LEZ 9-10-11, Diritto di Proprietá PDF

**9° LEZIONE** Tema dei limiti della proprietà privata, ovvero quello che non si può fare. Però la Costituzione dice che certe cose non si possono fare, ma altre si possono fare alle condizioni stabilite dalla legge cioè **la proprietà privata può essere regolata**. Questo è il grande tema. *Molti interventi normativi, che hanno riguardato anche l'attività d'impresa, hanno avuto rispetto al diritto di proprietà natura conformativa; conformativa vuol dire che alcuni beni hanno una certa destinazione e in funzione della destinazione che devono avere poi diamo forma al diritto di proprietà perché l'esercizio del diritto da parte del titolare, del proprietario sia conforme a dove vogliamo arrivare**.*** Nel 1942 quando è entrato in vigore il Codice la società era una società agricola e la proprietà più importante è la proprietà fondiaria. Rispetto alla proprietà fondiaria si stava verificando, e si verifica ancora oggi, un fenomeno che è strettamente connesso alla proprietà privata e al riconoscimento della proprietà privata e al tema della successione. La situazione tipica è una famiglia di contadini che ha un fondo grande, lo contrivano tutti assieme, il papà ha tre figli e quando muore i figli subentrano come vuole il principio della successione. Succede, quindi, che il terreno, che prima coltivava il papà, viene diviso in tre e magari i tre fratelli non vanno tanto d'accordo; questi tre figli hanno ciascuno tre figli e alla successione la proprietà si divide ulteriormente. Questo spezzettamento a un certo punto produce delle diseconomie perché la proprietà è talmente piccola che non consente le economie di scala e di scopo tali per cui dove prima mangiava tutta la famiglia ora non ci mangia nemmeno una persona. Quindi, **il legislatore dice che questo è un problema ed è un problema connaturato alla natura della proprietà privata fondiaria e decide di regolare per esempio stabilendo un po' di regole relative alla piccola proprietà contadina**. **Queste sono regole che favoriscono l'aggregazione attraverso il diritto di prelazione, ovvero che i vicini dei fondi hanno reciprocamente un diritto di prelazione per cui se l'altro vende lo deve offrire prima al vicino in maniera tale che il vicino ha la possibilità di crescere dimensionalmente e quindi di aumentare l'efficienza perché ha beneficio di economie di scala**. **Poi molti terreni sono in zone che non sono efficienti perché sono ad esempio in zone acquitrinose e bisognerebbe bonificarle, ma nessun singolo proprietario ha le risorse per farlo; quindi, per migliorare l'efficienza sono stati costituiti i consorzi tra imprenditori, che però non sono volontari, ma obbligatori (devono aderire e contribuire al consorzio pagando) e pagando il consorzio realizza quelle opere di bonifica che individualmente non sarebbero riusciti a fare.** **Uno degli interventi più pesanti sulla proprietà privata è la proprietà urbanistica**: **conformazione della proprietà privata quando il proprietario decide di utilizzare il suolo con finalità edificatoria**. Il **Codice dice che il proprietario ha il potere pieno ed esclusivo di godere e disporre della cosa, sulla colonna sovrastante e sottostante il terreno può fare quello che vuole**; **l'intervento sulla proprietà urbanistica è avvenuto negli anni '70 togliendo alla proprietà privata lo Ius Aedificandi. Il legislatore ha quindi detto che il proprietario di certe zone non ha il diritto di costruire sopra il terreno.** **Il legislatore ha detto che lo Ius Aedificandi non è connesso al diritto di proprietà dell'immobile, lo deve dare lo Stato che lo dà in funzione di certe particolari esigenze definite dal territorio.** **In ciascuna regione**, **in ciascuna provincia e in ciascun comune si deve essere un piano regolatore generale che, sulla base di quello che prevede la legge urbanistica, mi dice come è fatto il territorio, quali sono le zone da destinare a verde pubblico, quali sono le zone da destinare a opere pubbliche e poi il comune facendo la zonizzazione mi dice dove si può costruire.** Però **si regolano ulteriormente le zone edificabili dicendo anche qual è l'indice di edificabilità per ciascuna zona.** **Il diritto di costruire, in funzione di dove sta il terreno e dell'indice di edificabilità, la dà lo Stato chiedendo una concessione edilizia e pagando (perché si sta dando un diritto e con una parte dei soldi poi il comune si fa carico degli oneri di urbanizzazione).** Poi, nel tempo, questa idea che il proprietario non avesse il diritto di costruire si è modificata, la legge è stata cambiata e dalla concessione edilizia si è passati al permesso; quindi, non si deve chiedere di attribuire il diritto ma l'autorizzazione a esercitarlo; però il diritto non lo si può esercitare come si vuole, ma come la pubblica amministrazione ha definito sulla base di una legge urbanistica nei vari piani regolatori. Questo è stato uno degli interventi più pesanti sui diritti di proprietà, però necessario perché l'attività edilizia individuale produce delle esternalità se viene lasciata all'iniziativa privata. **La proprietà privata immobiliare è stata presa ulteriormente di mira alla fine degli anni '70 con la legge sull'equo canone. Questa legge è stata fatta perché ci siamo resi conto che i proprietari di immobili erano in una posizione di forza rispetto a chi aveva bisogno di una casa**; negli anni '70 c'è stato un fenomeno di urbanizzazione perché la gente veniva via dalle campagne e andava a lavorare nelle città, ma non c'erano case e quando la richiesta supera l'offerta i prezzi vanno alle stelle**. Il legislatore dice che bisogna tutelare gli inquilini introducendo appunto la legge sull'equo canone che toglie al proprietario il diritto di fissare liberamente il prezzo, per esigenze di tutela della parte debole (l'inquilino che non ha casa), impone una durata minima del contratto e la prelazione (quindi se si vuole vendere l'appartamento lo si deve offrire per primo all'inquilino in modo che possa diventarne il proprietario**). Quindi, questo è un intervento piuttosto articolato sull'autonomia privata, ma in realtà è su come il proprietario esercita il diritto di proprietà rispetto alla proprietà immobiliare. Qualcuno dice che ha avuto un effetto negativo sulla proprietà privata perché il valore degli immobili quando è regolato il canone diminuisce, perché non si può derivare il massimo valore di scambio da quel bene proprio perché chi se lo compra è a sua volta soggetto al vincolo di non poterlo affittare ad un prezzo più alto. **Terzo strumento di regolazione della proprietà è quello legato al paesaggio e ai beni culturali.** *Qui il legislatore dice che siamo in Italia, un bel Paese e quindi certe cose non si possono fare, molti beni sono di proprietà dello Stato, ci sono i beni demaniali, il demanio necessario, il demanio accessorio; però ci sono anche molti beni che sono in mano a dei privati di interesse artistico, paesaggistico, territoriale.* **Ultimo punto su questo discorso generale della proprietà privata è un tema che si è posto con riferimento ai cosiddetti beni comuni**. **I beni comuni non esistono nel Codice civile e apparentemente non esistono nella nostra Costituzione, perché la nostra Costituzione dell'Art. 42 dice che la proprietà o pubblica o è privata. Il bene comune ha un connotato particolare rispetto ad un altro concetto tecnico di comunione che dal punto di vista giuridico è una situazione di contitolarità di diritti, ovvero una situazione nella quale un diritto qualsiasi appartiene contemporaneamente a più soggetti**. **La comunione non coincide con beni comuni, ma è una situazione in cui c'è una titolarità plurima di n titolari dove n è un numero grande ma finito. I beni comuni sono beni che non appartengono a nessuno, sono cose che possono formare oggetto di diritto, ma i titolari di questi diritti non sono gli individui ma le comunità**. Questo è un tema che è venuto fuori qualche anno fa quando si discuteva il referendum sull'acqua pubblica. ***L'acqua è un bene mobile** e c'è un momento in cui qualcuno se ne appropria, la imbottiglia e la vende; queste sono imprese concessionarie di attività estrattiva, cioè sono imprese che hanno la concessione da parte dello Stato di andare alla fonte, prendere l'acqua, imbottigliarla e venderla. Pagano una concessione per fare questo appunto perché l'acqua è dello Stato. A un certo punto si era dibattuto sull'eventualità di privatizzare l'acqua, cioè di attribuire non a un diritto di base concessoria ma proprio di proprietà dei soggetti. E si era detto che l'acqua è un bene comune e in quanto tale non può essere privatizzato perché per privatizzarlo bisogna espropriare qualcuno, ma non posso espropriare nessuno perché il bene comune è della collettività.* **Il concetto di bene comune è un concetto sfuggente proprio perché non c'è nel Codice. Quindi, i beni comuni si possono regolare ma non si possono privatizzare. È una nozione molto vicina alla nozione di bene comune in senso economico, il problema per i beni comuni è duplice:** - **non c'è uno statuto dei beni comuni e quindi non c'è una definizione vera e propria;** - **problema di esternalità negative** questo vuol dire che **se il bene è liberamente utilizzabile da chiunque tutti quanti saranno pronti ad utilizzarlo, ma molto difficilmente tutti quanti sono disposti a farsi carico dei costi per la manutenzione del bene**. Quindi, questo secondo problema è come e se regolare questi beni comuni; c'è un tema regolatorio che riguarda come regolare i beni comuni. Il referendum sull'acqua rispondeva a una strategia di regolazione. **La privatizzazione è una forma di regolazione che fa leva sulla razionalità individuale, ma incontra ostacoli perché i beni comuni a qualcuno appartengono.** La comunione dei diritti è un caos dal punto di vista gestionale perché noi abbiamo accolto nel nostro Codice civile un concetto di comunione romanistico: quando noi siamo proprietari di un bene (una torta) e siamo tre fratelli non siamo ciascuno proprietario di un piano della torta, il Codice dice che ciascuno di noi è proprietario di uno spicchio della torta e devo chiedere il permesso agli altri perché non possono essere esclusi. La comunione è una situazione inefficiente perché se i titolari sono n, con n maggiore di uno, la situazione è inefficiente perché ci si espone a quello che in economia si chiama l'hold up. **Il nostro Codice e tutti i Codici civili accentuano questa idea di comunione dei beni inefficiente perché accentuano la dimensione di pienezza del diritto e quindi se sono titolare o cotitolare posso dire di no anche quando dire no è contro l'interesse del bene**. **La comunione è una situazione inevitabile e il legislatore non può pensare di regolare tutte le forme di comunione perché tutti i giorni si creano situazioni di comunione e il costo della regolazione sarebbe eccessivo.** **Regola solo alcune forme di comunione**: - **La comunione dei beni tra i coniugi che è inevitabile**, si applica al matrimonio anche se non lo si sceglie perché il regime normale della proprietà dei beni dei coniugi è la comunione. Questo rappresenta un problema quando i coniugi fanno un'attività d'impresa in comune. - **La comunione negli edifici (quelli che noi chiamiamo condomino)** il legislatore però alcune cose non le dice e devono essere dette nel regolamento di condominio (obbligatorio per i condomini che hanno più di 4/5 unità). La prima fonte di regolazione della proprietà privata in questa situazione è il regolamento che i condomini stessi scrivono e che ha natura contrattuale, cioè è un contratto che ha la funzione di regolare alcune cose. Per tutto quello che non stabiliscono i condomini nel regolamento c'è il legislatore e quindi nel Codice civile ci sono regole in aggiunta. Qua **la regolazione ha senso perché il condominio è una fonte così drammatica di contenzioso che i costi di regolazione sono infinitamente più bassi del beneficio che il legislatore crea dando una regola a tutti i possibili condomini.** Per il resto il legislatore la schifa la comunione dei diritti, dice che tutte le volte in cui si può lui la evita; tanto è vero che nel caso dell'eredità, **l'eredità giacente è una situazione di comunione e chiunque tra gli eredi che ne è interessato può andare dal giudice e chiederne immediatamente la divisione. Il rischio della comunione è la paralisi del diritto,** **non è ammesso l'utilizzo disgiunto del bene privato in comunione se è incompatibile con quello degli altri**. **Questa concezione della comunione dei diritti di proprietà** in senso romanistico, in senso monolitico, **è un problema di hold up che lo Stato non ha quando gli serve la proprietà.** **Il meccanismo dell'espropriazione serve proprio per far sì che lo Stato finisca vittima dell'hold up del singolo**. L'hold up è il problema del cosiddetto ultimo miglio (tutti vendono, ma uno si rifiuta e chiede una somma immensa). Ci possono essere situazioni in cui il potere negoziale di uno causa per l'altro enormi costi di transazione, ecco perché il tema dell'espropriazione. Quindi, chi ha un pezzo di terreno da solo o in contitolarità è proprietario di quello che c'è sotto e di quello che c'è sopra e lo è dal punto di vista spaziale e temporale. Il problema è **la multiproprietà, situazione in cui un'unità immobiliare non è di un proprietario soltanto ma di tanti soggetti solo che ciascun soggetto non è proprietario sempre ma solo in un certo periodo dell'anno. La multiproprietà immobiliare è un diritto di proprietà a tempo, quindi non è perpetuo ma intermittente.** Non c'è bisogno di vendere e riacquistare l'immobile, ma si diventa automaticamente proprietari e poi si smette di esserlo. I francesi la chiamano proprietà turnaria, cioè la proprietà è a turno. Che cosa succede però quando il bene ha bisogno di manutenzione? **L'alternanza di poteri giustifica anche l'alternanza di responsabilità, infatti nei regolamenti delle multiproprietà c'è scritto come vanno ripartiti i costi**. Dal punto di vista commerciale **le imprese di costruzioni hanno anche inventato uno schema alternativo alla proprietà turnaria ed è lo schema della multi proprietà azionaria:** **l'impresa costruisce il villaggio vacanze, poi prende il villaggio vacanze e lo conferisce in una società della quale detiene le quote, poi vende ai singoli proprietari le quote dicendo che le quote di società danno diritto ad utilizzare l'immobile, quindi in realtà il multi proprietario in questo caso non è proprietario dell'immobile ma è proprietario di una quota della società che è proprietaria dell'immobile.** **La multiproprietà azionaria risolve il problema della multiproprietà turnaria, perché delle azioni si è proprietari tutto l'anno e quell'azione dà un diritto periodico e quando sto nell'immobile non ci sto a titolo di proprietario (perché l'immobile è della società) ma la società me lo presta in quanto socio.** Questo schema funzionava talmente tanto bene che molte aziende di costruzioni hanno deciso di costruire la società, vendere le azioni e con il ricavato delle azioni costruire il villaggio. Queste due forme di multi proprietà sono due diverse forme con cui si può disporre del diritto di proprietà non solo dal punto di vista spaziale ma anche dal punto di vista temporale. **L'avvento della multi proprietà ha introdotto rispetto alle modalità di utilizzo della proprietà privata la terza dimensione del tempo, noi muovevamo dall'idea della perpetuità e quindi che io sono sempre proprietario mentre adesso la perpetuità è riferita semplicemente ai periodi in cui si è proprietari.** ***Si può essere proprietari del proprio corpo? Certo, quindi si ha il diritto di goderne e disporne. Nel nostro Codice civile all'Art.5 si parla di atti di disposizione del proprio corpo e il tema è: si può disporre in maniera piena ed esclusiva**?* *La risposta è no per tante ragioni, disporre del proprio corpo in alcuni casi produce esternalità negative e una delle ragioni per cui esiste il diritto è evitare le esternalità negative, evitare che il beneficio individuale sia conseguito al costo collettivo. Il legislatore all'Art. 5 del Codice dice che gli atti di disposizione del proprio corpo in alcuni casi sono vietati: gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge (ad esempio la legge 40 dice che non si possono donare gli ovuli per la fecondazione assistita oppure ci sono leggi che dicono che non si può donare il polmone), all\'ordine pubblico o al buon costume. C'è un problema ad esempio legato agli sport pericolosi e infatti molti sono regolati. E poi il Codice dice anche che, come legislatore, non riesce a prevedere tutte le situazioni in cui la disposizione del proprio corpo deve essere vietata e le decisioni vengono prese anche in funzione del periodo storico in cui la decisione viene presa.* Siccome **il diritto qualifica dei fatti**, **delle circostanze del mondo reale**, **queste relazioni che non si vedono qualche volta si chiamano diritti reali e a certe condizioni si chiamano diritto di proprietà**. **Da che cosa si riconosce la proprietà?** È **difficile perché non c'è un connotato reale**; la relazione di fatto che si vede non dice però di che tipo è la relazione. **Quella della proprietà è la probatio diabolica, cioè è una prova veramente difficile, e i legislatori ricorrono a degli indici**. Il **conoscere qual è la relazione tra un soggetto e un bene è una precondizione di tutta una serie di attività giuridiche, perché se io devo comprare un bene da qualcuno devo sapere che quello è il proprietario** **o se me lo dà in affitto devo sapere che quello è il proprietario e così via**. Quindi, tutta una serie di attività giuridiche presuppongono che io sappia qualificare la relazione tra un soggetto e un bene e gli ordinamenti giuridici danno degli indici, cioè dicono che cosa serve per dare agli altri un'idea quanto più vicina alla verità della relazione che c'è. Quanto più vicina perché la certezza non ce la si ha attraverso gli indici, ma attraverso degli indicatori veri e propri. **Per essere sicuro sempre che il soggetto è titolare del diritto di proprietà del bene dovrei risalire alla vicenda, cioè al fatto, che ha generato la relazione tra l'individuo e il bene: questi fatti si chiamano modi di acquisto della proprietà**, cioè le forme, i fatti, gli accadimenti che il diritto qualifica come idonei a trasferire la proprietà. I modi di acquisto della proprietà dicono come si fa a diventare proprietari e come si fa a provare di esserlo diventati sulla base di quella precisa modalità. **Questi si distinguono in due grandi categorie:** - **la proprietà viene acquisita a titolo derivativo, cioè la proprietà mi viene trasmessa da qualcuno.** - **Il primo modo con cui si acquista la proprietà è con un contratto, nel nostro ordinamento giuridico anche la donazione è un contratto.** Quindi, che la cosa io la paghi, mi venga regalato o la scambi c'è sempre un contratto e il contratto è una vicenda a titolo derivativo, cioè c'è sempre uno che dà (il dante causa) e quello che riceve (l'avente causa). - **Secondo classificato è la successione a causa di morte che per effetto dell'accettazione dell'eredità salda il patrimonio dell'erede con quello del decuius.** È una vicenda a titolo derivativo perché l'erede subentra nella personalità del decuius e nei beni che erano stati del decuius. - **Poi c'è il modo di acquisto della proprietà tipico dello Stato: l'espropriazione**. Con l'espropriazione lo Stato si prende il diritto di proprietà. - **Poi lo Stato se lo prende anche con un altro modo il diritto di proprietà: la confisca,** che non è un'espropriazione ma è un atto che solitamente deriva da una sanzione soprattutto penale o amministrativa. - **La vendita forzata** che è un modo di acquisto della proprietà dove non c'è il consenso del venditore ma c'è il creditore che si è sostituito al venditore vendendo il bene dato in garanzia per soddisfarsi. Queste sono le vicende a titolo derivativo; **in tutti questi casi c'è un titolo e un documento corrispondente: nel caso del contratto c'è il contratto di compra-vendita** **che dice chi è il proprietario, nel caso della successione c'è il testamento o la dichiarazione di successione che ha fatto il notaio, nel caso dell'espropriazione c'è il decreto di esproprio, nel caso di confisca c'è il decreto di confisca e nel caso della vendita forzata c'è il provvedimento del giudice che dice che la vendita ha avuto buon fine.** **In questo modo si riesce a provare la proprietà**. - **la proprietà viene acquisita a titolo originario** ci sono dei casi in cui non si acquista necessariamente da qualcuno. - Ad esempio, **se si va a caccia o a pesca e si prende un fagiano o una trota l'animale diventa mio, tanto è che lo porto a casa e lo mangio o lo rivendo; sono diventato proprietario per un fatto che si chiama occupazione**, che in senso tecnico è una vicenda di acquisto a titolo originario di un bene mobile che non appartiene a nessuno. - **Poi c'è l'invenzione** - **L'accessione** che è quando un bene si attacca a un altro bene. - Poi ci sono due vicende: **l'usucapione e il possesso vale titolo**. **Quali sono i modi con i quali si perde la proprietà?** Sicuramente **il contratto è un modo di perdita, la successione, l'espropriazione, la confisca;** quindi, **sono tutti metodi con i quali si perde anche il diritto, ma ci sono anche l'usucapione e la rinuncia.** Però qua c'è un problema: per rinunciare devo fare qualche cosa; non è che la rinuncia di per sé mi faccia perdere un diritto, a meno che alla rinuncia non corrisponda l'abbandono. **L'abbandono è chiaramente un fatto che denota la volontà di non volere più una cosa, si trasforma il bene in una res derelicta; quell'atto di abbandona simboleggia il mio atto di rinuncia**. Difficilmente in alternativa si capisce quando c'è una rinuncia, perché il mancato utilizzo fa parte delle facoltà del titolare. **Quindi, noi ammettiamo la rinuncia solo quando alla rinuncia consegue un atto di abbandono** (qualcosa che faccia inequivocabilmente pensare che il bene sia stato abbandonato) e questo vale solo per i beni mobili perché per i beni immobili valgono altre cose. **Per affrontare il tema dell'usucapione e del possesso vale titolo bisogna tornare alla relazione tra soggetto e bene**. Finora abbiamo parlato di relazioni che si basano su tre elementi e quindi di relazioni che chiamiamo diritti reali. **Esiste però una relazione che non è di diritto reale quando il bene di cui il soggetto dispone non ha le tre caratteristiche viste**. *Per esempio, quando sono affittuario di un immobile vuol dire che c'è un contratto in base al quale il proprietario mi autorizza a utilizzare l'immobile. In questa situazione non è proprietà quella tra me e l'immobile perché il proprietario resta lui, non è neanche un altro diritto su cosa altrui*; **il consenso del proprietario a che io utilizzi il bene pagando un canone, perché me lo ha prestato o per qualsiasi altra ragione, crea un rapporto tra me e il bene che si chiama tecnicamente detenzione: l'affittuario dell'immobile non ha la proprietà, è solo un detentore.** **La detenzione si confonde con la proprietà, perché ciò che si vede è la relazione di fatto ma che si tratti di proprietà o di detenzione lo si sa solo in base al titolo che però non si vede**. **La detenzione è una relazione di fatto che nasce da un titolo diverso da quello da cui nasce la proprietà: nasce sostanzialmente da un contratto.** **È diversa dalla proprietà perché non è perpetua (la detenzione scade), non è nemmeno una situazione assoluta (perché c'è almeno una persona a cui non posso dire che faccio quello che voglio e questa è il proprietario) e non si ha il diritto di seguito (perché se il proprietario vende il bene io lo devo dare al nuovo proprietario).** *\[Si chiama noleggio il contratto con il quale si viene autorizzati a usare una cosa non produttiva, si chiama affitto quando la cosa è produttiva\]*. La detenzione è una situazione meno forte giuridicamente della proprietà perché il bene non è mio. **La posizione del detentore è tutelata solo in quanto detentore, mentre il proprietario ha la tutela da tutti i punti di vista. Dal punto di vista dello Stato Patrimoniale, nel bilancio, se il bene è di proprietà è un conto mentre se è in detenzione è diverso; non si può dire che un bene in affitto è un'immobilizzazione immateriale perché non si è proprietari.** **C'è una terza forma di appartenenza, un terzo legame che connota i rapporti tra soggetti e beni: il possesso.** **[I legami sono solo tre: proprietà (diritti reali in generale), possesso e detenzione]**. Il possesso nel linguaggio comune lo utilizziamo per indicare una relazione di qualche tipo; ma **il possesso nel diritto è definito nel Codice [all'Art. 1140: il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un\'attività corrispondente all\'esercizio della proprietà o di altro diritto reale]**[.] Dal punto di vista fenomenico non cambia nulla tra l'essere proprietari, detentori e possessori. **Il legislatore dice che per essere proprietari ci deve essere un titolo di qualche tipo, per essere detentore ci deve essere un altro tipo di titolo e per essere possessore manca il titolo perché si vedono le persone esercitare un'attività sulla cosa che corrisponde a quell'attività che farebbero come proprietari, come usufruttuari, come titolari di un altro diritto reale, ma quello che manca è il titolo.** **Il primo possessore è il proprietario perché esercita il potere sulla cosa, però il proprietario oltre a esercitare un potere ha in più un titolo**. L'implicito di questo articolo che il proprietario è il primo possessore e lo è anche quando la cosa non la utilizza, perché i poteri del proprietario comprendono il fatto che lui non ci faccia niente. **Inoltre, ci sono situazioni in cui c'è possesso ma non c'è titolo.** **Il possessore senza titolo è il ladro: il ladro non ha un titolo, ma si comporta con la cosa come se fosse il proprietario.** Il possesso, inteso come potere che corrisponde alla proprietà senza essere proprietari, quando non c'è anche il titolo quindi quando non è il possesso del proprietario nasce sempre da un'attività del possessore che è contraria alla volontà del proprietario. Il ladro non ha il consenso del proprietario perché se lo avesse ci sarebbe un contratto. E quello che inizia a possedere fa un'attività contro la volontà del proprietario; cioè se scade il contratto di comodato e io non libero l'appartamento io non ho più titolo per stare lì, questa situazione si trasforma automaticamente in una situazione illegittima perché contraria a un titolo. E **se inizio a comportarmi come un proprietario vuol dire che ho fatto una cosa che il Codice chiama interversione del possesso,** **cioè ho cambiato il mio titolo da detentore sono diventato volontariamente possessore.** ***Il legislatore si preoccupa del possesso perché il possesso è il sintomo più forte che la relazione tra soggetto e bene è una relazione di proprietà o di diritto reale perché il fatto che il soggetto si comporti come il proprietario nella stra grande maggioranza dei casi segnala che quel soggetto è il proprietario***. **Ecco perché il legislatore si preoccupa di dire esattamente che cosa è, come funziona e quali sono gli effetti del possesso, perché in moltissime occasioni il possessore è il vero proprietario cioè il possessore è il soggetto che ha anche il diritto**. **Noi diciamo tecnicamente che per esserci possesso ci deve essere l'aminus possidendi, cioè ci deve essere l'atteggiamento del possessore che si comporta come se fosse il proprietario anche se sa di non esserlo**. **Il proprietario oltre all'animus possidendi ha il titolo, quindi quello che gli danno i modi di acquisto della proprietà oltre al possesso, cioè la relazione di fatto, è il titolo; quando c'è solo la relazione di fatto c'è possesso**. Siccome solitamente il proprietario sa di esserlo ed esercita le prerogative di proprietà normalmente è il possessore. **Il secondo comma dell'Art. 1140 dice: si può possedere direttamente o per mezzo di persone che hanno la detenzione del bene**. **Non bisogna avere una relazione diretta con la cosa per essere possessori, bisogna avere l'atteggiamento che corrisponde al diritto dei proprietari**. C'è un tema: nel 99% dei casi il proprietario è anche possessore diretto o mediato dal detentore, nell'1% dei casi c'è un problema. E il problema è: ***quando il possessore si comporta come il proprietario disponendo del bene (dandolo a qualcun altro) a titolo definitivo (cioè lo vende o lo regala), l'atto di disposizione trasferisce la proprietà, il possesso o la detenzione***? Il tema è quando a disporre del bene è il possessore senza titolo e questo è un problema generale da risolvere perché da una parte sicuramente c'è il proprietario che dice che la cosa gli è stata tolta contro la sua volontà e dall'altro c'è quello che ha comprato da uno che sembrava a tutti gli effetti il proprietario. **Questo è un problema di ordine economico e anche di ordine pubblico, perché lo Stato mi deve tutelare sia quando sono proprietario che possessore.** Qua c'è un correttivo che opera quando la relazione mi viene trasferita dal possessore, ovvero quando si compra dal ladro, a certe condizioni definite dalla legge anche se il ladro è possessore io divento proprietario. **Questa è la situazione che noi identifichiamo nel caso possesso vale titolo (Art. 1153 del Codice civile). L'Art. 1153 (effetti dell'acquisto del possesso) dice: colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso (dal possessore è possibile acquistare la proprietà), purché sia in buona fede (buona fede in senso oggettivo, cioè devo essere ignaro di ledere il diritto del vero proprietario;** c'è un reato nel Codice penale che si chiama acquisto incauto per cui se sono state comprate merci sospette non c'è nessun possesso vale titolo, anzi se va bene ti becchi l'acquisto incauto e se va male sei un ricettatore perché vuol dire che eri d'accordo a riciclare merce rubata) al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà (ad esempio il contratto). **In presenza di queste tre condizioni il possesso vale titolo, il possesso si sostituisce a quello che effettivamente mi avrebbe trasferito la proprietà**. **Si parla di beni mobili perché il problema lo si ha solo con i beni mobili, perché solo con i beni mobili c'è il problema di certificare la proprietà in quanto per i beni immobili ci sono i pubblici registri; per i beni mobili non c'è un sistema economicamente sostenibile per accertare chi è il proprietario.** Il rischio è che l'incertezza sulla titolarità non fa produrre lo scambio, ecco perché è un problema di ordine economico quello di sicurezza degli scambi. La regola di possesso vale titolo, rispetto alle n vicende circolatorie del bene, a un certo punto interrompe l'incertezza perché la mia vicenda d'acquisto sana l'incertezza perché io a quel punto divento effettivamente proprietario anche se non so chi era il precedente proprietario. Ecco perché è una vicenda di acquisto a titolo originario, perché io compro non sapendo chi fosse il precedente proprietario; **se il vero proprietario si materializza un secondo dopo e mi prova che effettivamente lo è perde perché l'acquisto in buona fede ha creato il titolo e questo titolo vince rispetto al titolo precedente.** Questo è un paradosso perché stiamo dicendo che il ladro può trasferire la proprietà, ma non significa che stiamo legittimando i ladri a fare affari; stiamo dicendo che qua per ragioni di funzionamento del mercato dobbiamo bilanciare le esigenze di tutela della proprietà con quelle di circolazione dei beni e normalmente vincono le esigenze del proprietario, ma quando ricorrono quelle tre condizioni vince il terzo in buona fede, se ha il titolo idoneo e se ha conseguito il possesso. Inoltre, **l'Art. 1155 dà una regola: se taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore. Quindi, il primo che consegue il possesso (cioè esce dal negozio con il bene) vince anche se ha acquistato dopo; questo fa la differenza rispetto a una vendita dal vero proprietario, cioè se il primo che vende è il vero proprietario e facciamo un contratto scritto, se lui rivende il bene vinco io perché in questo caso vince il titolo**. Questa regola funziona quando il taluno è un soggetto che non ha un titolo, quindi è un mero possessore, che da possessore aliena il bene più volte e quindi in questo caso è il possesso che vince anche se il titolo è posteriore. Quando invece il venditore è un vero venditore allora vince chi ha il titolo. Per quanto paradossale la regola possesso vale titolo tutela tuti noi. **10° LEZIONE** ***Tra i modi di acquisto della proprietà ci eravamo soffermati sulla regola piuttosto strana che chiamiamo possesso vale titolo che è la regola, che per quanto paradossale possa sembrare, dice che un ladro ci può trasmettere la proprietà***. In realtà è un modo di acquisto a titolo originario, quindi non ce la trasmette il ladro perché il ladro non è il proprietario e non essendo il proprietario non è legittimato a disporre della cosa, lo fa in via di fatto ma **la norma (l'Art. 1153) dice che in presenza di alcune condizioni non si deve tutelare il vero proprietario ma chi acquista il bene, perché se prevalesse sempre la ragione del proprietario (cioè se il proprietario ogni volta potesse saltar fuori e dire che quella cosa è sua) nessuno più comprerebbe**. **Se non ci fosse possesso vale titolo i costi di transazione sul mercato sarebbero enormi perché ogni volta che io compro un bene mobile per paura che spunti fuori un terzo che dice di essere proprietario e rivendica la cosa dovrei fare degli accertamenti costosissimi, così costosi da rendere improseguibile l'attività contrattuale**; e i costi di transazione sono a tutti gli effetti un fallimento del mercato, quindi più bassi sono e meglio funziona il mercato. *Per far funzionare il mercato con riferimento soltanto ai beni mobili e nemmeno ai beni mobili registrati, ma solo ai beni mobili semplici, i legislatori (perché questa regola vale in tutto il mondo) hanno inaugurato questa regola che esiste dal Medioevo, da quando cioè sono aumentanti gli scambi e si è posto il tema della certezza;* **Il legislatore dice: quando si tratta di beni mobili, viene trasmesso il possesso, c'è un titolo astrattamente idoneo e c'è la buona fede di chi riceve, chi prende la cosa diventa il proprietario anche se chi gliel'ha data non è il proprietario**. Questa è una regola di risoluzione di conflitti tra il vero proprietario e il terzo che acquista ed è vero che il proprietario vince sempre ma non quando c'è l'affidamento, il possesso e un titolo astrattamente idoneo (ovvero quando la vicenda sembra a tutti gli effetti una vicenda con la quale chi compra sta comprando un bene in base a un contratto vero). **La stessa regola non può valere per i beni immobili perché il conseguimento del possesso da parte di chi riceve non è immediato. Quando noi compriamo la proprietà di un bene immobile diciamo che l'immobile entra nel nostro patrimonio, ma non è vero: concettualmente nel nostro patrimonio entra il diritto di proprietà sul bene immobile perché il bene immobile resta dove sta**. Vale la stessa cosa per i beni mobili, nel patrimonio non entra il bene come tale perché il patrimonio non è un'entità fisica ma giuridica, nel patrimonio entra il diritto di proprietà su quel bene. **Solo che mentre per i beni mobili è possibile collegare il momento in cui il bene entra nel patrimonio al passaggio del possesso, la trasmissione del possesso simboleggia un passaggio di patrimonio; nel caso del bene immobile la trasmissione del possesso non riusciamo a immaginarcela**, ***paradossalmente è più facile in questi casi stabilire delle regole di circolazione e di conflitto perché i beni immobili sono molto meno dei beni mobili, non si spostano (quindi non c'è il furto il passaggio, lo scambio) e soprattutto le operazioni economiche, i contratti che riguardano i beni immobili sono molto meno numericamente di quelli che riguardano i beni mobili***. Tutti i legislatori del mondo con riferimento alla ricchezza immobiliare dettano delle regole diverse che partono dalla notte dei tempi dall'idea che la ricchezza immobiliare può essere censita perché **la ricchezza immobiliare proprio in ragione della consistenza può essere tassata e quindi lo Stato ha interesse a capire quanti sono gli immobili sul territorio su cui esercita la sovranità perché in funzione della locazione, della dimensione stabilisce delle politiche fiscali.** Tanto è vero che **il tipo di tassazione sui beni mobili e immobili è diverso: c'è una tassa di proprietà sugli immobili e sui mobili registrati, ma non c'è una tassa di proprietà sui beni mobili perché circolano così rapidamente.** **Infatti, la circolazione della ricchezza mobiliare è tassata con l'imposta indiretta con l'IVA, mentre nel caso della ricchezza immobiliare ci sono tasse che riguardano la proprietà.** **Quindi, lo Stato censisce i terreni, gli immobili e c'è un registro, un catasto e si utilizza questo strumento per la pubblicità relativa a tutte le vicende dei beni immobili**. ***Pubblicità significa che in base alle norme del Codice civile tutte le vicende che riguardano i beni immobili e i beni mobili registrati devono essere pubblicizzate e questa pubblicità, queste notizie relative alla circolazione dei beni devono essere riportate sui pubblici registri per esigenze di certezza (stessa esigenza che ispira possesso vale titolo). Solo che qui la certezza è più semplice da ottenere: basta dire che se io compro un bene immobile, questa operazione deve essere registrata***. **La consultazione del registro non può creare dubbi sul fatto di chi è il proprietario perché la cura del registro è affidata alla pubblica amministrazione, il conservatore dei registri immobiliari è un pubblico ufficiale che riceve gli atti del notaio (altro pubblico ufficiale).** **Il passaggio di proprietà anche nel caso dei beni immobili avviene sulla base di un contratto, così come c'è un contratto quando si trasferiscono beni mobili**. **Nel caso del possesso vale titolo il titolo è formato sulla base di un contratto astrattamente idoneo perché dall'altra parte non c'è il proprietario, ma questo rischio non c'è nei beni immobili perché quando devo comprare da un signore che dice di essere proprietario se dice una bugia lo scopro subito consultando i registri immobiliari.** **Mentre per i beni mobili non sono richieste particolari formalità contrattuali perché possiamo fare contratti anche senza parlare, per i beni immobili invece i legislatori (Art. 1350 del Codice civile) dicono che sui beni immobili è meglio richiedere la forma scritta, per comprare un immobile serve un contratto scritto perché la scrittura oltre a dare certezza giuridica rende anche le parti consapevoli del fatto che stanno facendo un contratto, ovvero che qualcuno si sta privando di un bene e qualcun altro assume il dovere di pagare il prezzo**. Quindi, il contratto non è valido se non viene usata la forma scritta e la stessa forma scritta è presupposto per andare a trascrivere la vicenda sui registri immobiliari; il notaio manda l'atto al conservatore e quel documento prova che c'è stato un contratto e la pubblicità immobiliare, attraverso i registri immobiliari, certifica il nuovo stato di diritto. Non sono solo le vicende traslative, i passaggi di proprietà, che vengono trascritti ma anche i diritti reali di garanzia come l'ipoteca si iscrivono; quindi, quando la banca mi presta i soldi e dice che a garanzia della restituzione vuole l'ipoteca sulla casa, l'ipoteca è un atto scritto che viene iscritto sul registro dove c'è la scheda relativa a casa mia e quindi chi compra vede che la casa è mia e che c'è un'ipoteca della banca. Essendo l'ipoteca un diritto reale di garanzia non è che se si compra la casa l'ipoteca resta là, il fatto che ci sia un'ipoteca scritta vuol dire che la garanzia circola con la casa e chi compra la casa ipotecata si compra la casa e l'ipoteca. **La regola possesso vale titolo dice che i beni mobili si possono perdere ma questo non comporta la perdita del diritto; quando si perde il diritto è perché c'è una vicenda. Nel caso di possesso vale titolo chi perde non è il vero proprietario ma il possessore.** **La proprietà immobiliare come si perde?** La disciplina dei modi di acquisto della proprietà ci dice che ci sono modi di acquisto a titolo derivativo e a titolo originario e non esiste una forma di perdita di qualsiasi diritto di proprietà, quindi anche il diritto di proprietà immobiliare, connessa con il trascorrere del tempo: il proprietario è sempre proprietario perché il trascorrere del tempo di per sé non produce la perdita del diritto; **però anche la proprietà immobiliare si perde**. **C'è però il tema dell'*usucapione* che è modo di acquisto della proprietà a titolo originario che riguarda sia i beni immobili che i beni mobili quando però per questi ultimi non si applica la regola del possesso vale titolo** (perché per esempio chi riceve il possesso non era in buona fede). **Il legislatore dice che dopo tanto tempo si può, mettendo insieme due ingredienti, pensare che il possessore sia diventato proprietario**: 1. il **possesso continuato nel tempo** il legislatore dice 20 anni; 2. **l'inerzia del proprietario** [il proprietario non ha più cercato il bene perso], indipendentemente dal fatto che fosse consapevole che qualcuno gli avesse preso il bene o no non ha fatto più nulla. **La combinazione di questi due elementi produce l'usucapione, cioè produce la situazione in cui il possessore diventa proprietario**. Questo è il caso di un bene mobile per il quale è stato conseguito il possesso da parte di chi non era il proprietario quando non c'è la buona fede, perché se ci fosse stata buona fede la proprietà sarebbe passata subito; il legislatore dice che se non c'è la buona fede e non c'è possesso vale titolo devi aspettare che si compiano i termini dell'usucapione ovvero 20 anni. **Nel caso di beni immobili la buona o la mala fede contano poco perché conta quello che c'è scritto sui registri, però io posso in realtà possedere un bene immobile che non mi ha dato il proprietario proprio per il fatto che il bene non me lo deve dare lui, il bene è fermo là; quindi, anziché comprarmelo (in mala fede o in buona fede) lo occupo. Se passano 20 anni e c'è l'inerzia del proprietario (in 20 anni il proprietario può cambiare) c'è il termine dell'usucapione**. **Qual è la differenza tra l'usucapione del bene mobile e l'usucapione del bene immobile?** Nel caso di usucapione del bene immobile se voglio consolidare la mia posizione di proprietà mi devo rivolgere al giudice e chiedergli che pronunci l'usucapione, cioè che accerti che ci siano state tutte le condizioni e la sentenza del giudice è una sentenza dichiarativa. A questo punto il nuovo proprietario va nei registri immobiliari e trascrive la sentenza; è la sentenza che costituisce il titolo di proprietà, quindi anche le vicende contenziose se sfociano in provvedimenti del giudice riguardo a beni immobili devono essere trascritte. La nuova situazione che risulta dalla sentenza sovrascrive la vicenda precedente. **L'usucapione si compie non solo con il decorso del tempo, ma serve che per tutto questo tempo il terzo abbia posseduto e il proprietario sia stato inerte, cioè non ha fatto nulla**. Per non far maturare i termini di usucapione **il proprietario avrebbe dovuto interrompere l'usucapione, il possesso semplicemente richiedendo il bene; qualsiasi attività del proprietario nell'arco del termine di usucapione interrompe i termini di usucapione e poi ricomincia il decorso cioè se il proprietario si è fatto vivo una volta e poi per altri 25 anni non ha fatto nulla si sono compiuti i termini dell'usucapione.** **Il Codice (Art. 1158) dice: la proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni**. E **all'Art. 1159 dice: colui che acquista in buona fede da chi non è proprietario un immobile, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato debitamente trascritto, ne compie l\'usucapione in suo favore col decorso di dieci anni dalla data della trascrizione**. Questo è l'usucapione decennale; **15 anni invece per la piccola proprietà rurale, per l'usucapione di universalità di mobili o di diritti reali di godimento 20 anni e nel caso di acquisto in buona fede 10 anni.** In mancanza di titolo idoneo, la proprietà dei beni mobili e gli altri diritti reali si compie in dieci anni, qualora il possesso sia stato acquistato in buona fede; se il possessore è di mala fede, l\'usucapione si compie con il decorso di venti anni. **Quindi, o sono dieci anni perché c'è la buona fede o sono vent'anni, però ci vuol molto molto tempo e il diritto di proprietà non si perde con il solo decorso del tempo. In realtà, altri diritti si perdono con il decorso del tempo in base a due istituti:** - **Prescrizione** **la proprietà privata non si prescrive, cioè non è il tempo che la cancella, ma è il tempo più il possesso continuato di qualcuno.** Vale la stessa regola della imprescrittibilità, della non perdita dei diritti nel tempo, per le cose che il diritto considera più importanti, per esempio, i diritti della personalità non si prescrivono, il diritto di accettare l'eredità (che vuol dire il diritto di diventare proprietario) non si prescrive, il diritto di far valere la nullità di un contratto non si prescrive. Per alcuni diritti importanti la prescrizione non è una forma di perdita del diritto. Ma ci sono molte relazioni tra soggetti e beni e tra soggetti tra di loro che invece sono esposte all'azione del tempo e questa si traduce o nella prescrizione o nella decadenza (che sia una o l'altra lo stabilisce la legge). **La prescrizione è la perdita di un diritto derivante dal mancato esercizio del diritto per un certo periodo di tempo, la logica è sempre legata al fatto che se chi ha interesse (il titolare del diritto) a far valere il titolo non lo esercita non possiamo dire che il mancato esercizio del diritto fa presumere che quel soggetto abbia perso l'interesse, però il mancato esercizio del diritto crea un'apparenza, l'affidamento, e dopo tanto tempo l'idea è che bisogna riallineare l'apparenza con la realtà nel momento in cui l'apparenza è che il diritto non esiste più perché se fosse esistito lo avrebbe esercitato.** **Il legislatore dice che se un diritto disponibile, come i diritti di credito (ovvero i diritti che si hanno verso i debitori), non viene esercitato per 10 anni il diritto si prescrive, cioè dopo 10 anni il legislatore presume che il creditore non abbia più interesse ad avere quello che doveva avere**. Poi il legislatore dice che questi 10 anni nel caso di obbligazioni risarcitorie, cioè quando qualcuno mi deve risarcire un danno, si accorciano a 5 anni; quindi, quando un debito nasce da un illecito la prescrizione è dopo 5 anni. Poi ci sono altre prescrizioni anche più brevi. **Prescrizione vuol dire che il diritto non esiste più e il titolare del diritto per impedire la prescrizione, cioè per impedire la perdita del diritto, deve esercitare il diritto perché questo simboleggia nella testa del legislatore interesse e l'interesse fa sì che non si possa perdere il diritto.** **La prescrizione è soggetta a due vicende: la sospensione e l'interruzione.** ***L'interruzione della prescrizione è l'attività che fa il creditore, il titolare del diritto in qualsiasi modo; l'interruzione è un atto istantaneo, cioè subito dopo ricomincia a decorrere il termine decennale.*** Ci sono situazioni nelle quali però il diritto non può essere esercitato ad esempio il creditore che deve chiedere il pagamento dell'obbligazione è diventato incapace e non c'è ancora un tutore (questa è una situazione transitoria perché lo stato di incapacità deve essere accertato e poi deve essere nominato il tutore o l'amministratore di sostegno), ***nel periodo che intercorre tra la manifesta incapacità e la nomina del tutore che si sostituisce nell'esercizio dei diritti la prescrizione è sospesa. In questo caso la sospensione è a tutela del soggetto incapace perché il periodo di prescrizione si allunga di quanto è stata sospesa la prescrizione perché il soggetto non era in grado di esercitare il diritto***. - **Decadenza** ***invece è una situazione sempre stabilita dalle norme del Codice ed è una situazione nella quale il diritto si perde sempre per decorso del tempo entro breve, sono tutte quelle situazioni nelle quali il legislatore richiede che chi ha interesse si attivi rapidamente presumendo che se non c'è una proattività immediata non ha senso mantenere il diritto***. **La decadenza non è soggetta a sospensione, l'unica cosa che si può fare con la decadenza è esercitare il diritto, se io esercito il diritto la decadenza si interrompe**. Una volta che si è esercitato il diritto non è che decorrono altri giorni, ma la decadenza si interrompe (ad esempio il termine di 60 giorni per contestare una multa). ***La decadenza normalmente è stabilita dalla legge ma anche i privati possono stabilire contrattualmente dei termini di decadenza***. Ad esempio, nei contratti di appalto tipicamente le parti stabiliscono un termine di decadenza per le contestazioni. ***Quindi, il Codice dice che le parti possono stabilire una decadenza convenzionale, e nei contratti ce ne sono moltissime di decadenze convenzionali, limitando l'esercizio di alcuni diritti***. **Prescrizione e decadenza sono quindi due modi per cui il passare del tempo fa perdere dei diritti ma non i diritti di proprietà, di far valere la nullità dei contratti, di accettare l'eredità e di personalità.** **Un ultimo aspetto che ha molto a che fare con la proprietà è un istituto: il Trust.** *Trust traduce la parola inglese fiducia ed è un istituto, uno schema molto diffuso originariamente nei paesi anglosassoni ma ultimamente molto diffuso per effetto della globalizzazione anche da noi, con il quale si dispone della proprietà privata creando delle forme di segregazione patrimoniale.* *Il Trust è un istituto molto antico, incredibilmente moderno perché viene utilizzato oggi moltissimo sui mercati finanziari, ma molto molto antico che risale al Medioevo al tempo delle Crociate. Io sto in Inghilterra e mi chiama il Papa per dirmi che devo andare a fare la Crociata, però devo lasciare tutti i miei beni, mia moglie e tre figli piccoli. Chi amministra i miei beni mentre sono via? Si va dal vescovo, dal parroco, dal prete perché ci si fida di queste persone e si dà loro la proprietà per amministrarla come se fossimo noi nell'interesse di moglie e figli con due eventualità: noi torniamo e ci ridai tutto oppure noi non torniamo e tu aspetti che il nostro figlio primogenito diventi maggiorenne per dargli tutto.* ![](media/image2.png)*Gli danno quindi un compito di amministratore, ma perché possa amministrare i beni deve essere proprietario e quindi gli si trasferisce la proprietà; diventano a tutti gli effetti proprietari, ma proprietari che hanno un vincolo nei nostri confronti*. *Vincolo che all'epoca non era un vincolo giuridico perché la proprietà all'epoca si trasferiva unilateralmente (io davo a qualcuno la proprietà), quindi non c'era un rapporto contrattuale* (non si obbligava nessuno contrattualmente, ma lo si faceva per la fiducia che la gente riponeva nei suoi confronti). *I beni vengono quindi dati in fiducia, in trust, con queste condizioni e poi un po' di soldi ogni anno il vescovo poteva tenerseli per sé, quindi è anche un ufficio remunerato. Passano uno, due, tre anni e non torna, ma il vescovo quando il primogenito diventa maggiorenne non gli trasferisce i beni perché lui dice di essere il proprietario e che non c'è scritto da nessuna parte che deve restituire i beni; molte volte i soggetti protetti dal trust (la moglie, i figli) nemmeno sapevano che i beni erano in trust, sapevano che c'erano delle proprietà amministrate da qualcuno ma nulla di più.* **Allora si rivolge al giudice e il giudice dice che il vescovo è il vero proprietario perché c'è stato il trasferimento di proprietà e quindi per il giudice la fiducia non conta nulla.** *Gli eredi frustrati allora si rivolgono ai superiori gerarchici fino ad arrivare al capo della chiesa anglicana dicendo che sulla base del diritto il vescovo è proprietario perché gli è stata trasferita la proprietà, però sulla base della fiducia doveva restituirlo al primogenito maggiorenne e i giudici della corona dicono che effettivamente ci sono due proprietari: uno è il proprietario a cui è stata trasferita la proprietà (proprietario in base al diritto comune dello Stato) e uno è il proprietario in base alle regole del trust*. Allora funziona così: **c'è il SETTLOR che è il disponente** ovvero quello che va a fare le Crociate; ***il disponente individua qualcuno a cui trasferisce la proprietà e questo qualcuno si chiama*** **TRUSTEE** (il fiduciario, cioè colui che insieme ai beni riceve la fiducia del disponente) ***e questi beni che sono stati trasferiti in proprietà al trustee sono amministrati nell'interesse dei beneficiaries (i beneficiari)***. **Quando i beneficiaries litigano con il trustee, i giudici tradizionali dicono che il trustee è il proprietario perché c'è stato un atto di affidamento e i giudici più vicini al Re dicono che il trustee è il proprietario at law (proprietario in base al diritto), mentre i beneficiaries sono i proprietari in equity (proprietari in base alla giustizia**). **Si crea quindi la dual ownership, cioè una proprietà duale, in cui si hanno due proprietari: quello formale (il trustee) e quello sostanziale (i beneficiaries).** Storicamente si è creata questa situazione particolare, ma storicamente quando c'è stata materia contenziosa i giudici hanno riconosciuto queste due situazioni ma nella quasi totalità dei casi non c'è lite. **Il Trust è diffusissimo ed è uno schema dove ormai nessuno più litiga per sapere chi è il vero proprietario perché si sa che sugli stessi beni che sono il patrimonio del Trust hanno diritto tutti e due i soggetti**. È una cosa molto strana, incompatibile con almeno due norme del Codice civile che abbiamo visto: - **l'Art. 832 sulla proprietà** il proprietario ha il diritto di godere e disporre in modo pieno ed esclusivo, ma allora perché io trustee devo amministrare per qualcun altro che è anche lui un po' proprietario? Qua non si è proprietari in comunione dello stesso bene, ma uno è proprietario e l'altro ha l'aspettativa di ricevere la proprietà dei beni. Quindi, sicuramente con lo schema della proprietà nostra classica questa cosa ci azzecca poco. - **l'Art. 2740** perché se il settlor ha trasferito i beni al trustee in trust e questi beni stanno adesso nel patrimonio del trustee vuol dire che non sono più del settlor ma formalmente sono tutti intestati al trustee e non stanno nel patrimonio dei beneficiari anche se i beneficiari beneficiano dell'amministrazione di questi beni. Quindi, il settlor costituendo il trust ha segregato una parte o tutta del suo patrimonio, di fatto ha reso quei beni separati dal proprio patrimonio con una conseguenza: i creditori del settlor non si possono rifare sui beni in trust e i creditori del trustee non si possono rifare sui beni in trust; anche se l'Art. 2740 dice che tu rispondi delle tue obbligazioni con tutti i beni presenti e futuri, ma i beni in trust non entrano nel patrimonio e se non entrano nel mio patrimonio non sono a garanzia. La segregazione funziona per tutti: settlor, trustee e beneficiaries (i creditori dei beneficiaries non si possono rifare sui beni del trust perché i beni non sono loro). Quindi, il trust realizza una forma di segregazione patrimoniale, di isolamento di un patrimonio, che un po' bisticcia con l'Art. 2740 perché questo patrimonio è staccato ma sta dentro al patrimonio di qualcuno, cioè sono beni dentro al patrimonio di qualcuno sottratti alla regola generale. E la ragione per la quale però è nato il trust è esattamente questo: quello che parte per le Crociate vuole che il suo patrimonio resti intatto, vuole che il suo patrimonio non sia aggredito dai suoi nemici, ma vuole che ordinatamente questo patrimonio venga gestito nell'interesse dei beneficiari e che poi qualcuno dei beneficiari subentri. Quindi, non solo ha realizzato una segregazione patrimoniale, ma ha organizzato anche una successione mortis causa perché ha detto che se non torna (che vuol dire che è morto) i beni vanno ai beneficiari ed è il trustee che glieli deve trasferire. Si chiama trust perché tutto questo funzionamento si è chiarito nei secoli, ma all'inizio era tutto legato alla fiducia. Questo schema nei secoli non solo si è consolidato ma si è arricchito anche di un'altra figura: **molte volte il settlor nomina un protector, un guardiano che deve controllare che tu fai esattamente quello che c'è scritto.** *Questo schema viene da sempre utilizzato nei Paesi anglosassoni e nel 1985 è stata fatta una convenzione internazionale, la convenzione dell'Aia, con la quale si è detto: i Paesi che non hanno il trust come istituto possono costituire i trust richiamando la legge di un altro Paese. Quindi, almeno dal 1985 questo schema è utilizzabile anche in Italia, ma siccome noi una legge sui trust non ce l'abbiamo il trust è valido se le parti costituiscono un trust e dicono che è applicabile alla legge inglese*. Pertanto, la convenzione rende valida la costituzione dei trust e il richiamo di una legge applicabile diversa da quella dello Stato nel quale in trust viene costituito. **Il trust serve tutte le volte in cui si deve realizzare una segregazione patrimoniale, per esempio a fini successori**. **Gli unici creditori che si possono rifare sui beni in trust sono i creditori del trust, ma i creditori individuali di tutti i soggetti introno ai beni in trust non hanno potere sui beni in trust perché c'è stata la segregazione.** Molte volte il trust lo creano i giudici quando la società sta fallendo, qui il disponente non è il proprietario ma il giudice che prende i beni dell'impresa fallita, crea un trust e nomina un trustee che amministri i beni con l'obbligo di soddisfare i beneficiarie che sono i creditori, i lavoratori. **Ci possono esser infinite forme e infiniti casi d'uso del trust tutti caratterizzati dallo schema trilatere, con l'aggiunta del protector, in base al quale il patrimonio separato viene asservito all'interesse di un terzo**. Questo terzo può essere identificato con nome e cognome oppure può essere un beneficiario indeterminato, ad esempio quello che viene chiamato trust di scopo. L'omologo funzionale del trust è la fondazione, perché anche questa ha un patrimonio separato, anche la fondazione si costituisce per testamento, ma il patrimonio separato della fondazione è uno di quei casi che stava già dentro il Codice civile. ***Quindi, la limitazione della responsabilità che è connessa con la fondazione è coetanea dell'Art. 2740, mentre il trust è una cosa che è venuta fuori dopo***. **C'è un'altra norma che non è scritta e che bisticcia con l'idea del trust: il principio del numero chiuso dei diritti reali. Perché se è vero che il proprietario è il trustee ma lo sono anche i beneficiaries si è creato un altro tipo di proprietà: la proprietà duale che non c'è nel Codice e noi abbiamo sempre detto che i diritti reali non si possono creare al di fuori di quelli che dice il legislatore.** Quello dei beneficiari sembra un diritto reale creato dai disponenti del trust e infatti *fino al 1985 in Italia si faceva fatica ad accettare l'idea del trust perché alcuni giudici sostenevano che non fosse compatibile la posizione del trustee con l'Art. 832 (se è proprietario lui non può esserlo anche qualcun'altro), dicevano che c'era una violazione dell'Art. 2740 (perché chiunque avrebbe potuto limitare la propria responsabilità creando un trust) e c'era poi un problema di numero chiuso dei diritti real*i. IL grosso problema del trust, che poi è **il vero problema del trust, è il problema fiscale perché la ragione per la quale molti fanno la segregazione patrimoniale è non pagare le tasse; infatti, molte legislazioni in giro per il mondo hanno dovuto aggiungere alla lista di quelli che pagano le tasse il trust: la segregazione patrimoniale non scappa alla tassazione patrimoniale.** **Molte volte il trust è stato utilizzato per finalità pubbliche: il blind trust si usa negli Stati Uniti quando quello che si candida a diventare presidente ha dei conflitti di interesse. È quindi obbligato per legge a conferire tutti i suoi beni in un trust, ma è un trust cieco perché non sa chi è il trustee e non sa quello che ci faranno con quei beni, sa solo che finito il mandato i beni torneranno da lui.** **Il trustee da proprietario formale può prendere tutte le decisioni di investimento e disinvestimento che vuole; quindi, quando i beni finiscono in un trust cieco il disponente originario non sa cosa sta facendo il trustee.** A noi interessano soprattutto gli investment trust (ovvero i trust di investimento) quando più soggetti conferiscono beni in trust e il trust diventa di fatto un fondo di investimento super protetto perché, essendo segregato patrimonialmente, i beni in trust possono essere utilizzati solo per la finalità che hanno disposto gli investitori. **11° LEZIONE** **RELAZIONI**. In realtà, *quando [abbiamo parlato dei diritti reali e della proprietà sempre di relazioni stavamo parlando, ma erano relazioni tra soggetti e beni e i diritti reali hanno dei tratti caratteristici]: uno di questi è [l'assolutezza] nel senso etimologico del termine cioè una situazione per la quale l'interesse del soggetto proprietario/titolare è un interesse sciolto, indipendente, staccato, autonomo rispetto al comportamento di chiunque altro all'interno dell'ordinamento giuridico*. *All'interno dell'ordinamento giuridico tutti quelli che non sono in una relazione con uno specifico bene in realtà hanno soltanto un obbligo giuridico: astenersi dall'interferire con questa mia relazione, non mi devono rubare la cosa, non devono impedirmi di godere della cosa, non me la devono rovinare. Quindi, l'assolutezza dei diritti reali significa sostanziale indifferenza della vicenda, della relazione, tra i soggetto e il bene perché il soggetto realizza il proprio interesse direttamente nei confronti del bene. La relazione è una relazione tra me e il bene, è una relazione piena, assoluta, esclusiva.* **Le relazioni che iniziamo ad analizzare ora si chiamano DIRITTI DI CREDITO** e ***sono diritti che ineriscono la relazione tra soggetti***. Si chiamano così perché **i soggetti ai quali fa riferimento questa formula sono uno che si chiama creditore e uno debitore: il creditore e il debitore sono due soggetti legati da una relazione e quello che caratterizza la posizione del creditore rispetto al debitore è un diritto di credito.** ***Si chiamano diritti di credito perché qualcuno deve qualcosa a qualcun altro e l'interesse del creditore (parte attiva, quello che ha il diritto) non è soddisfatto come nel caso del diritto di proprietà da una relazione diretta con la cosa, perché qua non c'è una cosa ma un altro soggetto e l'interesse del creditore presuppone per la sua soddisfazione un qualche comportamento del debitore (parte passiva).*** **[I diritti di credito sono dei diritti relativi] perché fanno riferimento alla relazione tra creditore e debitore.** Le relazioni tra soggetti e beni sono importantissime perché c'è la proprietà di mezzo, ma oggi probabilmente, ***[nella moderna economia di mercato, i diritti di credito sono più importanti dei diritti di proprietà perché sono di più]***; *poi perché viviamo in [un'epoca di ricchezza è smaterializzata, ricchezza quasi tutta digitale e a fronte dei fenomeni di digitalizzazione cambiano anche i modelli di fruizione dei beni perché prima la fruizione presupponeva la proprietà mentre ora presuppone l'accesso, una qualche forma contrattuale con la quale qualcuno mi fa utilizzare qualcosa]. Oggi tutto è as a service: se non sono più costretto a comprarmi le risorse e quindi a esserne proprietario, usufruisco delle risorse perché qualcuno me le mette a disposizione.* **[Questo cambiamento delle modalità di fruizione sposta l'importanza delle relazioni tra quelle dei soggetti e beni a quelle tra soggetti (tra l'erogatore del sistema e me)].** **[Tutto questo rende importanti molto di più le relazioni credito-debito di quelle di proprietà]**. In questo modo cambia la prospettiva dal punto di vista aziendale perché nel momento in cui molti beni li posso utilizzare a titolo di servizio lo Stato Patrimoniale si alleggerisce. ***Il cambiamento radicale nel modello di fruizione fa sì che progressivamente dal punto di vista giuridico le relazioni di proprietà non è che perdono di importanza, ma diventano numericamente meno significative: [noi oggi siamo proprietari dei beni più importanti (tipo la casa) o di quelli personalissimi (ma nemmeno tutti), molto è diventato servizio, molto si è trasferito in queste relazioni di credito-debito].*** **La relazione creditore-debitore, molto più di quella beni-soggetti connota il mercato e la vita dell'impresa**; **[l'impresa non è altro che un groviglio di relazioni, molte delle quali sono relazioni di credito-debito e il mercato stesso è un fascio di relazioni di questo tipo.]** ***Il [contratto è la fonte principale di questa relazione]. [I diritti reali sono relazioni caratterizzate dal principio del numero chiuso]: sono un numero finito stabilito dal legislatore.*** *[**Le relazioni tra creditori e debitori hanno un nome tecnico in diritto: le obbligazioni**. ]* **Le obbligazioni hanno queste caratteristiche:** a. ***non sono situazioni assolute, ma* sono relazioni relative tra due categorie di soggetti (creditori da una parte e debitori dall'altra)** b. a differenza dei diritti reali, **[i diritti di credito] [non sono soggetti] [al principio del numero chiuso]**. **Sono invece all'opposto figli della [regola della atipicità]: non hanno un nome che gli ha dato il legislatore, se ne creano di tanti tipi anche nuovi in funzione delle esigenze del mercato. E ovviamente [il principio dell'atipicità vuol dire che qua domina la volontà delle parti e il disegno che le parti hanno di strutturare certi rapporti in modo coerente con i rispettivi interessi.]** ***Nel Codice civile il libro che parla delle obbligazioni è il libro quarto ed è il più consistente, proprio per l'importanza economica che questi istituti hanno.*** **[L'Art. 1174] parla di carattere patrimoniale della prestazione e dice: [la prestazione che forma oggetto dell\'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore]**. Le parole da mettere in ordine sono: obbligazione, prestazione, patrimonialità, valutabilità e interesse del creditore. **[L'obbligazione è la relazione tra il creditore e il debitore] che non ha carattere assoluto** (questo vale oggi nella nostra società contemporanea perché quando c'erano gli schiavi la relazione tra il proprietario e lo schiavo era una relazione di proprietà; oggi le relazioni tra soggetti sono solo diritti di credito) **e [l'oggetto dell'obbligazione è il comportamento vincolato che deve tenere il debitore nei confronti del creditore per soddisfare l'interesse del creditore]**[. ] ***Il debitore non è quindi libero di fare quello che vuole, [deve] mantenere un determinato comportamento al punto tale che se non tiene quel comportamento il creditore può ottenere un rimedio giuridicamente vincolante***. L'obbligazione è quindi assistita dal rimedio, cioè il braccio violento della legge, cioè la possibilità che il creditore si rivolga normalmente al giudice per vedere soddisfatto il proprio interesse se il debitore non tiene quel determinato comportamento. **In che cosa consiste il comportamento del debitore che soddisfa l'interesse del creditore?** **Le possibili prestazioni del debitore sono**: - **[Prestazione di dare]** la più semplice e vuol dire dare cose oppure denaro (obbligazione pecuniaria); dare include consegnare (ho comprato qualcosa e questa mi deve essere consegnata/data) - **[Prestazione di fare]** ad esempio l'obbligazione che nasce dal contratto di lavoro. Il comportamento del debitore può anche essere una prestazione di non fare (obbligazioni negative) - **[Prestazione consistente nel contrarre]** cioè stipulare un contratto. **[Queste sono le prestazioni tipiche. Quindi, i comportamenti possono essere positivi o negativi, ma sempre di comportamenti dovuti si tratta. ]** **[Questi comportamenti sono dovuti verso il creditore per la soddisfazione del suo interesse perché il Codice dice che "la prestazione che forma oggetto dell\'obbligazione deve corrispondere a un interesse del creditore".]** [ ] E qua ci potremmo chiedere una cosa che qualcuno a lungo si è chiesto: ***questa disciplina delle obbligazioni è posta nell'interesse del debitore o del creditore? Non è una domanda esclusivamente teorica perché se il debitore è un povero disgraziato che ha acceso un mutuo per comprarsi casa e poi non ha i soldi per pagare casa, il diritto sta sistematicamente dalla parte del creditore perché c'è scritto che l'obbligazione è nel suo interesse oppure il diritto cerca di contemperare la posizione del debitore e del creditore? La risposta è difficile da dare perché nel Codice ci sono norme a tutela del creditore e norme a tutela del debitore, ma la verità è che non esite creditore e debitore perché ciascuno di noi nei diversi stadi della vita, giornata, settimana, mese è contemporaneamente creditore e debitore.*** **[La ragione per la quale il legislatore si preoccupa di specificare che la prestazione serve alla soddisfazione del creditore è che se il creditore, chiunque esso sia, in ogni determinato momento non è soddisfatto, l'obbligazione non è adempiuta, il comportamento non viene tenuto, il mercato si sfalda perché il mercato funziona sulla base di due ingredienti che non si vedono: la fiducia e la responsabilità.]** Se le persone che sono tenute a certi comportamenti non li tengono viene meno la fiducia; ecco perché per non far venire meno la fiducia abbiamo sullo sfondo sempre **[l'Art. 2740: il debitore che si impegna a tenere un comportamento nei confronti del creditore ha questo vincolo che gli impone di tenere questo comportamento e se non lo tiene ne risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri.]** [Questo perché è troppo importante che nel mercato rimanga la fiducia e che quindi il creditore possa fare affidamento sul fatto che i soldi verranno restituiti. ] Quindi, **l'Art. 1174 si lega all'Art. 2740** che è un po' l'architrave del sistema. **Il Codice dice un'altra cosa: questa [prestazione che forma l'oggetto dell'obbligazione deve avere sempre due caratteristiche], ovvero [deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse del creditore] anche se l'interesse è di natura non patrimoniale**. ***Qua il Codice sembra dire cose contraddittorie, come fa una cosa a essere suscettibile di valutazione economica e non corrispondere a un interesse patrimoniale del creditore?*** **[Queste due caratteristiche della valutabilità economica e dell'interesse anche non patrimoniale devono esistere sempre; non c'è un'obbligazione giuridicamente riconoscibile come tale alla quale non corrisponde l'interesse di una delle due parti.]** ***[Ci possono essere obbligazioni che corrispondono a un interesse patrimoniale: se stipulo un contratto di appalto per la costruzione di una nuova sede produttiva è un interesse patrimoniale perché dalla prestazione di fare dell'appaltatore ottengo dei messi della produzione]***. ***Però il legislatore dice che, purché ci sia un interesse, l'obbligazione è giuridicamente rilevante e può anche essere un interesse di tipo non patrimoniale; la patrimonialità della prestazione non è una caratteristica intrinseca della prestazione: se decido di dare a qualcuno un passaggio in auto gratuitamente questa è una prestazione suscettibile di valutazione economica ma che in quel momento non corrisponde a un interesse mio patrimoniale perché lo faccio per cortesia***. ***[I rapporti di cortesia nel diritto sono prestazioni a titolo gratuito, cioè io erogo il servizio ma non voglio nulla in cambio]***. Però il servizio di trasporto all'autostoppista non è necessariamente non patrimoniale, perché se io il passaggio lo do perché ho accettato un invito su BlaBlaCar, la stessa prestazione che erogo per cortesia, se non sono vincolato a farlo, diventa una prestazione di carattere patrimoniale se sono un autista di BlaBlaCar o di Uber. Questo vuol dire che la natura patrimoniale o no dell'interesse del creditore dipende dalle circostanze. *Il fatto che la prestazione venga fatta spontaneamente perché non c'è un vincolo a farlo e il fatto che invece ha natura patrimoniale perché è all'interno di un rapporto economico sposta molto le cose perché la prestazione che è stata tenuta o promessa per spontaneità o per carità non è una prestazione coercibile giuridicamente perché quella prestazione di carattere non patrimoniale era stata assunta per una ragione diversa dalla soddisfazione dell'interesse patrimoniale di qualcuno.* ***[Esistono delle obbligazioni che il diritto preferisce non rendere giuridicamente vincolate ed esistono degli obblighi che il legislatore considera coercibili ma che non hanno carattere necessariamente patrimoniale]. L[e prime non sono obbligazioni in senso tecnico perché manca del tutto la natura giuridica anche se sono valutabili economicamente, mentre altre sono giuridicamente vincolanti anche se sono insuscettibili di valutazione economica]***. *Per esempio, io mi sposo e il prete mi dice che da quel momento in poi sono tenuto all'obbligo di coabitazione e all'obbligo di fedeltà, questi sono obblighi che nascono dal fatto del matrimonio, ma non sono obbligazioni in senso tecnico perché non si misurano economicamente.* **Per essere un'obbligazione servono tutte e due le caratteristiche: suscettibile di valutazione economica e giuridicamente vincolante.** ***La prestazione di carattere non patrimoniale, quella che corrisponde a un interesse non patrimoniale del creditore, non di meno deve essere suscettibile di valutazione economica. La domanda è: perché? Il legislatore mi dice che sostanzialmente io posso erogare una prestazione a pagamento (badante) che corrisponde a un interesse non patrimoniale dell'altra parte (il vecchietto vuole compagnia) e perché la prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica?*** Qua si torna al discorso della natura del vincolo: **il vincolo è un vincolo giuridicamente rilevante quando ricorrono queste caratteristiche e se è giuridicamente vincolante deve essere suscettibile di essere tutelato, se l'interesse del creditore non è soddisfatto il creditore può rivolgersi al giudice.** *Ma quando si rivolge al giudice non gli può dire che voleva due ore di amicizia e non le ha ricevute, perché l'amicizia non è misurabile, coercibile, comprabile e suscettibile di valutazione economica, ma è suscettibile di valutazione economica il comportamento che avrebbe soddisfatto il mio interesse non patrimoniale cioè il fatto che il ragazzo doveva venire e stare due ore con me; quindi, mi deve risarcire di quanto mi è costata quella prestazione per il fatto che io ho pagato e lui non è venuto. Se non ci fosse la valutabilità economica il giudice non potrebbe dare misura a qualcosa che corrisponde a un interesse non patrimoniale*. Quindi, **il legislatore impone che deve essere suscettibile di valutazione economica non perché ci sia una ragione intrinseca, ma perché in caso di inadempimento dell'obbligazione bisogna dare un'equivalente che viene calcolato solo su base economica.** C'è stato fino a pochi anni fa anche in Italia il carcere per debiti, la privazione della libertà personale perché il debitore non aveva pagato, ma non è che l'incarcerazione corrisponda all'interesse del creditore, non è che siccome il debitore è andato in carcere allora il creditore sta meglio; il creditore sta meglio perché il risarcimento lo pone su un punto della curva di indifferenza sul quale si sarebbe trovato se la prestazione fosse stata adempiuta. La suscettibilità di valutazione economica serve a creare questo movimento paretiano e dire che lo Stato ti mette nella stessa condizione in cui tu ti saresti trovato se la prestazione fosse stata adempiuta. **Ovviamente nei rapporti d'impresa è tutto patrimoniale: tutto quello che viene chiesto al debitore è suscettibile di valutazione economica e corrisponde a un interesse patrimoniale del creditore.** **Quando la prestazione non è adempiuta e si va dal giudice e si chiede il risarcimento** **alcune prestazioni sono facilmente valutabili dal punto di vista economico, ma quando si va verso prestazioni di tipo idiosincratico (la prestazione del badante, dell'architetto, lo scultore) il tema della valutazione diventa delicato**. Allora, **sul tema di questa concorrenza di requisiti (suscettibile di valutazione economica e interesse anche non patrimoniale) diciamo che esistono situazioni nelle quali c'è un vincolo ma non di natura giuridica perché il legislatore preferisce che alcuni vincoli siano governati da valori diversi**; **altri vincoli hanno natura giuridica (obbligo di fedeltà) ma non hanno una conseguenza diretta in termini di riparazione, cioè una volta che l'obbligo è stato infranto non si ripara.** **[La suscettibilità di valutazione economica della prestazione che forma oggetto di obbligazione invece presuppone che si possa riparare in funzione del fatto che la prestazione è valutabile dal punto di vista economico]**. [**L'obbligazione ha a oggetto un comportamento dovuto ed è dovuto perché lo stabilisce la legge, è tanto dovuto che se viene violato c'è un rimedio**, ma esistono alcuni rapporti in cui sono le stesse parti ad escludere la giuridicità del vincolo, cioè sono le stesse parti a ritenersi vincolate in una situazione che di per sé sarebbe una situazione di natura patrimoniale valutabile economicamente ma le parti escludono che quel vincolo abbia natura giuridica]. **Questa cosa ricorre molto nel diritto degli affari, quando le parti firmano i gentlemen's agreements (accordo tra gentiluomini**). L'esistenza di queste fattispecie dice una cosa importante: che il diritto (in questo caso il diritto dell'impresa) non entra dentro la vita dell'impresa sempre e comunque. Noi viviamo in un'epoca in cui c'è un'estrema giuridizzazione, il legislatore legifera su tutto, eppure ci sono aspetti della vita delle imprese che gli imprenditori non vogliono siano permeati dal diritto. **[L'accordo tra gentiluomini significa che si è obbligati ma su un meccanismo diverso da quello del diritto con la conseguenza che se questo accordo viene violato non si può andare dal giudice; in questo caso ci sono dei vincoli, la prestazione è dovuta ma non in base a una norma giuridica, quindi non c'entra niente l'Art. 1174 e non c'entra niente per volontà delle parti. ]** **[Il patto tra gentiluomini è molto più vincolante delle conseguenze giuridiche perché violare una norma giuridica, un'obbligazione presuppone la ricostruibilità del rapporto, mentre la violazione del patto tra gentiluomini rompe un valore che non è ricostruibile giuridicamente ed economicamente: la fiducia.]** **[La perdita di reputazione che consegue la violazione della fiducia comporta l'esclusione dalla comunità degli affari, il che vuol dire che esistono degli ambiti del mercato in cui alcuni valori sono più stringenti della norma giuridica]**. Quindi, c'è un valore che non passa per l'Art. 1174 ma che è un valore relazionale importante: la fiducia e la reputazione; oggi sono rilevanti perché i rating di affidabilità di un'impresa dipendono da quanto gli altri si fidano. **Il legislatore si preoccupa di spiegare tutto questo perché sa benissimo che qualche volta in un numero piccolo di casi le obbligazioni non vengono adempiute; perché assicurare la tenuta delle singole relazioni significa assicurare la tenuta dell'intero mercato.** Nella normalità dei casi, dice **[il legislatore all'Art. 1175, il debitore e il creditore si devono comportare secondo le regole della correttezza;] quindi, la normalità dei rapporti che il legislatore si aspetta tra creditore e debitore è che le parti siano corrette e corrette non vuol necessariamente dire soltanto che faranno esattamente quello che si sono impegnate a fare nell'esatto momento in cui si sono impegnate a farlo perché la relazione può essere anche molto più complicata.** **La correttezza presuppone assumere tutta quella serie di comportamenti positivi o negativi che servono per rendere la prestazione esattamente come doveva essere resa**. Il legislatore dice che non può dire che cosa significa adempiere in tutti i casi quando c'è dare, fare, quando bisogna dare del denaro o delle cose, quando le cose sono deperibili oppure no, ma lui dice che **lo standard di comportamento che mantiene tra debitore e creditore è la correttezza, cioè tenere tutti quei comportamenti che servono per erogare la prestazione in maniera tale che l'interesse del creditore sia soddisfatto.** **[Se invece il comportamento non viene tenuto, se la prestazione non viene erogata o non viene erogata correttamente, il legislatore se ne occupa dall'Art. 1218] (responsabilità del debitore) in avanti[: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l\'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile]**. Se per qualche ragione tu sei diventato debitore sei tenuto alla prestazione o adempi o risarcisci il danno, in realtà c'è poi una terza strada che però è in salita: puoi esimerti dalla responsabilità, ma devi provare tu che la prestazione non è stata fatta o è stata fatta in ritardo per via di una causa per cui non potevi fare nulla. La prova dell'impossibilità della prestazione per cause non imputabili al debitore è una prova difficilissima. **Nella stragrande maggioranza dei casi le prestazioni vengono eseguite, in un numero molto piccolo di casi vengono inadempiute e in un numero ancora più piccolo sono giustificate perché il debitore prova la non imputabilità della causa che ha reso impossibile la prestazione. [Le cause non imputabili all'impresa possono essere, ad esempio, gli scioperi che non dipendono da me]; qui c'è il tema del rischio di fornitura che produce l'inadempimento.** **Non si va esenti da responsabilità tanto facilmente perché ci sono cause che sono sotto il tuo controllo o che avrebbero potuto essere sotto il tuo controllo, si va esenti da responsabilità solo se dimostri che l'evento che ha reso impossibile la prestazione era completamente fuori dalla tua sfera di controllo.** In tutti gli altri casi il legislatore si aspetta che la prestazione sia erogata esattamente come previsto. **Quando il Codice dice che il debitore è tenuto a un risarcimento presuppone una serie di cose. Se l'obbligazione prevede come prestazione dare delle cose, il creditore può ancora ottenere le cose cioè il risarcimento potrebbe essere ottenere quelle cose oppure, siccome la prestazione è suscettibile di valutazione economica, ottenere l'equivalente economico.** **L'obbligazione nasce come obbligazione di dare delle cose, ma nel momento in cui è inadempiuta e diventa obbligazione risarcitoria può essere o un risarcimento in forma specifica (cioè ottengo esattamente le cose che avevo chiesto) oppure un risarcimento per equivalente (cioè ottengo sotto forma di denaro quella quantità di denaro che risarcisce il danno stesso).** Solo che in questi casi il debito non è liquido, ma deve essere liquidato, cioè deve essere trasformato nell'equivalente monetario quello che in principio erano cose. Qua abbiamo detto che il debitore che non esegue prestazione deve risarcire il danno, ma ci sono delle obbligazioni che non nascono dalla volontà del debitore di fornire, ad esempio, le obbligazioni risarcitorie; queste non nascono da un contratto, ma nascono dal fatto che qualcuno ha compiuto tecnicamente un illecito. **Il fatto illecito crea un'obbligazione di tipo risarcitorio che ha la stessa natura delle obbligazioni viste fino ad adesso, cioè lede un mio interesse che è suscettibile di valutazione economica e che lede un mio interesse patrimoniale ma anche non patrimoniale.** **In questo caso il risarcimento dell'obbligazione risarcitoria presuppone la liquidazione del danno e la liquidazione del danno consiste nella determinazione dell'ammontare monetario che soddisfa l'interesse del creditore**. Che differenza c'è tra il danno che deriva da un illecito, ovvero da prestazione dovuta in caso di un'obbligazione risarcitoria, e il danno che deriva dall'inadempimento di un'obbligazione, per esempio, di tipo pecuniario? **La differenza è che nel caso di obbligazione risarcitoria si dice che il debito è un debito di valore, mentre nel caso dell'obbligazione pecuniaria il debito è un debito di valuta**. **Questo significa che il debito di valore per essere saldato deve essere liquidato, cioè deve essere trasformato nell'equivalente monetario, mentre il debito di valuta è un debito che nativamente ha natura monetaria**. **La differenza tra i due è che il debito di valore invecchia differentemente rispetto al debito di valuta.** In materia di risarcimento del danno ci sono alcune regole che vanno tenute presenti. ***Le obbligazioni principali di un'impresa sono obbligazioni di natura contrattuale: pagare gli stipendi, pagare i fornitori, pagare le rate del mutuo, consegnare; l'impresa è un nucleo di obbligazioni nel complesso. È importante per l'impresa sapere quali sono le conseguenze in caso di adempimento proprio perché questo determina la misura della responsabilità o inadempimento dei propri fornitori/debitori perché questo determina le conseguenze per l'impresa; quindi, è importante capire qual è la misura dell'esposizione dell'impresa verso i propri creditori e come si determina la misura dell'esposizione dei debitori nei confronti dell'impresa.*** **Poi il legislatore dà delle regole molto semplici, sono regole che detta per l'inadempimento delle obbligazioni che derivano dai rapporti contrattuali ma poi dice che si applicano anche per le obbligazioni di tipo risarcitorio [(Art.1223): il risarcimento del danno per l\'inadempimento o per il ritardo (il ritardo è equiparato all'inadempimento) deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta]**. **Questa regola si riassume dicendo che [il risarcimento del danno comprende quello che noi chiamiamo il danno emergente e il lucro cessante].** Ad esempio, viene la squadra di manutentori della mia linea produttiva, questo vuol dire che ho fatto un contratto con la società che fa manutenzione, li ho pagati o li pagherò e questa società si è impegnata ad un fare. Se però durante la manutenzione rovinano la macchina per negligenza, mi producono un danno e la prestazione che mi dovevano rendere è inesatta, perché mi dovevano restituire la macchina in perfette condizioni di efficienza e invece è più rotta di prima. [Il manutentore mi deve quindi pagare il danno e il Codice dice che qua il danno ha due poste: il **danno emergente** perché la macchina è rotta ed essendo quella macchina produttiva io ora ho un fermo macchina che dura quanto ci metto a riaggiustarla o a sostituirla, questo vuol dire che non guadagnerò l'equivalente dei pezzi che avrei potuto produrre se la macchina fosse stata in efficienza e quindi si parla di **lucro cessante**.] Quindi, *[non solo il manutentore deve risarcire il danno prodotto alla macchina (danno emergente), ma anche il lucro cessante cioè il mancato lucro (guadagno) che io non ho conseguito perché mi hai rotto la macchina.]* Questa norma perimetra la responsabilità patrimoniale dell'impresa; qualsiasi impresa che in un qualsiasi momento è debitrice o creditrice sa che questa norma individua queste due poste di danno. Il lucro cessante e il danno emergente hanno una potenzialità espansiva all'interno del Conto Economico dell'impresa. Ad esempio, si supponga che io abbia chiamato la squadra a fare manutenzione in quella linea perché una settimana prima avevo firmato un contratto multimilionario con un'azienda che mi comprava la produzione di quella linea pagandomela tre volte il prezzo che normalmente io pratico per gli stessi prodotti. Però i manutentori danneggiano la linea, che quindi sta ferma e io non riesco a consegnare: il danno emergente è chiaro ed è la sostituzione/riparazione della macchina, mentre il lucro cessante è il lucro normale (cioè quello che una stessa macchina nelle stesse condizioni di efficienza avrebbe potuto produrre) oppure esattamente l'ammontare che avrei conseguito per quello specifico contratto firmato la settimana prima? Fa una bella differenza perché nel primo caso come lucro cessante avrei ottenuto x che ho sempre guadagnato normalmente dalla produzione, mentre nel secondo caso ottengo 3x. Allora [il Codice dice che il risarcimento del danno (danno emergente e lucro cessante) devono essere conseguenza immediata e diretta del danno.] Il vero problema è il lucro cessante perché davvero potrei avere una commessa multimilionaria. La domanda è: il danno che il proprietario della linea produttiva avrebbe dovuto pagare al cliente lo paga il manutentore? Il Codice dice normalmente no, perché quel danno è contenuto dalla conseguenza immediata e diretta: il danno immediato e diretto è quello che subisce il proprietario della linea. Ovviamente questa norma ha un effetto perché se io sono il proprietario della linea e ho firmato un contratto che se va bene mi fa guadagnare 3 ma se va male mi fa pagare per 9, io potrei dire ai manutentori che se fanno un guasto alla macchina e io ho un fermo di produzione loro non mi devono risarcire la x che normalmente guadagnerei e nemmeno i 3 che io perdo, ma mi devono risarcire il 9; se dicessi questo alla società di manutenzione, questa potrebbe fare tre cose: si assicura (assicurandosi è probabile che la prestazione diventi più costosa per me oppure è possibile che il costo dell'assicurazione se lo assorbano loro e quindi gli si riduce la marginalità), si autoassicura (per avere un margine che fa da riserva in caso di conseguenze svantaggiose) o non fa il servizio. [Quindi questo articolo, il 1223, sul risarcimento del danno in realtà sta dando tutta una serie di indicazioni: capire quali sono le poste per la determinazione del danno e capire fin dove si propaga il danno all'interno dell'azienda mettendo un argine, ovvero la conseguenza immediata e diretta]. Quindi, la responsabilità si ferma alle conseguenze immediate e dirette, salvo che non ci si metta d'accordo diversamente.

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