Corso di Diritto Commerciale - Lezione 2 PDF

Corso di Diritto Commerciale - Lezione 2 Chiara Presciani L’AZIENDA DEFINIZIONE art. 2555 “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”...

Corso di Diritto Commerciale - Lezione 2 Chiara Presciani L’AZIENDA DEFINIZIONE art. 2555 “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa” Organizzazione del fattore produttivo capitale ✓ «Complesso di beni»: è necessario che ci sia una pluralità di beni, mentre è irrilevante il titolo giuridico in forza del quale l’imprenditore ne ha la disponibilità (proprietà, affitto, ecc.) ✓ «Organizzati per l’esercizio dell’impresa»: coordinati in modo da svolgere una funzione unitaria, ossia l’esercizio di una specifica impresa identificata nel mercato. I singoli beni perdono la loro individualità perché viene in rilievo il loro complesso unitariamente intesto: ✓ L’azienda resta la stessa anche se variano singoli beni, purché non siano per loro natura essenziali e caratterizzanti quella specifica impresa ✓ Ramo di azienda: parte funzionalmente autonoma, ovvero capace da sola di svolgere un’impresa. N.B. L’azienda ha un valore maggiore rispetto alla somma dei beni che la compongono (avviamento) 3 DISCIPLINA Tutta la disciplina si concentra sulle ipotesi di trasferimento dell’azienda da un imprenditore a un altro Ratio: contemperamento di diversi interessi ✓ agevolare i trasferimenti di azienda (incremento di efficienza) ✓ Tutelare chi subentra nell’azienda (c.d. cessionario) ✓ Tutelare i terzi che hanno avuto rapporti con il precedente imprenditore Profili regolati ✓ Forma e pubblicità dell’atto ✓ Divieto di concorrenza ✓ Subentro del cessionario nelle posizioni giuridiche del cedente (contratti pendenti, crediti e debiti) 4 L’ATTO DI TRASFERIMENTO D’AZIENDA Può avvenire tramite diversi negozi giuridici (vendita, donazione, conferimento, ecc.) Contenuto: non è necessaria la esplicita indicazione di tutti i beni oggetto di trasferimento, ma è sufficiente indicare con precisione l’azienda. ✓ Per escludere specifici beni vanno indicati (non possono però essere essenziali, altrimenti non è un trasferimento di un’azienda ma di specifici beni Forma ✓ Regola generale: forma scritta ad probationem ✓ Regola speciale in caso di azienda che includa beni immobili: forma scritta ad substantiam Pubblicità: l’atto di trasferimento d’azienda va iscritto nel registro delle imprese (pubblicità dichiarativa) 5 DIVIETO DI CONCORRENZA art. 2557 “Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta” Ratio: Tutela dell’acquirente e dei traffici commerciali. Estensione ✓ Temporale: 5 anni ✓ Autonomia contrattuale: le parti possono ridurre (e azzerare) il termine, ma non incrementarlo ✓ Oggettiva: nuove attività di impresa concorrenti per oggetto o luogo (possibilità di proseguire imprese già iniziate) ✓ Incluse imprese di terzi concorrenti (es. assunzione della carica di amministratore, acquisto di partecipazioni di controllo in società concorrenti) ✓ Autonomia contrattuale: le parti possono estendere il divieto a imprese non direttamente in concorrenza, purché ciò non impedisca qualsivoglia attività (art. 41 cost) Affitto e usufrutto (trasferimenti temporanei): il divieto si applica all’affittante/nudo proprietario per tutta la durata del contratto, mentre si applica all’affittuario/usufruttuario, una volta che l’azienda viene ritrasferita al proprietario. 6 SUBENTRO DEL CESSIONARIO NELLE POSIZIONI GIURIDICHE DEL CEDENTE Contratti pendenti stipulati dal cedente Contratti stipulati dal cedente e che, alla data del trasferimento dell’azienda, risultano ancora ineseguiti da entrambe le parti Regola generale: ✓ subentro automatico del cessionario senza bisogno del consenso del contraente ceduto (deroga al diritto privato) ✓ Ratio: facilitare i traffici commerciali ✓ Diritto di recesso del contraente ceduto da esercitabile entro 3 mesi e solo in presenza di una giusta causa ✓ Ratio: proteggere il terzo Eccezione: contratti di carattere personale ✓ Non opera il subentro automatico, ma ritorna la regola civilistica del consenso 7 SUBENTRO DEL CESSIONARIO NELLE POSIZIONI GIURIDICHE DEL CEDENTE Crediti del cedente Si trasferiscono automaticamente in capo al cessionario, senza bisogno di informare il debitore ceduto (deroga al diritto privato) ✓ Iscrizione nel registro delle imprese con efficacia dichiarativa sostituisce la notifica prevista dal diritto privato ✓ Se il debitore ceduto paga al cedente, deve ripetere il pagamento in favore del cessionario Ratio: facilitare i traffici commerciali 8 SUBENTRO DEL CESSIONARIO NELLE POSIZIONI GIURIDICHE DEL CEDENTE Debiti del cedente Responsabilità solidale tra cedente e cessionario verso i creditori anteriori e inerenti l’azienda ceduta, purché risultanti dalle scritture contabili obbligatorie, salvo liberazione del cedente da parte del creditore ✓ Responsabilità solidale: deroga al diritto privato (che consente il trasferimento dei debiti solo con il consenso del creditore) ✓ Ratio: facilitare i traffici commerciali senza pregiudicare gli interessi dei terzi creditori ✓ Limitazione della responsabilità solidale ai soli debiti che risultano dalle scritture contabili obbligatorie ✓ Tutela del cessionario e, conseguentemente, dei traffici commerciali ✓ Liberazione del cedente: necessità di una manifestazione di volontà esplicita del creditore N.B. la regola riguarda solo la responsabilità esterna verso i creditori ed è inderogabile. Le parti restano libere nei loro rapporti interni di determinare su chi debba gravare il peso finale del debito. 9 SUBENTRO DEL CESSIONARIO NELLE POSIZIONI GIURIDICHE DEL CEDENTE Debiti del cedente ✓ Rapporti interni tra le parti: autonomia contrattuale (le parti decidono chi deve sopportare il peso dei debiti) ✓ Rapporti con il creditore: le parti non possono decidere chi deve pagare il creditore (salvo eventuale regresso nei confronti dell’altra parte) ✓ Responsabilità solidale tra cedente e cessionario (inderogabile) ✓ deroga al diritto privato che permette il trasferimento dei debiti solo con il consenso del creditore ✓ Ratio: facilitare i traffici commerciali e proteggere i creditori ✓ Limitazione della responsabilità del cessionario ai soli debiti che risultano dalle scritture contabili obbligatorie ✓ Ratio: incentivare i traffici commerciali mediante al protezione del cessionario (evitare che risponda di debiti che non conosceva) ✓ Limitazione della responsabilità del cedente: possibilità del creditore di liberarlo, mediante una dichiarazione esplicita 10 TRASFERIMENTI TEMPORAEI: AFFITTO E USUFRUTTO D’AZIENDA l’azienda è destinata a tornare in capo al titolare Obblighi in capo all’affittuario/usufruttuario: necessità di proteggere il titolare e i traffici commerciali ✓ Obbligo di esercitare l’impresa: il mancato esercizio dell’impresa mediante l’azienda rischia di diminuire (o azzerare) il valore dell’avviamento ✓ Obbligo di mantenere la destinazione d’uso: Non si può restituire al proprietario qualcosa che non serve più al suo scopo ✓ Obbligo di usare la diligenza del buon padre di famiglia (es. sostituire i macchinari obsoleti) Potere dell’affittuario/usufruttuario ✓ Potere di disposizione dei beni che compongono l’azienda: possibilità di venderli, sostituirli, riparlarli ecc. ✓ Al termini si procede all’inventario e le eventuali differenze vengono regolate in denaro N.B. Non vi è subentro nei debiti e nei crediti da parte dell’affittuario/usufruttuario. Al termine dell’affitto o usufrutto, l’azienda viene ritrasferita in via definitiva al titolare, che subentra nei debiti e nei crediti. 11 ASSETTI ORGANIZZATIVI AMMINISTRATIVI E CONTABILI INTRODUZIONE Art. 2086, co. 2, c.c. «L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» Organizzazione dell’impresa (sia commerciale che agricola) Assetti organizzativi: insieme di strutture interne mediante le quali l’impresa è svolta (organigramma, funzionigramma, mansionari) Assetti amministrativi: insieme di procedure interne che fissano chi e come deve svolgere le varie attività Assetti contabili: insieme di regole interne che, non solo consentono il rispetto delle regole sulla tenuta della contabilità, ma utilizzano i dati per verificare lo statuto di salute 13 ADEGUATEZZA Ciascun imprenditore (specie se società o altro ente) deve dotarsi di assetti organizzativi «adeguati» «anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale» Funzione (adeguato per cosa?) ✓ Rilevazione tempestiva dello stato di crisi: gli assetti devono consentire di captare i segnali di dissesto, che rischiano di impedire la prosecuzione dell’impresa ✓ Ratio: proteggere i terzi creditori (al pari dell’obbligo di tenuta delle scritture contabili) ✓ «Anche» prevenzione dello stato di crisi: garantire la sostenibilità (finanziaria) dell’impresa. Gli assetti devono consentire di conoscere i principali rischi a cui si espone l’attività e presidiare quelli insostenibili. ✓ Ratio: proteggere i terzi creditori Parametro (adeguato a cosa?) ✓ «alla natura e alle dimensioni dell'impresa»: stesso parametro previsto per l’individuazione delle scritture contabili obbligatorie 14 GLI IMPRENDITORI COLLETTIVI: LE SOCIETA’ INTRODUZIONE Imprenditore è chi esercita un’attività di impresa (art. 2082) tramite l’azienda (art. 2555) Può essere: ✓ Imprenditore individuale: l’impresa è svolta da una singola persona fisica ✓ Imprenditore collettivo: l’impresa è svolta da un ente costituito da una pluralità di persone (non solo fisiche) Gli imprenditori collettivi devono rispettare, oltre alle norme dettate per tutti gli imprenditori, anche le norme dettate per l’ente, che regolano il suo funzionamento ✓ enti del 1° libro del c.c. (associazioni non riconosciute, associazioni riconosciute, fondazioni): enti con fini altruistici non necessariamente sono imprenditori collettivi, ma possono se esercitano attività di impresa. ✓ enti del V libro (società): enti destinati all’esercizio dell’attività di impresa e regolati dal diritto societario ✓ Regole di organizzazione del patrimonio (come si forma) e del funzionamento dell’ente (come vengono prese le decisioni e come si relaziona con i terzi) ✓ Tali regole dipendono dal tipo di società ✓ S.s., s.n.c., s.a.s. (società di persone) ✓ S.r.l., s.p.a., s.a.p.a. (società di capitali) 16 DEFINIZIONE DI SOCIETA’ Art. 2247 “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili” Le società vengono costituite tramite contratto (o atto unilaterale per s.p.a. e s.r.l.) Elementi essenziali del contratto di società: ✓ Conferimenti ✓ Esercizio in comune di un’attività economica ✓ Scopo di lucro 17 IL CONTRATTO DI SOCIETA’ ✓ Non è un contratto di scambio (tra parti con interessi contrapposti), ma un contratto associativo (tra parti che hanno uno i scopo in comune) ✓ Le prestazioni che le parti si impegnano a fare (i conferimenti) non sono reciproche ma vengono unite per essere destinate al raggiungimento dello scopo comune (esercizio dell’impresa per divedersi gli utili) ✓ Effetto organizzativo: costituisce la società (che assume la qualifica di imprenditore) e regola il suo funzionamento ✓ Organizzazione della struttura finanziaria: regole sul reperimento e gestione delle risorse sociali ✓ Organizzazione struttura corporativa: regole di riparto dei poteri (soci, amministratori/rappresentanti, eventuali controllori). N.B. I soci sono sempre distinti dalla società Il diritto contrattuale (pensato per i contratti di scambio) non è adatto perché la società creata non è un semplice contratto che deve essere eseguito, ma una organizzazione che deve avere delle regole di funzionamento Il diritto societario è pensato per: ✓ Individuare delle regole di default (che si applicano salvo diversa previsione) ✓ Individuare delle regole inderogabili (che limitano l’autonomia dei privati) Tali regole variano a seconda del tipo di società costituita tramite il contratto 18 IL CONTRATTO DI SOCIETA’ Forma ✓ Società di persone: libera, anche per fatti concludenti (salvo la natura dei beni conferiti) ✓ Società di capitali: atto pubblico. Pubblicità ✓ Società di persone: dichiarativa (senza la pubblicità la società esiste, ma le informazioni che la riguardano non sono opponibili ai terzi) ✓ Società di capitali: costitutiva (senza la pubblicità la società non esiste) 19 ELEMENTI ESSENZIALI: CONFERIMENTI Apporti che i soci effettuano in favore della società, sottoposti a un vincolo di destinazione formano, nel loro complesso, il capitale sociale Tipi di conferimenti: Denaro, Beni (materiali o immateriali), servizi (tranne s.p.a.) Vincolo di destinazione: i conferimenti vengono destinati all’esercizio dell’impresa, senza poter essere sottratti a tale scopo. ✓ I conferimenti vengono usati dalla società per svolgere l’attività di impresa ✓ i soci non possono 1) usare in proprio il conferimento, 2) chiederne la restituzione 3) chiedere la restituzione di una somma di pari valore (liquidazione). Capitale sociale: è un valore monetario, derivante dalla somma del valore dei conferimenti, che rappresenta l’ammontare che risulta costantemente investito nell’attività di impresa (senza poter essere distratto da questa). ✓ Funzione produttivistica: il capitale serve a sostenere l’attività svolta ✓ No funzione di garanzia: il capitale non è un deposito cauzionale a tutela di creditori ✓ Funzione organizzativa: solo chi ha conferito (e quindi contribuito alla formazione del capitale) assume la qualità di socio e può esercitare i relativi poteri 20 ELEMENTI ESSENZIALI: CONFERIMENTI Il conferimento espone il socio al c.d. rischio di impresa (rischio che il valore conferito si riduca) ✓ Se l’attività non genera ricavi sufficienti a coprire i costi, si genera una perdita che riduce il capitale (erodendo il valore conferito dal socio) Es. conferimenti apportati 100, ricavi 50, costi 70. Il capitale scende a 80 (e nulla può essere distribuito, perché sarebbe una restituzione di conferimento) N.B. Il rischio c’è anche in caso di conferimento d’opera, dove si rischia di lavorare senza remunerazione ✓ Se l’attività genera ricavi che superano i costi, la differenza è un utile che può essere distribuito al socio Es. conferimenti 100, ricavi 50, costi 40. Il patrimonio sale a 110 (100 di capitale e 10 di utile). Si può distribuire 10. Non si può essere soci se non si conferisce: solo chi rischia può assumere la posizione di socio ed esercitare i relativi poteri (diversi a seconda del tipo di società), perché ha gli stimoli necessari affinché l’attività venga condotta in modo oculato senza assumere rischi azzardati ✓ Interesse generale al buon funzionamento delle società 21 ELEMENTI ESSENZIALI: SCOPO DI LUCRO Lo scopo del contratto di società è quello di dividere gli utili tra i soci Non solo generarli (c.d. lucro oggettivo), ma anche distribuirli tra i soci (lucro soggettivo) Causa non altruistica ma egoistica ✓ Elemento che distingue le società da altri imprenditori collettivi (es. associazioni) che possono perseguire solo un lucro oggettivo ✓ Funzione: stimolo ai soci per esercitare in modo attento i loro poteri sociali ✓ Soci residual claimant: visto che i soci si soddisfano su ciò che resta dopo che tutti i costi sono stati coperti, hanno interesse a massimizzare il profitto (interesse generale al buon funzionamento delle società) ✓ Eccezioni tassativamente indicate dalla legge, in cui lo stimolo del lucro è sostituito da altro: ✓ impresa sociale condotta da una società: totale assenza del lucro soggettivo (solo lucro oggettivo) ✓ Benefit corporation: scopo di lucro si affianca ad altro scopo altruistico 22 DIVIETO DI PATTO LEONINO ART. 2265 c.c. «E' nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite» I soci non possono accordarsi per prevedere che uno o alcuni di loro non sopportino le perdite e/o non percepiscano utili Ratio protegge il buon funzionamento delle società nell’interesse generale ✓ Se il socio è escluso dalle perdite, potrebbe spingere per operazioni azzardate (rischio irrazionale in una prospettiva imprenditoriale) ✓ Se il socio è escluso dagli utili, potrebbe spingere per non assumere alcun rischio (e quindi a non fare impresa) 23 ELEMENTI ESSENZIALI: L’ESERCIZIO IN COMUNE Differenzia il contratto di società dal contratto di associazione in partecipazione Art. 2549 c.c. «Con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa […] verso il corrispettivo di un determinato apporto» L’impresa non è comune, ma è del solo associante Ma quando si può dire che più persone esercitino in comune l’impresa? ✓ Non è rilevante il potere dei soci: questo cambia a seconda del tipo di società e in alcune è possibile azzerarlo ✓ Non è rilevante il rischio: anche nelle associazioni in partecipazioni entrambe le parti rischiano ✓ È rilevante l’imputazione dell’attività: con il contratto di società, l’attività di impresa e i relativi risultati vengono imputati alla società (che assume la veste di imprenditore) alla quale tutti partecipano 24