DROIT DE L'ENTREPRISE INTRODUCTION GENERALE - 2024-2025 PDF
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This document provides an introduction to the general principles of commercial law, suitable for undergraduate-level students. It is a study plan covering topics such as definitions, distinctions, sources, and commercial jurisdictions, and is relevant to business and law students studying commercial law.
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DROIT DE L'ENTREPRISE INTRODUCTION GENERALE S3 Gestion Ensemble : 3 2024-2025 Plan 2 I- Définitions II- Distinctions générales III- Les sources IV- Les juridictions commerciales INTRODUCTION GENERALE 3 Pour avoir une vue d’ensemble...
DROIT DE L'ENTREPRISE INTRODUCTION GENERALE S3 Gestion Ensemble : 3 2024-2025 Plan 2 I- Définitions II- Distinctions générales III- Les sources IV- Les juridictions commerciales INTRODUCTION GENERALE 3 Pour avoir une vue d’ensemble de la matière très originale que constitue le droit commercial, nous étudierons successivement les définitions (I), les distinctions générales (II), les sources (III) et enfin les juridictions commerciales (IV). I. Définitions 4 Nous assistons, au XXIème siècle, à une accélération du phénomène de diversification et donc spécialisation du droit moderne. Aussi, le droit est-il divisé en différentes branches en fonction de son objet ou de son domaine. Plusieurs classifications existent. La distinction du droit public et du droit privé est classique. L'opposition n'est cependant pas absolue puisqu'il existe des droits mixtes. I. Définitions 5 Le droit privé régit les rapports entre particuliers ou avec les collectivités privées, telles que les associations, les sociétés et assure prioritairement la sauvegarde des intérêts individuels. Le droit commercial est la partie du droit privé qui traite de l'exercice de la profession de commerçant et qui forme le système juridique applicable aux actes de commerce. I. Définitions 6 Par ailleurs, le droit a permis la création de sujets de droit purement juridiques, qui existent indépendamment des personnes physiques qui les composent : ce sont les personnes morales. La personnalité morale se définit comme étant le groupement de personnes ou de biens ayant, comme une personne physique, la personnalité juridique. I. Définitions 7 On distingue, traditionnellement, les personnes morales de droit privé des personnes morales de droit public. Les personnes morales de droit privé sont les groupements à but lucratif, comme les sociétés et les groupements à but non lucratif comme les associations et les syndicats. Le droit des sociétés est la branche du droit privé qui étudie les sociétés civiles et commerciales. Les règles du droit des sociétés prévoient l'ensemble des dispositions nécessaires à la création, au fonctionnement ainsi qu'à l'éventuelle liquidation de la société. II. Distinctions générales 8 Le droit commercial est une branche du droit privé toute entière traversée et structurée par des distinctions générales : distinctions entre le droit commun et le droit spécial, ou entre l'objectif et le subjectif. En effet, d'un côté, deux conceptions de ce droit se sont opposées historiquement : une conception objective et une conception subjective, avant que ne se produise une sorte de « mélange » des deux. II. Distinctions générales 9 On peut ainsi concevoir le droit commercial comme un ensemble de règles applicables aux commerçants, ou comme des règles relatives aux activités déployées par ces derniers. Aujourd'hui, la doctrine s'accorde pour reconnaître que le droit commercial correspond au mélange des deux conceptions. D'un autre côté, le droit commercial a toujours été opposé au droit civil dans la mesure où il désigne un droit « d'exception », alors que le droit civil constitue selon la doctrine le « droit commun » du droit privé. II. Distinctions générales 10 C’est peut-être la distinction entre le domaine civil et le domaine commercial qui est la plus éclairante et qui permet de mieux délimiter les frontières du droit commercial. Ce qui est remarquable dans le monde des affaires, c'est l'utilisation systématique du vocable « commercial » afin de bien distinguer les institutions et les notions spécifiques à cette matière, de celles du droit civil. II. Distinctions générales 11 Les exemples sont multiples. En témoignent notamment diverses notions : les contrats « commerciaux », le bail « commercial », la propriété « commerciale », le nom « commercial ». Si la doctrine fait un usage important de ce mot, c'est bien pour montrer que les opérations relevant du domaine des affaires ne sont pas des opérations ordinaires. II. Distinctions générales 12 Le droit des sociétés est un élément important dans le monde des affaires. Le critère traditionnel qui permet de distinguer la société d'institutions voisines est notamment la réalisation de bénéfices. Dans les groupements à but lucratif, on oppose les sociétés de personnes aux sociétés de capitaux et les sociétés civiles aux sociétés commerciales. II. Distinctions générales 13 Classiquement, une distinction rigoureuse sépare la société de l'association, cette dernière devant poursuivre un but étranger au partage de bénéfices. Depuis quelques décennies, la distinction est devenue beaucoup plus floue puisque notamment la société peut avoir pour but la recherche d'économies. A l'inverse, il existe des associations qui exercent une activité économique. II. Distinctions générales 14 Cependant, de tels rapprochements n'empêchent pas la distinction entre société et associations de se maintenir dans quelques domaines. En particulier, les règles de constitution des sociétés présentent des différences par rapport à celle des associations et la capacité juridique de ces dernières, est moins complète. Au sein des sociétés d'ailleurs, il est frappant que la distinction entre la société civile et la société commerciale subisse elle aussi quelques évolutions. II. Distinctions générales 15 Cette matière a tellement varié que la doctrine en général propose de nouvelles distinctions afin de remplacer celles qui sont devenues classiques. Il ne faut pas pour autant en tirer des conclusions qui pourraient se révéler trop rapides. Les manuels continuent à exposer la distinction entre les diverses formes de sociétés et l'article 982 du DOC continue à servir de socle au droit des sociétés. III. Les sources 16 Si l'on dénombre en effet beaucoup de lois en matière de commerce et de sociétés, les auteurs insistent sur le fait que la loi commerciale est différente de la loi civile, en particulier, parce que le droit civil tire la plupart de ses sources du DOC, alors que le droit commercial et le droit des sociétés sont caractérisés par une dispersion de leurs sources. On relève l’existence de sources écrites (A) et de sources non écrites (B). A}- Les sources écrites 17 Les organes qui ont autorité pour édicter des règles ou consacrer des solutions juridiques sont divers mais les règles sont hiérarchisées. Parmi les sources écrites du droit commercial et du droit des sociétés, on trouve, de manière générale, d’abord la Constitution (1), ensuite les lois (2) et enfin les conventions internationales (3). 1. La Constitution 18 La Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. La constitution est le texte fondamental qui fixe l'ossature organisationnelle et fonctionnelle de l'Etat. Elle détermine la forme de l'Etat, la forme du régime politique et les droits fondamentaux. Dans son article 35, la Constitution marocaine de juillet 2011 a élevé la liberté d’entreprendre au rang de principe constitutionnel. 2. Les lois 19 La loi, au sens étroit du mot, est votée par le Parlement. Elle apparaît donc comme l'œuvre commune de la chambre des représentants et de la chambre des conseillers. Les principales sources législatives du droit commercial et du droit des sociétés marocains sont les suivantes : 1) Le Dahir n° 1-96-83 du 15 rabii 1417 (1er août 1996) portant promulgation de la loi n° 15-95 formant code de commerce, en lieu et place du dahir du 12 Août 1913 qui a fait son temps et qui ne répondait plus aux contraintes de l’économie marocaine. 2. Les lois 20 2) Le Dahir n° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996) portant promulgation de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes 3) Le Dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) portant promulgation de la loi n° 5- 96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation. 2. Les lois 21 Plus récemment, le législateur marocain a engagé des réformes profondes en matière de droit des sociétés afin d’intégrer les bonnes pratiques en matière de gouvernance et de transparence des sociétés. On peut citer, à ce propos, la loi 20-19 modifiant et complétant la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes et de la loi 21-19 modifiant et complétant la loi 5-96. 3. Les conventions internationales 22 Au sens large, la convention internationale est un accord de volonté entre sujets de droit international et soumis au droit international. Elles sont conclues entre États souverains, et peuvent porter sur des règles applicables aux rapports entre États eux- mêmes (traités de paix, accords commerciaux, etc.) ou aux rapports de droit privé de leurs ressortissants (ex : convention fiscale destinée à éviter les doubles impositions). 3. Les conventions internationales 23 Le consentement de l'État est un principe essentiel de la mesure de l'obligation internationale. En effet, l'absence de hiérarchie incarne une représentation relative de la normativité, qui interprète les relations interétatiques comme étant le fondement de la normativité internationale. Les conventions internationales y trouvent, donc, une place prépondérante puisque constituant le terrain sur lequel se rencontrent les intérêts des États, et qui définissent le contenu de la légalité dans leurs rapports mutuels. 3. Les conventions internationales 24 La Constitution marocaine de 2011 affirme dans son préambule que le Maroc s’engage à «accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la Constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale». L’un des traits spécifiques du droit commercial et du droit des sociétés est leur vocation internationale. D’où l’importance et l’utilité des conventions internationales. B}- Les sources non écrites 25 Il s’agit de la jurisprudence, de la doctrine et des usages commerciaux. 1. la jurisprudence 26 Le mot "jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il désigne "l'ensemble des décisions rendues par les juges" ; pris dans un sens étroit, il correspond au phénomène "d'interprétation d'une règle de droit définie, telle qu'elle est admise par les juges". 1. la jurisprudence 27 Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours précisément prévu le cas soumis au juge commercial. On peut alors estimer que le juge a pour rôle de faire évoluer le droit résultant d’un texte écrit, figé. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Dans ce cas, le juge commercial doit interpréter la loi. 2- La doctrine 28 On appelle "doctrine", l'ensemble des travaux écrits consacrés à l'étude du droit, et leurs auteurs. La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont élaborées principalement par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou notaires. 2- La doctrine 29 On peut distinguer trois types d'écrits : Les ouvrages généraux consacrés, en un ou plusieurs volumes, à une branche du droit (droit civil, droit commercial, droit pénal, etc.). Les ouvrages spécialisés portant sur des thèmes limités. Les écrits ponctuels qui prennent la forme d'articles, d'études ou de chroniques. 3- Les usages commerciaux 30 Les usages sont des règles générales non écrites issues de pratiques professionnelles. Il s’agit de comportements professionnels constants, notoires et généralement anciens. L’article 2 du code commerce dispose que : « Il est statué en matière commerciale conformément aux lois, coutumes et usages du commerce, ou au droit civil dans la mesure où il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial.» IV. Les juridictions commerciales 31 Les juridictions commerciales sont des juridictions spécialisées qui comprennent des tribunaux de commerce de première instance (A) et des cours d’appel commerciales (B). A}- Les tribunaux de commerce de 32 première instance Les tribunaux de commerce de première instance constituent une juridiction spécialisée pour juger en première instance les affaires commerciales. L’article 1 de la loi 53-95 précise que leur nombre, leurs sièges et leur ressort sont fixés par décret. A cet égard, l’article 1er du décret n° 2-97-771 du 28 octobre 1997 fixant le nombre, le siège et le ressort de ces juridictions, dispose que « le nombre des tribunaux de commerce est fixé à six ». A}- Les tribunaux de commerce de 33 première instance Le nombre limité de ces tribunaux se répercute négativement sur le principe du rapprochement de la justice des justiciables et augmente les frais de justice. Toutefois malgré leur nombre limité, ces tribunaux jouent un rôle prépondérant dans la réalisation de la justice commerciale. A}- Les tribunaux de commerce de 34 première instance Selon l’article 2 de la loi 53-95 instituant les juridictions de commerce « Le tribunal de commerce comprend : - un président, des vices présidents et des magistrats. - un ministère public composé du procureur du Roi et d’un ou plusieurs substituts. - un greffe et un secrétariat du ministère public ». A}- Les tribunaux de commerce de 35 première instance Ainsi le même article ajoute que le président du tribunal de commerce désigne sur proposition de l’assemblée générale, un magistrat chargé du suivi des procédures d’exécution. Par ailleurs, les audiences des tribunaux de commerce sont tenues et leurs jugements rendus par trois magistrats, dont un président, assistés d’un greffier (Article 4 de la loi 53-95). B}- Les cours d’appel de commerce 36 Les cours d’appel de commerce sont au nombre de trois (Casablanca, Fès et Marrakech). Elles jugent en appel contre les décisions rendues par les tribunaux de commerce de première instance et les ordonnances de leur président. Les cours d'appel de commerce constituent le second degré des tribunaux de commerce. TITRE I : LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERÇANT CHAPITRE I : LES ACTES DE COMMERCE Plan 38 DROIT COMMERCIAL TITRE I- LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERÇANT CHAPITRE I- LES ACTES DE COMMERCE Section I- La détermination des actes de commerce §1- Les actes de commerce par nature A}- Activités de distribution et d’industrie 1- L’achat pour revendre a- Achat b-Intention de revendre c- Biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels 2- L’entreprise de fournitures 3- L’entreprise industrielle ou artisanale Plan 39 B}- Activités de services 1- Opérations d'intermédiaire a- Le courtage b- La commission c}- Les agents d’affaires 2- Les entreprises de transport 3- L’entreprise de location de meubles 4- Les services financiers a- Les opérations de banque b- Les opérations du crédit c- Les transactions financières d- Les opérations d’assurances Plan 40 5- Les entreprises de spectacles publics 6- La domiciliation 7- Les entreprises d’édition 8- Les établissements de vente aux enchères publiques 9- L’exploitation d’entrepôts et de magasins généraux C}- Activités de production §2- Les actes de commerce par la forme A}- La lettre de change B}- Les sociétés à forme commerciale §3- Les actes de commerce par accessoire §4- Les actes de commerce mixtes Plan 41 Section II- Le régime juridique des actes de commerce §1- Règles relatives au droit des obligations A}- La liberté de la preuve B}- La présomption de solidarité C}- L’assouplissement des règles de mise en demeure D}- L’absence de délai de grâce E}- La prescription extinctive §2- Règles relatives à la procédure A}- Compétence judiciaire 1- Compétence d’attribution 2- Compétence territoriale Plan 42 B}- Clauses attributives de compétence et clauses compromissoires 1- Clauses attributives de compétence territoriale 2- Clauses compromissoires Introduction 43 Le droit marocain accorde une place prépondérante au critère de la commercialité. La commercialité entraîne des conséquences d'une grande importance et justifie l'existence, au sein du droit privé, d'un droit commercial qui a son propre code et qui jouit d'une autonomie tant par les concepts qu'il emploie que par les règles qu'il édicte. Les principales conséquences portent sur la forme des actes, la compétence des tribunaux ou encore la capacité. Introduction 44 Une première difficulté tient toutefois à l'objet de la commercialité. On identifie généralement deux systèmes selon que la commercialité s'applique aux actes juridiques ou aux personnes. Autrement dit, le droit commercial peut être soit le droit des actes de commerce (système dit objectif), soit le droit des commerçants (système dit subjectif). Introduction 45 Le droit commercial marocain est fondé sur les deux conceptions : La conception objective (c’est le droit des actes de commerce) et la conception subjective (c’est le droit des commerçants). Nous étudierons, successivement, dans le cadre de ce cours : - Le Statut juridique du commerçant (Titre I) ; - Le fonds de commerce (Titre II). TITRE I LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERÇANT 46 Le statut du commerçant est principalement régi par le code de commerce. Le commerçant est la personne qui réalise des actes de commerce et en fait sa profession habituelle selon les termes de l’article 6 du code de commerce (C. Com.). L’article précité dispose en effet que : « (…) la qualité de commerçant s'acquiert par l'exercice habituel ou professionnel des activités suivantes (…) ». TITRE I LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERÇANT 47 D’après cet article, la qualité de commerçant est subordonnée à l’exercice d’une activité commerciale, de manière habituelle ou à titre professionnel. L’exercice de l’activité commerciale doit aussi être à titre personnel c’est à dire au nom et pour le compte de l’intéressé. Il en résulte que la notion de commerçant renvoie à celle d'acte de commerce et qu'ainsi, la seule réalisation d'actes de commerce ne suffit pas à mettre en œuvre les règles commerciales, selon la conception objective de la matière. Il faut encore que l'auteur des actes les ait réalisés à titre habituel ou professionnel et indépendant. TITRE I LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERÇANT 48 L’étude de la qualité de commerçant (Chapitre II) exige de connaître les actes juridiques accomplis par ce dernier et qui jouent un rôle essentiel dans la détermination de son statut : les actes de commerce (Chapitre I). CHAPITRE I LES ACTES DE COMMERCE 49 Le droit marocain, dans son approche de l’acte de commerce, s’appuie sur la conception objective (acte de commerce) mais ne rejette pas totalement la conception subjective. En réalité, la définition de l’acte de commerce est difficile car la notion que donne de lui la doctrine est abstraite. D’une part, le législateur ne définit pas tous les actes de commerce et d’autre part ils sont tellement nombreux qu’il est impossible de tous les citer. CHAPITRE I LES ACTES DE COMMERCE 50 Toutefois, le code de commerce marocain donne une liste non limitative de ces actes (art. 6, 7 et 8) et la doctrine classique, dans un besoin de clarté, a regroupé ces actes dans quatre rubriques : les actes de commerce par la forme, par nature, par accessoire et les actes mixtes. Après avoir procédé à la détermination des actes de commerce (Section I), leur régime juridique sera analysé (Section II). SECTION I La détermination des actes de commerce 51 Le droit marocain, à travers les dispositions du code de commerce, retient la conception objective du droit commercial. La notion de base est l’acte de commerce ; c’est l’expression même du droit commercial. Un acte juridique peut être qualifié d’acte de commerce : En raison de sa nature commerciale (les articles 6, 7 et 8 du code de commerce énumèrent les actes de commerce par nature) (§1) ; Du fait de sa forme (par exemple : la lettre de change) (§2). Par référence à son auteur, lorsqu’il est accompli par un commerçant pour les besoins de son activité : les actes de commerce par accessoire (§3) ; SECTION I La détermination des actes de commerce 52 Enfin, une distinction est à opérer en ce qui concerne le régime de l’acte de commerce, selon qu’il est accompli par deux commerçants (acte pleinement commercial) ou par un commerçant et non-commerçant (acte mixte) (§4). L’acte peut donc être commercial à l’égard des deux parties (par exemple : vente faite par un négociant en gros à un négociant de détail) ou commercial à l’égard de l’une des parties et civil à l’égard de l’autre (par exemple : vente faite par un cultivateur à un négociant en légumes ou celle faite par un marchand à un consommateur). §1- Les actes de commerce par nature 53 Les actes de commerce par nature sont ceux listés à l’article 6 du code de commerce. Ils sont investis, par nature, d’une fonction commerciale. Ces actes sont réputés comme tels à raison de leur objet et indépendamment de leur forme ( l’article 7 du même code concerne quant à lui exclusivement le commerce maritime, il n’y a donc pas lieu de l’étudier ici ). Le contentieux maritime relève de la compétence des juridictions commerciales, vu son caractère purement commercial. Il est régi par les dispositions du Dahir du 28 joumada II 1337 (31 mars 1919) portant Code de Commerce Maritime (CCM) tel que complété et modifié ainsi que sur ses textes d’application. (B.O. 26 mai 1919 et rectif. 15 août 1930). Il s’agit notamment des litiges relatifs à la saisie d’un navire, à l’hypothèque maritime, au contrat de transport maritime et à l’assurance maritime. §1- Les actes de commerce par nature 54 Si la liste édictée par l'article 6 manque certainement de cohérence, il est toutefois possible de distinguer suivant que : Ces actes de commerce consistent en une activité de distribution et d’industrie (A), une activité de services (B) ou en des activités de production (C). A}- Activités de distribution et d’industrie 55 On peut regrouper dans cette catégorie l'achat pour revendre (1) et l’entreprise de fournitures (2). On ajoute à cette liste, les entreprises industrielles ou artisanales (3). 1- L’achat pour revendre 56 L’article 6, dans son premier alinéa, répute acte de commerce « l'achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer ». Le troisième alinéa du même article répute également acte de commerce « l'achat d'immeubles en vue de les revendre en l'état ou après transformation ». La commercialité de l'acte exige ainsi un achat (a) mû par la volonté de revendre (b) et portant sur un bien meuble ou immeuble (c). a- Achat 57 C’est un acte de circulation et non de production qui s’entend de tout mode d’acquisition à titre onéreux, entrainant le transfert de propriété du bien objet de la vente. Ce qui exclut, automatiquement, le transfert de propriété à titre gratuit, comme dans les donations ou encore les transmissions à cause de décès (testament ou héritage). Certaines activités ne peuvent en aucun cas être assimilées à un acte d’achat : elles ne peuvent donc jamais être qualifiées d'actes de commerce. Il en va ainsi des activités de production et des activités intellectuelles en vue d'une revente. a- Achat 58 Produire un bien n'équivaut pas à l'acheter, la vente de sa propre production n'est pas un acte de commerce : ainsi, par exemple, l'agriculteur qui vend ordinairement le produit de ses cultures, ne fait pas partie du commerce. Enfin, à la production proprement dite est assimilée, en quelque sorte, la production intellectuelle : la production de l'esprit ne saurait être assimilée à un achat et justifier l'application de l’article 6. b- Intention de revendre 59 L'achat ne suffit pas à la qualification d'acte de commerce : l'élément matériel doit être accompagné d'un élément psychologique : le marchand doit avoir l'intention de revendre et ne pas avoir acquis le bien pour son propre usage. Ce critère intentionnel distingue le commerçant de l'acheteur ordinaire, ou encore du consommateur qui achète le bien pour l'utiliser lui-même. Ainsi, l'achat de machines de production destinées à l'entreprise n'a pas une nature commerciale. b- Intention de revendre 60 Au fond, cet élément intentionnel évoque « la cause finale, au sens classique et civiliste du terme. Ici comme là, la finalité s'apprécie au moment de l'achat : il importe peu que l'acheteur décide finalement de revendre le bien qu'il a acquis. Réciproquement, peu importe que le commerçant ne parvienne pas à revendre le bien, dès lors qu'il avait bien l'intention de le faire ». L'intention de revendre doit, par ailleurs, avoir une finalité lucrative : le commerçant doit avoir l'intention de revendre pour plus cher qu'il n'a acquis. c- Biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels 61 Meubles corporels ou incorporels : peu importe que les meubles achetés pour être vendus soient corporels ou incorporels. Les biens considérés sont donc des plus variés : marchandises, matières premières, produits finis, créances, valeurs mobilières ou encore fonds de commerce. Le bien peut rester dans l'état où il a été acheté ou subir des transformations. L'essentiel est que ce bien soit revendu à titre principal et non comme accessoire. c- Biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels 62 Remarque : Les pharmaciens, parce qu’ils vendent et achètent des médicaments, réalisent des actes de commerce. Par conséquent, qu’ils soient ou non réunis dans des sociétés commerciales, ils sont toujours considérés comme des commerçants. Immeubles : L’article 6 al. 3 du code de commerce assimile à un acte de commerce tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre. Il s'agit d'une activité qui se conçoit bien dans le cadre d'une entreprise mais qui est largement répandue comme activité individuelle également. Ainsi par exemple, l'activité de construction immobilière est commerciale, notamment si elle repose sur la spéculation sur le terrain d'autrui. De même, une société civile immobilière qui rénove des immeubles en vue de les vendre a une activité commerciale malgré sa forme civile. 2- L’entreprise de fournitures 63 L’article 6 al. 14 du code de commerce fait de l’entreprise de fourniture un acte de commerce. La fourniture peut être définie comme « l'activité par laquelle un fournisseur s'engage à livrer, pendant un certain temps, certains services ou une certaine quantité de marchandises qu'il se procure au fur et à mesure : cette activité passe en pratique, le plus souvent, par la conclusion de contrats de distribution. La fourniture correspond généralement à des achats effectués en vue de reventes » 2- L’entreprise de fournitures 64 La fourniture peut porter non seulement sur tous types de biens, mais également de services, peu importe qu'il y ait préalablement eu achat. Elle peut, ainsi, avoir pour objet la distribution d'eau, de gaz, d'électricité. Il a également été admis que les entreprises de publicité avaient des activités commerciales. 3- L’entreprise industrielle ou artisanale 65 L’ancien code de commerce parlait d'entreprise de manufacture au temps où l'entreprise industrielle avait plutôt généralement un caractère familial. L’entreprise industrielle reviendrait dans son activité à la manipulation des matières premières ou même à la manipulation de produits ayant déjà subi un premier traitement dans le dessein de les revendre. Quant à l'activité artisanale, il faut saluer cette nouveauté car sur plusieurs points l'artisan ressemble à l'industriel au point où certaines activités artisanales sont organisées comme de véritables entreprises. Aussi les assimiler aux industriels les fait bénéficier des avantages du droit commercial sur tous les plans : judiciaire, fiscal, bancaire, etc. B}- Activités de services 66 Il s’agit d’activités qui consistent à exécuter un travail au profit des clients ou de mettre à leur disposition l’usage temporaire de certains biens. Ces activités sont variées et difficiles à systématiser. Les opérations d'intermédiaire (1), les entreprises de transport (2), de location de meubles (3), les services financiers et les assurances (4), ainsi que les entreprises de spectacles publics (5), la domiciliation (6), les entreprises d’édition (7), les établissements de vente aux enchères publiques (8) et l’exploitation d’entrepôts et de magasins généraux (9) seront successivement envisagés. 1- Opérations d'intermédiaire 67 L'article 6 al. 9 du code de commerce répute actes de commerce « le courtage, la commission et toutes autres opérations d’entremise ». Ces opérations d’ « intermédiaire » peuvent prendre diverses formes. a- Le courtage 68 Le courtage est un « acte de commerce qui consiste à mettre en rapport des contractants potentiels. La mission du courtier exclut toute représentation et n'est pas incompatible avec l'indépendance essentielle du commerçant : elle consiste simplement à rapprocher les parties ». C’est le cas par exemple du courtier d’assurances qui représente ses clients auprès des entreprises d'assurance et de réassurance en ce qui concerne le placement des risques. Il s’agit donc d’un mandataire du client dont le rôle consiste à faire conclure, contre rémunération, des contrats d’assurance auprès de la compagnie la mieux adaptée aux besoins de son client. Il défend donc avant tout les intérêts de l’assuré. b- La commission 69 Le commissionnaire conclut des contrats en son nom propre pour le compte d'un commettant. Le commissionnaire se distingue ainsi du mandataire : il agit en son nom propre et ne révèle pas l'identité du commettant ; ce qui permet la qualification d'acte de commerce. Encore faut-il, pour que l'acte soit commercial, qu'il ne s'agisse pas d'un acte isolé mais d'une activité habituelle. Ainsi le courtage, même à titre isolé, a toujours le caractère d'acte de commerce, alors que la commission commerciale n'a ce caractère que si elle est faite dans le cadre d'une entreprise. Cette différence ne se justifie par aucune logique. Comme en matière de courtage, les contrats de commission recouvrent des activités très variées. Il existe des commissionnaires de transport, de vente ou encore des commissionnaires en douane. c- Les agents d’affaires 70 Ce sont des activités qui consistent à administrer les affaires des autres et à gérer leurs biens, moyennant rémunération. Les agents d'affaires gèrent les affaires d'autrui : ils sont assimilés à des intermédiaires. Comme pour les commissionnaires, l'activité n'est commerciale que s'il s'agit d'une « entreprise » et que la gestion ne résulte pas d'un acte isolé. Font ainsi le commerce les agences de recouvrement, de voyages, de publicité ou encore les agents artistiques. 2- Les entreprises de transport 71 L'entreprise de transport, c'est-à-dire l'activité de déplacement de voyageurs ou de marchandises est un acte de commerce par nature. L’article 5, dans son sixième alinéa, répute acte de commerce « le transport », quel que soit le mode de transport utilisé. 3- L’entreprise de location de meubles 72 La loi répute acte de commerce « la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location ». C’est un « contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celui-ci s'oblige de lui payer ». De très nombreux biens meubles corporels et incorporels peuvent faire l'objet d'une location. Il en est ainsi, de la location de voitures ou encore de la location du fonds de commerce pour lequel la loi a spécialement organisé la convention de location-gérance. On exclut, par contre, toute location qui porte sur un bien immeuble, qui reste un acte de nature civile, à l’exception toutefois de la location des chambres d’hôtels, qualifiée juridiquement comme une prestation de services, d’où son caractère commercial. 4- Les services financiers 73 D’après l’article 6 « la banque, le crédit et les transactions financières » (al. 7) et « les opérations d'assurances à primes fixes » (al. 8), sont réputés actes de commerce par nature. Le texte n'exige guère une « entreprise » : il s'en déduit qu'un acte isolé pourra recevoir la qualification commerciale. a- Les opérations de banque 74 Il n’existe pas de définition de l’opération bancaire. Ainsi, dans certaines hypothèses, il est difficile de savoir si l’opération considérée est ou n’est pas une opération de banque. L’art 1er de la loi n° 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés considère comme établissement de crédit toute personne morale qui effectue de manière habituelle l’une des opérations suivantes : Réception de fonds du public ; Distribution de crédit ; Mise à disposition de la clientèle de tous moyens de paiement, ou leur gestion. a- Les opérations de banque 75 Pour ce qui est de la distinction entre les banques et les sociétés de financement, il faut préciser que les banques sont des entreprises qui accomplissent à titre de profession habituelle des opérations de banque avec leurs ressources propres mais aussi et surtout avec les fonds reçus du public sous forme de dépôt ou autrement. L’art 10 ajoute que les banques sont seules habilitées à recevoir du public des fonds à vue ou d’un terme inférieur ou égal à 2 ans. Les établissements financiers accomplissent des opérations de banque similaires mais en employant uniquement leurs ressources propres. a- Les opérations de banque 76 L’art 5 de la même loi énumère de façon non limitative les opérations dites connexes que peuvent accomplir les établissements de crédit. Selon cet article, les opérations connexes d’un établissement de crédit consistent en : Opérations de change ; Opérations sur or, métaux précieux et pièces de monnaie ; Le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières ou de tout produit financier ; a- Les opérations de banque 77 Conseil et assistance en matière de gestion financière ; L’ingénierie financière. La loi impose à l'activité bancaire la forme de sociétés de capitaux et les activités que celles-ci peuvent accomplir sont nombreuses : actes de circulation portant sur la monnaie, les titres fiduciaires, l'escompte, le dépôt de fonds, les opérations de compte courant, location de coffre forts, etc. En principe, l'opération de banque n'a de caractère commercial que pour celui qui reçoit les fonds, à savoir le banquier. Elle n'est pas commerciale du côté du client, à moins, évidemment, qu'il n'agisse lui-même en tant que commerçant. b- Les opérations du crédit 78 D’après l’article 3 de la loi bancaire, il s’agit de trois opérations, qui doivent toutes être effectuées à titre onéreux. Ces opérations consistent à : - Mettre ou s'obliger de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne, à charge pour celle-ci de les rembourser ; - Ou prendre dans l'intérêt d'une autre personne, un engagement par signature sous forme d'aval, de cautionnement ou de toute autre garantie. C’est une condition essentielle car les prêts concédés à titre gratuit ne sont pas considérés comme du crédit. b- Les opérations du crédit 79 Sont assimilées à des opérations de crédit : - Les opérations de crédit-bail et de location avec option d’achat et assimilées; - Les opérations d’affacturage ; - Les opérations de vente à réméré d’effets et de valeurs mobilières et les opérations de pension telles que prévues par la législation en vigueur (Article 3 de la loi n° 103-12). c- Les transactions financières 80 Il s’agit, en fait, de l’activité des sociétés de financement telles que définies par l’article 10 al. 3 de la loi bancaire, comme les sociétés de crédit à la consommation. C’est donc pour ce genre d’établissements que l’article 6 du code de commerce a réservé ce concept de transactions financières qu’il a délibérément séparé des autres concepts de la banque et du crédit. d- Les opérations d’assurances 81 L’article 6 al. 8 du code de commerce répute commerciales « les opérations d’assurances à primes fixes ». La généralité de la formule conduit à considérer comme activité commerciale aussi bien l’assurance maritime que terrestre. 5- Les entreprises de spectacles publics 82 L’article 6 al. 15 assigne un caractère commercial aux entreprises de spectacles publics. La notion de spectacle public, assez largement définie, consiste à donner à voir quelque chose à un public : l'exploitation d'un théâtre ou de salles de cinéma relève de l'entreprise de spectacles, tout comme l'exploitation d'une salle de conférences. Il convient néanmoins que l'activité de spectacle soit bien une entreprise, c'est-à-dire qu'il s'agisse d'une activité habituelle et non d'un acte isolé, et qu'elle soit dirigée vers la recherche de bénéfices. 6- La domiciliation 83 Depuis la loi n° 89-17 modifiant et complétant la loi n° 15-95 formant code de commerce, la domiciliation est reconnue comme une activité commerciale. Cette loi a pour objet d’une part de régir les relations entre le domicilié et le domiciliataire et d’autre part, de régir le contrat de domiciliation. En effet, la nouvelle loi définit la domiciliation comme un contrat par lequel une personne physique ou morale, dénommée domiciliataire, met le siège de son entreprise ou son siège social à la disposition d’une autre personne physique ou morale dénommée domiciliée, pour y établir le siège de son entreprise ou son siège social, selon le cas. Ce contrat est conclu pour une durée déterminée renouvelable, selon un modèle fixé par voie réglementaire. 6- La domiciliation 84 Toutefois, la durée du contrat de domiciliation est limitée pour certaines activités. La liste de ces activités et durées est fixée par voie réglementaire. Ainsi, les domiciliataires sont tenus des obligations prévues par l’article 544 al. 4 du code de commerce. Le code interdit la domiciliation des sociétés disposant d’un siège social au Maroc et interdit également à toute personne juridique d’établir son siège dans plus d’un lieu de domiciliation. 7- Les entreprises d’édition 85 Les entreprises d’édition interviennent dans la circulation des œuvres de l’esprit. Elles sont commerciales quel que soit le mode d’édition : livres, partitions, disques, films, vidéos, etc. 8- Les établissements de vente aux enchères publiques 86 L’article 6 al. 16 répute acte de commerce « la vente aux enchères publiques ». Il s’agit de l’exploitation de salles de vente aux enchères publiques de marchandises. 9- L’exploitation d’entrepôts et de magasins généraux 87 L’exploitation de magasins généraux : ce sont des entrepôts dans lesquels les marchandises sont déposées contre remise de titres négociables, appelés récépissés- warrants, qui permettent la vente ou le nantissement de ces marchandises sans leur déplacement. L’exploitation des entrepôts publics : ce sont également des locaux de dépôt de marchandises mais, avec remise de simples reçus qui ne bénéficient pas des vertus des récépissés-warrants. Exemple : les entrepôts des ports ou des aéroports, les entrepôts frigorifiques, les garde-meubles, les garages de voitures, etc. C}- Activités de production 88 Ce sont des activités dont l’exploitation n’est pas précédée d’une circulation antérieure, autrement dit les exploitants ne vendent que leur propre production et ne spéculent pas sur des produits qu’ils achètent. Actuellement, les seules activités de production de caractère commercial, sont la recherche et l’exploitation des mines et des carrières (art. 6 al. 4°), c’est à dire les industries extractives. Notons que cette activité est difficile à concevoir comme activité individuelle eu égard aux moyens financiers et humains qu'elle exige. C}- Activités de production 89 On remarquera que l’agriculture et la pêche, qui sont aussi des activités de production, sont restées dans le domaine civil. Il en est de même bien entendu de la production intellectuelle (les créations de l’esprit). Restent donc encore régis par le droit civil les auteurs d’ouvrages, les créateurs de nouvelles inventions (les inventeurs de nouveaux logiciels par exemple), le compositeur d’une œuvre musicale, l’artiste peintre qui vend les produits de sa création. Il ne peut s’agir bien entendu que des exploitations agricoles traditionnelles. Les cultivateurs et les éleveurs traditionnels ne sont pas des commerçants même s’ils achètent leurs produits comme les semences, les engrais ou les animaux qu’ils revendent ; par contre, les exploitations agricoles modernes (agroalimentaire ou élevage industriel) ne peuvent être exclues du domaine commercial. §2- Les actes de commerce par la forme 90 Ils sont toujours des actes de commerce quelle que soit la personne qui les accomplit et quel que soit le but de l'acte. On parle de commercialité formelle. Ils sont des actes de commerce objectifs par excellence. On dénombre : la lettre de change et les sociétés commerciales. A}- La lettre de change 91 Selon l'article 9 du code commerce de 1996, sont réputées acte de commerce, « la lettre de change (…) ». Ces lettres sont donc toujours commerciales même établies isolément, en raison de leur forme. Peu importe qu'elles soient signées par des non- commerçants et peu importe la cause de l'engagement. La lettre de change est un titre de paiement et en même temps un document qui génère un crédit. La lettre de change est transmissible (elle peut passer de main en main, le bénéficiaire peut changer) et ne nécessite pas de disposer d’une provision lors de son émission. A}- La lettre de change 92 La lettre de change est le seul acte de commerce par la forme prévu par le code de commerce. C'est cette forme qui lui donne son caractère commercial. Aucune preuve contraire ne saurait être admise à l'encontre de celui-ci. Cette commercialité formelle trouve son origine dans le fait que la lettre de change servait à des transferts d'argent de place en place. Le billet à ordre est commercial quand bien même il serait signé par un non commerçant à la condition qu'il résulte d'une transaction commerciale. A}- La lettre de change 93 Les autres effets de commerce (chèque, warrant) ne sont pas des actes de commerce par la forme ni des actes de commerce tout court. Remarque : Alors que la lettre de change est toujours un acte de commerce, le billet à ordre (acte de commerce à deux personnes et non à trois, tireur et tiré étant la même personne et l’effet est émis par le débiteur alors que dans la lettre de change c’est le créancier qui prend l’initiative de créer la traite) peut, quant à lui, avoir tantôt une nature civile, tantôt une nature commerciale. B}- Les sociétés à forme commerciale 94 Les sociétés commerciales par la forme réalisent des opérations commerciales, peu importe leur objet, sauf pour les sociétés non immatriculées pour lesquelles il est nécessaire de prendre en compte leur objet. Ainsi, selon l’article 2 de la loi n° 5-96, sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, « les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite (simple et par actions), les sociétés à responsabilité limitée ». L’article premier de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme telle que complétée et modifiée, prévoit que : « La société anonyme est une société commerciale à raison de sa forme et quel que soit son objet ». B}- Les sociétés à forme commerciale 95 Pour les autres sociétés, leur commercialité est conditionnée par la réalisation d'actes de commerce par nature. Dans ce cas, il s'agit d'une société de forme civile, qui devient commerciale en raison de son objet social. C’est le cas notamment des sociétés en participation et des groupements d’intérêt économique. §3- Les actes de commerce par accessoire 96 Il s’agit d’actes dont la nature première est civile mais qui seront qualifiés d’actes de commerce en raison du fait qu’ils sont effectués par un commerçant pour les besoins de son activité. L’acte, quoique non commercial par nature, est intégré aux actes de commerce car il relève de l’activité du commerçant. Cette qualification d’acte de commerce par accessoire est justifiée, par ailleurs, par le fait que les actes passés par les commerçants bénéficient d’une présomption légale de commercialité. C’est ce qu’on peut déduire de la lecture des dispositions de l’article 10 du code de commerce, selon lequel : « Sont également réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l'occasion de son commerce, sauf preuve contraire ». §3- Les actes de commerce par accessoire 97 Exemple : Le domaine d'application de cette théorie n'a pas cessé de s'étendre. On peut dire qu'il touche la matière des obligations contractuelles : les opérations de transport, le contrat de travail sous réserve de l'application du droit de travail; le contrat d'assurance intéressant le local ou le matériel du commerce ; le mandat donné pour les besoins du commerce, etc. Il englobe également le domaine des quasi-contrats comme la gestion d'affaires, le paiement de l'indu, les délits qui sont le résultat d'une faute intentionnelle et volontaire (tout dommage causé par le commerçant dans l'exercice de ses fonctions) comme le délit de concurrence déloyale et les quasi-délits issus d'une imprudence ou d'une négligence. §4- Les actes de commerce mixtes 98 L’acte mixte est un acte conclu entre un commerçant et un particulier non-professionnel, ou simple consommateur. L’acte mixte a donc à la fois une nature civile et une nature commerciale. Exemple : Ainsi en est-il d'un particulier qui procède à un quelconque achat auprès d’un commerçant ; qui ouvre un compte à la banque ; qui signe un contrat d’assurance ou un contrat de transport. Lorsque l’acte est réputé mixte, il se trouvera soumis à un régime de solution dualiste. C’est ainsi qu’on appliquera les règles civiles à la personne pour qui l’acte est civil, et les règles commerciales à l’égard de la personne pour qui il est commercial (Article 4 du code de commerce). §4- Les actes de commerce mixtes 99 La compétence juridictionnelle est déterminée en considération de la personne du défendeur. Lorsque c’est le non commerçant qui est assigné en justice, c’est le caractère civil de la partie qui l’emporte, et c’est le tribunal de première instance qui est compétent. Si c’est au contraire le commerçant qui est assigné, une option sera offerte au demandeur civil. Il a alors le choix d’assigner ou bien devant le tribunal de commerce de première instance, ou bien devant le tribunal de 1ère instance. SECTION II Le régime juridique des actes de commerce 100 Le régime des actes de commerce est inspiré par deux considérations essentielles du droit des affaires. La nécessaire rapidité des échanges impose une plus grande faveur pour les contractants et constitue le fondement de certaines dispositions. D’autres règles, au contraire, sont motivées par la sécurité du crédit. Les spécificités des règles relatives aux actes de commerce peuvent être étudiées à travers deux axes, suivant que ces conséquences sont relatives au droit des obligations (§1) ou à la procédure (§2). §1- Règles relatives au droit des obligations 101 Pour l'essentiel, ces règles sont toutes orientées vers une efficacité renforcée de l'engagement au bénéfice du créancier, qu'il s'agisse des règles relatives à la liberté de la preuve (A), à la présomption de solidarité (B), à l'assouplissement des règles de mise en demeure (C), à l'absence de délai de grâce (D), et, enfin, à la prescription (E). A}- La liberté de la preuve 102 L’article 334 du Code de Commerce prévoit que : « en matière commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la convention l’exigent ». Ce texte déroge à un certain nombre de dispositions du DOC. Ainsi, les actes de commerce peuvent être prouvés par tous les moyens à l’égard des commerçants à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. On justifie généralement cette règle par l’existence d’un certain nombre de considérations. Tout d’abord, l’exigence d’un écrit pourrait être une source de retard pour un bon nombre d’opérations commerciales qui exigent un maximum de célérité. Ensuite, le législateur considère les commerçants comme des professionnels assez avertis pour ne pas être obligé d’en assurer la protection comme il le ferait pour des profanes. Une telle liberté est également justifiée par l’obligation faite aux commerçants de tenir une comptabilité. A}- La liberté de la preuve 103 En effet, la liberté de la preuve dispense les parties de préconstituer une preuve écrite, alors même que le montant de l'opération dépasserait la somme de 10.000 dhs. L’article 443 du DOC (Modifié par l'article 5 de la loi n° 53-05 ; B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007) dispose que : « Les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique ». A}- La liberté de la preuve 104 La preuve peut alors être rapportée par tous moyens. Les modes de preuve sont très variés (écrits, documents comptables, témoignages, présomptions, etc.) et leur nombre s'accroît avec l'essor des nouvelles technologies de l’information et de la communication. Dans ce système de preuve libre, il n’existe pas de hiérarchie entre les différents moyens de preuve. Une preuve, autre qu’un écrit, permet ainsi de prouver outre et contre les mentions d'un écrit. A}- La liberté de la preuve 105 L’application de ce principe de la liberté de la preuve en matière commerciale dépend de certaines conditions. D’abord, il faut que celui contre lequel la preuve est rapportée ait la qualité de commerçant, personne physique ou morale, le jour de la conclusion de l’acte, même s’il l’a perdue par la suite. En outre, l’engagement souscrit par ce commerçant doit être en soi un acte de commerce. En d’autres termes, si l’engagement en question a été souscrit par le commerçant pour ses besoins personnels, le principe de la liberté de la preuve ne s’applique pas par défaut de qualification d’acte de commerce. B}- La présomption de solidarité 106 On parle de solidarité lorsqu'il ne s'opère pas de division entre les créances (solidarité active) ou entre les dettes (solidarité passive). Le droit commun est régi par l’article 165 qui dispose que : « La solidarité entre les débiteurs ne se présume point ; elle doit résulter expressément du titre constitutif de l'obligation, de la loi, ou être la conséquence nécessaire de la nature de l'affaire ». Il y aura donc solidarité uniquement lorsque les parties l'auront prévu ou bien quand la loi en aura disposé ainsi. En matière de solidarité active, la règle commerciale est identique, une stipulation expresse est nécessaire. B}- La présomption de solidarité 107 Au contraire, le droit commercial prend une position divergente lorsqu'il s'agit de solidarité passive. La solidarité des débiteurs est toujours présumée, pour une même dette à l’égard d’un même créancier, entre plusieurs débiteurs, n’importe lequel des débiteurs pouvant être obligé de rembourser l’intégralité de la dette. C’est ce qui résulte des dispositions de l’article 335 du code de commerce, selon lequel : « En matière d'obligations commerciales, la solidarité se présume ». Cette solidarité passive est parfois prévue par la loi elle-même. Tel est le cas par exemple des associés en nom collectif ou du locataire gérant d’un fonds de commerce. C}- L’assouplissement des règles de mise en demeure 108 Traditionnellement, il n'est pas nécessaire de mettre le débiteur d’un acte de commerce en demeure suivant une forme particulière. Il suffit au créancier de manifester sans équivoque sa volonté d'obtenir le paiement : il s'agit là, ni plus ni moins, d'une conséquence du principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Lorsque l'obligation est de nature commerciale, il résulte des usages que la mise en demeure n'est pas nécessaire. D}- L’absence de délai de grâce 109 Il est généralement admis que les délais sont plus rigoureux en matière commerciale. Les juges sont ainsi réticents à admettre l'application de l’article 243 alinéa 2 du DOC. Cet article prévoit en effet que : « Les juges peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais modérés pour le paiement, et surseoir à l'exécution des poursuites, toutes choses demeurant en état ». Cette réticence résulte parfois de la loi elle-même. L'article 304 du code de commerce dispose ainsi en matière d'effets de commerce qu'aucun jour de grâce ni légal ni judiciaire n'est admis. A la différence du débiteur civil, le débiteur commerçant bénéficiera rarement de délais de grâce pour l’acquittement de sa dette. Ces délais sont formellement exclus quand une dette résulte d’une lettre de change. E}- La prescription extinctive 110 La prescription est citée par l’article 319 du DOC parmi les modes d’extinction des obligations. En fait, il s’agit là de ce que l’on appelle la prescription extinctive qui ne se confond pas avec celle dite acquisitive. La première est un mode d’extinction d’une action. L’article 371 du DOC dispose que : « la prescription pendant le laps de temps fixé par la loi éteint l’action naissant de l’obligation ». Elle est acquise lorsque le créancier laisse écouler un certain délai légal sans intenter une action contre le débiteur. Ce dernier se trouve alors libéré sur le plan judiciaire. La prescription extinctive ou libératoire est le mode d'extinction des obligations résultant du défaut d'exercice d'un droit. Par contre, la prescription acquisitive est un mode d’acquisition du droit de propriété. Lorsqu’une personne a possédé un bien dont il n’était pas initialement propriétaire pendant un certain délai et que le véritable propriétaire ne l’a pas revendiqué, ledit bien se trouve acquis à la première personne par l’effet de l’écoulement du délai. E}- La prescription extinctive 111 L'article 387 du DOC pose le principe d'une prescription extinctive de quinze ans. Cette règle est écartée par l'article 5 du code de commerce, suivant lequel : « Les obligations nées, à l'occasion de leur commerce, entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans, sauf dispositions spéciales contraires ». §2- Règles relatives à la procédure 112 Les actes de commerce, d’après le code de commerce, sont de la compétence des tribunaux de commerce (A). Ils permettent, par ailleurs, la stipulation de clauses attributives de compétence et de clauses compromissoires (B). A}- Compétence judiciaire 113 L'étude de la compétence du tribunal de commerce impose une distinction entre compétence matérielle ou d’attribution (1) et compétence territoriale (2). 1- Compétence d’attribution 114 Selon l'article 5 de la loi n° 53-95 instituant les juridictions du commerce, le tribunal de commerce connaît « des actions entre commerçants à l'occasion de leurs activités commerciales… ». Les tribunaux de commerce sont ainsi compétents pour les litiges opposant les commerçants entre eux ou encore ceux relatifs aux sociétés commerciales. Cette compétence suppose l’acquisition de la qualité de commerçant et que les actes litigieux soient passés pour les besoins du commerce. La compétence du tribunal de commerce n’est acquise que s’il s’agit d’actions à l’occasion de leurs activités commerciales ou actes passés pour les besoins du commerce. On vise essentiellement, tous les engagements entre commerçants. Autrement dit, toutes les obligations contractuelles ou extracontractuelles, à condition qu’elles soient passées ou commises par le commerçant pour les besoins de son commerce. 1- Compétence d’attribution 115 Les tribunaux de commerce sont ainsi compétents dès lors que deux commerçants sont en cause. Les actes de commerce exercent ici une influence indirecte sur la compétence des tribunaux, dans la mesure où ils permettent l'attribution de la qualité de commerçant pour peu qu'ils soient passés à titre habituel. 2- Compétence territoriale 116 On entend par "Compétence territoriale", la compétence qui prescrit à une juridiction déterminée de statuer valablement dans les limites du territoire constituant son ressort. En matière commerciale, la détermination de la juridiction territorialement compétente relève des articles 10 à 12 de la loi n°53- 95 instituant les juridictions de commerce. Classiquement, le tribunal compétent est celui du lieu où demeure le défendeur. Cette compétence ne présente donc aucune spécificité par rapport aux règles du droit commun. Cependant, les parties peuvent en disposer autrement par une clause attributive de juridiction. 2- Compétence territoriale 117 Aux termes de l’article 10 de loi 53-95 instituant les juridictions commerciales : « La compétence territoriale appartient au tribunal du domicile réel ou élu du défendeur. Lorsque ce dernier n'a pas de domicile au Maroc, mais y dispose d'une résidence, la compétence appartient au tribunal de cette résidence. Lorsque le défendeur n'a ni domicile, ni résidence au Maroc, il pourra être traduit devant le tribunal du domicile ou de la résidence du demandeur ou de l'un d'eux s'ils sont plusieurs. S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur peut saisir, à son choix, le tribunal du domicile ou de la résidence de l'un d'eux ». D’après cet article, le tribunal en principe compétent est celui du lieu où demeure le défendeur. B}- Clauses attributives de compétence et clauses compromissoires 118 Les commerçants sont admis à déroger aux règles de compétence des tribunaux de commerce (1). En tant que professionnels, ils peuvent, en outre, stipuler des clauses compromissoires (2). 1- Clauses attributives de compétence territoriale 119 Aux termes de l’article 12 de loi 53-95 instituant les juridictions de commerce : « Les parties peuvent dans tous les cas convenir par écrit de désigner le tribunal de commerce compétent ». Cet article constitue le fondement légal des clauses attributives de compétence territoriale en matière de commerce. Il donne la possibilité aux parties contractantes de désigner par clause, la juridiction commerciale compétente sur le plan territorial. De nature contractuelle, la clause attributive de compétence est soumise aux mêmes conditions de validité que les actes juridiques, formulées par l’article 2 du DOC (consentement à la clause, capacité de s’engager, objet et cause). L’article 2 du DOC dispose à cet effet que, « Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont : 1° La capacité de s'obliger ; 2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ; 3° Un objet certain pouvant former objet d'obligation ; 4° Une cause licite de s'obliger ». 1- Clauses attributives de compétence territoriale 120 Un acte écrit est exigé et la validité de la clause est subordonnée à la qualité de commerçant et à la non- contrariété à l’ordre public. Pour que la clause soit valable, elle doit avoir été stipulée entre commerçants et doit avoir été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée. La clause attributive de compétence territoriale est donc, réputée non écrite lorsqu'une partie n'a pas la qualité de commerçant. Afin d'être valides, les clauses de compétence doivent respecter l'ordre public. Sont ainsi prohibées, les clauses attributives de compétence territoriale insérées dans un contrat de consommation. Il en va de même pour les clauses insérées dans un contrat de commerce maritime. 2- Clause compromissoire 121 Cette clause est valable pour les contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux, pour les contestations relatives aux sociétés commerciales et pour les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Elle est également valide peu importe la partie l’ayant souscrite. La clause peut ainsi parfaitement être stipulée dans des contrats mixtes, conclus par des commerçants avec d’autres personnes n’agissant pas dans le cadre de leur activité professionnelle. Aux termes de l’article 309 du code de procédure civile, cette clause est valable dans tout contrat. Cependant, il existe une particularité lorsqu’il s’agit d’actes de commerce. En effet, les parties peuvent à l’avance désigner les arbitres. Cette désignation est soumise toutefois à un certain formalisme : la clause compromissoire doit être spécialement approuvée par les parties à peine de nullité. L’obligation de l’écrire à la main n’est plus d’actualité.
