L6 - Roxin PDF - Claus Roxin - 2004

¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS UNA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL? * Claus ROXIN ** I. La cuestión de las cualidades materiales que debe reunir una con- ducta para ser sometida a pena estatal siempre será u...

¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS UNA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL? * Claus ROXIN ** I. La cuestión de las cualidades materiales que debe reunir una con- ducta para ser sometida a pena estatal siempre será un problema fundamen- tal, no solo para el legislador, sino también para la ciencia jurídico-penal. Hay muchas razones para entender que el legislador actual, aunque goza de legitimidad democrática, no puede incriminar algo solo por que no le guste. Conductas tales como la de criticar duramente al gobierno, profesar con- vicciones extrañas o comportarse en privado de forma divergente a lo pres- crito por las normas sociales no serán del agrado de aquella autoridad que aprecie una ciudadanía obediente, conforme y fácil de dirigir. La historia, incluyendo el presente, muestra numerosos ejemplos de sistemas de justicia criminal que pretenden reprimir tales conductas. Sin embargo, conforme al estándar alcanzado por nuestra civilización occidental (marco al que se circunscriben mis consideraciones), la penalización de una conducta tiene que poseer una legitimación distinta de la que le otorga la mera voluntad del legislador. * Traducción del original «Rechtsgiiterschutz als Aufgabe des Strafrechts?» realizada por Íñi- go Ortiz de Urbina Gimeno. ** Este texto reproduce el contenido de una conferencia que di en Perú y Colombia en octu- bre y noviembre de 2004. Tal viaje fue el motivo por el que no pude participar personalmente en el simposio celebrado con ocasión del 60 cumpleaños de Bernd Schiinemann. Quería cuando menos participar en la recopilacion de textos en honor de quien hace tiempo fue mi asistente y discípulo y hoy en día es un amigo y colega al que me siento estrechamente unido tanto personal como cien- tíficamente. He escogido esta conferencia porque tiene que ver con los esfuerzos de Schiinemann por reanimar la teoría del bien jurídico como instrumento de crítica de la legislación, al tiempo que refleja nuestro trabajo sobre las cuestiones fundamentales de la dogmática, que en muchos aspectos apunta en el mismo sentido. Debido a graves circunstancias personales me he visto obligado a abandonar el plan inicial de presentar a los lectores alemanes una versión algo distinta del texto, de modo que he mantenido el estilo «internacional» de conferencia del escrito original. Espero que el homenajeado amablemente considere mi contribución, también en este formato, como un modesto homenaje de su antiguo «jefe». 433 Claus Roxin II. Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurídico-penal alema- na intentó establecer una delimitación del poder de intervención penal con ayuda de la teoría del bien jurídico. La idea fundamental era que el Derecho penal solo podía proteger bienes jurídicos concretos, y no creencias políticas o morales, doctrinas religiosas, ideologías sobre el mundo o meros senti- mientos'. En esta línea, el §2, párrafo 1.° del por mi codirigido Proyecto Alternativo de 1966, que pretendía oponer una alternativa político-criminal moderna al Proyecto gubernamental de entonces, programáticamente es- tablecía: «Las penas y las medidas tienen como finalidad la protección de bienes jurídicos y la reintegración del autor en la comunidad jurídica». El legislador alemán no adoptó este principio programático, pero en cualquier caso en los años que siguieron procedió, bajo la influencia de la teoría de la protección de bienes jurídicos, a reformar por completo el De- recho penal sexual. El Título en cuestión en nuestro Código Penal desde entonces no se denomina «Delitos y faltas contra la moralidad», sino «In- fracciones penales contra la libertad sexual». En tanto no es un bien jurídico, la «moralidad» [Sittlichkeit] no se protege jurídico-penalmente, de modo que, consecuentemente, quedaron exentos de pena comportamientos en- tonces considerados inmorales, como la homosexualidad entre adultos, el adulterio, la zoofilia y otros ilicitos morales. III. Lareforma del Derecho penal sexual concluida en 1973 supuso el punto álgido del reconocimiento de la teoria del bien jurídico en Alemania. Pero incluso esto es discutido por algunos de los críticos de esta teoría?, que afirman que la punición de la homosexualidad entre adultos no se elimi- nó porque no lesionara los bienes jurídicos de nadie, sino porque las ideas habían cambiado y la conducta en cuestión ya no se consideraba inmoral. De hecho, es cierto que hoy en día la homosexualidad es vista en Alemania como una forma de orientación sexual éticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de la despenalización de tal conducta; unos pocos años antes de la eliminación de la prohibición, el Proyecto guberna- mental de Código Penal de 1962 había descrito la homosexualidad como Begriindung des Regierungsentwurfs [«Justificacién del Proyecto Gubernamental»], 1962, p.376. 434  ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal? Cuando se niega la decisiva influencia del concepto de bien jurídico en las discusiones de entonces, se pasa por alto además que el modelo seguido por el legislador fue el Proyecto alternativo «Delitos sexuales», aparecido en 1968 y que se apoyaba en la teoría del bien jurídico. Y, finalmente, al negar la victoria de la teoría del bien jurídico en este ámbito se deja de considerar que en atención a la inexistencia de lesión de un bien jurídico no se punen conductas que son consideradas inmorales incluso con los parámetros con- temporáneos, como ocurre en los casos ya mencionados del adulterio o de la zoofilia. IV. Tras las reformas reseñadas, durante largo tiempo el concepto de bien jurídico no fue tratado de forma importante, hasta que en estos últi- mos años la discusión ha sido vivamente reencendida. La premisa según la cual el fin de toda amenaza penal debe ser la prevención de lesiones de bienes jurídicos ha ido siendo objeto de cada vez más numerosas críticas. Aquí me ceñiré a tres representativos autores que entienden que la restric- ción del Derecho penal a las lesiones de bienes jurídicos es imposible o incorrecta. Hirsch* entiende que el concepto de bien jurídico como entidad preexis- tente a la labor del legislador «no existe». «El concepto de bien jurídico no ofrece un enfoque apto para la limitación inmanente del Derecho penal». Stratenwerth” remite a las múltiples y diversas definiciones de bien jurídico existentes en la literatura y de ahí concluye que «conseguir una completa definición material del bien jurídico» se parece a lograr «la cuadratura del círculo»; o sea: es imposible. Yendo más allá, defiende la opinión de que la razón por la que se crea un tipo no es la protección de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta. Debería «reconocerse que lo decisivo a la hora de querer mantener una norma o, en sentido contrario, de no querer en absoluto que se dé una conducta, es la posición de la sociedad reconocida por el Parlamento»“. Finalmente, Jakobs7 entiende desde un principio que la finalidad del Derecho penal no es la protección de bienes jurídicos, sino la confirmación de la vigencia de la norma. El hecho delictivo sería una desau- torización de la norma por parte del autor, y la pena significaria «que la pre- tensión del autor no es válida y la norma continúa en vigor y sin cambios»®. Desde este punto de vista, resulta superfluo tratar con mayor profundidad el concepto de bien jurídico. + HirscH, ES Spinellis, 2001, pp. 425 ss., 436, 445. > STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss., 378 y 388. “ STRATENWERTH, en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (nota 1), pp. 299 ss. 7 Me limito aqui a su último y más detallado tratamiento del tema: «Was schiitzt das Straf- recht: Rechtsgiiter oder Normgeltung?», en FS Saito, 2003, pp. 17 ss. El articulo apareció previa- mente en castellano en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, núm. 1,2000, pp. 154 ss. * La última cita procede del artículo «Biirgerstrafrecht und Feindstrafrecht», en GS Hung, 2003, p. 42. 435 Claus Roxin Sin embargo, la idea de protección de bienes jurídicos como instrumento de limitación de la intervención jurídico-penal también ha encontrado com- prometidos defensores. Hassemer, protagonista desde hace más de treinta años del por él llamado concepto «crítico» [systemkritisch] de bien juridi- co” y en la actualidad vicepresidente del Tribunal Constitucional alemán, ha afirmado recientemente que «la prohibición bajo amenaza de pena de una conducta que no pueda vincularse con un bien jurídico constituiría terror estatal la limitación de la esfera de libertad no tendría ningún elemento legitimador del que pudiera extraerse su sentido» '*. Schiinemann "! vincula la renuncia al potencial crítico del principio de protección de bienes jurídi- cos con la regresión del Derecho penal «a un nivel pre-ilustrado». No solo «hay que mantener la centralidad del concepto de bien jurídico para la dog- mática jurídico-penal», sino que «el auténtico desarrollo de la teoría del bien jurídico está por venir». V. Así pues, hoy nos encontramos de nuevo en una apasionada discu- sión de principios, en el marco de la cual me sitúo con los defensores del concepto de bien jurídico. Antes de dedicar mi atención a sus detractores, quisiera presentar mi propia postura, con la concisión exigida por este es- crito. Acerca de qué sea un bien jurídico hay tantas y tan distintas opiniones que solo se puede discutir con sentido sobre este tema si previamente se aclara qué es lo que uno mismo entiende por bien jurídico y de dónde infiere la limitación del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos. Mi punto de partida es que los límites de las facultades de intervención penal deben extraerse de la función social del Derecho penal. Lógicamente, todo lo que vaya más allá de esta no puede ser objeto del Derecho penal. El Derecho penal tiene como finalidad procurar a los ciudadanos una existen- cia pacífica, libre y socialmente segura, en la medida en que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras medidas socio-políticas menos intru- sivas en la esfera de libertad de los ciudadanos. Entiendo que esta descrip- ción de fines se corresponde con la auto-comprensión actual de todas las democracias parlamentarias, de modo que no precisa una divagante justifi- cación teórica. No obstante, es fácil legitimarla acudiendo al pensamiento juridico-ra- cionalista de la Ilustración, base de la forma democrática de Estado ?. Se- gún la concepción ideal del contrato social, los ciudadanos, detentadores del poder estatal, ceden al legislador solo aquellas facultades penales que son ? HASSEMER, en su escrito de habilitación, citado en la nota 1. 10 HASSEMER, en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (nota 1), pp. 57 ss. (p. 64). !! SCHONEMANN, en ibid,, pp. 133 ss., 145, 154. 2 Véase el apretado resumen de SCHONEMANN, en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (no- ta 1), pp. 133 ss., 141, 143; ulteriormente, véase HASSEMER, en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLE (nota 1), pp. 57 ss. (58). Este último autor habla de «un Derecho penal y una fundamentación del mismo guiados ante todo por la filosofía política de la Ilustración». 436  ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal? necesarias para alcanzar una convivencia libre y pacifica, y solo en la medida en que este fin no se pueda conseguir por medios más suaves. Para esta con- cepción, lo ideal es que el poder de intervención estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equilibrio que le garantice al individuo tanta pro- tección como sea necesaria, pero también tanta libertad individual como sea posible. Estas metas de nuestra tradición liberal-ilustrada de ningún modo han quedado obsoletas, sino que continuamente tienen que ser protegidas frente a tendencias limitadoras de la libertad de los más diversos origenes. De todo esto se desprende: en un Estado democrático de Derecho, que es el modelo de Estado que tomo por base, las normas penales solo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica garantizando al tiempo el respeto de todos los derechos humanos. Así pues, y en la medida en que esto no pueda conseguirse de forma más grata, el Estado debe garantizar penalmente no solo las condiciones indi- viduales necesarias para tal coexistencia (como la protección de la vida y la integridad física, de la libertad de actuación, de la propiedad, etc.), sino también las instituciones estatales que sean imprescindibles a tal fin (una Administración de justicia que funcione, unos sistemas fiscales y monetarios intactos, una Administración sin corrupción, etc.). Llamo «bienes jurídicos» a todos los objetos que son legítimamente pro- tegibles por las normas bajo estas condiciones. Estos no son, como muchas veces se supone, sustratos de sentido de naturaleza ideal (si lo fueran no podrían ser lesionados), sino entidades reales ”: la vida, la integridad física o el poder de disposición sobre valores materiales (la propiedad). Los bienes juridicos no tienen por qué tener realidad material. La disponibilidad sobre las cosas que garantiza la propiedad o la libertad de actuación que protege la prohibición de las coacciones no son objetos fisicos, pero sin embargo son parte de la realidad empírica. También son bienes jurídicos los derechos hu- manos y los derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la persona- lidad, la libertad de conciencia o la libertad de culto. Su privación conlleva perjuicios muy reales de la vida en sociedad. Del mismo modo, tampoco son objetos físicos las instituciones estatales, como la Administración de justicia o el sistema monetario u otros bienes jurídicos de la comunidad, pero sí son realidades necesarias para la vida, cuya lesión puede perjudicar de forma du- radera la capacidad de prestación de la sociedad y la vida de los ciudadanos. Con apoyo en estas reflexiones se pueden definir los bienes jurídicos como realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin. La distinción entre realidades y fines apunta a que los bienes jurídicos no ne- 5 Lo ve adecuadamente HEFENDEHL (nota 1), pp. 28 ss. 437 Claus Roxin cesariamente le vienen dados al legislador, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que también puede ocurrir que sean creados por él, como sucede por ejemplo en el caso de los impuestos. La definición propuesta designa un concepto «personal» de bien jurí- dico como el que hace más de treinta años desarrollaron por vez primera Rudolphi, Marx y Hassemer"“, de forma similar y conforme con el concepto propuesto por el Proyecto alternativo. Tal concepto de bien jurídico no pue- de limitarse a bienes jurídicos individuales, sino que incluye bienes jurídicos de la comunidad”. Estos, sin embargo, solo son legítimos cuando en última instancia sirven al ciudadano individual. Este es con seguridad el caso de los tradicionales bienes jurídicos universales, que son comúnmente aceptados. Es fácil ver que una Administración de justicia ordenada y una moneda in- tacta son necesarias para el libre desarrollo del sujeto en la sociedad. Incluso la obligación de pagar impuestos, a menudo aborrecida por los ciudadanos, no tiene como objetivo el enriquecimiento del Estado, sino la utilidad del individuo, a la que se refieren las prestaciones estatales sufragadas con los impuestos. El concepto personal de bien jurídico que se ha descrito es la adecuada forma de expresión del Estado liberal de Derecho del que parte mi argumentación. En la medida en que persigue mostrar al legislador los límites de la pu- nición legítima, el concepto de bien jurídico que se defiende es además un concepto crítico con la legislación '“. De este modo se diferencia del llamado «concepto metodológico» de bien jurídico ", según el cual por bien jurídico no hay que entender otra cosa que la finalidad de la ley, la ratio legis. Este concepto de bien jurídico ha de rechazarse, porque no dice nada que vaya más allá del por lo demás reconocido principio de interpretación teleológica. VI. ¿Cuáles son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal con- cepto liberal, personal y crítico con la legislación? ¿Qué límites impone al legislador? Este es un tema muy amplio que realmente solo puede tratarse en un libro, ya que uno debería revisar numerosos preceptos penales, tanto ' RUDOLPHI, FS Honig, 1970, p. 151; MARX y HASSEMER en los libros citados en la nota 1. Muy bien actualmente, HEFENDEHL (nota 1), quien efectúa «una materialización del bien jurídico a través de la Constitución» (pp. 42 ss.). Según esta, «no hay bienes jurídicos de la comunidad sin referencia individual» (p. 60). A esta idea, como a la que aquí se defiende, subyace «la concepción liberal del Estado perfilada por la Ley Fundamental, que configura y maneja la forma y la actividad del Estado desde la dignidad de las personas» (pp. 61-62). 5 De forma abarcadora sobre los bienes juridicos colectivos, HEFENDEHL (nota 1); ANASTASO- POULOU, Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgíiter, 2005. 16 En la monografía citada en la nota 1 y en su última ponencia sobre el tema (nota 10), Has- SEMER habla de un concepto de bien juridico «critico con el sistema» [systembritisch]. La caracte- rización de este como «crítico con la legislación» [gesetzgebungskritisch] me parece más adecuada, toda vez que la crítica se mueve dentro del marco del sistema constitucional vigente. 17 Creado por HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, p. 30; GRONHUT, FS Frank, vol. 1, 1930, pp. 1 ss. (p. 8). 438  ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal? alemanes como extranjeros, y analizarlos minuciosamente para comprobar su compatibilidad con las exigencias del principio de protección de bienes jurídicos aquí propuesto. Como ello no puede hacerse en este marco, me conformaré con apuntar las ideas directrices. En primer lugar, resulta claro que son ilegítimas aquellas normas penales que vienen exclusivamente motivadas por la ideología o atentan contra los derechos humanos y fundamentales. La punibilidad de las manifestaciones contrarias al régimen, por ejemplo, atentaría contra la libertad ideológica, la punibilidad del matrimonio de personas de diferente raza atentaría contra el principio de igualdad. Ambos principios se incluyen en la Constitución alemana y son así mismo internacionalmente reconocidos, de modo que vin- culan al legislador. En segundo lugar, la mera delimitación de la finalidad de la ley no consti- tuye todavía un bien jurídico. Sin entrar en los detalles, tomaré dos ejemplos del Derecho alemán. Este pune la adquisición de pequeñas cantidades de hachís para consumo propio* y el tráfico de órganos con fines de transplan- te””. Cuando se afirma, como a menudo se hace entre nosotros, que en el primer caso se protege el bien juridico «sociedad sin drogas» y en el segundo la «preservación de las donaciones de órganos de consideraciones comercia- les», resulta claro que esto no es suficiente para legitimar el precepto®. La razón está en que con ello solo se indica lo que quería el legislador. Lo im- portante es, sin embargo, si se ve perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas, y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evitarse mediante controles estatales. En tercer lugar, la mera ilicitud moral no basta para justificar una disposi- ción penal. En tanto no lesione la libertad y la seguridad de nadie, no lesiona un bien jurídico. Al inicio del artículo ya he puesto ejemplos al respecto. En cuarto lugar, la lesión de la propia dignidad no supone la lesión de un bien juridico. Ultimamente, el legislador alemán se remite gustosamente a esta justificación de la incriminación. Así, por ejemplo, toda modificación artificial de la información hereditaria de un gameto humano es punible”', porque supuestamente lesiona la dignidad humana. Sin embargo, solo existe lesión de un bien jurídico cuando de tal modo se manipule el acerbo gené- tico del recién nacido, porque se estarán disminuyendo sus posibilidades de desarrollo no susceptibles de ser planificadas. Si la intervención tiene lugar para evitar graves enfermedades hereditarias, sin embargo, el niño no se ve 15 629 de la Betáubungsmittelgeserz [Ley de Estupefacientes). $517 y 18 de la Transplantionsgeserz [Ley de Trasplantes]. 2 Al respecto, HEFENDEHL (nota 1), p. 52: «La punición de la mera inmoralidad contradiría los principios básicos de la constitución, en su encarnación en los principios democrático y de Estado de Derecho». 21 $5 de la Embryonenschutzgesetz [Ley de protección del embrión]. 439 Claus Roxin perjudicado, sino que se mejoran sus oportunidades de supervivencia y de- sarrollo. Eso no es una lesión de bienes jurídicos. En quinto lugar, la protección de ciertos sentimientos solo puede con- siderarse protección de bienes jurídicos cuando se trate de sentimientos de inseguridad. La amenaza con pena de la discriminación de parte de la po- blación (la incitación al odio, la violencia o el desprecio) que realiza el legis- lador alemán? está justificada. También puede justificarse la punibilidad de la conducta exhibicionista vigente en Alemania”, en tanto esta tenga lugar en condiciones que provoquen el miedo a asaltos sexuales en las mujeres a quienes se dirige. El Derecho penal no puede pretender una protección más amplia de los sentimientos. El ser humano actual vive en una sociedad multicultural entre cuyas condiciones de existencia se encuentra la tolerancia de conductas que contradicen las propias representaciones valorativas. Por eso, el Derecho penal alemán va demasiado lejos ya cuando penaliza la provocación de es- candalo público mediante la realización de una conducta sexual®, o hacer llegar a otro una publicación pornográfica sin que este lo haya pedido”. Uno tiene que ver muchas otras cosas que no le gustan, y precisamente en los casos expuestos puede solucionar el problema por sí mismo, dejando de mirar o tirando la publicación. La seguridad y la libertad de la convivencia en ningún caso se ven afectadas, y por eso la punición es una reacción exce- siva. El ámbito de las molestias periféricas debería en todo caso ser objeto del Derecho de policía. En sexto lugar, ni la autolesión consciente ni su posibilitacién o favoreci- miento pueden legitimar la amenaza de pena. La protección de bienes juridi- cos tiene como objetivo la protección de los otros, y no la protección frente a uno mismo. El paternalismo estatal, en la medida en que deba articularse a través del Derecho penal, solo puede justificarse en situaciones de déficit de autonomía del implicado (minoría de edad, anomalías psíquicas o personas que no alcanzan a comprender los riesgos para sí mismas). En consecuencia, y tal y como ocurre en Alemania en contraposición con numerosos otros países, la participación en el suicidio debería ser impune en los casos en los que la persona dispuesta a morir ha tomado su decisión en un estado de plena responsabilidad, una cuestión que resulta importante en el debate ac- tual sobre la eutanasia. En los casos en los que se producen accidentes en el transcurso de deportes peligrosos, los organizadores y promotores deberían resultar exentos de toda consecuencia jurídico-penal en tanto el deportista fuera consciente de los riesgos. La ya mencionada adquisición de pequeñas 2 $130, párrafos 1. y 2.° SIGB. 5 $183 SIGB. "* $183a StGB. 5 $184, párrafo 1.7, núm. 6 SIGB. 440  ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal? cantidades de drogas blandas para autoconsumo también se ubica en este contexto, y lo mismo vale en lo que respecta al alcohol y al tabaco. En séptimo lugar, las leyes penales simbólicas” no sirven a la protec- ción de bienes jurídicos. Entiendo por «tipos penales simbólicos» aquellas leyes que no son necesarias para la protección de una convivencia pacífica sino que persiguen fines extrapenales, como la tranquilidad del electorado o la presentación de una buena imagen del Estado. Como ejemplo de lo anterior pondré solo un precepto del Código Penal alemán””, que sanciona penalmente la negación o minimización de los delitos de genocidio come- tidos durante el nacionalsocialismo. La negación total o parcial de hechos históricos que no supone una aprobación del delito no perjudica la vida en común de las personas vivas, sobre todo porque estos hechos se han proba- do y su realidad histórica es generalmente reconocida. El auténtico sentido del precepto es mostrar que hoy en día Alemania es un Estado purificado que no silencia u oculta los delitos de la época de Hitler. Tal finalidad es digna de encomio. Sin embargo, su persecución no sirve a la protección de bienes jurídicos, y por este motivo es ilegítimo usar el Derecho penal para su obtención. En octavo lugar, tampoco los tabúes son bienes jurídicos, de modo que no deberían protegerse por medio del Derecho penal. Me limitaré a poner el ejemplo más provocador, el del incesto. Este es sancionado penalmente por el Derecho alemán”* y por el de otros muchos países, a pesar de que no resulta evidente cuál es el daño que se produce cuando por ejemplo un hermano y una hermana mayores de edad deciden de mutuo acuerdo mante- ner relaciones sexuales. La justificación usualmente aducida de que se trata de evitar el nacimiento de niños con taras genéticas no se sostiene. Por un lado, porque por lo general tales relaciones no producen descendencia; en segundo lugar, porque en caso de que la hubiera es muy improbable que efectivamente tuviera taras y, en tercer lugar, porque en el resto de los casos el Estado, por respeto a la esfera intima, no intenta evitar por medios penales el nacimiento de niños con taras. El precepto protege un tabú que procede de los inicios de la socialización de los seres humanos y que hoy en día es generalmente respetado con independencia de la intervención del Derecho penal. Como ya se observó en tiempos de la Ilustracién?’, no existen razones suficientes para su protección penal. * Monografía: Voss, Symbolische Gesetzgebung, 1989; artículos: HASSEMER, FS Roxin, 2001, pp. 1001 ss.; HAFFKE, FS Roxin, 2001, pp. 955 ss.; además, véase HEFENDEHL (nota 1), pp. 179 ss. 2 $130, apartado 3.7, StGB. 2 $173 StGB. 2 HOMMEL, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, Hommelische Vorrede, 1778; reimpresión, Berlín, 1966, p. 15: «Casarse con la propia hermana es un pecado para los cristianos, pero no un ilícito civil. Solo puede considerarse delito o ilícito aquello mediante lo cual injurio a alguien. Este es el único objeto de las leyes penales civiles». 441 Claus Roxin En noveno lugar, tampoco han de ser reconocidos como bienes jurídi- cos aquellos objetos de abstracción inaprensible. El legislador alemán, por ejemplo, pune ciertas formas de conducta cuando son «adecuadas» para «perturbar la paz pública». Con lo anterior no se describe un bien jurídico suficientemente concreto. La exigida «adecuación» precisa un juicio de va- lor insuficientemente fundado empíricamente. Para conseguir una solución racional susceptible de ser fundamentada de modo convincente ha de re- nunciarse a estos vagos conceptos generales y constatarse si tales preceptos pretenden prevenir una auténtica amenaza para la seguridad o solo persi- guen la protección de tabúes o sentimientos. VII. Podría alargar mi lista y multiplicar los ejemplos, pero entiendo que la apretada exposición anterior ya muestra que el concepto de bien ju- rídico que defiendo aporta baremos para la limitación de la punibilidad que resultan plenamente aplicables. Por supuesto que se podrá discutir una u otra de mis asunciones”'. Pero lo que es innegable es que el merecimiento de pena en todos los casos mencionados es desde hace tiempo percibido como algo problemático, y todas las argumentaciones relevantes a la hora de tomar la decisión dependen explícita o implícitamente del principio de protección de bienes jurídicos. En mi opinión este principio, tal y como lo he delineado, cumple sobre todo una función de directriz político-criminal del legislador, como arsenal de instrucciones para la elaboración de un Derecho penal propio del Estado de Derecho democrático liberal. La ulterior cuestión de si un precepto que no cumple con tales criterios puede incluso llegar a ser nulo la trataré aquí solo con unas breves referencias a la situación en Alemania, ya que se trata de un tema constitucional que puede decidirse de forma distinta en uno u otro país. VIIL Por lo que respecta al Derecho alemán, hasta la fecha nuestro Tribunal Constitucional no ha elevado la aptitud del precepto para la pro- tección de bienes jurídicos a la categoría de condición de su validez. Ello ha encontrado además amplio acuerdo en las monografías al respecto”, a pesar de que, tal y como se explicó al principio, la restricción del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos puede inferirse plenamente de las bases filosófico-políticas de la democracia parlamentaria. Este desdén por la potencia crítica del principio de protección de bienes jurídicos” ha con- * Así por ejemplo, en el ya mencionado $130 y en el §166 StGB [«Desprecio a las creencias, a las entidades religiosas y a las asociaciones ideológicas»]. Con mayor profundidad sobre los delitos de protección de la paz, HEFENDEHL (nota 1), pp. 284 ss. ?' Esta apertura a la discusión racional es vista con razón por MIR PUIG, GA, 2003, pp. 863 ss. (p- 866) precisamente como una ventaja del concepto de bien jurídico. %2 LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996; APPEL, Verfassung und Stra- fe, 1998; STACHELIN, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998. 7 SCHONEMANN, en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (nota 1), pp. 133 ss. (p. 145). 442  ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal? tribuido determinantemente a su desatención por la literatura doctrinal y el legislador alemán. Sin embargo, existen puntos de contacto que permiten la recepción constitucional de la idea de protección de bienes jurídicos. El Tribunal eva- lúa la admisibilidad de las intervenciones penales conforme al principio de proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones es la denominada «prohi- bición de exceso» [Ubermassverbot]. Se podría afirmar sin más que un pre- cepto penal que no protege bien jurídico alguno es nulo por constituir una intromisión excesiva en la libertad de los ciudadanos”*. Por supuesto, a la hora de enjuiciar si un precepto penal se puede considerar un instrumento útil para la protección de bienes jurídicos habrá de concederse un margen de apreciación al legislador. Pero cuando no pueda encontrarse una funda- mentación seriamente defendible, la consecuencia tendrá que ser la nulidad de semejante norma penal «desproporcionada». El futuro mostrará en qué medida lograrán imponerse las anteriores reflexiones. IX. El principio de protección de bienes jurídicos no puede ser consi- derado el único criterio para la legitimación de los tipos penales. En la doc- trina jurídico-penal alemana se discute intensamente sobre la justificación democrática de la tendencia de nuestro legislador a adelantar la intervención penal a estadios previos a la lesión del bien jurídico. Así por ejemplo, la con- ducción bajo los efectos del alcohol se pune incluso cuando no ha ocurrido nada”, y la punición por estafa consumada de seguro tiene lugar ya cuando uno hace desaparecer su propiedad para luego declararla como robada ante el seguro”. En tales casos, muy numerosos en la legislación más reciente, el princi- pio de protección de bienes jurídicos solo es útil en forma modificada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo sirven a la protección de bienes jurídicos; el primero de ellos a la de la integridad fisica, la vida y los valores patrimoniales en el tráfico rodado; el segundo, a la del patrimonio de las empresas de seguros. El problema de estos preceptos es que la con- ducta incriminada aún se sitúa muy lejos de la auténtica lesión de bienes jurídicos. Del concepto de protección de bienes jurídicos solo se sigue que en los supuestos de antelación considerable de la punibilidad se precisa una justificación especial de por qué esta es necesaria para la protección efectiva de un bien jurídico. Tal justificación puede ofrecerse en el primer caso (ya que un conductor ebrio no está en condiciones de controlar suficientemente su conducta, de * En este sentido, STACHELIN (nota 32), pp. 163-165; HASSEMER, en HEFENDEHL/VON HIRsCH/WOHLERS (nota 1), pp. 57 ss. (p. 64). De manera profusa sobre la proporcionalidad como un «límite constitucional negativo», HEFENDEHL (nota 1), pp. 83 ss. » $316 SIGB. ** $265 StGB. 443 Claus Roxin modo que en cualquier momento puede pasar algo), pero no en el segundo (porque a quien oculta su propiedad todavía le es posible decidir si procede a engañar a su asegurador o no). Las múltiples precisiones necesarias en el ámbito de los delitos de peligro abstracto y la punición de los actos prepara- torios precisan un análisis específico que aquí no puede hacerse”. X. Para terminar, quiero decir algo sobre los críticos del concepto de bien jurídico, para lo que me centraré en las últimas contribuciones de los tres autores mencionados al inicio (Hirsch, Stratenwerth, Jakobs). 1) Hirsch* no niega que sea posible inferir el concepto de bien juri- dico personal del contrato social, pero entiende que este no vincula al legis- lador. Según él, «ningún interés de la colectividad lleva escrito que por su naturaleza pueda o no pretender protección penal». En el caso de los bienes jurídicos individuales «tampoco está indicada la protección total, por ejem- plo contra el uso transitorio de la propiedad ajena». Sin embargo, la existen- cia de la lesión de un bien jurídico, como ocurre en el hurto de uso, solo dice que la penalización de la conducta es posible, no que sea obligatoria. Junto al principio de protección de bienes jurídicos y con igual rango está el princi- pio de subsidiariedad, conforme al que solo puede amenazarse con una pena cuando no baste con medidas más suaves de carácter civil o administrativo, o con otras medidas de política social. Como siempre he mantenido”, el Derecho penal protege los bienes jurídicos de forma secundaria. Pero ello no resta significado al concepto de bien jurídico, como quizás hayan logrado mostrar mis reflexiones. Además, Hirsch piensa que del concepto de bien jurídico «tan solo se desprendería qué es jurídicamente relevante y qué no, y esto no es un pro- blema específico del Derecho penal». Sin embargo, sin duda es un problema penal determinar si hay que derogar o introducir una prohibición penal en los casos en los que no hay lesión de un bien juridico, y ello no cambia por el hecho de que de tal circunstancia también se desprenda la cuestión de la legitimidad de la intervención para otras ramas del ordenamiento. En mi opinión, el hecho de que no exista una lesión de bienes jurídicos tampoco impide terminantemente que los estándares culturales comúnmente admiti- dos de ciertos países puedan ser protegidos mediante el Derecho adminis- trativo. El que los norte-europeos tomen el sol completamente desnudos en las playas del sur de Europa o anden en bañador por las zonas residenciales no puede ser objeto del Derecho penal. Pero la población autóctona tam- poco tiene por qué aguantarse cuando ello atente contra su concepción del %7 Las más importantes de entre las últimas monografías son: HERZOG, Gesellschafiliche Unsi- cherbeit und strafrechiliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefibrdungsbereich, 1991; ZIESCHANG, Die Gefábrdungsdelikte, 1998; WOHLERS, Deliktstypen des Praventionsstrafrechts, 2000, HEF. ** HirsCH, FS Spinellis, 2001, pp. 425 ss. (pp. 430-431). * ROXIN, Strafrecht, AT, vol. 1,3.* ed., 1997, $2, núms. 1 ss. 444  ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal? decoro. La regulación por medio del Derecho administrativo (por ejemplo, la delimitación de las zonas nudistas y la prohibición de ir en bañador por las zonas residenciales o en los locales de la ciudad) debería permitirse y poder imponerse mediante sanciones no penales. A fin de cuentas, Hirsch* recurre al principio constitucional de propor- cionalidad para imponerle límites al legislador. Lo vincula sobre todo con el principio de subsidiariedad, pero añade que la «legitimidad de la incrimi- nación solo deja de existir en aquellos ámbitos de conducta que no ofrecen motivo alguno para su omisión». Si se interpreta esta peculiar formulación en el sentido de que no existe «motivo» para la «omisión» de la conducta cuando su prohibición no protege bienes jurídicos, la concepción de Hirsch y la mía son perfectamente compatibles. 2) Stratenwerth* no rechaza completamente el concepto de bien jurí- dico, aunque piensa que encontrar una definición aceptable de este es una tarea «irrealizable». Por el contrario, entiendo que la descripción ofrecida en esta conferencia ofrece una base sobre la cual poder trabajar, aun cuando pueda necesitar ser mejorada. Además de ello, Stratenwerth entiende que hay que proteger penalmente