عقد شرکت (Contracts of Partnership) PDF

‫عقد شرکت‬ ‫تعریف عام عقد شرکت‬ ‫عقودی است که در آنها دو یا چند شخص برای رسیدن به هدف معین و به دست آوردن سود احتمالی و مشترک‬ ‫با هم متحد می شوند‪ ،‬خواه آنچه در میان می نهند مال معین باشد یا طلب و اعتبار یا کار ی...

‫عقد شرکت‬ ‫تعریف عام عقد شرکت‬ ‫عقودی است که در آنها دو یا چند شخص برای رسیدن به هدف معین و به دست آوردن سود احتمالی و مشترک‬ ‫با هم متحد می شوند‪ ،‬خواه آنچه در میان می نهند مال معین باشد یا طلب و اعتبار یا کار یا مخلوطی از اینها‪.‬‬ ‫عقد شرکت به معنی خاص‬ ‫شرکت در دو معنی است‪:‬‬ ‫‪ -1‬شخص حقوقی‬ ‫‪ -2‬مشارکت مدنی‬ ‫‪ -1‬شرکت در حقوق کنونی صورتی است که در آن مالکیتهای جزء اصالت خود را از دست می دهد و در یک‬ ‫مالکیت جمعی و مشترک ادغام می شود‪ ،‬اجتماع مالکیتها وجودی جداگانه می یابد که از آن به شخصیت حقوقی‬ ‫تعبیر می کنند‪(.‬مثال سرمایه یا هدف)‬ ‫‪ -2‬ولی گاه اتحاد مالکیتها به کمال نمی رسد‪.‬به حالت اجتماع در می آید‪ ،‬بدون اینکه اصالت هرکدام از بین‬ ‫برود‪.‬یا مالکیت واحدی در اثر واقعه حقوقی به اجزای آمیخته با هم تجزیه می شود‪.‬‬ ‫حقوق چند مالک در هر جزء از مال مشترک و انتشار هر حق در مجموع اجزاء است‪ ،‬این حالت اجتماع و امتزاج‬ ‫را اشاعه می نامند‪.‬‬ ‫در حالت اشاعه که مرحله ناقص و تکامل نیافته اتحاد مالکیتها است‪ ،‬مالکیت هریک از شریکان اصالت خود را‬ ‫از دست نمی دهد‪(.‬مواد ‪ 581‬و ‪ 582‬ق‪.‬م)‬ ‫با این ترتیب‪ ،‬اشاعه را نباید با اجتماع ساده حقوق مالکان در یک مال اشتباه کرد‪.‬برای مثال‪ ،‬اگر شخصی مالک‬ ‫عرصه خانه و دیگری صاحب اعیان موجود در آن باشد‪ ،‬حقوق دو مالک در مصداق خانه جمع است‪ ،‬بدون اینکه‬ ‫بین آن دو حالت اشاعه باشد‪.‬‬ ‫بنابراین شرکت از اجتماع حقوق مالکان ایجاد می شود‪ ،‬خواه این اجتماع به اتحاد انجامد و شخصیت حقوقی یابد‬ ‫یا به طور اشاعه در یک مال باقی بماند‪.‬‬ ‫شرکت حقوقی‬ ‫اجتماع حقوق با اتحاد‬ ‫شرکت مدنی‬ ‫اجتماع حقوق به طور اشاعه‬ ‫تعریف قانون مدنی‬ ‫در ماده ‪ 571‬ق‪.‬م آمده است که شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه‪.‬‬ ‫اشاعه در مالکیت جوهر شرکت است و اسباب ایجاد آن می تواند اختیاری و ناشی از ارائه شرکاء باشد یا قهری‬ ‫( ماده ‪ 572‬ق‪.‬م)‬ ‫‪1‬‬ ‫موضوع مهم در هر دو مورد ((امتزاج)) موضوع حقوق شرکاء است به گونه ای که تمیز ملک هریک از دیگری‬ ‫ممکن نباشد‪(.‬اختیاری ‪ 573‬ق‪.‬م – قهری ‪ 574‬ق‪.‬م)‬ ‫آیا عقدی به نام شرکت وجود دارد؟‬ ‫عقد شرکت اصوال از فقه گرفته شده است‪.‬‬ ‫‪ -1‬معدودی از مولفان منکر وجود عقد شرکت شده اند‪ ،‬بدین تعبیر که شرکت نتیجه امتزاج و اشاعه در مالکیت‬ ‫است و این نتیجه ممکن است در اثر یکی از عقود معین یا به طور قهری به دست آید‪(.‬منکر وجود عقد شرکت‬ ‫مستقل)‬ ‫‪ -2‬جمعی از محققان برای شرکت دو معنی قائل شده اند‪:‬‬ ‫نخست‪ ،‬به معنی اجتماع حقوق مالکان در مالی به طور اشاعه‪ ،‬قطع نظر از سببی که این وضع را به وجود می آورند‪.‬‬ ‫دوم‪ ،‬عقدی که تصرف مالکان مشاع یک مال را در آن ممکن می سازد‪.‬در این عقد‪ ،‬چگونگی تصرف در مال‬ ‫مشاع و تقسیم سود و زیان ناشی از این اداره معین می شود و پیمانی است جایز که شریکان هرگاه بخواهند آن را‬ ‫بر هم می زنند‪.‬‬ ‫اعتقاد این دسته عقد فرعی است خارج از مفهوم شرکت و به منزله وکالت برای اداره اموال مشاع‪.‬‬ ‫‪ -3‬گروهی از متاخران برای عقد شرکت اصالت قائل شده اند‪.‬اینان‪ ،‬عقد مزبور را در ایجاد اشاعه موثر دانستند‬ ‫و آن را در کنار بیع و صلح و معاوضه در زمره عقود معین شمردند‪.‬‬ ‫قانون مدنی نیز همین نظر را می رساند‪ ،‬با این ترتیب احساب میشود که در فقه امامیه تحول آرامی به سوی استقالل‬ ‫اثر عقد شرکت در جریان است‪ ،‬ولی هنوز هم عقیده مشهور بر این است که پایه شرکت را امتزاج دو مال تشکیل‬ ‫می دهد‪.‬ظاهر قانون مدنی نیز همین نظر را می رساند‪.‬‬ ‫تعریف شرکت‬ ‫در تعریف شرکت می توان گفت عقودی است که به موجب آن دو یا چند شخص‪ ،‬به منظور تصرف مشترک و‬ ‫تقسیم سود و زیان و گاه مقصد دیگر‪ ،‬حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این‬ ‫مجموعه شوند‪.‬‬ ‫شخصیت حقوقی شرکت‬ ‫شرکتی که بر مبنای مالکیتهای مشاع تشکیل می شود شخصیت حقوقی ندارد‪ ،‬زیرا فرض بر این است که اموال‬ ‫شریکان به خود آنان تعلق دارد و سود و زیان ناشی از اداره مال مشاع به ایشان می رسد‪.‬شریکانی که از سوی‬ ‫دیگران اذن در تصرف یافته اند‪ ،‬نماینده آنانند و هرچه می کنند به نام و حساب مالکان مشاع است‪.‬مانند شرکت‬ ‫صاحب زمین و بذر و کود با مالک آب و ماشینهای کشاورزی برای کشت و زرع‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫شرکت از منظر قانونی شخصیت حقوقی می یابد و در زمره بازرگانان در می آید‪ ،‬اشاعه در مالکیت از بین می‬ ‫رود و همه آورده ها در حکم اموال شرکت است‪.‬هر شریک ضامن پرداخت همه دیون شرکت است‪ ،‬قرارداد‬ ‫شرکت تابع احکام قانون تجارت است و انحالل آن تنها با شرایط معین امکان دارد‪.‬‬ ‫اوصاف عقد شرکت‬ ‫‪ -1‬عقدی است معوض‪ :‬حقی که آورده شده با مالکیت مشاع سایر اموال مبادله می شود‪.‬‬ ‫‪ -2‬عقدی است تملیکی‪ :‬مانند بیع هبه و صلح‬ ‫‪ -3‬عقدی است رضایی‬ ‫‪ -4‬عقدی است مستمر‬ ‫‪ -5‬عقد شرکت اختالطی است از یک مبادله‪ ،‬که سبب اشاعه در ملکیت می شود‪ ،‬و اعطای نیابت در تصرف‬ ‫اقسام شرکت‬ ‫شرکتها را از دو دیدگاه می توان تقسیم کرد‪:‬‬ ‫‪ -1‬برمبنای موضوع شرکت‪ ،‬بدین معنی که به کار تجارت می پردازند یا به اقدام دیگری که در قلمرو حقوق‬ ‫مدنی قرار می گیرد‪.‬بر این مبنا شرکتها را به دو گروه مدنی و تجاری تقسیم کرده اند‪.‬‬ ‫‪ -2‬بر حسب نوع و ترکیب آنها‪ :‬بدین ترتیب که آنچه در میان گذارده اند‪ ،‬اعیان اموال است یا خدمات و اعتبارات‬ ‫منافع‪.‬‬ ‫اداره شرکت‬ ‫حاکمیت اراده جمع‬ ‫برطبق قواعد حاکم بر اشاعه‪ ،‬که بایستی در مالکیت به تفصیل از آن سخن گفت‪ ،‬هیچیک از شرکا نمی تواند‬ ‫بدون اذن دیگران در مال مشاع تصرف کند‪ ،‬زیرا انتشار حق مالکیت شریکان در تمام اجزای مال مشاع باعث می‬ ‫شود تا هر تصرف تجاوز به حقوق دیگران باشد و بی اذن همه مالکان میسر نگردد‪ (.‬ماده ‪)581‬‬ ‫معامله شریک بدون اذن سایر شرکاء معامله فضولی است‪.‬‬ ‫نمی توان عقیده اکثریت را به عنوان نظر شرکت بر اقلیت تحمیل کرد‪.‬همین نقص بزرگ است که اموال مشاع را‬ ‫رو به خرابی می برد و اداره آن را مختل می سازد‪.‬‬ ‫طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود‪(.‬ماده ‪ 576‬ق‪.‬م)‪.‬قانون نحوه مشخصی برای‬ ‫اداره شرکت ندارد ولی قرارداد خصوصی مقدم شمرده شده است‪.‬‬ ‫وضوع حقوقی شرکت ماذون‬ ‫شریک ماذون در حکم وکیل سایرین است‪.‬بنابراین باید حدود اذن را رعایت کند و در اجرای نیابت خود غبطه‬ ‫شریکان دیگر را در نظر داشته باشد‪(.‬ماده ‪ 577‬ق‪.‬م و ماده ‪ 585‬ق‪.‬م)‬ ‫‪3‬‬ ‫وضع او مانند امین است چنانچه ماده ‪ 584‬ق‪.‬م در این باره اعالم می کند (( شریکی که مال الشرکه در ید او است‬ ‫در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود‪ ،‬مگر در صورت تعدی و تفریط))‪.‬‬ ‫غاصب است‪ :‬یعنی مسوول هر نقص و تلفی است که رخ دهد‪ ،‬هرچند ناشی از سببی بیگانه از او باشد‪.‬‬ ‫مهم‪ :‬با ارتکاب تقصیر از سوی شریک ماذون‪ ،‬شرکت منحل می شود و اذن در اداره از بین می رود‪.‬عقد شرکت‪،‬‬ ‫تا زمانی که فسخ نشده است‪ ،‬باقی می ماند و بنابر نظر قوی تر سمت امانت نیز پس از زوال تعدی و تفریط به‬ ‫شریک باز می گردد‪.‬‬ ‫شریکان ماذون‬ ‫سه حال مقصود است‪:‬‬ ‫‪ -1‬استقالل هریک از مدیران (ماده ‪ 579‬ق‪.‬م)‬ ‫الف) عمل کسی که زودتر آن را انجام داده نافذ است‪.‬‬ ‫ب) در فرض نادری که دو شریک ماذون درست در یک زمان دو عمل حقوقی متضاد را انجام می دهند‪ ،‬چاره‬ ‫ای جز اعالم بطالن در هر دو عمل نیست‪.‬‬ ‫‪ -2‬اجتماع مدیران (ماده ‪ 580‬ق‪.‬م)‬ ‫اگر بین شرکا مقرر شده است که یکی از مدیران نمی تواند بدون دیگری اقدام کند‪ ،‬مدیری که به تنهایی اقدام‬ ‫کرده باشد‪ ،‬در صورت عدم امضاء شرکاء دیگر‪ ،‬در مقابل شرکا ضامن خواهد بود‪ ،‬اگرچه برای ماذونین دیگر‬ ‫امکان فعلی برای مداخله در امر اداره کردن موجود نبوده باشد‪.‬‬ ‫تصرفات هریک از شرکا در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی خواهد بود‪(.‬ماده ‪571‬‬ ‫ق‪.‬م)‬ ‫‪ -3‬در صورتی که دو یا چند شریک به طور اطالق (بدون هیچ قیدی) ماذون در اداره شوند‪ ،‬اصل این است که‬ ‫آنان به اجتماع اقدام کنند‪(.‬ماده ‪ 669‬ق‪.‬م)‬ ‫مواد ‪ 581‬و ‪ 580‬مکمل یکدیگر هستند‪.‬‬ ‫تقسیم سود‬ ‫‪ -1‬تابیعت از تناسب سرمایه‬ ‫تقسیم سود و زیان شرکت تابع میزان سهم شریکان است‪(.‬ماده ‪ 575‬ق‪.‬م)‬ ‫در اداره اموال مشترک نیز اجرت المثل به کسی تعلق نمی گیرد‪ ،‬مگر اینکه ضمن عقد شرط شود‪.‬‬ ‫حق این است که تقسیم سود شرکت به تناسب سرمایه و کار انجام شود‪.‬‬ ‫‪ -2‬اثر قرارداد خصوصی‬ ‫الف – سود بیشتر در برابر کار بیشتر و بهتر‬ ‫‪4‬‬ ‫هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند‪ ،‬مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آنها در‬ ‫مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد‪.‬‬ ‫توضیح آنکه‪ ،‬بر مبنای ماده ‪ 10‬قانون مدنی‪ ،‬تراضی طرفین قرارداد می تواند برای آنان ایجاد حق و تکلیف کند‪،‬‬ ‫مگر اینکه با قانون مخالفت صریح داشته باشد‪.‬‬ ‫آنچه در ماده ‪ 575‬مورد نظر قرار گرفته بیان این نکته است که تقسیم سود تناسب سهام مقتضای اطالق عقد‬ ‫شرکت است و به وسیله شرط می توان ترتیبی مخالف آن و به دلخواه شریکان مقرر کرد‪.‬به همین جهت بعضی‬ ‫از نویسندگان حقوق مدنی نیز با تاثر از نظر مشهور بین متاخران از فقها و رعایت اصل آزادی قراردادها‪ ،‬نفوذ‬ ‫شرط مخالف را در همه موارد ترجیج داده اند‪.‬‬ ‫امان فروش و اجاره مال مشاع‬ ‫تصرفی را که شریک در حصه خود می کند‪ ،‬نباید فضولی پنداشت‪.‬‬ ‫‪ -1‬هریک از شرکا می تواند بدون رضایت شرکای دیگر‪ ،‬سهم خود را جزئا یا کال به شخص ثالثی منتقل کند‪.‬‬ ‫(ماده ‪ 583‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -2‬اجاره مال مشاع جایز است‪ ،‬لیکن تسلیم عین مستاجره موقوف است به اذن شریک و در صورتی که شریک‬ ‫اذن ندهد و منفعت در اختیار مستاجر قرار نگیرد‪ ،‬اجاره نسبت به مدتی که منفعت تسلیم نشده باطل است و در‬ ‫مورد بقیه مدت نیز مستاجر حق فسخ دارد‪(.‬ماده ‪ 476‬ق‪.‬م)‬ ‫فروش مال مشاع به عنوان یک کاال‬ ‫نظرات مختلفی وجود دارد‪.‬‬ ‫مشاع بودن ثمن فروش مال مشترک است‪ ،‬زیرا در این گونه معامالت هرجزء از ثمن جانشین جزیی از مبیع می‬ ‫شود و همان موقعیت را پیدا می کند (مالک ماده ‪ 791‬ق‪.‬م)‬ ‫فرض کنیم دو نفر در اتومبیلی شریکند و هرکدام نیمی مشاع از آن را مالک است‪ ،‬اتومبیل به یک میلیون ریال‬ ‫فروخته می شود و ثمن بر عهده خریدار باقی می ماند‪ (.‬ماده ‪ 589‬ق‪.‬م)‬ ‫انحالل شرکت‬ ‫انحالل اشاعه‬ ‫هر شریک المال می تواند هروقت بخواهد‪ ،‬تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید‪.‬‬ ‫محدودیتها‪( :‬ماده ‪ 593‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -1‬در موردی که تقسیم موجب ضرر است‪.‬‬ ‫تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در این صورت اجبار جایز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد‪(.‬ماده ‪ 591‬ق‪.‬م)‬ ‫‪5‬‬ ‫نکته‪ :‬هرگاه ضرر ناشی از تقسیم چندان سنگین باشد که تمام مال مشترک یا حصه برخی از شرکا را از مالیت‬ ‫بندازد‪ ،‬تقسیم ممنوع است‪(.‬ماده ‪ 595‬ق‪.‬م و ماده ‪ 594‬ق‪.‬م)‬ ‫قانون امور حسبی در بابت تقسیم ترکه به روشنی مقرر می دارد‪ :‬در صورتی که مالی‪ ،‬اعم از منقول یا غیرمنقول‪،‬‬ ‫قابل تقسیم و تعدیل نباشد‪ ،‬ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود‪.‬فروش اموال به ترتیب عادی به عمل‬ ‫می آید‪ ،‬مگر آنکه یکی از ورثه فروش آن را به طریق مزایده درخواست کند‪.‬‬ ‫‪-2‬شرکاء ملزم به بقای شرکت می باشند‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬اگر برای شرکت در ضمن عقد الزمی مدت معین نشده باشد‪ ،‬هریک از شرکا هروقت بخواهد می تواند‬ ‫رجوع کند‪(.‬ماده ‪ 586‬و ‪ 589‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -3‬موقوف علیه نمی تواند مال وقف را بین خود تقسیم کند‪(.‬ماده ‪ 597‬ق‪).‬‬ ‫ماهیت تقسیم‬ ‫ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکا افراز می شود و اگر قیمی باشد برحسب‬ ‫قیمت تقدیل می شود‪ ،‬و بعد از افراز یا تعدیل‪ ،‬در صورت عدم تراضی بین شرکا حصص آنها به قرعه معین می‬ ‫گردد‪.‬‬ ‫تلف تمام مال شرکت‬ ‫در صورتی که بخشی از مال شرکت تلف شود‪ ،‬اشاعه برهم نمیخورد‪.‬این است که در ماده ‪ 587‬ق‪.‬م برهم خوردن‬ ‫شریک مقید به تلف تمام مال شرکت شده است‪.‬‬ ‫انحالل اذن در اداره‬ ‫‪ -1‬رجوع از اذن‪ :‬چون اذن به منزله وکالت است‪ ،‬شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند و برای توجیه‬ ‫این اقدام نیاز به هیچ عذر و استداللی ندارند‪.‬مگر اینکه اذن در ضمن عقد الزم داده شده باشد‪(.‬ماده ‪ 578‬ق‪.‬م)‬ ‫اگر برای شرکت در ضمن عقد الزمی مدت معین نشده باشد هریک از شرکا هروقت بخواهد می تواند رجوع‬ ‫کند‪(.‬ماده ‪ 586‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -2‬انحالل شرکت‪ :‬حتی اداره مال مشاع‪ ،‬خواه ضمن عقد الزم دیگر یا در همان تراضی به وجود آید با انحالل‬ ‫شرکت از بین می رود‪.‬در پایان ماده ‪ 587‬پس از حکم به لزوم اذنی که ضمن عقد الزم داده می شود آمده است‪:‬‬ ‫((‪...‬که در این صورت مادام که شرکت باقی است‪ ،‬حق رجوع ندارند‪.‬‬ ‫‪ -3‬انقضای مدت ماذونیت‪ :‬اثر تعیین مدت برای اذن‪ ،‬خواه تا پایان مدت ایجاد الزام کند یا اختیار رجوع را باقی‬ ‫بگذارد‪ ،‬در هرحال این است که با انقضای مدت اصل اذن نیز از بین می رود‪.‬‬ ‫‪ -4‬فوت و حجر یکی از شرکا‪ :‬اثر شرکت عقدی اعطای نیابت و اذن به مدیران مال مشاع است‪.‬پس این عقد نیز‬ ‫مانند وکالت و سایر عقود جایز‪ ،‬به فوت و حجر یکی از شرکا منحل می شود‪(.‬ماده ‪ 954‬و ‪ 588‬ق‪.‬م)‬ ‫‪6‬‬ ‫نکته‪ :‬ورشکستگی شرکت را منحل نمی سازد ولی حق فسخ را به طلبکاران می دهد‪.‬برخالف فوت و حجر‪ ،‬که‬ ‫خود به خود باعث انحالل عقد است‪.‬‬ ‫تقسیم اموال مشاع‬ ‫انواع تقسیم‬ ‫‪ -1‬تقسیم اجباری و تقسیم به تراضی ‪ /‬به اعتبار دخالت شرکاء‬ ‫‪ -2‬افراز‪ /‬تعدیل‪ /‬تقسیم به رد و فروش اجباری‪ /‬شیوه دادگاه‬ ‫‪ -3‬تقسیم اعیان ‪ /‬منافع و دین‪ /‬موضوع تقسیم‬ ‫تقسیم به تراضی‬ ‫هرگاه تمام شرکا به تقسیم مال مشترک راضی باشند‪ ،‬تقسیم به نحوی که شرکا تراضی نمایند انجام می شود‪(.‬ماده‬ ‫‪ 591‬ق‪.‬م)‬ ‫محدودیتهای تراضی‪:‬‬ ‫الف) هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکا از مالیت باشد‪ ،‬تقسیم ممنوع‬ ‫است‪ ،‬اگرچه شرکا تراضی نمایند‪(.‬ماده ‪ 595‬ق‪.‬م)‬ ‫ب) در صورتی که بین شرکا محجور یا غایبی وجود داشته باشد‪ ،‬تقسیم باید به وسیله نمایندگان آنها در دادگاه‬ ‫به عمل آید‪(.‬ماده ‪ 313‬قانون امور حسبی)‬ ‫تراضی بعض از شرکا‬ ‫هرگاه یک یا چند نفر از اشخاص ذینفع در تنظیم قرارداد مذکور فوق شرکت نداشته و رضایت خود را اظهار‬ ‫ننموده باشند‪ ،‬دادگا ه نتیجه تصمیمی را که مربوط به شخص غایب است به او اعالم می نماید‪ ،‬با ذکر اینکه می‬ ‫تواند در ظرف مدت معینی در دفتر دادگاه حاضر شده و به قرارداد مراجعه نموده و رضایت یا عدم رضایت خود‬ ‫را اعالم دارد‪(.‬ماده ‪ 310‬قانون امور حسبی)‬ ‫در اخطار مذکور در فوق قید می گردد که هرگاه شخص غایب در مدت معینه در دفتر حاضر نگردد و یا رضایت‬ ‫خود را اظهار نکند‪ ،‬بر طبق قرارداد مذکور در ماده ‪ 309‬قضیه حل خواهد شد‪.‬‬ ‫به منظور احتراز از تقسیمی که احتمال دارد به زیان غایب انجام شود‪ ،‬احتیاط حکم می کند که‪ ،‬دادگاه با جلب‬ ‫نظر کارشناسان درستی ارزیابی اموال و تعدیل سهام را احراز کند‪.‬‬ ‫تقسیم به اجبار‬ ‫شریکی که مایل است خود را از قید اشاعه برهاند‪ ،‬می تواند از دادگاه حکم به تقسیم را درخواست کند‪.‬مشروط‬ ‫بر اینکه‪ -1 :‬مال قابل تقسیم باشد‪ -2.‬افراز باعث از بین رفتن مالیت نباشد و تقسیم موجب ضرر شرکای ممتنع‬ ‫نباشد‪.‬قاعده الضرر بر تسلیط حکومت دارد‪.‬‬ ‫‪7‬‬  ‫التزام شریک به فروش مال مشاع‬ ‫هرگاه قنات مشترک یا امثال آن خرابی پیدا کرده و محتاج به تنقیه یا تعمیر شود و یک یا چند نفر از شرکا بر‬ ‫ضرر شریک یا شرکای دیگر از شرکت در تنقیه یا تعمیر امتناع نمایند‪ ،‬شریک یا شرکای متضرر می توند برای‬ ‫قلع ماده نزاع و دفع ضرر‪ ،‬شریک ممتنع را به اقتضای موقع به شرکت در تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود‬ ‫اجبار کند‪(.‬ماده ‪ 594‬ق‪.‬م)‬ ‫چنانچه ماده ‪ 596‬می گوید در صورتی که اموال مشترک متعدد باشند‪ ،‬قسمت اجباری در بعضی از آنها مالزم با‬ ‫تقسیم باقی اموال نیست‪.‬‬ ‫تقسیم بر مبنای افراز و تعدیل و رد و فروش‬ ‫افراز‬ ‫بر طبقه ماده ‪ 316‬قانون امور حسبی‪ :‬تقسیم طوری به عمل می آید که برای هریک از ورثه از هرنوع اموال حصه‬ ‫معین شود‪.‬بدین ترتیب‪ ،‬توزیع عادالنه مال مشترک‪ ،‬بدون اینکه نیازی به تعدیل قیمت داده باشد‪ ،‬ساده ترین و‬ ‫طبیعی ترین راه تقسیم است که بایستی پیش از هراقدام به آن اندیشید و به کار بست‪.‬این تقسیم را افراز یا تقسیم‬ ‫به افراز می نامند‪.‬‬ ‫افراز در صورتی امکان دارد که مال مشاع دارای اجرایی یکسان باشند مانند گندم و حبوبات‪ ،‬یا بهای اجزای آن‬ ‫برابر باشند مانند زمین زراعتی‪.‬‬ ‫افراز معنی عام دیگری هم دارد که مترادف با تقسیم است‪(.‬بند ‪ 8‬ماده ‪ 13‬قانون آیین دادرسی مدنی)‬ ‫تقسیم به تعدیل‬ ‫‪ -1‬این تقسیم ناظر به موردی است که مال مشاع دارای اجزای برابر نیست‪.‬زمینی است که در کنار خیابان که‬ ‫بخشهای مقدم و نزدیکتر پربهاتر و قطعه های دورتر ارزان تر است‪ ،‬ولی کارشناس قطعه های ارزان تر را‪ ،‬به‬ ‫نسبت‪ ،‬وسیع تر معین می کند‪ ،‬به گونه ای که از حیث قیمت همه سهام برابر باشند‪.‬‬ ‫‪ -2‬همچنین است در موردی که مال مشترک انواع گوناگون دارد و از هرمال نمی توان به همه شریکان داد‪.‬‬ ‫ماده ‪ 316‬ق‪.‬ا‪.‬ح می افزاید‪...:‬و اگر بعضی از اموال بدون زیان قابل تقسیم نباشد‪ ،‬ممکن است آن را در سهم بعض‬ ‫از ورثه قرارداد و برابر بهاء آن از سایر اموال در سهم دیگران منظور نمود‪....‬‬ ‫ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مثلی باشد‪ ،‬به نسبت سهام شرکا افراز می شود و‪ ،‬اگر قیمی باشد‪ ،‬برحسب‬ ‫قیمت تعدی می شود‪.‬و بعد از افراز یا تعدیل‪ ،‬در صورت عدم تراضی بین شرکا حصص آنها به قید قرعه معین‬ ‫می گردد‪.‬‬ ‫‪8‬‬  ‫تقسیم به رد‬ ‫هرگاه تعدیل سهام بدون ضمیمه کردن مالی از خارج امکان نداشته باشد‪ ،‬دادگاه ناچار است که بعض از شرکا را‬ ‫ملتزم سازد تا‪ ،‬در برابر سهم زیادتری که از مال مشاع می برند‪ ،‬پول یا مالی به دیگران بدهند‪.‬این تقسیم را‪ ،‬به‬ ‫اعتبار دادن مال خارجی‪ ،‬تقسیم به رد می گویند‪(.‬ماده ‪ 316‬ق‪.‬ا‪.‬ح)‬ ‫مثال‪ :‬از لحاظ علمی باید دانست که در تقسیم امالک‪ ،‬اعم از خانه و باغ و زمین‪ ،‬رد مالی به عنوان سرانه سهام‬ ‫تعدیل شده مرسوم است و در غالب طرحهای تقسیم کارشناس ناچار می شود که مبلغی پول را ضمیمه سهام‬ ‫تعدیل شده کند‪.‬‬ ‫اجبار به فروش و تقسیم ثمن‬ ‫ماده چهارم قانون افراز و فروش امالک مشاع‪ ،‬مصوب آذر ‪ 1357‬تایید می کند که‪ :‬ملکی که به موجب تصمیم‬ ‫قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود‪ ،‬با تقاضای هریک از شرکا به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود‪.‬بنابراین‬ ‫قابل افراز نبودن ملک باید پیش از درخواست فروش به وسیله تصمیم قطعی واحد ثبتی احراز شود و نمیتواند‬ ‫مقدمه درخواست باشد‪.‬‬ ‫تصمیم در خصوص غیرقابل افراز بودن با مرجع ثتبی است‪.‬‬ ‫از مفاد مواد ‪ 317‬ق‪.‬ا‪.‬ح و ‪ 594‬ق‪.‬م برمی آید که دادگاه مخیر است در اعطاء مجوز فروش‪ ،‬ولی رویه قضایی این‬ ‫است که تقاضای شریک کافی است‬ ‫تقسیم عین‬ ‫در صورت تقسیم عین اگر منافع قبال واگذار شده باشد‪ ،‬به قوت خود باقی است‪.‬‬ ‫اگر خانه مشاعی به وسیله همه شریکان به اجاره داده شود‪ ،‬سپس مالکان عین را بین خود تقسیم کنند‪ ،‬این تجزیه‬ ‫صدمه ای به مالکیت مستاجر نمی زند‪.‬منتها‪ ،‬اگر بخش مشاعی از خانه مورد اجاره واقع شود و آن بخش در حصه‬ ‫یکی از مالکان قرار گیرد‪ ،‬بعد از افراز تنها او موجر به شمار می آید و تمام اجاره به او پرداخت می شود‪ ،‬مگر‬ ‫اینکه به ترتیب دیگر توافق کرده باشند‪.‬‬ ‫تقسیم منافع( مهایات)‬ ‫تقسیم منافع به دو صورت میسر است‪:‬‬ ‫‪ -1‬تقسیم به زمان انتفاع‬ ‫‪ -2‬تقسیم به اجزاء‬ ‫نکته‪ :‬تقسیم منافع در اموال مصرف شدنی ممکن نیست‪.‬‬ ‫مهایات‪ :‬منافع مال مشترک است‪.‬‬ ‫تقسیم مهایاتی جایز است و هر شریک می تواند آن را برهم زند‪.‬‬ ‫‪9‬‬  ‫تقسیم مطالبات و سرقفلی‬ ‫طلب را هم می توان به عنوان یک دارایی ثبت و تقسیم کرد‪.‬‬ ‫ترتیب تقسیم‬ ‫لزوم دخالت همه شریکان در دادرسی‬ ‫یعنی دادخواست افراز به طرفیت همه شرکا به دادگاه داده می شود‪.‬‬ ‫دعوی افراز و تقسیم باید به طرفیت همه شرکا باشد وگرنه قابل رد است‪(.‬مواد ‪ 300‬و ‪ 304‬ق‪.‬ا‪.‬ح)‬ ‫لزوم و طرز تعدیل سهام‬ ‫معنی تعدیل سهام این است که مال مشاع به شماره کوچکترین آنها به قطعه هایی تقسیم شود که از حیث قیمت با‬ ‫هم برابر یا نزدیک برابری است‪.‬به عبارت دیگر تعدیل سهام یعنی تبدیل مال مشاع به کوچکترین سهم‪.‬‬ ‫برای مثال هرگاه بخواهند زمینی را بین دو پسر و یک دختر خانواده به میزان میراث آنان تقسیم کنند‪ ،‬چون سهم‬ ‫پسر دو برابر دختر است زمینی بایستی به ‪ 5‬سهم برابر تقسیم شود‪.‬کوچکترین سهم در این فرض از آن دختر است‪.‬‬ ‫تقسیم اجباری در بعض سهام مالزمه با تقسیم همه آنها ندارد (ماده ‪ 596‬ق‪.‬م)‬ ‫انتخاب و استقراع‬ ‫پس از تعدیل سهام شرکا می توانند با توافق یکدیگر‪ ،‬معادل سهم خود از مال مشاع‪ ،‬از بخشها انتخاب کنند و هیچ‬ ‫نیازی به قرعه کشی ندارند‪.‬هرگاه در افراز نیز سهام متعلق اغراض خاص باشد و شرکا اختالف پیدا کنند‪ ،‬قرعه‬ ‫کشی راه رفع نزاع است‪(.‬مواد ‪ 589‬ق‪.‬م و ‪ 219‬ق‪.‬ا‪.‬ح)‬ ‫نحوه قرعه کشی‪ :‬نام شرکاء را در یک ظرف و سهام در ظرف دیگر قرار می گیرد و یکی از حاضرین کاغذی‬ ‫از ظرف حاوی نام شرکا بر می دارد و کاغذی دیگر از ظرف سهام‪.‬این سهم از آن کسی است که نام او در‬ ‫نخستین کاغذ است و هرگاه چند سهم داشته باشد‪ ،‬به همان اندازه از کاغذهای سهام به نام او برداشته می شود‪.‬‬ ‫این کار برای سایرین نیز تکرار می گردد تا سهم همه شرکا معین شود‪.‬‬ ‫وضع حقوق ارتفاقی‬ ‫برای شناسایی وضع حقوق ارتفاقی در صورت تقسیم ملک‪ ،‬به سه نکته باید توجه داشت‪:‬‬ ‫‪ -1‬در اثر تقسیم ملک حقوق ارتفاقی ساقط نمی شود‪(.‬ماده ‪ 506‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -2‬حق ارتفاق قابل تجزیه نیست‪(.‬ماده ‪ 103‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -3‬تقسیم ملک تاثیری در حق ارتفاق ندارد‪(.‬ماده ‪ 604‬ق‪.‬م)‬ ‫در صورتی است که حق ارتفاق‪ ،‬در مالکیت منتشر باشد در غیر اینصورت بعد از تقسیم در حصه قبلی قرار می‬ ‫گیرد‪.‬‬ ‫‪10‬‬  ‫ضمانت اجرا‪ -‬تقسیم بطالن‬ ‫هرگاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می شود‪.‬‬ ‫ماده ‪ 33‬ق‪.‬آ‪.‬د‪.‬م نیز دعوی بطالن تقسیم را پیش بینی کرده و رسیدگی به آن را در صالحیت دادگاهی قرار داده‬ ‫که تقسیم توسط آن دادگاه به عمل آمده است‪.‬‬ ‫ضمانت اجرای عدم صحت تقسیم بطالن آن است‪ 601(.‬ق‪.‬م)‬ ‫حکم استثنایی قانون افراز و فروش امالک مشاع‬ ‫‪ -1‬در مورد تقسیم اموال منقول‪ ،‬هرچند به طور تبعی در حکم غیرمنقول قرار گرفته باشد‪ ،‬مرجع صالح دادگاه‬ ‫حقوق است‪.‬‬ ‫‪ -2‬در مورد امالک ثبت نشده یا امالکی که جریان ثبتی آنها پایان نیافته است‪ ،‬مرجع صالح برای تقسیم دادگاه‬ ‫است‪.‬‬ ‫‪ -3‬در مورد تقسیم ترکه‪ ،‬که مجموعه ای از اموال منقول و حقوق مالی و امالک موضوع رسیدگی قرار می گیرد‪،‬‬ ‫دادگاه صالحیت دارد‪.‬‬ ‫‪ -4‬در هرجا که میان شرکا غایب یا محجوری باشد‪ ،‬تقسیم بایستی در دادگاه انجام پذیرد‪(.‬ماده ‪ 313‬ق‪.‬ا‪.‬ح)‬ ‫آثار تقسیم‬ ‫افراز مال مشاع‪:‬‬ ‫در اثر تقسیم‪ ،‬مال مشاع به صورت بخشهای مفروزی در می آید که به طور مستقل به شریکان تعلق دارد‪.‬تقسیم‬ ‫وسیله انحالل شرکت و پایان اشاعه است‪.‬به همین جهت هر شریک میتواند در سهم اختصاصی خود بسان مالکان‬ ‫مستقل‪ ،‬تصرف کند‪(.‬ماده ‪ 325‬ق‪.‬ا‪.‬ح)‬ ‫تقسیم مال مشاع اگر به تراضی انجام شود‪ ،‬اعتبار خود را از قرارداد مبنای آن می گیرد و الزم است‪.‬در موردی‬ ‫هم که نتیجه حکم دادگاه است‪ ،‬در حدود مفاد حکم از اعتبار امر مختوم برخوردار است‪.‬ماده ‪ 599‬ق‪.‬م نیز در‬ ‫بیان همین اعتبار اعالم می کند‪ :‬تقسیم‪ ،‬بعد از آنکه صحیحا واقع شد‪ ،‬الزم است و هیچیک از شرکا نمی تواند‪،‬‬ ‫بدون رضای دیگران از آن رجوع کند‪.‬‬ ‫اقاله تقسیم‬ ‫در تقسیم به تراضی منطقی است ولی در حکم دادگاه میسر نیست‪.‬‬ ‫ظهور عیب در حصیه یکی از شرکا‬ ‫ماده ‪ 600‬ق‪.‬م آمده است‪ :‬هرگاه در حصه یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن‬ ‫نبوده‪ ،‬شریک یا شرکا مزبور حق دارند تقسیم را برهم زنند‪.‬برای مثال تقسیم مزرعه ای که معلوم شود حصه یک‬ ‫‪11‬‬ ‫یا چند شریک بدون آب یا راه عبور مانده یا در آن شوره زاری است که به نظر کارشناس نیامده‪ ،‬چون عیوب در‬ ‫تقویم و تعدیل سهام موثر است هر شریک می تواند ابطال آن را از دادگاه بخواهد‪.‬‬ ‫فقط شریکی می تواند تقسیم را بر هم بزند که متضرر شده و از عیب خبر نداشته است‪.‬‬ ‫عقد مضاربه‬ ‫تعریف عقد مضاربه‪:‬‬ ‫ماده ‪ 546‬قانون مدنی در تعریف مضاربه می گوید‪ :‬مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه‬ ‫می دهد‪ ،‬با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشد‪.‬صاحب سرمایه مالک و عامل‪،‬‬ ‫مضارب نامیده می شود‪.‬‬ ‫در واقع مضاربه به شرکت مدنی است (فاقد شخصیت حقوقی)‬ ‫یک نفر سرمایه در میان گذاشته و دیگری تخصص خود را ارائه می دهد‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬داد و ستدها به نام عامل و به وسیله وی انجام می شود ولی با سرمایه مالک‪.‬‬ ‫مضاربه و حق العملکاری‬ ‫مضارب با حق العمکار شباهت زیادی دارد‪:‬‬ ‫‪ -1‬حق العملکار مانند مضارب به نام خود و سرمایه دیگری عمل می کند‪.‬‬ ‫‪ -2‬مضارب و حق العمکار هردو امین هستند‪.‬‬ ‫تفاوت مضاربه و حق العملکاری‬ ‫‪ -1‬در مضاربه عامل در سود معامله مطابق پیمان یا براساس عرف شریک است ولی حق العمل کار اجرت می‬ ‫گیرد‪(.‬ماده ‪ 548‬و ‪ 549‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬اگر عامل در سود شریک نباشد‪ ،‬دیگر عقد مضاربه نخواهد بود‪(.‬ماده ‪)557‬‬ ‫عامل هیچ حقی بر گرفتن اجرت ندارد‪.‬‬ ‫‪ -2‬در حق العمکاری‪ ،‬حق العمل کار در هر حال مستحق اجرت است ولی عامل در صورت عدم وجود سود‬ ‫اجرتی نخواهد گرفت‪.‬‬ ‫‪ -3‬در مضاربه عامل دارای اختیارات وسیعی است و می تواند به هر نحوی عمل نماید‪(.‬ماده ‪ 555‬ق‪.‬م) ولی حق‬ ‫العملکار باید مطابق نظر آمر اقدام نماید‪(.‬ماده ‪365‬و ‪ 366‬ق‪.‬ت)‬ ‫اوصاف مضاربه‬ ‫‪ -1‬عقد عهدی است چون مالی ابتدا تملیک نمی شود‪.‬‬ ‫‪ -2‬معوض است (مضارب کار خود را ارائه میدهد و مالک در سود بدست آمده شریک می شود)‬ ‫‪-3‬عقد احتمالی است مثل بیمه‬ ‫‪12‬‬  ‫‪ -4‬عقد جایز است‪.‬‬ ‫ارکان مضاربه‬ ‫عوامل موضوع پیمان‬ ‫در عقد مضاربه از اداره و به کاربردن سه عامل اصلی گفتگو می شود‪:‬‬ ‫‪ -1‬سرمایه ای که مالک در اختیار عامل قرار می دهد تا دستمایه او باشد‪.‬‬ ‫‪ -2‬کاری که عامل برای اداره سرمایه و معامله با آن به عهده می گیرد‪.‬‬ ‫‪ -3‬سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید و جوابگوی زیانهای ناشی از اداره سرمایه است‪.‬‬ ‫شرایط مضاربه تابع قواعد عمومی قراردادها است‪.‬‬ ‫سرمایه (وجه نقد)‬ ‫به موجب ماده ‪ 547‬قانون مدنی‪ :‬سرمایه باید وجه نقد باشد‪.‬بنابراین اگر کسی مقداری جواهر و طال در اختیار‬ ‫دیگری گذارد تا آنها را بفروشد و طرفین در سود معامله شریک باشند‪ ،‬این پیمان تابع قواعد مضاربه نیست و‬ ‫فروشنده حق العملکاری است که بر طبق قواعد عمومی اجرت کار خود را می گیرد‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬رویه قضایی پول خارجی را در حکم وجه نقد تلقی می کند‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬سرمایه باید معلوم و معین باشد‪.‬سرمایه نمی تواند دین در ذمه باشد‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬سرمایه ممکن است مفروز یا مشاع باشد و شریک بودن مالک با دیگری‪ ،‬اگر سهم او از کل سرمایه معین‬ ‫باشد‪ ،‬برای درستی عقد کافی است‪.‬‬ ‫کار عامل‬ ‫عامل باید با سرمایه به امر تجارت بپردازد و اگر در امور صنعت یا کشاورزی سرمایه گذاری کند مضاربه نخواهد‬ ‫بود‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق تجارت رجوع کرد و مفاد ماده ‪ 2‬قانون تجارت را در نظر داشت‪.‬‬ ‫بنابراین هرگاه شخصی به منظور تاسیس و به کار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد (بند ‪ 4‬ماده ‪ 2‬ق‪.‬ت)‬ ‫و قرار گذارند که در برابر خدمات مربوط به اداره کارخانه سود حاصل را بین خود تقسیم کنند‪ ،‬این پیمان تابع‬ ‫قواعد مضاربه است‪ ،‬هرچند که در عرف زمان تدوین ماده ‪ 546‬اینگونه کارها را تجارتی نمی دانستند و مقصود‬ ‫از تجارت‪ ،‬داد و ستد ( بند ‪ 1‬ماده ‪ 2‬قانون تجارت) یا خرید و فروش کاال به منظور سود جویی بوده است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬چنانچه ماده ‪ 553‬در همین زمینه مقرر می دارد‪ :‬در صورتی که مضاربه مطلق باشد‪ ،‬یعنی تجارت خاصی‬ ‫شرط نشده باشد‪ ،‬عامل می تواند هرقسم تجارتی را که صالح بداند بنماید‪ ،‬ولی در طرز تجارت باید متعارف را‬ ‫رعایت کند‪.‬‬ ‫‪13‬‬ ‫در اینکه پ رداختن به تجارتی که موضوع پیمان قرار گرفته مستلزم انجام چه کارهایی است‪ ،‬قانون مدنی داوری‬ ‫عرف را پذیرفته و مضارب را مکلف ساخته است‪ ،‬اعمالی را که عرف بلد و زمان الزم می داند به جا آورد‪.‬پاداش‬ ‫خدمت او شرکت در سود حاصل از سرمایه است و نمی تواند از این بابت دستمزد بگیرد‪(.‬ماده ‪ 555‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬عامل باید توانایی انجام کار را داشته باشد وگرنه عقد باطل و عامل مستحق اجرت المثل است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬عامل می تواند متعدد باشد که در این صورت عقد مضاربه به منزله چند پیمان است‪.‬‬ ‫سود‬ ‫سودی که در نتیجه تجارت عامل با سرمایه به دست می آید از آن طرفین است‪.‬میزان سهم هریک از مالک و‬ ‫مضارب باید معین شود و طرفین در این باب آزادی کامل دارند‪ ،‬ولی به موجب ماده ‪ 548‬این سهم باید جزء‬ ‫مشاعی از کل سود مانند یک چهارم یا یک سوم باشد‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬هرگاه مقدار معینی از سود برای عامل مقرر شود‪ ،‬پیمانی که بسته شده است تابع قواعد مضاربه نخواهد بود‪.‬‬ ‫سوال‪ :‬آیا عقدی که در آن سهم عامل به طور کامل تعیین نشود باطل است؟‬ ‫پاسخ‪ :‬مشاع بودن سود مقتضای ذات مضاربه است و عقد باطل است‪.‬‬ ‫از ماده ‪ 557‬چنین بر می آید که قانون گذار عقد را باطل دانسته و عامل را از بابت استیفا سزاوار حق الزحمه دانسته‬ ‫است‪.‬‬ ‫شرط سود به نفع ثالث‬ ‫فقها شروط سود به نفع ثالث را‪ ،‬در صورت انجام کار توسط ثالث درست دانسته اند ولی در حقوق مستند به مواد‬ ‫‪ 196 ،10‬و ‪ 768‬ق‪.‬م این موضوع پذیرفته نیست‪.‬‬ ‫احتساب و تملک سود‬ ‫تقسیم سود براساس توافق طرفین خواد بود‪.‬چنین مرسوم است که در پایان هرماه یا شش ماه یا یک سال به حساب‬ ‫تجارت رسیدگی شود و میزان سود و زیان و در نتیجه سهم عامل روشن گردد‪ ،‬و در صورتی که این مدت طوالنی‬ ‫باشد‪ ،‬عامل ماهیانه و به طور موقت مقداری از دستمایه در گردش را برای گذارندن خود بردارد تا در تفریغ‬ ‫محاسبه نهایی منظور شود‪.‬در صورتی که توافق نشده باشد ‪ 2‬شرط مطرح است‪:‬‬ ‫‪ -1‬مالکیت عامل نسبت به سود از چه زمانی تحقق و استقرار می یابد؟‬ ‫مالکیت عامل از زمان تحقق سود استقرار می کند ولی این مالکیت تا زمان تقسیم متزلزل خواهد بود‪.‬‬ ‫‪ -2‬مالک و عامل در چه موقع می توانند این سود را از مجموع سرمایه در گردش برداشت کنند؟ ماده ‪ 592‬ق‪.‬م‬ ‫آثار مضاربه‬ ‫مضاربه عقد جایز است مگر اینکه طرفین توافق دیگری بکنند‪ ،‬و ترکیبی از سه عقد است‪:‬‬ ‫‪ -1‬وکالت‪ :‬مالک وکالت می دهد تا عامل با سرمایه وی تجارت کند‪.‬‬ ‫‪14‬‬  ‫‪ -2‬ودیعه‪ :‬اموال الزمه تجارت را به وی می سپارد‪.‬‬ ‫‪ -3‬شرکت‪ :‬در سود با هم شریک هستند‪.‬‬ ‫سوال‪ :‬آیا جایز بودن عقد مضاربه از اوصاف اصلی عقد است؟‬ ‫نظر اول‪ :‬مواد ‪ 552‬و ‪ 553‬عقد جایز است و توافق خالن آن مبطل عقد است‪.‬‬ ‫نظر دوم‪ :‬ماده ‪ 679‬مضاربه را می توان ضمن عقد دیگری الزم کرد (نظریه غایب)‬ ‫پس باید نظر نویسندگانی را پذیرفت که بین مضاربه و وکالت از این حیث تفاوتی ندیده اند و الزم کردن مضاربه‬ ‫را ممکن شمرده اند‪.‬‬ ‫سوال‪ :‬اراده طرفین در باب لزوم عقد تا چه حد معتبر است؟‬ ‫پاسخ‪ :‬مالک و عامل می توانند ضمن توافق مستقل‪ ،‬و حتی با بیان ارائه خود ضمن مضاربه‪ ،‬حق برهم زدن عقد را‬ ‫از خود بگیرند و پیمان خویش را الزام آور سازند‪ (.‬ماده ‪ 10‬ق‪.‬م و ‪ 678‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬الزم شدن مضاربه حق درخواست تقسیم ربح را از مالک نمی گیرد‪.‬ضمنا چنین مرسوم است که وقتی‬ ‫طرفین در پی امضای پیمان دایمی هستند ترتیبی برای تقسیم ربح بین مالک و عامل مقرر می دارند تا لزوم عقد‬ ‫مشکلی در این راه به وجود نیاورد‪.‬‬ ‫اثر تعیین مدت برای تجارت‬ ‫تعیین مدت در مضاربه ممکن است به یکی از این منظورها انجام شود‪:‬‬ ‫‪ -1‬ایجاد التزام برای طرفن‪:‬‬ ‫الف‪ -‬پیش از مدت مالک نتواند عقد را بر هم زند و مانع کار عامل در تجارت شود‪.‬‬ ‫ب‪ -‬عامل نیز حق نداشته باشد که از ادامه تجارت خودداری کند‪.‬‬ ‫‪ -2‬اعالم پایان مدت مضاربه‬ ‫‪ -3‬احتمال دارد که منظور به دست آوردن هر دو نتیجه باشد‪.‬‬ ‫سوال‪ :‬تعیین مدت در عقد مضاربه آیا عقد را الزم می سازد؟‬ ‫پاسخ‪ :‬در قانون مدنی مستند به ماده ‪ 552‬عقد الزم نمی شود ولی این قاعده تکمیلی است و مطابق ‪ 679‬ق‪.‬م در‬ ‫ضروت اراده طرفین عقد الزم می شود‪.‬‬ ‫سوال‪ :‬اگر پس از پایان مدت مالک اذن به ادامه تجارت دهد آیا عقد مضاربه با همان شرایط ادامه می یابد یا عامل‬ ‫می تواند اجرت المثل خود را بگیرد؟‬ ‫پاسخ‪ :‬اذن جدید مالک ناظر به ادامه عقد است و هرگاه عامل نیز با پذیرفتن این پیشنهاد به تجارت پردازد‪ ،‬از‬ ‫توافق این دو اراده مضاربه دیگری بسته می شود‪.‬‬ ‫‪15‬‬  ‫وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه‬ ‫‪ -1‬تعهد عامل به وسیله است نه به نتیجه ( ماده ‪ 556‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -2‬حدود عمل عامل مطابق عرف است‪(.‬ماده ‪ 555‬ق‪.‬م)‬ ‫در نتیجه اگر عامل کوشش الزم را بجا آورد ولی به نتیجه نرسد ضامن تلف سرمایه نیست‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬راه اثبات تقصیر با مالک است‪.‬‬ ‫تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه‪.‬‬ ‫چنانچه ماده ‪ 556‬مقرر می دارد مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تعدی‬ ‫و تفریط‪.‬‬ ‫به غیر از آنکه فوقا مذکور شد مضاربه تابع شرایط و مقرراتی است که به موجب عقد بین طرفین مقرر است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬عامل باید مطابق قرارداد اقدام کند و در تفسیر فقط به عرف مراجع می شود‪.‬‬ ‫اثر قرارداد طرفین در این وضع‬ ‫آیا می شود عامل را ضامن سرمایه قرار داد‪ ،‬حتی اگر تقصیر نکند؟‬ ‫اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد‪،‬‬ ‫عقد باطل است‪(.‬ماده ‪ 558‬ق‪.‬م)‬ ‫عامل نیز‪ ،‬اگر نماینده به حساب آید‪ ،‬از زیانهای ناشی از تجارت مصون است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬عامل نماینده به حساب می آید و از زیان مصون است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬زیان در مرحله اول از سود تجارت و بعد از آن از سرمایه و دارایی مالک جبران می شود‪.‬‬ ‫ماده ‪ 558‬پس از اعالم بطالن شرطی که خسارت را متوجه مالک می سازد می افزاید‪ :‬مگر اینکه به طور لزوم‬ ‫شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند‪.‬‬ ‫حساب به مدت و حساب جاری با شرط تضمین سرمایه‬ ‫در حسابهای مدت دار بانک مبلغ مشخص پرداخت می کند‪.‬‬ ‫تفاوت شرایط مضاربه با حساب به مدت‪:‬‬ ‫‪ -1‬شرکت در سود در عقد مضاربه به طور مشاع باشد‪.‬ولی در حسابهای جاری سود ندارد و در حساب مدت دار‬ ‫سود ثابت است‪.‬‬ ‫‪ -2‬بانکها در معامالت به نمایندگی از صاحبان حساب عمل نمی کنند و نتایج و آثار معامله را برای خود می دانند‪.‬‬ ‫‪ -3‬صاحبان سرمایه هیچ نظارتی به عملکرد بانک ندارند‪.‬‬ ‫عدم امکان مضاربه با سرمایه ای که به عامل سپرده شده است یا واگذاری مضاربه به دیگری‪:‬‬ ‫طبق ماده ‪ 554‬ق‪.‬م عامل نمی تواند سرمایه را به شخصی دیگری مضاربه کند‪.‬‬ ‫‪16‬‬ ‫نکته‪ :‬مضاربه دوم عقدی است مستقل و از حیث تقسیم سود تنها در روابط بین طرفین آن موثر است‪ ،‬بنابراین عامل‬ ‫مضاربه نخست ملتزم است همان مقدار سودی را که با مالک قرار گذاشته بپردازد‪.‬‬ ‫انحالل مضاربه‬ ‫عامل و مالک می توانند عقد مضاربه را با اراده خود منحل نمایند‪.‬‬ ‫بر طبق ماده ‪ 551‬قانون مدنی عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می شود‪:‬‬ ‫‪ -1‬در صورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین‬ ‫‪ -2‬در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح‬ ‫‪ -3‬در صورت مفلس شدن مالک‬ ‫‪ -4‬در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده‬ ‫موت و حجر یکی از طرفین‬ ‫انحالل مضاربه در اثر موت و حجر یکی از طرفین از نتایج جایز بودن عقد است و اختصاص به مضاربه ندارد‪.‬‬ ‫مفلس شدن مالک‬ ‫عنوان مفلس جای خود را به دو عنوان معسر و ورشکسته داده است‪.‬‬ ‫‪ -1‬اعسار مالک باعث انفساخ مضاربه نمی شود‪.‬‬ ‫‪ -2‬در ورشکستگی که ویژه تجار است دارایی تاجر به سود طلبکاران توقیف می شود و او نمی تواند در هیچیک‬ ‫از اجزای آن تصرف کند‪.‬‬ ‫عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است‪:‬‬ ‫برای مثال هرگاه کسی به دیگری سرمایه دهد تا با آن به خرید و فروش ارز بپردازد در صورتی که دولت خرید‬ ‫و فروش پولهای خارجی را در انحصار خود قرار دهد‪ ،‬عقد مضاربه منفسخ می شود‪.‬‬ ‫آثار انحالل‪:‬‬ ‫انحالل مضاربه‪ ،‬خواه در اثر فسخ یا انفساخ باشد در گذشته اثر ندارد و ناظر به آینده است‪.‬اگر تا زمان انحالل‬ ‫ربحی به دست امده باشد بر مبنای قرارداد طرفین تقسیم می شود‪:‬‬ ‫‪ -1‬سود تا تاریخ فسخ یا انفساخ تقسیم می شود‪.‬‬ ‫‪ -2‬نمایندگی عامل در اداره سرمایه و تجارت به پایان می رسد‪.‬‬ ‫‪ -3‬عامل باید اصل سرمایه و سود مالک را به وی بپردازد‪.‬در صورت مطالبه مالک و عدم پرداخت عامل در حکم‬ ‫غاصب است‪(.‬مواد ‪ 310‬و ‪ 631‬ق‪.‬م)‬ ‫‪17‬‬  ‫مزارعه و مساقات‬ ‫ماهیت این دو عقد‬ ‫در مزارعه مالک زمین خود را در اختیار زارع می نهد تا در آن زراعت کند و حاصل را تقسیم کنند‪.‬و در مساقات‪،‬‬ ‫مالک درخت آن را برای آبیاری و نگاهداری به باغبانی می دهد تا ثمره را بر مبنای قرارداد تقسیم کنند‪.‬‬ ‫برخی این دو عقد را اصوال اجاره می دانند ولی این موضوع صحیح نیست چون اجاره عبارتست از تسلیم منافع‬ ‫در مقابل مال معین دیگری‪ ،‬در صورتیکه در مزارعه و مساقات زمین و درخت از خود آن است‪.‬‬ ‫اصوال این دو عقد یک نوع شرکت است که در آن یک نفر سرمایه و دیگری کار و بذر و کود و آب خود را‬ ‫در میان می گذارد‪.‬‬ ‫اصوالت مزارعه و مساقات نوعی اتحاد و تعاون است و نباید آنرا معامله دانست‪.‬البته نباید مزارعه و مساقات را‬ ‫شرکت دانست چرا که طرفین قصد اشاعه در اموال را ندارند‪.‬اصوال این عقود ترکیبی از دو عقد شرکت و اجاره‬ ‫است‪.‬‬ ‫تعریف مزارعه‬ ‫طبق ماده ‪ 518‬ق‪.‬م مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می‬ ‫دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کنند‪.‬‬ ‫مطابق تعریف عناصر عقد مزارعه عبارتند از‪ :‬زمین‪ ،‬زراعت‪ ،‬تقسیم حاصل‬ ‫دکتر کاتوزیان به تعریف ماده ‪ 518‬ایراد گرفته و تعریف ذیل را کامل میداند‪ :‬مزارعه معامله ای است که به منظور‬ ‫زراعت و شرکت در محصول‪ ،‬بین مالک زمین یا منافع آن با عامل زرع برای مدت معین انجام می شود‪.‬حصه‬ ‫مشاع مزارع و عامل از محصول و التزام به تهیه سایر عوامل زرع به تراضی معین خواهد شد‪.‬‬ ‫با توجه به تعریف فوق ارکان مزارعه عبارتند از‪:‬‬ ‫‪ -1‬مزارعه در زمره عقود و نوعی معامله معوض است‬ ‫‪ -2‬ویژه زراعت است‪.‬‬ ‫‪ -3‬اثر معامله و هدف نهایی ایجاد شرکت در محصول است‪.‬‬ ‫‪ -4‬مزارع ممکن است مالک زمین یا منافع آن باشد‪.‬‬ ‫‪ -5‬مدت در مزارعه معین است‪.‬‬ ‫‪ -6‬حصه مشاع عامل و مزارع باید به تراضی معین شود‪.‬‬ ‫‪ -7‬تهیه سایر عوامل زرع‪ ،‬مانند بذر و آب‪ ،‬ممکن است به عهده مزارع یا عامل باشد‪.‬‬ ‫اکنون هریک از این اوصاف را با تفصیل بیشتری مطالعه می کنیم‪:‬‬ ‫الف) مزارعه معامله بالعوض است‪:‬‬ ‫‪18‬‬  ‫سوال‪ :‬دو عوض در این معامله چیست؟‬ ‫پاسخ‪ :‬باید گفت منافع زمین و سایر عواملی از زرع که به عهده مزارع قرار می گیرد‪ ،‬در برابر حصه مشاع محصول‬ ‫واقع می شود و عوض تعهدهای عامل نیز همان حصه او از محصول زمین است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬معیار غبن‪ ،‬تناسب ارزش تعهدهای هر طرف با سهمی است که در این شرکت نصیب او می شود‪.‬منظور از‬ ‫سهم هر طرف در قرارداد است و ارتباطی با میزان واقفی ندارد‪.‬‬ ‫ب)مزارعه ویژه زراعت است‪:‬‬ ‫کاشتن و رویاندن نباتی زراعت است و شامل باغداری یا گیاهانی که ریشه ثابت دارند نمی شود‪.‬‬ ‫ج) مزارعه و مغارسه‬ ‫سوال‪ :‬اگر زمینی به باغداری داده شود تا در آن درختکاری کند و طرفین در درختان شریک باشند‪ ،‬آیا این عقد‬ ‫درست است یا باطل؟ و اگر درست است باید آن را مزارعه شناخت یا مساقات؟‬ ‫پاسخ‪ :‬این عقد در فقه ناشناخته نیست و مغارسه نامیده می شود‪.‬نه مزارعه است و نه مساقات‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬نظر مشهور در فقه امامیه مغارسه را باطل می داند‪.‬مهمترین دلیل معتقدان به بطالن این است که نفوذ عقود‬ ‫معاوضی منوط به اذن شارع است و در این باره اذنی وجود ندارد‪.‬‬ ‫از نظر قانون براساس ماده ‪ 10‬ق‪.‬م این عقد صحیح است و مخالفتی با قواعد آمره و اخالق حسنه و نظم عمومی‬ ‫ندارد‪.‬‬ ‫لزوم شرکت در محصول‬ ‫هدف از مزارعه ایجاد شرکت در محصول زمین است‪.‬ماده ‪ 519‬ق‪.‬م در همین زمینه اعالم می کند‪ :‬در عقد مزارعه‬ ‫حصه هریک از مزارع و عامل باید به طور اشاعه‪ ،‬از قبیل ربع یا ثلث یا نصف و غیره معین گردد و اگر به نحو‬ ‫دیگر معین شده باشد‪ ،‬احکام مزارعه جاری نخواهد شد‪.‬‬ ‫دادرسی باید عنوان عقد را مشخص کند‪ ،‬یعنی عقد باطل نیست و باید ببیند که تراضی طرفین چه عقدی است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬اگر در برابر زمین (واگذاری منافع) وجه مشخص یا مال مشخص تعیین شود این عقد مزارعه نیست و اجاره‬ ‫است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬شرکت مزارع و عامل در محصول زمین مانع از آن نیست که در عقد شرط شود یکی از طرفین مال یا پولی‬ ‫اضافه به دیگری بدهد‪.‬در مزارعه جایز است که یکی از دو طرف‪ ،‬عالوه بر حصه ای از حاصل‪ ،‬مال دیگری به‬ ‫طرف مقابل بدهد‪.‬‬ ‫در عقد مزارعه‪ ،‬اگر شرط شود که تمام ثمره مال مزارع با مال عامل تنها باشد‪ ،‬عقد باطل است‪(.‬ماده ‪ 532‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬اگر بخشی از محصول جدا شود و برای مصرف معین مثل پرداخت مالیات یا ذخیره زراعت ایرادی ندارد‬ ‫ولی اگر بخشی برای یکی از شرکا جدا شود شرط باطل است‪.‬‬ ‫‪19‬‬  ‫د‪ -‬کافی است مزارع حق انتفاع از زمین را دارا باشد‪.‬‬ ‫لزومی ندارد مزارع مالک باشد همین که مالک منافع باشد کافی است‪ (.‬ماده ‪ 522‬ق‪.‬م) در این عبارت دو نکته‬ ‫وجود دارد‪:‬‬ ‫‪ -1‬مقصود از مالک منافع در این ماده‪ ،‬اعم از مستاجر و صاحب حق انتفاع است‪.‬‬ ‫‪ -2‬در موردی که شخصی به والیت یا وصایت یا وکالت مالک زمینی را به مزارعه می دهد‪ ،‬او نماینده مالک‬ ‫است و عقد برای مولی علیه یا موکل واقع می شود‪.‬‬ ‫ه‪ -‬لزوم تعیین مدت‪:‬‬ ‫از تعریف ماده ‪ 518‬ق‪.‬م به خوبی برمی آید‪:‬‬ ‫‪ -1‬مدت معین باشد‪.‬‬ ‫‪ -2‬اگر نوع زرع مشخص باشد مدت همان مدت عرف است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬اگر مدت تعیین شده برای زرع محصولی که موضوع عقد است کافی نباشد عقد باطل است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬هرگاه طرفین در برآورد مدتی که برای زرع الزم است اشتباه کنند یا حوادث خارجی مانند سرمایه ناگهانی‬ ‫و زودرس مانع از حصل زرع شود‪ ،‬عقد باطل نیست‪(.‬ماده ‪ 540‬ق‪.‬م)‬ ‫و‪ -‬لزوم تعیین حصه عامل و مزارع‪:‬‬ ‫در عقد مزارعه‪ ،‬حصه هریک از عامل و مزارع باید به طور مشاع معین شود‪.‬اگر این حصه مجهول یا مبهم باقی‬ ‫بماند‪ ،‬در واقع عوض نامعلوم است و عقد را باید باطل شمرد‪(.‬ماده ‪216‬ق‪.‬م)‬ ‫ز‪ -‬تهیه عوامل زرع‬ ‫نکته مهم‪ :‬هرگاه مالک زمینی عمل زراعت را خود عهده دار شود و بذر و آب و کود را عامل فراهم کند‪ ،‬عقد‬ ‫مزارعه نیست‪.‬درعقد مزارعه ممکن است هریک از بذر و عوامل مال مزارع باشد یا عامل‪(.‬ماده ‪ 521‬ق‪.‬م)‬ ‫تعریف مساقات‬ ‫تعریف قانون مدنی‪ :‬عقدی که بین مالک درختان (باغدار) و عامل نگاهداری (باغبان) بسته می شود بدین نام‬ ‫خوانده می شود‪.‬‬ ‫ماده ‪ 543‬ق‪.‬م در تعریف مساقات می گوید‪ :‬مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل‬ ‫در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود‪.‬ثمره اعم است از میوه و برگ و گل و غیرآن‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬در مساقات نیز‪ ،‬مانند اجاره و مزارعه‪ ،‬مدت باید معین باشد وگرنه باعث مجهول ماندن موضوع و ایجاد غرور‬ ‫و در نتیجه بطالن عقد می شود‪.‬‬ ‫تعریف ماده ‪ 543‬کامل نیست و به نظر می رسد که تعریف ذیل بهتر است‪:‬‬ ‫‪20‬‬ ‫مساقات معامله ای است که‪ ،‬به منظور نگاهداری درختان (یا بوته هایی که دارای ریشه ثابت است) و شرکت در‬ ‫ثمره آنها‪ ،‬بین مالک درخت یا منافع آن و عامل برای مدت معین واقع می شود‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬ریشه ای که در عرف ثابت گفته می شود که بیش از یک سال دوام داشته باشد‪.‬بدین ترتیب‪ ،‬بوته هایی که‬ ‫به طور معمول در یک فصل یا کمتر از سال می روید و به ثمر می رسد و از بین می رود‪ ،‬مانند خیار و بادمجان و‬ ‫خربزه‪ ،‬موضوع مساقات قرار نمی گیرد‪ (.‬مواد ‪ 46‬و ‪ 58‬و ‪ 471‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬بوته هایی که دارای ساقه ای استوار و ستبر نیست ولی ریشه ثابت دارد‪ ،‬مانند مو و تمشک و شیر خشت و‬ ‫انواع گلها‪ ،‬در حکم درخت است‪(.‬ماده ‪ 534‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬مساقات برای نگهداری درخت است نه غرس آن‪.‬مغارسه را نباید تابع احکام مساقات شمرد‪.‬‬ ‫درخت باید مثمر باشد‪:‬‬ ‫این قید به صراحت در ماده ‪ 543‬نیامده است ولی از آنجا که ثمره درخت عوض معامله است و در مقابل انتفاع از‬ ‫درختان و خدمت عامل قرار می گیرد‪ ،‬بدیهی است که درخت بدون ثمره را نمی توان موضوع مساقات قرار داد‪.‬‬ ‫هیچ درختی بدون فایده نیست و از سایبان و زیبایی آن می توان بهره مند شد‪ ،‬لیکن مقصود از ثمره حاصلی است‬ ‫که از درخت جدا و مورد انتفاع قرار می گیرد‪ :‬ماننده میوه درخت‪ ،‬برگ چای‪ ،‬گلهای معطر و انواع صمغهای‬ ‫مفید‪.‬‬ ‫اگر نهالهای کوچکی که احتمال می رود بعد از پنج سال میوه می دهد به مساقات داده شود و پس از مدتها‬ ‫مواظبت نهالها در اثر سرمای نابهنگام بخشکد یا سیل آنها را ببرد‪ ،‬عامل نمی تواند ادعا کند که مساقات باطل است‬ ‫و او استحقاق اجرت المثل اعمال خود را دارد‪.‬‬ ‫عامل باید انجام خدمتی را به عهده گیرد‪:‬‬ ‫در مساقات‪ ،‬حصه مشاعی از ثمره که به عامل داده می شود در برابر خدماتی است که به عهده می گیرد‪.‬بارزترین‬ ‫خدمتها آبیاری درختان است ولی خدمات دیگر هم بجز آب دادن می تواند باشد‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬اگر عامل خدمتی را به عهده نگیرد یا نیاز به خدمتی برای رسیده ثمره باقی نمانده باشد‪ ،‬مساقات واقع نمی‬ ‫شود‪.‬ولی می توان زیر عنوان اجاره یا صلح یا قرارداد خصوصی (ماده ‪ 10‬ق‪.‬م) برای جمع آوری ثمره و حفظ‬ ‫آن با دیگری قرارداد بست‪.‬‬ ‫مقایسه مزارعه و مساقات‬ ‫اوال هردو عقد به منظور شرکت در محصول و ثمره بسته می شود ثانیا هر دو مورد عقدی است معاوضی‪ ،‬ثالثا در‬ ‫هر دو عقد منافع مالی با ثمره خارجی آن مبادله می شود‪ ،‬رابعا گذشته از معاوضه منافع به محصول‪ ،‬خدمات عامل‬ ‫نیز با حصه مشاعی از ثمره مبادله می گردد‪.‬‬ ‫‪21‬‬  ‫تفاوت ها‪:‬‬ ‫‪ -1‬در مزارعه‪ ،‬منافع زمین مورد معامله قرار می گیرد و در مساقات منافع درخت و بوته های ثابت در زمین‪.‬‬ ‫‪ -2‬در مزارعه‪ ،‬عامل بایستی زمین را بکارد و محصول را تقسیم کنند‪ ،‬ولی در مساقات عامل مامور نگاهداری و‬ ‫آبیاری درختان موجود است نه درختکاری(مغارسه)‪.‬‬ ‫چنانچه ماده ‪ 545‬ق‪.‬م اعالم می کند مقررات راجعه به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد‬ ‫مساقات نیز مرعی خواهد بود‪.‬‬ ‫قواعد عمومی مزارعه‬ ‫در این مبحث به بررسی انعقاد و شرایط صحت مزارعه‪ ،‬آثار مزارعه و انحالل مزاعه می پردازیم‪.‬‬ ‫انعقاد و شرایط درستی‬ ‫مزارعه یکی از عقود معاوضی است و از این جهت تابع قواعد عمومی معامالت قرار می گیرد‪.‬در انعقاد مزارعه‬ ‫شرایط و تشریفات خاصی ضرورت ندارد‪.‬‬ ‫شرایط مربوط به زمین‬ ‫‪ -1‬معلوم باشد‪:‬‬ ‫الف) مفروض باشد‬ ‫ب) بخش مشاع باشد‪.‬منوط به اذن شریک است‪(.‬ماده ‪ 475‬ق‪.‬م)‬ ‫ج)کلی به ذمه باشد (ماده ‪ 482‬ق‪.‬م)‬ ‫‪ -2‬معین باشد‬ ‫‪ -3‬قابل زرع مقصود باشد‪.‬زمینی که مورد مزارعه است باید برای زرع مقصود قابل باشد‪(.‬ماده ‪ 523‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬اگر زمین قابلیت زرع مقصود را نداشته باشد عقد باطل است‪.‬‬ ‫نکته‪ :‬اگر زمین به طور مطلق به مزارعه داده شود عقد صحیح است‪(.‬ماده ‪ 524‬ق‪.‬م)‬ ‫نکته‪ :‬هرگاه عامل جاهل به وضع زمین باشد یا نداند که چه اعمالی برای تهیه آب الزم است‪ ،‬حق فسخ معامله را‬ ‫دارد‪(.‬ماده ‪ 523‬ق‪.‬م)‬ ‫شرایط مربوط به زرع‬ ‫نوع زرع باید معلوم باشد (یا به عرف واگذار شود) ( ماده ‪ 524‬ق‪.‬م)‬ ‫سوال‪ :‬در صورت تعیین نوع زرع‪ ،‬آیا عامل بایستی به همان زرع مخصوص بپردازد یا حق دارد زراعتی را نیز‬ ‫انتخاب کند که زیان کمتری برای مالک به بار آورد؟‬ ‫پاسخ‪:‬برخی با وحدت مالک از ماده ‪ 491‬ق‪.‬م آنرا مجاز دانسته اند ولی به این نظر انتقادات فراوانی وارد است‪.‬‬ ‫‪22‬‬ ‫اوال تجاوز عامل از زراعتی که عقد تعیین شده تعدی است‪ ،‬ثالثا تخلف از شرط ( نوع ذرع) موجب خیار فسخ‬