità o duttilità dell'amministrazione di sostegno in quanto il giudice tutelare può in ogni momento modificare od integrare le decisioni assunte. Il giudice tutelare nomina un amministratore di sostegno che deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario informandolo circa gli atti da compiere. 53 L’incapacità naturale E’ incapace naturale la persona che sebbene legalmente capace, sia tuttavia incapace di intendere o di volere (art.428 c.c.). In tale situazione può trovarsi l’infermo di mente, il malato grave, l’anziano, il drogato, l’ubriaco. Come si vede l’incapacità naturale può consistere sia in una condizione permanente di incapacità, sia in una situazione transitoria. Quanto alla sorte degli atti posti in essere dall'incapace naturale, occorre distinguere: A) il matrimonio, l’unione civile fra persone dello stesso sesso, il testamento, la donazione sono impugnabili solo se si dimostra la capacità di intendere e di volere del soggetto nel momento in cui ha compiuto l’atto. B) Per gli atti unilaterali, per l’invalidità dell’atto occorre oltre all’incapacità di intendere o di volere, un grave pregiudizio a danno dell’incapace. C) Per i contratti, per l’invalidità dell’atto occorre oltre all’incapacità di intendere e di volere la mala fede dell’altro contraente. 54 Incapacità legale e incapacità naturale Incapacità legale: una incapacità legale si rappresenta per il soggetto , solo ed esclusivamente per il fatto che lo stesso si trovi, in quel momento, in una particolare situazione giuridica incapacità naturale: l’incapacità di intendere e di volere è una incapacità naturale in cui rileva solo ed esclusivamente il fatto che il soggetto - pur legalmente capace — si trovi concretamente, nel momento in cui compie l'atto negoziale, in una situazione di menomazione della propria sfera intellettiva e/o volitiva. L’incapacità legale si distingue a sua volta in Incapacità assoluta, in quanto preclude al soggetto il compimento di qualsiasi atto negoziale. ( minore età e interdizione giudiziale) incapacità relativa, in quanto lascia permanere, in capo al soggetto, una più o meno ampia capacità negoziale. ( inabilitazione, emancipazione ed amministrazione di sostegno)  20 55 La legittimazione La legittimazione è l’idoneità del soggetto ad esercitare e/o a disporre di un determinato diritto. Per compiere validamente un determinato atto (ad es., vendere un dato bene), il soggetto deve trovarsi nella situazione giuridica richiesta dalla legge 56 La sede della persona In relazione alle persone fisiche abbiamo: il domicilio: luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari, anche morali e familiari ( legale se fissato dalla legge, o volontario ) la residenza: luogo in cui la persona ha la dimora volontaria e abituale la dimora: luogo in cui la persona attualmente abita. Per determinati affari si può stabilire un luogo diverso (domicilio speciale) da quello in cui è la sede principale dei propri affari (domicilio generale). Mentre unico è il domicilio generale, si possono avere più domicili speciali. 57 La cittadinanza La cittadinanza è la situazione di appartenenza di un individuo ad un determinato Stato. La cittadinanza italiana si acquista: a) iure sanguinis: è cittadino per nascita il figlio di madre o padre con cittadinanza italiana (acquisto originario). Anche i figli adottivi, se l’adottante o uno degli adottanti sia cittadino italiano; b) iure soli: è cittadino chi è nato nel territorio della repubblica se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi; c) per iuris communicatio: acquista la cittadinanza il coniuge straniero o apolide, di cittadino italiano purchè ne faccia richiesta e in quanto o risieda da almeno 6 mesi in Italia o sia unita in matrimonio da almeno 3 anni; d) per naturalizzazione : la cittadinanza può essere concessa, in forza di decreto del presidente della repubblica, allo straniero del quale un genitore o un nonno fosse cittadino italiano purchè risieda in Italia da almeno 3 anni o presti il servizio militare per l’Italia; all’apolide che risieda in Italia per almeno 5 anni; a qualsiasi straniero che risieda in Italia da almeno 10 anni. È consentito che un cittadino italiano possa avere la doppia cittadinanza 58 La posizione della persona nella famiglia Il rapporto che lega le varie persone appartenenti alla stessa famiglia dà luogo ad una serie di diritti e doveri ( status familiae). La parentela è il vincolo che unisce le persone che discendono dalla stessa persona e quindi dallo stesso stipite. Ai fini della determinazione dell’intensità del vincolo occorre considerare le linee e i gradi: la linea retta unisce le persone di cui l’una discende dall’altra (padre-figlio) la linea collaterale quella che, pur avendo uno stipite comune non discendono l’una dall’altra (art.75 c.c. es. fratelli, zio- nipote) I gradi si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite. Così tra padre e figlio vi è parentela di primo grado; tra fratelli, di secondo grado Di regola, la legge riconosce effetti alla parentela solo fino al 6° grado. L’affinità è il vincolo che unisce un coniuge e i parenti dell’altro coniuge. Per stabilire il grado di affinità si tiene conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge. Tra coniugi non v’è né rapporto di parentela né di affinità ma di coniugio.  21 59 Scomparsa, assenza e morte presunta Persona scomparsa è quella rispetto alla quale concorrono questi due elementi: l’allontanamento dal luogo del suo ultimo domicilio o residenza; la mancanza di notizie. Accertati questi requisiti, il tribunale dell’ultimo domicilio o residenza può nominare un curatore il quale rappresenterà lo scomparso negli atti che siano necessari per la conservazione del suo patrimonio (curatore dello scomparso art.48 c.c.). L’assenza è la situazione che si verifica quando concorrono questi due elementi. allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dell'ultima residenza; mancanza di sue notizie da oltre due anni La dichiarazione di assenza non scioglie però il matrimonio dell’assente. La dichiarazione di morte presunta viene pronunciata con sentenza del tribunale quando la scomparsa si protrae per un periodo di tempo maggiore o si riconnette ad avvenimenti (guerra, infortuni) che fanno apparire probabile la morte, produce effetti analoghi a quelli prodotti dalla morte: gli aventi diritto possono disporre liberamente dei beni (art.63 c.c.); il coniuge può contrarre nuovo matrimonio (art.65 c.c.). tuttavia, se la persona ritorna e se ne prova l’esistenza, recupera i beni , il nuovo matrimonio contratto dal suo coniuge è invalido (art.68 e 117.5 c.c.). Per la dichiarazione di morte presunta occorre che siano trascorsi 10 anni dal giorno a cui risale l’ultima notizia dell’assente (art.58 c.c.); termini minori sono richiesti dall’art.60 c.c. nell’ipotesi di scomparsa in operazioni belliche, prigionia di guerra, infortuni. 60 Gli atti dello stato civile Le vicende più importanti della persona fisica sono documentate in appositi registri (registri dello stato civile), tenuti nell’ufficio di ogni comune. I registri sono 4: di cittadinanza, di nascita, di matrimonio, di morte. Essi sono pubblici (art.450 c.c.): adempiono, pertanto, anche alla funzione di pubblicità-notizia delle vicende principali della persona fisica. B) I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ 61 nozioni e caratteri DIRITTI DELLA PERSONALITA’: sono un sottoinsieme dei diritti soggettivi assoluti, sono diritti previsti nel codice civile anche se sono nati nella seconda metà del ‘900. L’art 2 Cost. Proclama che “ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni”, secondo questo articolo la persona umana sarebbe portatrice di diritti « innati », che l'ordinamento giuridico non attribuisce, bensì « riconosce »; e che, in quanto tali, sono « inviolabili» da parte dello Stato, I diritti della personalità sono: Necessari: in quanto competono a tutte le persone fisiche Imprescrittibili: il non uso prolungato non ne determina l’estinzione Assoluti: in quanto implicano un dovere di astensione da parte dei consociati a lederli e sono tutelati dalla giurisdizione. Non patrimoniali: tutelano valori della persona non suscettibili di valutazione economica Indisponibili: non vi si può rinunciare  22 62 Diritto alla vita Il diritto alla vita è il fondamentale interesse della persona umana alla propria esistenza fisica. ( seppur non testualmente previsto nella nostra costituzione). Tale diritto impone a tutti i consociati l'obbligo di astenersi dall'attentare alla vita altrui: obbligo presidiato anche da sanzioni penali. Il diritto a nascere trova tutela immediata nei soggetti diversi dalla madre (lo stato tutela la vita umana dal suo inizio, cioè dal concepimento). Nei confronti della madre bisogna distinguere a) l’interruzione della gravidanza entro i primi 90 giorni è rimessa alla sua libera determinazione b) l’interruzione della gravidanza dopo 90 giorni è possibile se la continuazione della gravidanza comporti un grave pericolo per la vita della donna. Nel nostro ordinamento, il tentativo di suicidio non è sanzionabile mentre è punita la istigazione al suicidio.Anche chi cagioni la morte altrui con il consenso della persona interessata è punibile penalmente. Il discrimen fra « omicidio del consenziente» ed « aiuto al suicidio» sta nel fatto che nel primo caso è il terzo che dà la morte a chi la richiede, mentre nel secondo è il suicida che si dà la morte da sé, seppure con l'intervento adiutorio del terzo. Discussa è oggi l’ipotesi dell’eutanasia ovvero la morte cagionata a persona affetta da malattia incurabile con il suo consenso. Principio di autodeterminazione: i trattamenti sanitari possono essere praticati solo con il consenso dell'avente diritto. 63 Diritto alla salute Art..32 Cost. ”La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo”. “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”: ma un trattamento sanitario può diventare obbligatorio solo dove si tratti di neutralizzare una malattia diffusa considerata pericolosa per le sorti della collettività e di ciascun individuo ( vaccinazione antipoliomelitica). Vi è un indennizzo a carico dello Stato a favore dei soggetti che siano “danneggiati da complicazioni di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni… “. Il diritto alla salute compete anche al nascituro. Il paziente deve venire correttamente informato in ordine a natura ed esiti possibili dei trattamenti prospettatogli (cd consenso informato). Il singolo può acconsentire a diminuzioni transitorie della propria integrità fisica (es. trasfusione di sangue), ma sono vietati atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica ( espianto di un organo). Gli atti dispositivi del proprio corpo sono, di regola, consentiti a due condizioni: a) che non siano contrari alla legge b) che non cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica del soggetto La legge consente l’espianto da vivente del rene e di parti del fegato (polmone, pancreas, intestino) e la modificazione dei caratteri sessuali. E’ consentito, il prelievo di organi e di tessuti, purché da un soggetto di cui sia stata accertata la morte e che abbia previamente concesso il suo assenso. Gli espianti devono essere finalizzati a trapianti a favore di soggetti che ne abbiano necessità. Se si è in stato di incoscienza il medico deve provvedere a fare quanto necessario per salvargli la vita. La persona può disporre della propria salma per testamento o attraverso l’iscrizione ad associazioni riconosciute.  23 64 Diritto al nome Il nome si comprende il prenome e il cognome, esso svolge funzione di identificazione sociale della persona. Secondo l’originaria impostazione normativa - Il figlio legittimo assume il cognome del padre - Il figlio naturale acquisisce il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto - Il figlio adottivo acquisisce il nome del padre adottivo - i bambini non riconosciuti assumono il cognome e il prenome lor imposto dall’ufficiale di stato civile La corte costituzionale ha dichiarato illegittime queste regole i quanto presuppongono “l’invisibilità della donna”. Si ha una rivisitazione dell’ordinamento: per cui per ogni opzione il figlio assume i cognomi di ambedue. Il nome è tendenzialmente immodificabile: il mutamento di cognome può essere concesso dal ministero dell’interno. Il Nome è tutelato contro: la contestazione: un terzo copie atti che ostacolano l’utilizzo del nome es. il marito separato tenta di impedire alla moglie l'uso del cognome maritale l’usurpazione es. un terzo utilizza un nome altrui per indicare la propria persona es. per accreditarsi nel mondo degli affari l’utilizzazione abusiva un terzo utilizza il nome altrui per identificare un personaggio di fantasia o un prodotto commerciale In caso di contestazione per queste tre cause il soggetto può richiedere la cessazione del fatto lesivo, il risarcimento del danno e la pubblicazione su uno o più giornali della sentenza che accerta l’illecito. Anche Lo pseudonimo (nome in cui si è conosciuti in certi ambienti) usato da una persona in modo che abbia acquistato l'importanza del nome, è tutelato come il nome. L’avente diritto al nome può concedere l’utilizzo a titolo oneroso per fini commerciali. 65 Diritto all’integrità morale L'art. 1 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea enuncia il principio secondo cui « la dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata» Sotto il punto di vista dell’integrità morale, ha importanza il diritto all’onore, (insieme dei valori morali di un soggetto) al decoro (insieme dei valori intellettuali fisici e altre qualità dell’individuo) e alla reputazione (opinione che altri hanno del soggetto). Il Diritto all’onere al decoro e alla reputazione è destinato a venire in conflitto con i diritti di cronaca e critica giornalista: il diritto all’integrità morale cede se concorrano i presupposti della veridicità della notizia, dell’utilità sociale dell’informazione e inoltre devono essere utilizzati toni non eccedenti lo scopo informativo ovvero privi di insinuazioni sottintesi ecc. Notizie lesive possono essere pubblicate se vi è l’assenso dell’avente diritto Diritto all’oblio = finalizzato alla tutela della riservatezza della persona, interessata a che certe notizie che la riguardano, già a suo tempo legittimamente diffuse perchè all’epoca di comune interesse, non vengano ulteriormente divulgate a distanza di tempo. L'illegittima lesione dell'altrui diritto all'integrità morale obbliga il suo autore al risarcimento del danno  24 66 diritto all’immagine A tutela del riserbo della persona, il «diritto all'immagine » importa il divieto, per i terzi, di esporre, pubblicare, mettere in commercio il ritratto altrui senza il consenso, anche solo implicito, dell'interessato. Il consenso dell'effigiato vale solo a favore di colui cui è stato prestato, per i fini e con le modalità indicate dal consenziente, per il tempo da questi stabilito. il consenso alla pubblicazione della propria immagine costituisce un negozio unilaterale. Non occorre il consenso dell’interessato quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto da necessità di giustizia o di polizia da scopi scientifici o culturali quando la riproduzione è collegata a fatti di interesse pubblico o svoltisi in pubblico. Anche il Diritto all’immagine è destinato a venire in conflitto con i diritti di cronaca e critica giornalista. ( interesse pubblico alla conoscenza delle fattezze della vicenda) Il titolare può prestare la sua immagine a scopi sia gratuiti che onerosi. In ogni caso, i contratti richiedono la forma scritta ad probationem. 67 dal diritto alla riservatezza alla protezione dei dati personali Diritto alla riservatezza= potere dell'interessato di vietare comportamenti di terzi volti a conoscere od a far conoscere situazioni o vicende della propria vita personale o familiare, anche se svoltesi al di fuori del recinto domestico. Questo a meno che non concorra l’interesse pubblico che lo giustifichi. Per il trattamento dei dati personali occorre il consenso espresso dell’interessato che è validamente espresso se documentato per iscritto. L’interessato ha diritto di informativa, diritto di accesso ai dati, ha anche diritto di retificare o integrare i dati. In ogni caso i dati personali devono essere trattati in modo lecito e secondo correttezza: essi sono custoditi e controllati per prevenire i rischi di distruzione e perdita (diritto alla sicurezza dei dati). Per « dato personale» si intende qualsiasi informazione che riguardi una persona fisica identificata o identificabile, direttamente o indirettamente Per « interessato » si intende la persona fisica, cui i dati personali si riferiscono Per « trattamento » si intende qualsiasi operazione o insieme di operazioni concernenti la raccolta, la registrazione,l'organizzazione, la strutturazione, la conservazione, l'adattamento o la modifica, l'estrazione, la consultazione, l'uso, la comunicazione mediante trasmissione ad uno o più soggetti determinati, la diffusione a favore di soggetti indeterminati o qualsiasi altra forma di messa a disposizione, il raffronto o l'interconnessione, la limitazione, la cancellazione o la distruzione di dati personali 68 diritto all’identità personale Il diritto all’identità personale è il diritto a vedersi rappresentato con i propri reali caratteri (es. illegittimo è attribuire ad un soggetto orientamenti politici diversi da quelli condivisi) La differenza con il principio della riservatezza e con quello dell’integrità morale è che qualora essi siano rappresentati devono esserlo nel principio della verità.  25 C) GLI ENTI 69 gli enti: soggettività giuridica e personalità giuridica Nel nostro ordinamento “soggetti” di diritto sono anche gli “enti”, Ciò significa che un bene può far capo direttamente all'ente in quanto tale. È dotata di soggettività giuridica quell'organizzazione cui l'ordinamento attribuisce la capacità — c.d. capacità giuridica - di essere titolare di situazioni giuridiche soggettive. Gli enti possono avere anche la personalità giuridica (si acquista con il riconoscimento): non tutti gli enti ce l’hanno, è propria di quegli enti che hanno un’autonomia patrimoniale perfetta (enti dotati di un patrimonio e rispondono delle loro obbligazioni solo con questo). L’ente ha una piena capacità giuridica, una piena capacità d’agire tramite gli organi rappresentativi, ovvero persone fisiche attraverso cui l’ente agisce. Gli organi dell’ente possono essere esterni ed interni a seconda che abbiano o meno il potere di assumere impegni con terzi in nome e per conto dell’ente stesso. Il potere di gestione è quello di decidere una determinata operazione (acquistare o meno un macchinario) il potere di rappresentanza è il potere di porre in essere l’operazione decisa (stipulare il contratto di acquisto del macchinario). 70 Classificazione degli enti: enti pubblici/ privati Enti Pubblici = Persone giuridiche pubbliche, comprendenti lo Stato, enti territoriali (regioni, province, comuni), e altri enti con finalità pubbliche ( Università statali, ASL, ecc.). A partire dagli anni ’90, molti enti pubblici sono stati trasformati in società per azioni (es. ENI, ENEL, Poste Italiane, Ferrovie dello Stato). I criteri giuridici per distinguere tra ente pubblico e privato non sempre sono chiari, specie oggi con enti pubblici che operano anche in ambiti privatistici. La nozione di ente pubblico è ormai flessibile e può variare in base agli scopi. Un ente può essere pubblico per certi fini e privato per altri. Gli enti pubblici possono applicare norme di diritto privato, salvo specifiche deroghe (es. contratti pubblici richiedono forma scritta). Enti Privati: Enti Registrati vs Non Registrati: Gli enti registrati (es. associazioni riconosciute, società) sono iscritti in pubblici registri, mentre i non registrati (es. associazioni non riconosciute, società di fatto) no. Con vs Senza Personalità Giuridica: Gli enti con personalità giuridica (es. fondazioni, società di capitali) godono di autonomia patrimoniale, mentre quelli senza (es. associazioni non riconosciute) no. Struttura Associativa vs Istituzionale: Gli enti associativi (es. associazioni, società) hanno più soggetti che perseguono uno scopo comune; gli enti istituzionali (es. fondazioni) gestiscono patrimoni per fini altruistici. Con Finalità Economiche vs Senza: Gli enti con finalità economiche (es. società lucrative, cooperative) distribuiscono utili tra i partecipanti; gli enti senza finalità economiche (es. associazioni, fondazioni) no. Gli Enti Privati Senza Finalità Economiche si distinguono in a. Associazioni (riconosciute e non) b. Fondazioni c. Comitati (riconosciuti e non) d. Altre istituzioni di carattere privato  26 71 Il fenomeno associativo Nell’Ottocento gli enti senza finalità economiche erano visti con una certa reticenza: questo perché si pensava che l’accumulo di patrimoni presso organizzazioni con finalità diverse dallo scopo di lucro potesse risolversi con un loro inefficace inutilizzo: per questo il codice predispose due modelli: quello delle associazioni riconosciute (avevano posizione giuridica favorevole per via del riconoscimento) e non riconosciute. Le associazioni non riconosciute avevano delle limitazioni es. gli acquisti mortis causa erano preclusi, così come quelli a titolo di donazione; e l'ordinamento interno ed i rapporti tra associazione ed associati venivano rimessi integralmente agli « accordi degli associati». L'obiettivo era quello di consentire all'autorità governativa di selezionare — tramite la concessione o il diniego del riconoscimento - gli enti collettivi volta a volta ritenuti meritevoli di tutela. Scenario del tutto diverso è quello delineato dalla Costituzione repubblicana del 1948: l'art. 18, comma 1, Cost, proclama solennemente che «i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione ». Le associazioni non riconosciute diventano ora un perno importante nella vita sociale in quanto considerate strumento privilegiato per la partecipazione dei cittadini alla vita politica e sindacale del paese vengono perciò tutelate e promosse (es. partiti sindacati). 72 Associazione e società L’associazione è un organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non economiche (no profit) si distingue dalla società che è finalizzata a scopi lucrativi (divisione degli utili conseguiti attraverso l’esercizio in comune di un attività economica). Gli associati non traggono perciò benefici economici dalla loro attività. Le associazioni possono svolgere attività economica per procurarsi entrate da destinare al perseguimento del loro scopo ideale solo escludendo il lucro soggettivo ovvero che gli utili vengano distribuiti tra gli associati Le società hanno la possibilità di perseguire, oltre allo scopo (lucrativo o mutualistico) loro proprio, anche « finalità di beneficio comune», operando « in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti delle persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse » ( Società benefit) 73 L’associazione riconosciuta L’associazione riconosciuta prende vita in forza di un vero e proprio contratto che deve rivestire la forma di atto pubblico (è l’atto redatto generalmente dal notaio). L’atto costitutivo deve contenere la denominazione dell’ente, lo scopo, il patrimonio la sede norme sul ordinamento e sul amministrazione diritti ed obblighi degli associati condizioni di ammissione: tutto questo deve essere contenuto in un documento detto statuto. L’atto costitutivo và presentato alla prefettura unitamente alla richiesta di riconoscimento dell’associazione come persona giuridica: la prefettura verificherà: a. che siano soddisfatte le condizioni previste dalle norme di legge per la costituzione dell’ente b. che lo scopo sia possibile e lecito c. che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo se il controllo risulta positivo il prefetto provvede all’iscrizione dell’associazione nel registro delle persone giuridiche (con l’iscrizione si acquista la personalità giuridica). Nel lasso di tempo tra la stipula e l’iscrizione l’associazione può operare ma come “non riconosciuta”.  27 L’ordinamento interno deve prevedere l’assemblea (ha competenza per le modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto e per l’approvazione del bilancio essa delibera a maggioranza di voti in prima convocazione con la presenza di almeno la metà degli associati in seconda con qualsiasi numero degli intervenuti maggioranze qualificate sono richieste per le modifiche dell’atto costitutivo e per lo scioglimento dell’associazione ) degli associati e gli amministratori (rappresentano l’associazione nei confronti dei terzi). L’associazione ha un suo patrimonio e può effettuare liberamente qualsiasi tipo di acquisto. Gli associati non hanno diritto sul patrimonio dell’associazione, quindi sulle obbligazioni del singolo non risponde la società e sulle obbligazioni della società non risponde il singolo. Delle obbligazioni dell'associazione riconosciuta risponde, infatti, solo quest'ultima con il suo patrimonio: c.d. autonomia patrimoniale perfetta. All’accordo associativo si può aderire in un secondo momento si dice perciò che l’associazione è “aperta all’adesione di terzi” l’accoglimento della domanda è subordinato a valutazione degli organi competenti. L’associato ha diritto a rimanere nell’associazione può essere escluso per gravi motivi ed in forza di una delibera motivata dall’assemblea. L’associazione si estingue per delibera assembleare per raggiungimento dello scopo impossibilità della sua realizzazione o venir meno di tutti gli associati. Una volta dichiarata l’estinzione si procede alla liquidazione del patrimonio con il pagamento de debiti esistenti chiusa la procedura di cancellazione si procede alla cancellazione dell’ente dal registro delle persone giuridiche. 74 L’associazione non riconosciuta Le associazioni non riconosciute prendono vita in forza di un atto di autonomia tra i fondatori non sono richiesti né requisiti né forma né contenuti specifici. Non deve necessariamente esserci l’atto pubblico. L’ associazione non ha personalità giuridica (in quanto ha un’autonomia patrimoniale imperfetta) ma soggettività giuridica (è cioè un centro di imputazione di situazioni soggettive giuridiche) ed è titolare di un fondo patrimoniale. L’ordinamento interno e l’amministrazione vengono rimessi agli “accordi degli associati”. I contributi degli associati ed i beni acquistati con essi costituiscono il fondo comune dell’associazione. Questo fondo comune è destinato a soddisfare i creditori dell’associazione; gli associati non possono chiederne la divisione ne pretenderne una quota parte in caso di recesso. L’autonomia è imperfetta in quanto per le obbligazioni dell’associazione rispondono anche, personalmente e solidalmente, non tutti gli associati ma le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione quand’anche non membri della stessa. 75 La fondazione La fondazione è un organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno scopo non economico. Anche la fondazione trae vita da un atto di autonomia, che non è un contratto bensì un atto unilaterale chiamato “atto di fondazione”, quest’ultimo può essere a. un atto « inter vivos», nel qual caso deve rivestire la forma dell'atto pubblico b. contenuto in un testamento  28 L’atto di fondazione deve contenere: denominazione dell’ente,scopo, patrimonio, sede, norme sull’ordinamento e sull’ammissione,criteri e modalità di erogazione delle rendite il documento contenente queste informazioni è lo statuto. Essenziale, per la fondazione, è che la stessa sia dotata di un patrimonio, destinato a consentirle la realizzazione delle proprie finalità. Per il riconoscimento e l'acquisto della personalità giuridica, valgono le medesime regole che abbiamo visto con riferimento alle associazioni riconosciute: a. presentazione di atto di fondazione, statuto ed atto di dotazione alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede della fondazione, accompagnata dalla relativa domanda di riconoscimento; b. controllo, da parte della prefettura, del rispetto delle condizioni previste per la costituzione dell'ente, della possibilità e liceità dello scopo, dell'adeguatezza del patrimonio alla sua realizzazione; c. iscrizione nel registro delle persone giuridiche, che determina l'acquisizione della personalità giuridica In mancanza di riconoscimento le fondazioni non possono operare come fondazioni non riconosciute. Quanto allo scopo della fondazione, si discute se — oltre che non Scopo economico — lo stesso debba essere anche di pubblica utilità. Lo scopo - che, una volta che la fondazione abbia ottenuto il riconoscimento, non può essere modificato né dal fondatore, né dall'organo amministrativo - può essere definito con una certa precisione. La fondazione è gestita da un organo amministrativo. Gli amministratori sono i veri arbitri della vita della fondazione: il fondatore in quanto tale non può ingerirsi in alcun modo in essa; la fondazione non ha, di regola, assemblea. Delle obbligazioni della fondazione risponde solo quest'ultima con il proprio patrimonio: c.d. autonomia patrimoniale perfetta. La fondazione può essere trasformata perché lo scopo può diventare non perseguibile, questo però solo se lo statuto lo prevede, in caso contrario la fondazione viene estinta, si apre la fase della liquidazione in cui avviene la dismissione di quanto di proprietà dell’ente che non può proseguire la sua attività. 76 Il comitato Il comitato è un organizzazione di più persone che attraverso una raccolta pubblica di fondi costituisce un patrimonio con il quale realizza finalità di natura altruistica. Il comitato nasce da un accordo di tipo associativo in forza del quale più soggetti (promotori)si vincolano all’esercizio in comune di un attività di raccolta tra il pubblico di mezzi con cui successivamente realizzeranno il programma enunciato.. L’attività del comitato si articola in due fasi: a. i promotori annunciano al pubblico la volontà di perseguire un determinato scopo (es. soccorrere i terremotati) invitando gli interessati (sottoscrittori) ad effettuare offerte in denaro o in altri beni (es. medicinali per i terremotati) le cd oblazioni b. i stessi promotori normalmente indicati nel programma gestiscono i fondi raccolti Il patrimonio del comitato è composto dai fondi pubblicamente raccolti: su questi fondi grava il vincolo di destinazione allo scopo programmato. Il comitato può vivere sia come ente non riconosciuto (degli obbligazioni rispondono anche i componenti del comitato) che riconosciuto ottenendo così la personalità giuridica dotandosi perciò di autonomia patrimoniale perfetta.  29 77 le altre istituzioni di carattere privato Personalità giuridica è riconosciuta agli enti ecclesiastici appartenenti alla chiesa cattolica. E’ sempre più frequente il ricorso alla “Fondazione di partecipazione” si pone come figura intermedia tra le fondazioni e le associazioni, perché coniuga l’aspetto patrimoniale, proprio delle prime con quello personale delle seconde. 78 Il terzo settore Il terzo settore consiste nella realizzazione di attività di utilità sociale ad opera di enti senza fini di lucro (cd enti no profit) espressione della cd società civile. Sono stati molti gli interventi normativi atti a promuovere e sostenere il terzo settore si ricordano: le associazioni di volontariato, le cooperative sociali, le società di mutuo soccorso. Viene per la prima volta fornita una definizione di «ente del terzo settore», per tale dovendosi intendere (i) quell'ente di carattere privato che, (ii) sensa scopo di lucro , (ii) persegue « finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale » ed (iv) è iscritto nel registro unico nazionale del terzo settore. Il principio di sussidiarietà è quel principio sociale e giuridico amministrativo che stabilisce che l'intervento degli Enti pubblici territoriali (Regioni, Città Metropolitane, Province e Comuni), nei confronti dei cittadini debba essere attuato esclusivamente come sussidio. Capitolo 8: L’OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO 80 Il bene L’art.810 c.c. precisa che sono beni solo le cose che possono formare oggetto di diritti, cioè quelle suscettibili di appropriazione e di utilizzo e che, perciò, possono avere un valore. Quindi il bene è oggetto diretto dei soli diritti reali. Può essere oggetto mediato dei diritti di credito, peraltro nelle sole obbligazioni di dare. 81. Categorie di beni: materiali e immateriali I beni oggetto dei diritti reali si caratterizzano, oltre che per la loro suscettibilità di valutazione economica, per la loro materialità, idoneità ad essere percepite con i sensi o con strumenti materiali, venendo così a costruire i c.d. “Beni materiali” ( o corporali). Tra i beni mobili materiali ritroviamo pure le energie naturali ( elettrica) purchè abbiano valore economico. Tra i beni immateriali vanno considerati gli stessi diritti quando possono formare oggetto di negoziazione. Le opere di ingegno (poesia, brani musicali, quadro, …) sono considerate beni immateriali solo quando l’opera arrivi a formare oggetto di scambio o di sfruttamento, altrimenti all’autore spetta solo un diritto morale a riconoscimento della paternità. Sono considerati beni immateriali anche marchi, la ditta, l’insegna e le invenzioni. 82. Beni mobili e immobili Beni “Immobili: il suolo e tutto ciò che naturalmente a artificialmente è incorporato ad esso. L’art.812.2 c.c. considera immobili anche alcuni beni che non sono incorporati al suolo: i mulini, i bagni e gli edifici galleggianti, uniti saldamente alla riva. Tutti gli altri beni sono mobili, comprese le energie  30 83. I beni registrati I “beni registrati” sono oggetto di iscrizione in registri pubblici. a) il «registro immobiliare», presso gli uffici periferici dell'Agenzia delle Entrate b) il « pubblico registro automobilistico» (P.R.A.), tenuto presso ogni sede provinciale dell'Automobile Club d'Italia c) i registri indicati dall'art. 146 cod. nav. (navi ed ai galleggianti) d) il «registro aeronautico nazionale» 84. I prodotti finanziari Il legislatore ha individuato una particolare categoria di beni i c.d. “prodotti finanziari”, con i quali si intendono tutte le forme di investimento di natura finanziaria, esclusi i depositi bancari e postali non rappresentati da strumenti finanziari. Tra i prodotti finanziari una posizione di particolare rilievo occupano i cd “strumenti finanziari” (azioni ed obbligazioni emesse dalle società di capitali, titoli di stato ecc.) i quali sono idonei a formare oggetto di negoziazione sul mercato dei capitali. 85. Beni fungibili e infungibili Fungibile è il bene che può essere sostituito indifferentemente con un altro, in quanto non interessa avere proprio quel bene, ma una data quantità di beni di quel genere. Per adempiere l’obbligazione di dare una quantità di beni fungibile e renderne proprietaria un’altra persona è necessaria la separazione, la quale consiste nella numerazione, nella pesatura o nella misura della parte dovuta. Per infungibili si intendono i beni individuati nella loro specifica identità (ad es., un'opera d'arte); tali sono, di regola, i beni immobili La fungibilità o infungibilità dipende dalla natura dei beni: il quadro di un celebre autore è infungibile, mentre il danaro è fungibile. 86. Beni consumabili e inconsumabili Consumabili sono quei beni che non possono prestare utilità all’uomo senza perdere la loro individualità o senza che il soggetto se ne privi (es. danaro). Gli altri beni (es. i vestiti) sono inconsumabili, ovvero sono suscettibili di plurime utilizzazioni senza essere distrutti nella loro consistenza, ancorchè si deteriorano con l’uso (“beni deteriorabili”). I beni consumabili, siccome capaci di una sola utilizzazione, sono anche detti beni di utilità semplice;i beni inconsumabili, in quanto suscettibili di una serie di utilizzazioni, sono invece detti beni di utilità permanente. L’”usufrutto” non è concepibile rispetto ai beni consumabili, così come non è concepibile per il comodato; è invece concepibile per il mutuo. 87. Beni divisibili e indivisibili Divisibili sono le cose suscettibili di essere ridotte in parti omogenee senza che se ne alteri la destinazione economica (es. un fondo, un edificio, un animale morto); Indivisibili sono quelli che non rispondono a tale caratteristica 88. Beni presenti e futuri Presenti sono i beni già presenti in natura; solo questi possono formare oggetto di proprietà o di diritti reali. Per beni futuri si intendono quelli non ancora presenti in natura, essi possono formare oggetto solo di rapporti obbligatori. Se il bene futuro non viene ad esistenza, il contratto non produce effetto.  31 89. I frutti naturali e civili I frutti naturali provengono direttamente da altro bene, con o senza l’opera dell’uomo, come i prodotti agricoli, i prodotti delle miniere (art.820.1 c.c.). perché si possa parlare di frutti, occorre che la produzione abbia carattere periodico e non incida sulla sostanza e sulla destinazione economica della cosa madre. Finchè non avviene la separazione dal bene che li produce i frutti naturali si dicono pendenti: essi formano parte della cosa madre. Si può disporre di essi come di cosa mobile futura. Frutti civili sono sono quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi di capitali, i dividendi azionari, le rendite vitalizie, il corrispettivo delle locazioni. I frutti civili devono avere il requisito della periodicità. Essi si acquistano giorno per giorno in ragione alla durata del diritto. 90. Combinazione di beni Bene semplice è quello i cui elementi sono talmente compenetrati tra di loro che non possono staccarsi senza distruggere o alterare la fisionomia del tutto (es. un animale, un minerale, un fiore). Bene composto è, invece, quello risultante dalla connessione, materiale o fisica, di più cose, ciascuna delle quali potrebbe essere staccata dal tutto ed avere autonoma rilevanza giuridica ed economica (es. la casa è fatta di mattoni). Se vendo un bene composto (Auto) la vendita abbraccia tutti gli elementi (motore, ruote) 91. Le pertinenze. Se una cosa è posta a servizio o ad ornamento di un’altra, senza costituirne parte integrante e senza rappresentare elemento indispensabile per la sua esistenza, ma in guisa da accrescerne l’utilità o il pregio, si ha la figura della “pertinenza” (art.817 c.c.). Per la costituzione del rapporto di pertinenza occorrono sia l’elemento oggettivo (ornamento tra cosa e cosa) sia l’elemento soggettivo (volontà). La destinazione di una cosa al servizio o all’ornamento dell’altra fa sì che l’una cosa abbia carattere accessorio rispetto all’altra, che assume posizione principale. Se manca il “vincolo di accessorietà”, non vi è figura della pertinenza. Le pertinenze seguono, di regola, lo stesso destino della cosa principale. La legge tutela la buona fede dei terzi in riferimento a: A. costituzione: i terzi, proprietari delle pertinenze, possono rivendicarle contro il proprietario della cosa principale. Se la cosa principale è un bene immobile o un mobile registrato, ai terzi in buona fede non si può opporre l’esistenza di diritti altrui sulle pertinenze, se esse non risultano da scrittura avente data certa (art.2704 c.c.), anteriore all’atto di acquisto da parte del terzo in buona fede. Se poi la cosa principale è un mobile non registrato, il terzo acquirente in buona fede è protetto in base al principio “possesso vale titolo”; B. cessazione: la cessazione della qualità della pertinenza non è opponibile ai terzi i quali abbiano anteriormente acquistato diritti sulla cosa principale (es. se la cosa principale è stata venduta dal proprietario a Tizio senza esclusione delle pertinenze e queste poi vengono vendute a Caio). Il vincolo pertinenziale cessa quando viene oggettivamente meno la destinazione funzionale tra i due beni e quando l'avente diritto, con atto volontario, dispone separatamente della cosa principale o della pertinenza.  32 92. Le universalità di beni immobili L’art.816 c.c. definisce universalità di mobili la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria (es. i libri di una biblioteca). L’universalità di mobili si distingue - dalla cosa composta perché non vi è coesione fisica tra le varie cose; - dal complesso pertinenziale in quanto le cose non si trovano l’una rispetto all’altra in rapporto di subordinazione: l’una non è posta a servizio o a ornamento dell’altra, ma tutte insieme costituiscono una entità nuova I beni che formano l’universalità possono essere considerati a volte separatamente a volte come un tutt’uno. Ciò dipende dalla volontà delle parti. La dottrina distingue, peraltro, tra: «universalità di fatto» (o «universitas facti » o «universitas rerum ») che è costituita da più beni mobili unitariamente considerati; «universalità di diritto» (o «universitas iuris»), che è costituita da più beni - ma anche rapporti giuridici — in cui la riduzione ad unità è operata dalla legge 93. L’azienda. Un’azienda è il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa: ossia, per la produzione di beni o di servizi, ovvero per lo scambio di beni o di servizi. L'azienda è, dunque, costituita da un insieme di beni collegati tra loro da un nesso di dipendenza reciproca, in guisa da servire al fine produttivo comune. Tra gli elementi che formano l’azienda ha particolare importanza l’avviamento che si può definire come la capacità di profitto dell’azienda. Secondo la cassazione, l’avviamento è una qualità dell’azienda, che può anche mancare. Per quanto riguarda l’impresa, il c.c. non dà la definizione, ma dà quella dell’imprenditore, che è chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (es. agricoltore, assicuratore…). L’impresa, dunque, è l’attività economica svolta dall’imprenditore; l’azienda è, invece, il complesso dei beni di cui l'imprenditore si avvale per svolgere l’attività stessa. 94. Il patrimonio Si chiama patrimonio il complesso dei rapporti attivi e passivi suscettibili di valutazione economica facenti capo ad un soggetto. qualunque soggetto ha un patrimonio anche se ha soltanto o prevalentemente debiti. Diverso dal « patrimonio separato » è il « patrimonio autonomo » il primo termine allude al fenomeno del distacco di una parte del patrimonio, che continua ad appartenere allo stesso soggetto; il patrimonio autonomo è, invece, quello che viene attribuito ad un nuovo soggetto, mediante la creazione di una persona giuridica 95. Beni pubblici, beni comuni, beni collettivi. Beni degli enti ecclesiastici. Di beni pubblici si parla in due sensi: a. beni appartenenti ad un ente pubblico (beni pubblici in senso soggettivo) b. beni assoggettati ad un regime speciale, diverso dalla proprietà privata, per favorire il raggiungimento dei fini pubblici cui quei cespiti sono destinati (beni pubblici in senso oggettivo). I beni pubblici in senso oggettivo a loro volta, si distinguono in «beni demaniali» e «beni del patrimonio indisponibile»  33 I beni DEMANIALI si distinguono in: beni — immobili — del « demanio NECESSARIO» , in quanto appartenevano necessariamente allo Stato beni - immobili ed universalità di mobili — del « demanio ACCIDENTALE», che possono appartenere anche a privati e che sono «demaniali » solo se appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico territoriale I beni demaniali sono inalienabili (art.823 c.c.); non possono formare oggetto di possesso (art.1145 c.c.) e non possono essere acquistati per usucapione da privati. Essi sono disciplinati dal diritto pubblico. Esempi di beni demaniali: il demanio marittimo (spiaggia, porti); il demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi); il demanio militare (fortificazioni militari); il demanio stradale (strade, autostrade);gli acquedotti (di qualunque ente pubblico), i beni culturali di interesse archeologico, artistico e storico (dello Stato), i mercati comunali e i cimiteri. I beni NON DEMANIALI appartenenti ad un ente pubblico si chiamano beni patrimoniali. Si distinguono in due categorie: beni INDISPONIBILI ( foreste, miniere, edifici destinati a sedi di uffici pubblici …), che non possono essere sottratti alle loro destinazioni; beni DISPONIBILI , che non sono destinati direttamente ed immediatamente a pubblici servizi e sono soggetti, salvo leggi speciali, alle norme del c.c. - I “beni comuni” sono quelli che per loro intrinseca natura o finalizzazione risultano funzionali al perseguimento ed alla realizzazione di interessi della collettività. - I “beni collettivi” sono le terre di originaria proprietà collettiva della generalità degli abitanti del territorio di un comune o di una frazione; le terre di proprietà di soggetti pubblici o privati, sulle quali i residenti del comune o della frazione esercitano usi civici non ancora liquidati; Sono caratterizzati da : (i) dall'inalienabilità; (ii) dall'indivisibilità; (iii) dall'inusucapibilità; (iv) dalla perpetua destinazione agro-silvo-pastorale; (v) dall'affidamento della relativa amministrazione ad enti esponenziali delle collettività titolari, Le chiese possono appartenere anche a privati e sono soggette alla disciplina del diritto privato, possono essere quindi alienate, usucapite…, ma finché non siano sconsacrate non possono essere sottratte alla loro destinazione e al culto Capitolo 9: IL FATTO, L’ATTO ED IL NEGOZIO GIURIDICO 96. I fatti giuridici Per fatto giuridico s’intende qualsiasi avvenimento che produca effetti giuridici. Si distinguono fatti materiali (quando si verifica un mutamento della situazione preesistente nel mondo esterno, percepibile dall’uomo con i sensi) e fatti in senso ampio, comprensivi sia di omissioni (mancato esercizio di un diritto) che di c.d. fatti interni o psicologici. Si parla di FATTI GIURIDICI IN SENSO STRETTO o naturali quando le conseguenze giuridiche sono ricollegate ad un evento senza che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno l’uomo( morte per cause naturali di una persona, un’inondazione). Si parla invece di atti giuridici, se l’evento causativo di conseguenza giuridica postula un intervento umano ( i reati, i contratti, le sentenze). La giuridicità di un fatto, non dipende mai da caratteristiche intrinseche di quell’avvenimento, bensì soltanto dalla circostanza estrinseca che a quell’evento sia ricollegabile, in forza di una norma giuridica che lo disponga, un effetto giuridico.  34 97. Classificazione degli atti giuridici Gli atti giuridici (cioè, gli atti umani consapevoli e volontari rilevanti per il diritto) si distinguono in due categorie: atti conformi alle prescrizioni dell’ordinamento giuridico (atti leciti) e atti compiuti in violazione di doveri giuridici e che producono la lesione del diritto soggettivo altrui (atti illeciti ). Gli atti leciti si distinguono in operazioni che consistono in modificazioni del mondo esterno (es. la presa di possesso di una cosa), e dichiarazioni, che sono atti diretti a comunicare ad altri il proprio pensiero (negozi giuridici). Si dicono invece dichiarazioni di scienza di atti con quali si comunica ad altri di essere a conoscenza di un atto o di una situazione (es. nella confessione). Tutti gli atti umani consapevoli e volontari, che non siano negozi giuridici, sono denominati atti giuridici in senso stretto (o atti non negoziali);I loro effetti giuridici non dipendono dalla volontà dell'agente, ma sono disposti dall'ordinamento. 98.il negozio giuridico Il negozio giuridico è una « dichiarazione di volontà » con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti (il c.d. « intento empirico») ed alla quale l'ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto dal o dai dichiaranti. Il fenomeno negoziale corrisponde alla necessità di ritagliare una sfera di « autonomia», entro la quale i privati possano decidere da sé come regolare i propri interessi. l'ordinamento attribuisce ai privati il potere di creare una regola giuridica dei loro rapporti e di produrre modificazioni della situazione giuridica preesistente. 99. Classificazione dei negozi giuridici: A) in relazione alla struttura soggettiva Se il negozio giuridico è perfezionato con la dichiarazione di una sola parte, il negozio si dice unilaterale (es. il testamento). Se le dichiarazioni di volontà sono dirette a formare la volontà di un soggetto diverso, si ha l’atto collegiale. Nell’atto collegiale si applica il principio della maggioranza. I negozi giuridici unilaterali si distinguono in recettizi, se, per produrre effetto, la dichiarazione negoziale deve pervenire a conoscenza di una determinata persona; e non recettizi, se producono effetto indipendentemente dalla comunicazione ad uno specifico destinatario (es. riconoscimento di un figlio naturale). Se le parti sono più di una, si ha il negozio bilaterale (se sono due, il contratto) o plurilaterale (se sono più di due).. 100. B) In relazione alla funzione e all’oggetto Si distinguono i negozi mortis causa ( il testamento), i cui effetti presuppongono la morte di una persona dai negozi inter vivos, che prescindono da tale presupposto (es. vendita). Sotto altro profilo si distinguono i negozi patrimoniali o a contenuto patrimoniale (il contratto) dai negozi apatrimoniali (es.: i negosi di diritto). Nell'ambito dei negozi patrimoniali si collocano i negozi di attribuzione patrimoniale, che tendono ad uno spostamento di diritti patrimoniali da un soggetto ad un altro (vendita, donazione). I negozi di attribuzione patrimoniale si distinguono in negozi di DISPOSIZIONE , che importano un'immediata diminuzione del patrimonio mediante alienazione, o mediante rinunzia (abdicativi) negozi di OBBLIGAZIONE , che danno luogo soltanto alla nascita di un'obbligazione, diretta al trasferimento di un bene  35 I negozi di disposizione si distinguono in negozi traslativi, se attuano il trasferimento o la limitazione del diritto a favore di altri; traslativo-costitutivi, se costituiscono un diritto reale limitato su di un bene del disponente e abdicativi. 101. Negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso. I negozi patrimoniali si distinguono in negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso. Un negozio a titolo oneroso si ha quando un soggetto, per acquistare qualsiasi tipo di diritto, accetta un correlativo sacrificio; mentre si dice a titolo gratuito il negozio per effetto del quale un soggetto acquisisce un vantaggio senza alcun sacrificio. 102. La rinunzia e il rifiuto Negozio abdicativo è la rinunzia, che è la dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto soggettivo, diretta a dismettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri. Se la rinunzia ha per oggetto un diritto di credito si chiama remissione. la rinunzia va tenuta distinta dal Il rifiuto, il quale si caratterizza per il fatto che o il diritto non è ancora presente nella sfera del dichiarante, e dunque in realtà il soggetto impedisce che vi faccia ingresso (rifiuto impeditivo). Così, il soggetto chiamato a divenire erede, che rinunci all'eredità, in realtà impedisce un acquisto al proprio patrimonio. 103. Elementi del negozio giuridico Gli elementi del negozio giuridico si distinguono in elementi essenziali, senza i quali il negozio è nullo (art.1418 c.c.), ed elementi accidentali, che le parti sono libere di apporre o meno. Gli elementi essenziali si dicono generali se si riferiscono ad ogni tipo di negozio (es. la volontà, la dichiarazione, la causa); particolari, se si riferiscono a quel particolare tipo considerato. Dagli elementi essenziali distinguiamo i presupposti del negozio, che sono circostanze estrinseche al negozio, indispensabili perché il negozio sia valido. Tali sono la capacità della persona, l’idoneità dell’oggetto, la legittimazione del negozio. Elementi accidentali generali sono la condizione, il termine, il modo. Distinguiamo anche i c.d. elementi naturali. In realtà si tratta di effetti naturali del negozio, ossia di effetti che la legge considera connaturati al negozio posto in essere dalle parti stesse: essi si producono senza bisogno di previsione delle parti, salva la loro contraria volontà manifestata. 104. La dichiarazione La volontà del soggetto diretta a produrre effetti giuridici dev'essere dichiarata, esternata: deve uscire dalla sfera del soggetto, perché gli altri possano percepirla e averne conoscenza. A seconda dei modi con cui la dichiarazione avviene, essa si distingue in dichiarazione espressa (se fatta con parole, cenni, alfabeto Morse…) e dichiarazione tacita. 105.la forma Talvolta si ha la necessità di subordinare la validità di un atto a forme solenni: matrimonio o testamento. Ma il legislatore impone che la volontà sia dichiarata in forma scritta o mediante atto pubblico, ossia con l’intervento di un pubblico ufficiale (es. nel caso della donazione). In questi casi - definiti a forma « vincolata» — si dice che la forma è richiesta ad substantiam actus, in quanto l'atto compiuto in forma diversa è invalido.  36 106. Il bollo e la registrazione Per molti negozi lo Stato, per ragioni fiscali, impone l’uso della carta bollata. L’inosservanza di tale prescrizione non dà luogo ad una sanzione pecuniaria notevole. Anche la registrazione serve prevalentemente a scopi fiscali. Essa è il mezzo di prova per rendere certa la data di una scrittura privata di fronte ai terzi. 107. La pubblicità: fini e natura In molti casi, la legge impone l’iscrizione del negozio in registri tenuti dalla pubblica amministrazione, che chiunque può consultare, o in giornali ufficiali, bollettini…La pubblicità serve, pertanto, a dare ai terzi la possibilità di conoscere l’esistenza ed il contenuto di un negozio giuridico. Distinguiamo tre tipi di pubblicità: a) la pubblicità-notizia, la cui omissione dà luogo ad una sanzione pecuniaria o penale, ma è irrilevante per la validità dell’atto, che rimane anche opponibile ai terzi; b) la pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile il negozio ai terzi. La sua omissione non determina l’invalidità dell’atto, che produce egualmente i suoi effetti tra le parti; c) la pubblicità costitutiva: senza di essa il negozio non soltanto non si può opporre ai terzi, ma non produce effetti nemmeno tra le parti. Capitolo 10: L’INFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE 108. Computo del tempo Il tempo è preso in considerazione dall’ordinamento giuridico sotto vari aspetti: non si conta il giorno iniziale, si conta quello finale; il termine scadente il giorno festivo è prorogato al giorno seguente non festivo; se il termine è a mese, si segue il criterio secondo il quale il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale; se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente, il termine si compie con l'ultimo giorno dello stesso mese. 109. Influenza del tempo sull'acquisto e sull'estinzione dei diritti Il decorso di un determinato periodo di tempo insieme con altri elementi può dar luogo all’acquisto o all’estinzione di un diritto soggettivo. Se il decorso del tempo serve a far acquistare un diritto soggettivo, l’istituto che viene in considerazione è l’usucapione; invece, l’estinzione del diritto soggettivo per decorso del tempo forma oggetto di altri due istituti: la prescrizione estintiva e la decadenza. A) LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA 110. Nozione e fondamento. La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per l’inerzia del titolare del diritto stesso che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato. 111. Operatività della prescrizione. Le parti non possono rinunciare preventivamente alla prescrizione né prolungare né abbreviare i termini stabiliti dalla legge. Diversa è, invece, la rilevanza della rinunzia successiva al decorso del termine di prescrizione.Una volta verificatasi la prescrizione, è ormai interesse esclusivo del soggetto che ne risulta avvantaggiato farla valere o meno. La rinunzia alla prescrizione può essere tanto espressa quanto tacita. È « tacita » se risulta da un fatto incompatibile con la volontà di valersi della prescrizione. Il debitore che paga spontaneamente il debito, non può farsi restituire quanto ha pagato. Si verifica così, una ipotesi di obbligazione naturale.  37 112. Oggetto della prescrizione. La regola è che tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva; ne sono esclusi i diritti come la potestà dei genitori sui figli minori ( diritti imprescrittibili). La ragione dell’esclusione è che questi diritti sono attribuiti al titolare nell’interesse generale e costituiscono, spesso, oltre che un potere anche un dovere. Anche il diritto di proprietà non è soggetto a prescrizione estintiva , perché anche il non uso è un espressione della libertà riconosciuta al proprietario. Non sono prescrittibili nemmeno le singole facoltà (o diritti facoltativi), che formano il contenuto di un diritto soggettivo. 113. Inizio della prescrizione. La prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato; quindi se il diritto deriva da un negozio sottoposto a condizione o a termine, la prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata o il termine è scaduto. L'impossibilità di esercitare il diritto è peraltro solo quella che deriva da cause giuridiche, e non comprende anche gli impedimenti soggettivi e gli ostacoli di mero fatto. 114. Sospensione ed interruzione della prescrizione. La sospensione è determinata A. da particolari rapporti fra le parti (tra i coniugi) B. dalla condizione del titolare (minori non emancipati o interdetti per infermità di mente o militari in servizio attivo in tempo di guerra). Le cause indicate sono tassative, cosìcchè in semplici impedimenti di fatto non valgono ad impedire il decorso della prescrizione. L’interruzione ha luogo A. o perché il titolare avvia un procedimento con il quale esercita il proprio diritto B. o perché — quando si tratti di diritti di credito- il titolare pone in essere un qualsiasi atto stragiudiziale idoneo a costituire in mora il debitore C. o perché il soggetto passivo effettua il riconoscimento dell'altrui diritto Nella sospensione l’inerzia del titolare del diritto continua a durare, ma è giustificata; nell’interruzione invece è l’inerzia stessa che viene a mancare o perché il diritto è stato esercitato, o perché esso è stato riconosciuto dall’altra parte. La differenza tra la sospensione e l’interruzione è che: la sospensione spiega i suoi effetti per tutto il periodo per il quale gioca la causa giustificativa dell’inerzia (quindi per esempio finchè dura la minore età), ma non toglie valore al periodo eventualmente trascorso in precedenza (es. prima del matrimonio). Invece, l’interruzione, facendo venir meno l’inerzia, toglie ogni valore al tempo anteriormente trascorso: dal verificarsi del fatto interruttivo, però, comincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione. 115. Durata della prescrizione. Rispetto alla durata si distinguono la prescrizione ordinaria e le prescrizioni brevi. La prima è applicabile in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente e dura 10 anni. Il periodo più lungo (20 anni) è stabilito in armonia con il termine per l’usucapione, per l’estinzione dei diritti reali su cosa altrui. Termini più brevi sono previsti per altri tipi di rapporto e danno luogo alle c.d. prescrizioni brevi. Esse riguardano il diritto al risarcimento del danno, le prestazioni periodiche e vari rapporti commerciali (società, spedizione, trasporto, assicurazione).  38 116. Le prescrizioni presuntive. Le prescrizioni presuntive si fondano sulla presunzione che un determinato credito sia stato pagato, o che si sia comunque estinto per effetto di qualche altra causa. Queste si basano sulla considerazione che vi sono rapporti della vita quotidiana nei quali l’estinzione del debito può avvenire senza che il debitore abbia cura di richiedere e conservare una quietanza che gli garantisca la possibilità di provare anche a distanza di tempo, di avere già provveduto ad estinguere il debito. A sua tutela perciò, la legge, trascorso un breve periodo, presume che il debito si sia già estinto. Si noti bene: non è che il debito si estingua, ma si presume che si sia estinto ossia che il debitore è esonerato dall’onere di fornire in giudizio la prova dell’estinzione. Le presunzioni sono di due specie: quelle che ammettono la prova contraria (iuris tantum) e quelle che non la ammettono (iuris et de iure). Contro la presunzione di estinzione non è ammesso qualsiasi mezzo di prova; il creditore, il quale abbia lasciato trascorrere imprudentemente l’intero periodo prescrizionale prima di pretendere il pagamento può cercare di vincerla solo ottenendo dal debitore la confessione che il debito, in realtà, non è stato pagato. C) LA DECADENZA 117. Nozione e fondamento. Alla base della decadenza, sta esclusivamente la fissazione di un termine perentorio entro il quale il titolare del diritto deve compiere una determinata attività. La decadenza produce l’estinzione del diritto in virtù del fatto oggettivo del decorso del tempo. La decadenza implica, quindi, l’onere di esercitare il diritto esclusivamente entro il tempo prescritto dalla legge. La decadenza può, quindi, essere impedita solo dall’esercizio del diritto mediante il compimento dell’atto previsto. Con l’esercizio del diritto cade la stessa ragione d’essere della decadenza: l’onere, a cui era condizionato l’esercizio del diritto, è ormai soddisfatto. La decadenza legale costituisce sempre un istituto eccezionale, in quanto deroga al principio generale, secondo il quale l’esercizio dei diritti soggettivi non è sottoposto a limiti e il titolare può esercitarli quando, come e dove gli pare opportuno. Per decadenza « negoziale» (o convenzionale), si intende quella stabilita dalle parti. Capitolo 12: LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI 122. Nozioni generali Tutte le volte che su una circostanza vi sia divergenza tra le parti, il giudice è tenuto, per poter arrivare a definire la lite, a scegliere tra le contrapposte versioni. Nel giudizio civile, sono le parti che devono preoccuparsi di indicare quali siano i mezzi di prova, ossia gli elementi in base ai quali ciascuna di esse ritiene che la propria versione dei fatti litigiosi risulti più convincente di quella della controparte. Al giudice spetta valutare anzitutto se i mezzi di prova che le parti offrono siano ammissibili, cioè conformi alla legge; rilevabili : abbiano ad oggetto fatti che possano influenzare la decisione della lite. Dopo aver ammesso e assunto le prove, egli valuterà, con la sentenza, la loro concludenza, ossia la loro idoneità o meno a dimostrare i fatti sui quali vertevano. In ogni caso, comunque, il giudice deve motivare la sua decisione, spiegando le ragioni del suo convincimento. Al giudice è consentito far autonomamente ricorso alle nozioni di comune esperienza ( «fatti notori »), cioè quelle acquisite alla conoscenza della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabili ed incontestabili.  39 123. L'onere della prova. Può darsi che, riguardo ai fatti oggetto di opposte versioni delle parti, nel processo siano del tutto mancanti mezzi di prova. In questo caso, il giudice, non potendo rifiutarsi di decidere, dovrà per forza scegliere una soluzione. La regola di giudizio che il legislatore dovrà far applicare si chiama “onere della prova” : in ordine a ciascun fatto grava sempre su una sola delle parti l’onere di persuadere il giudice, ossia, se il giudice non considera convincente o provata la versione offerta dalla parte gravata dall’onere, dovrà dare ragione, su quel punto, alla controparte, anche se consideri parimenti non convincente la versione che a quel fatto è stata data da quest’ultima. In altre parole, il rischio della mancanza o insufficienza o contraddittorietà della prova di un fatto controverso è addossato alla parte su cui grava l'onere della prova; che avrà, quindi, tutto l'interesse a fornirne la dimostrazione in giudizio, se non vuole correre il pericolo di veder respinta la domanda o l'eccezione fondata su detto fatto. In questo senso va intesa la norma che accolla a chi vuol far valere un diritto in giudizio l'onere di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento: c.d. « fatti costitutivi»; o di provare eventuali altri fatti che abbiano modificato o estinto il diritto fatto valere: c.d. « fatti impeditivi », « modificativi » ed « estintivi». la Suprema Corte fa sovente ricorso al « principio della vicinanza della prova», che induce a far gravare il relativo onere sulla parte che più agevolmente è in grado di assolverlo. Quindi l'onere della prova può correttamente definirsi come il rischio per la mancata prova di un fatto (rimasto) incerto nel giudizio. 124. I mezzi di prova. Per mezzo di prova s’intende qualsiasi elemento idoneo ad influenzare la scelta che il giudice deve fare per stabilire quale tra le contrapposte versioni di un fatto sostenute dalle parti in lite sia più convincente. Il principio fondamentale è quello della loro libera valutazione da parte del giudice. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento: c.d. «principio del libero apprezzamento della prova»; e sopratutto deve sottostare all'obbligo di motivazione. Ci sono anche prove legali, la cui rilevanza è già predeterminata dalla legge, cosicchè il giudice non ha alcuna discrezionalità nel valutarle. I mezzi di prova si distinguono in due: prova precostituita o documentale (atto pubblico, scrittura privata), detta precostituita perché esiste già prima del giudizio; prova costituenda (prova testimoniale, confessioni, presunzioni, giuramenti), detta costituenda perché deve formarsi nel corso del giudizio. 125. La prova documentale. Per “documento” s’intende ogni cosa idonea a rappresentare un fatto, in modo da consentirne la presa di conoscenza a distanza di tempo. Importanza preminente tra i documenti, rivestono l’atto pubblico e la scrittura privata: L’atto pubblico è il documento redatto, con particolari formalità stabilite dalla legge, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire all’atto quella particolare fiducia nella sua veridicità che si chiama “pubblica fede”. L’atto pubblico fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha sottoscritto di tutto quanto egli attesta essere avvenuto alla sua presenza.  40 Con ciò significa che il giudice è vincolato a considerare senz’altro vere le circostanze, senza che siano possibile alternative, dubbi o controprove. Se una parte intende contrastare tale speciale forza probatoria privilegiata deve fare necessariamente ricorso ad un particolare procedimento che si avvia mediante una querela di falso: ossia mediante la richiesta che il giudice accerti che quel documento è in realtà oggettivamente falso. Scrittura privata è qualsiasi documento che risulti sottoscritto da un privato. Quest’ultimo, con la sua firma, si assume la paternità del testo e, quindi, la responsabilità in quanto in esso sia dichiarato. La scrittura privata, fa prova soltanto contro chi ha sottoscritto il documento e non a suo favore. Se, invece, la sottoscrizione è autenticata o è riconosciuta, essa, come l’atto pubblico fa piena prova legale fino a querela di falso, ma della sola provenienza delle dichiarazioni di chi ha sottoscritto. Elemento importante della scrittura privata è la data, ossia l’indicazione del giorno in cui la scrittura è stata sottoscritta. 126. La prova testimoniale. La testimonianza ( prova orale) è la narrazione fatta al giudice di una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. La prova testimoniale incontra limiti legali di ammissibilità: 1. essa non è ammissibile quando sia invocata per provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto avente un valore superiore alle 5000 lire; 2. essa non è ammissibile se tende a dimostrare che anteriormente, contemporaneamente o successivamente alla stipulazione di un accordi scritto siano stati stipulati altri patti, non risulti però dal documento ; 3. non è ammissibile se tende a provare un contratto che, per volontà delle parti o per espressa disposizione di legge, deve essere stipulato « forma scritta ad substantiam» Il giudice deve ammettere la prova testimoniale, se ricorre una di queste tre ipotesi: A. quando vi sia un principio di prova scritta: un documento proveniente da controparte da cui scaturisca la verosimiglianza del fatto controverso ; B. quando la parte si sia trovata nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta (ad es., contratto concluso tra persone imparentate ) C. quando la parte abbia perduto senza sua colpa il documento della prova. 127. Forma ad substantiam e forma ad probationem. Quando la forma è richiesta ad substantiam, essa costituisce un elemento essenziale del negozio, cosicchè ove il requisito formale non sia osservato l’atto è irrimediabilmente nullo. il legislatore non consente che la formazione del documento richiesto ad substantiam sia provata per testimoni o in forza di presunzioni ovvero mediante giuramento e neppure mediante confessione. Fa eccezione il caso in cui la parte abbia perduto senza sua colpa il documento nel quale l'atto era consacrato : in tal caso potrà essere ammesso ogni tipo di prova purché volta a dimostrare: l'originaria esistenza del documento; la perdita incolpevole di esso; e il suo contenuto. Il legislatore impone alla parte l’onere di custodire il documento onde poterlo in qualsiasi momento, esibire al giudice. Diversa è la situazione, invece, quando l’osservanza di una forma sia stabilita ad probationem tantum. In tal caso, infatti, l’atto compiuto senza l’osservanza della forma stabilita dalla legge non è nullo l’unica conseguenza della inosservanza della forma è il divieto della forma testimoniale e di quella presuntiva.  41 128. Le presunzioni. Per presunzione (o prova indiretta) si intende ogni argomento, illazione, attraverso cui, essendo già provata una determinata circostanza (c.d. fatto base o indizio), si giunge a considerare provata altresì un'altra circostanza, sfornita di prova diretta ( si trae la presunzione che il debito sia già stato pagato dopo che è decorso il periodo di tempo in cui si poteva pretendere il pagamento). Le presunzioni si dicono legali quando è la legge che attribuisce ad un fatto, valore di prova in ordine ad un altro fatto, che quindi viene presunto. Queste possono essere “Iuris et de iure “ : assolute e non ammettono prova contraria; o “iuris tantum “ : relative ed ammettono prova contraria. Le presunzioni si dicono invece semplici quando non sono prestabilite dalla legge, ma sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice. Il giudice ben potrebbe fondare la propria decisione anche solo su presunzioni semplici, valutando tutti gli elementi indiziari, non già singolarmente, bensì nel loro complesso. 129. La confessione. La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. la confessione non è un negozio giuridico, ma una dichiarazione di scienza, non occorrendo che il dichiarante ne voglia altresì gli effetti. Essa può essere giudiziale, se resa in giudizio e, in questo caso, fa piena prova; può essere fatta spont