Derecho Sucesorio en Argentina (Familia y Sucesiones) PDF

FAMILIA EJE DERECHO PRIVADO VI y VII (FAMILIA Y SUCESIONES) Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES PARENTESCO. ARTÍCULO 529.- Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana b Son cuatro las clases de parentesco: Por naturaleza: Vinculan a las personas que descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado en común (hermanos, primos, etc.) Por técnicas de reproducción humana asistida: el nuevo texto incorpora como fuente filiatoria la técnica de reproducción humana asistida. El art 562 dispone que el niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo. Por afinidad: vinculo que liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge. Este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio que le dio origen, aunque si cesa en caso anulación de las nupcias. ARTÍCULO 536.- Parentesco por afinidad. Cómputo. Exclusión. El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción simple, adopción de integración) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena). El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación consanguínea establecida. ARTÍCULO 535.- Parentesco por adopción. En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción. ARTÍCULO 530.- Elementos del cómputo. La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados. ARTÍCULO 531.- Grado. Línea. Tronco. Se llama: a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas; b) línea, a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas; d) rama, a la línea en relación a su origen. ARTÍCULO 532.- Clases de líneas. Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco común. ARTÍCULO 533.- Cómputo del parentesco. En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común. ARTÍCULO 534.- Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro. 1 1 https://tuespaciojuridico.com.ar/tudoctrina/2016/06/22/herederoslegitimos/ SUCESIONES ACCION DE COLACION Es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable, la que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición. Se trata de una acción divisible, pues cada heredero puede ejercerla o renunciarla. En consecuencia, la interrupción de la prescripción por uno de los herederos que demandó por colación no aprovecha a los demás que no la reclamaron. ACCION DE COMPLEMENTO ART 2451.-. El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento. ACCION DE REDUCCION Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas asignadas hasta cubrir las legítimas de los afectados, en los casos en que el testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de las legítimas. La acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos instituidos por testamento y contra los legatarios de cosa cierta. ACCION ENTREGA DE LA LEGITIMA ART2450.- El legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes, pero ha efectuado donaciones. ALBACEA El albacea es la persona designada por el causante con la función de hacer cumplir las disposiciones testamentarias. CADUCIDAD TESTAMENTARIA Existe caducidad cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del testador, que originan la extinción de la disposición testamentaria. CALCULO DE LA LEGITIMA La legítima se calcula teniendo en cuenta el valor de los bienes que quedaron al momento de la muerte del testador, a lo que se restan las deudas. Al valor que resulte, se adicionan las donaciones realizadas por el causante. CAUSAS QUE ORIGINAN LA SUCESION INTESTADA Inexistencia del testamento Testamento ineficaz: por ser nulo o anulable o por haber sido revocado, o por haberse producido la caducidad de las disposiciones testamentarias Testamento que no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales a título de legado Renuncia a la herencia del heredero testamentario Cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan a la totalidad de los bienes CONYUGE SUPERSTITE Concurre con los descendientes, aunque en este caso es excluido en los bienes gananciales que, por liquidación de la sociedad conyugal, hayan correspondido al prefallecido. Concurre también con los ascendientes, heredará la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de los gananciales que correspondan al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes. En caso de falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge supérstite tiene vocación preferente a los parientes colaterales y los excluye CONYUGE SUPERSTITE EN REGIMEN SEPARACION BIENES Si concurre con descendientes hereda como un hijo más. Si lo hace con ascendientes hereda la mitad. DERECHO DE ACRECER Es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la porción de la herencia de otro coheredero o colegatario, respectivamente, cuando éstos no quieren o no pueden recibirla. DERECHO DE REPRESENTACION Es el derecho hereditario que se le acuerda a ciertos herederos (representantes) determinado por el grado y cuantía de otros (herederos) que de haber concurrido a la sucesión los hubieran excluido DERECHO SUCESORIO Con la denominación “derecho de las sucesiones” o “derecho sucesorio” se hace referencia a la rama del derecho privado que regula la sucesión a título universal y las adquisiciones a título particular que se originan con la muerte de una persona. EDAD PARA TESTAR ART 2464.-. Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto. FIRMA A RUEGO ART 2480.-. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador. HEREDERO DE CUOTA ARTI 2488.-. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias HEREDEROS LEGITIMOS ART 2424.-. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados. INDISTINCION ORIGEN Y NATURALEZA DE LOS BIENES ART 2425.-. En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario. INEFICACIA TESTAMENTARIA Se dice que un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces cuando no producen sus efectos propios, cualquiera fuere la causa. INHABILITADOS PARA SUCEDER ART 2482.- a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad. INSTITUCION A FAVOR DE LOS POBRES Se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social. INSTITUCION A FAVOR DE SIMPLES ASOCIACIONES Se entiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante. INSTITUCION A FAVOR DEL ALMA Se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social. INSTITUCION A LOS PARIENTES Se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente. INSTITUCION DE HEREDEROS En principio, implica la asignación de la universalidad de la herencia o de una parte indivisa de ella JERARQUIA O PRIORIDAD ORDENES HEREDITARIOS La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento y, dentro de cada orden, en la proximidad de grado de parentesco con el causante. Los órdenes son llamados a la herencia de manera sucesiva; de este modo, si existen miembros de un orden preferente, no se puede pasar a un orden posterior LEGADO “liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al beneficiario derechos o excepciones de carácter patrimonial, sobre objeto particulares” LEGITIMA “La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los denominados legitimarios” LEGITIMARIOS ART 2444.- Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. NULIDAD TESTAMENTARIA Se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir, concurrentes en el otorgamiento del testamento. Es decir, la causa de la ineficacia es originaria, vale decir, concomitante con el otorgamiento del acto. ORDEN COLATERAL Se integra por los que se encuentran dentro del cuarto grado, desapareciendo la distinción entre legítimos y extramatrimoniales. PORCIONES LEGITIMAS ART 2445.- La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio. PRELACION PAGO LEGADOS ART 2358.-. El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos. Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata. PREMORIENCIA BENEFICIARIO Se produce la caducidad del legado cuando el legatario fallece antes de que muera el testador. PRIMER ORDEN HEREDITARIO Está integrado por los descendientes del causante, trátese de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales, o de los descendientes de éstos que acudirán por derecho de representación (art. 3566). La representación es admitida sin límite en la línea descendiente (art. 3557). PROXIMIDAD DE GRADO DENTRO DE CADA ORDEN La regla de la proximidad de grado solo tiene sentido respecto de los parientes de un mismo orden. REVOCACION TESTAMENTARIA La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria anterior SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO Es el de los ascendientes, fueren matrimoniales o extramatrimoniales. Heredan a falta de descendientes, no opera en este orden el derecho de representación: el ascendiente de grado más próximo excluye al más remoto. SUCESION INTESTADA Es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por la ley, sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el testamento. SUCESION TESTAMENTARIA La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada, pues cuando se abre la primera, la segunda es desplazada. Por lo tanto, ante la ausencia de legitimarios, el causante tiene libertad para distribuir sus bienes como estime conveniente. Por otra parte, si tuviera legitimarios, puede disponer libremente de su patrimonio, siempre que respete las porciones legítimas. TESTAMENTO Implica: Un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son aplicables las normas que regulan tales actos. De ello se desprende su carácter unilateral, dispositivo, revocable, etcétera. Un documento: esto hace referencia a su carácter escrito y solemne. TESTAMENTO OLOGRAFO Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y firma. El testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito “con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO (también llamado abierto) es aquel que se otorga ante un escribano, por escritura pública y en presencia de testigos TITULO UNIVERSAL DEL LLAMADO Llamado por la totalidad del patrimonio. PRIVADO VIII (DERECHO DE DAÑOS) Sub-Eje Temático 1: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL A. DAÑO RESARCIBLE Concepto ARTÍCULO 1737. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Los elementos del daño son los siguientes: lesión: Para Orgaz en sentido estricto jurídico es el “menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o las afecciones legítimas”. Es una modificación de la realidad material, desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. Si n o hay lesión, no quiere decir que no haya antijuridicidad porque puede haber antijuridicidad sin daño, solo que la respuesta del ordenamiento jurídico puede ser distinta interés: la lesión debe ser a un interés no reprobado por la ley. El concepto de interés es inescindible del concepto de bien jurídico, que seria todo aquello que es apto para satisfacer esa necesidad, por ej la vida, el honor. El bien tiene aptitud genérica para satisfacer esa necesidad, el interés en cambio “es la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno varios sujetos determinados vengan satisfecha mediante un bien” por ejemplo “mi vida”, mi honora. Por eso dice De Cupis que la tutela jurídica no tiene por objeto el bien en si mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de esos bienes. interés de incidencia colectiva: el bien protegido puede ser individual o de incidencia colectiva. Lamentablemente el Poder Ejecutivo suprimió muchas de las menciones y regulaciones a los derechos de incidencia colectiva, como ser los arts.14 y 1745 del Anteproyecto original: según el art. 14 los derechos pueden ser o derechos individuales o derechos individuales, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes, pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común o derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común todas estas clases de daños pueden ser incluidas en la definición legal del art. 1737. Requisitos ARTÍCULO 1739. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Cierto: El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Actual: debe ser actual para ser indemnizable, esto es, tiene que haber ocurrido en el momento de reclamar. El daño futuro también es indemnizable, aunque todavía no haya ocurrido porque se tiene certeza de que ocurrirá. Por ejemplo, si una persona es atropellada por un automóvil puede que se haya realizado gastos de curación, que serán un daño actual, pero que deba realizarse una operación estética es un año para borrar las secuelas del accidente. Lo que sería un daño futuro. Ambos daños son ciertos, uno es actual el otro, futuro. Subsistente: esto quiere decir que el daño todavía debe existir al momento de interponerse la demanda. Si el daño fue reparado totalmente y a satisfacción por el victimario ya no es un daño subsistente. Si por el contrario fue la propia víctima quien tomo a su cargo las reparaciones, el daño subsiste, solo que en vez de pedir que se paguen los gastos que se efectuaron se reclamara lo que se vaya a gastar. Puede por razones de urgencia o porque no hay acuerdo en el costo, la víctima se vea en la necesidad de hacer el gasto cuanto antes. Lo mismo puede suceder si un tercero paga el daño y se subroga en los derechos de la víctima. Directo o indirecto. Es directo, según la persona sobre la que recae, cuando lo reclama la víctima del hecho, por ejemplo, el atropellado por el automóvil. Es indirecto cuando el que reclama es un damnificado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio, por ejemplo, el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En ambos casos se trata de daños propios, solo que en el segundo caso se trata de daños por rebote o por repercusión en otro. Lesión a un simple interés no ilegítimo: Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del damnificado. Si bien no es menester que el hecho lesivo conculque un derecho subjetivo de la víctima, se requiere al menos que el interés vulnerado sea lícito, es decir, no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCyC). Por ese motivo, no es reparable, por ejemplo, el lucro cesante sufrido por quien a raíz del hecho se vio privado de ganancias derivadas de una actividad ilícita, o que no contaba con la habilitación normativamente exigida. Daño Patrimonial y Extra-patrimonial ARTÍCULO 1738. Indemnización La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Daño emergente: produce un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima. Puede consistir en un gasto o en la destrucción de la propiedad. Lucro cesante: es la frustración de un enriquecimiento legítimo. No cualquier supuesto de ganancia es sin embargo un lucro cesante. Sino que deben demostrarse pautas objetivas y ciertas de que se podía obtener. Perdida de chance: fue reconocida por la doctrina como un daño indemnizable. Aquí las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. Se cuantifica de acuerdo a las probabilidades objetivas de que suceda. A mayor probabilidad mayor monto tendrá. Por ejemplo, el veterinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendrá que pagarle al dueño los daños que sufre porque no podrá competir en las carreras del hipódromo. Si ese caballo venia ganando las últimas carreras la perdida de chance será muy grande, si salía quizás el juez no le conceda ni un centavo. En responsabilidad civil y el derecho de daños, se habla de pérdida de oportunidad o chance cuando, de acuerdo con el curso ordinario de los acontecimientos, de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima razonablemente podría haber obtenido una ventaja, pero, a la vez, también razonablemente, podría no haberla obtenido Violación de derechos personalísimo: debe aclararse que la lesiona un derecho personalísimo también puede dar lugar a un daño patrimonial, como podría ser el caso de una calumnia, que daña el buen nombre, pero también produce una pérdida de clientela a un profesional Integridad física y psíquica: la incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole) deben ser resarcida, aunque la víctima no haya dejado de “ganar” pues la integridad física, en la medida de la chance frustrada, tener en sí mismo un valor indemnizable. El lucro cesante, conjuga, en cambio, las perdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responden a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los extremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por incapacidad Afecciones espirituales legitimas: por lo común su lesión dará lugar a un daño extrapatrimonial o moral. Por excepción surgirá un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimonio. Interferencia al proyecto de vida: según Galdos este daño surge por “la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico “ser y hacer” y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierto de que el objetivo vital seria razonablemente alcanzado por el hecho nocivo” Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresando que ARTÍCULO 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Debe entenderse por “consecuencias no patrimoniales lo mismo que daño moral. El Código ha seguido, para conceptualizar al daño moral a la teoría de la repercusión. Si el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial. Si lo hace fuera del patrimonio, sobre las afecciones legitimas. Es daño es no patrimonial. Extrapatrimonial o moral. El daño dice Pizarro “ya no se identifica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial p extrapatrimonial. O un interés que es presupuesto de aquel, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que de desprender de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último” Legitimación: por regla solo el damnificado directo. Excepción: o Muerte: idéntica a la ley 17711. La diferencia es que ahora se agregan a los herederos forzosos, los que recibieran trato familiar ostensible. Es decir, los convivientes, de cualquier sexo o Gran discapacidad: no se aclara que quiere decir, pero debe entenderse aquellos casos en los cuales la victima pierde toda posibilidad de sentir, moverse por si misma. Por ejemplo, parapléjicos, personas que han sufrió perdida de un miembro o de un sentido. En esos casos puede percibir la indemnización el damnificado directo, pero también los demás legitimados. Pero fuera de estos no hay otros legitimados más, como por ejemplo los hermanos, tíos, novios o amigos. Función de satisfacción: en el daño patrimonial tiene función de equivalencia, en el daño moral el dinero que se otorga como indemnización tiene función de satisfacción, lo que ni siquiera cambia cuando el daño moral es reparado en especie (Pizarro) B. ANTIJURIDICIDAD Concepto ARTÍCULO 1717. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Antijuridicidad material y formal La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser “formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc. Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”. C. FACTOR DE ATRIBUCIÓN Concepto El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona (Pizarro & Vallespinos, 2014). Factor Subjetivo. Dolo y Culpa. ARTÍCULO 1721. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. ARTÍCULO 1724. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. La culpa se puede manifestar como: Negligencia (art. 1724 CCC), la cual consiste en no prever lo que es previsible, o en caso de hacerlo, no adoptar la diligencia necesaria para la evitación del daño. Es una conducta omisiva de cierta actividad, que en caso de realizarla hubiera sido apta para evitar el daño. Imprudencia: implica una conducta positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada sin prever sus consecuencias. Impericia: consiste en la incapacidad técnica para la ejecución de una determinada función, profesión o arte. Todas ellas pueden estar presentes, en tanto pueden combinarse entre sí. La regla es la atribución subjetiva. Ejemplo de factor de atribución subjetiva Encubrimiento (1752) Simulación (337) Responsabilidad en el ejercicio de las profesiones liberales (1768) Intromisión en la vida privada (1770) Entre otros Factor Objetivo Concepto, clases. ARTÍCULO 1722. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. Los factores objetivos de atribución se caracterizan por: Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación; Con total abstracción de la idea de culpabilidad. El CCC, en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la responsabilidad objetiva, con la doctrina (Galdos, 2012) podemos efectuar la siguiente distinción de supuestos: el riesgo y el vicio (designaciones, éstas, que son las más difundidas en la doctrina y jurisprudencia) de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”); la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios (arts. 1750); la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas) (art. 1753), en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la responsabilidad profesional por resultado (art. 1768); la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y 1761); la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760); el daño causado por animales (art. 1759); el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769); la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756); la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767); la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753); la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753). “causa ajena”: cuando se demuestre el hecho de un tercero por quién no se debe responder, el caso fortuito y el hecho de la víctima. “excepto disposición en contrario”: quiere decir que la responsabilidad objetiva, en algunos casos puede ser absoluta, si la ley no permitiera invocar ninguna excusa para responder. D. NEXO DE CAUSALIDAD. Concepto ARTÍCULO 1726. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Es aquella relación de causa a efecto que existe entre un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio. Esa relación de producción es la que permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de una conducta dañosa, y además de que daños es causante. Teorías. Consecuencias El nuevo Código recepta la teoría de la causalidad adecuada a los fines de este presupuesto. Esto quiere decir que se tendrá por autor de una conducta a quien haya realizado un acto que incremente significativamente la producción de un resultado. Es preciso tener en cuenta que la teoría de la relación causal cumple una doble función. En primer lugar, permite determinar la autoría (es decir, quien resulta responsable de un determinado daño) y, a su vez, cuál es la extensión del resarcimiento (qué consecuencias deben ser resarcidas). ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”. Consecuencias inmediatas Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y ordinario de las cosas. Para saber cuándo un hecho es normal o regularmente acontece es preciso un juicio en abstracto, lo que también se conoce como una prognosis. Este juicio se realiza prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. Se indemnizan siempre. Por ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la muerte de un paciente. Otro ejemplo, que dan Pizarro y Vallespinos (2013), es el de la transfusión de sangre portadora del virus de HIV; la consecuencia inmediata en tal caso será el contagio del paciente del mencionado virus. Consecuencias mediatas: es aquella resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. no hay que probar que se haya empleado la debida atención y conocimiento de las cosas, pues lo que se juzga es la previsibilidad en abstracto. Se indemnizan siempre, salvo disposición en contrario. Por ejemplo. el HIV del esposo es una consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida atención, hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto. Consecuencias casuales Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse. No están comprendidas entre las consecuencias indemnizables, según e art. 1726. Sin embargo, puede suceder que hayan sido previstas. Por ejemplo, si hay mora, el deudor que no paga a tiempo cargara con el caso fortuito. En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos (2013), será una consecuencia casual el suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a causa de la enfermedad. Consecuencias remotas Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado. El actual Código no establece este tipo de consecuencias. E. EXIMENTES Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia, ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable. Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas encontramos el ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el estado de necesidad, la legítima defensa y el consentimiento del damnificado. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación. ARTÍCULO 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho Está justificado el hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; quien ejerce un derecho actúa con la autorización del orden jurídico. Hacer uso de la libertad hasta el límite de lo que se le permitió y por lo tanto no debe responder. No hay dudas que en algunos casos habrá daños serios. Por ejemplo, el comerciante exitoso que por su eficiencia lleva a la quiebra a su competidor no le debe ni un centavo. Su límite es la competencia desleal o el abuso de la poción dominante de mercado. Cumplimiento de una obligación legal-. Pese a la eliminación en el CCyCom, el principio es el mismo. Cumplir un deber legal es ejercer un derecho. Si se lo hace dentro del marco legal no puede haber responsabilidad. b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; requisitos o Defensa puede ser propia o de un tercero: el tercero puede ser cualquier persona y no necesariamente un familiar o alguien por quien haya obligación de sacrificarse o El medio de agresión debe ser racionalmente proporcionado: la racionalidad del medio debe apreciarse con criterio amplio y ante la duda justificarse el daño inferido. Si el agredido tiene fundadas razones para creer que todavía está siendo agredido o que la agresión es mayor que lo que realmente es, hay legítima defensa. En este caso hay exceso inculpable en la legitima defensa. La proporcionalidad es una cuestión de apreciación de hecho, en la que tiene fundamental importancia el lugar, edad, sexo, etc. Lo que el derecho autoriza es a defenderse de una agresión injusta pero no a aprovechar la oportunidad para agredir a otro, porque en ese caso hay riña, y no legítima defensa. o La agresión debe ser actual o inminente: lo que interesa es que la situación agresiva no hay terminado, porque en ese caso hay venganza. El agredido está justificado cuando su vida o integridad física o sus bienes están en peligro. Pero si ese peligro pertenece al pasado, el derecho no lo autoriza a hacer justicia por mano propia. El código no exige que la agresión haya comenzado, sino que es licito defenderse contra el acto agresivo inminente. Inminente: quiere decir que “amenaza o esta para suceder prontamente”. Según como se mire, si una persona mata a otra que le apunta con un arma, puede entenderse que se trata de una amenaza actual o inminente porque todavía no le disparo. Lo que es absurdo que se recién se considere que hay legítima defensa cuando el disparo sale del arma del agresor. o Agresión ilícita: lo que se autoriza es la defensa contra un acto ejercido sin derecho. Una agresión idéntica puede justificar la defensa en un caso y en otro estar prohibida. El ladrón que escapa de la policía no tiene derecho a dispararles, pese a que corre peligro su vida. Si mata a un policía comete homicidio. En cambio, el policía que mata a un ladrón que le dispara en su huida y pone en riesgo su vida, ejerce el derecho de preservar su vida lo que provoca legítima defensa. o Agresión no provocada: no existe legítima defensa de la legitima defesa. Quien se defiende de una agresión debe estar libre de culpa. Resarcimiento de la legitima defensa El daño que causa quien se defiende no es antijurídico respecto del agresor; respecto de los terceros inocentes, es un daño antijuridico como cualquier otro, por lo que debe indemnizar la totalidad del daño c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. El estado de necesidad es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno mayor. La diferencia de la legitima defensa con el estado de necesidad es que la situación que motiva la actuación es causada dolosamente por quien sufrió el daño. Requisitos o Mal actual o inminente o Mal inevitable por otro medio el acto necesitado debe ser la única salida posible para evitar el mal mayor. o Que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo: la amenaza también puede ser padecida por un tercero. o El mal que se evita debe ser mayor al que se causa: supone un balance de intereses, la regla es evitar el mal mayor. Hurtar comida puede tornarse licito para el hambriento, pero no estará permitido el asalto a mano armada o el homicidio, para proveerse de alimentos. Reparación El necesitado debe indemnizar al damnificado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Factor de atribución el factor de atribución subjetivo: Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo y la violencia o intimidación (arts. 271 y 276 del CCC). Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni libertad, respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el reproche de culpabilidad. Lo mismo ocurre cuando existen causales que obstan el discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC), salvo lo dispuesto por el art. 1750 del CCC. La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724). Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la no culpa para liberarse. la relación de causalidad y factor de atribución objetivo La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de interrupción del nexo causal, mientras que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de la concausalidad, ésta aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que el daño no será causado solamente por el actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil. El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones: Hecho de la victima Caso fortuito Hecho de terceros Hecho de la víctima ARTÍCULO 1729. Hecho del damnificado La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. Para que la víctima pierda el derecho a ser indemnizada tiene que haber causado su propio daño, total o parcialmente. Basta el hecho del damnificado. Que el hecho del damnificado baste para hacerlo perder responsabilidad quiere decir que no se debe probar que tuvo discernimiento. El hecho del inimputable, de una persona con capacidad disminuida o de un menor, es suficiente para tenerlos por causantes de su propio daño. En algunos casos para la ley no es suficiente el hecho del damnificado, sino que se requiere culpa. Por ejemplo art. 4 ley 17048 sobre accidentes nucleares. En otros casos ni culpa ni el dolo de la víctima son suficientes como en la responsabilidad de los propietarios de establecimientos escolares, en que el responsable se exime solo con la prueba del caso fortuito. Hecho de terceros ARTÍCULO 1731. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito. Tiene que asumir los caracteres del caso fortuito Imprevisible Inevitable Ajeno a la conducta del dañador Se busca con esta exigencia elevar el nivel de diligencia exigido, el sujeto debe prever que antes las posibles imprudencias o reacciones de los terceros y tratar de prevenir, con los medios razonables a su alcance, los daños que pudieran ocurrir. CASO FORTUITO ARTÍCULO 1730. Caso fortuito. Fuerza mayor Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos. Requisitos del caso fortuito Imprevisibilidad: de ser imposible de pronosticar, de saber que ocurrirá porque es un hecho sumamente extraño. Inevitabilidad: puede que un hecho sea susceptible de ser previsto, como un terremoto, pero imposible de resistir o evitar, ya sea porque no se sabe el momento en que ocurrirá o porque aun sabiéndolo es de tal magnitud que el ser humano no tiene la fuerza para hacerle frente Sobreviniente: el hecho que impide cumplir no debe haber existido y sido conocido al momento de contratar. Ajenidad: el caso fortuito debe ser inimputable. Si el deudor tiene la culpa porque no previo lo que era previsible o no tomo las medidas para evitarlo, hay responsabilidad civil Invencible: debe tornar de cumplimiento imposible la obligación asumida Actual: debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación y ser un hecho presente y no una mera posibilidad o amenaza. Conceptualmente el caso fortuito es un hecho natural; la fuerza mayor es un hecho del hombre, del gobernante o del Estado. Sin embargo, la ley los equipara en cuanto a sus efectos. Sub-Eje Temático 2: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS A. RESARCITORIA La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso, y el cumplimiento de la justicia y la equidad. ARTÍCULO 1716. Deber de reparar La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar consecuencias resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o de orden físico. Entre uno y otra media una relación de especie a género. El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que ha causado. Cuatro son las reglas que se deben respetar: El daño debe ser fijado al momento de la decisión. La indemnización no debe ser inferior al perjuicio. La apreciación debe ser formulada en concreto. La reparación no debe ser superior al daño sufrido. Natura – Especie ARTÍCULO 1740. Reparación plena La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable. La norma en comentario establece —siguiendo una regla clásica— que la reparación consiste en la restitución de las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al hecho ilícito. El resarcimiento tiende entonces a borrar los efectos del acto dañoso, de modo que todo suceda como si el hecho ilícito nunca hubiera tenido lugar. Ahora bien, dicha reparación puede tener lugar en especie o por equivalente dinerario. La primera de ellas implica, justamente, volver las costas materialmente al estado que tenían con anterioridad al hecho ilícito (por ejemplo, reparación de los deterioros causados en una cosa de propiedad del damnificado). Por el contrario, la reparación por equivalente se configura cuando el responsable paga a la víctima una suma de dinero que tiene por función recomponer su patrimonio y compensar el perjuicio extrapatrimonial que sufrió. En este último caso, la indemnización debe ser equivalente a los valores patrimoniales menoscabados (consecuencias con repercusión en el patrimonio), pero es imposible establecer una equivalencia exacta en lo que atañe al daño moral; en ese último supuesto, el dinero es una forma de procurar a la víctima satisfacciones sustitutivas que compensen las consecuencias espirituales del hecho ilícito (art. 1741, in fine, CCyC). Finalmente, también es concebible que la reparación tenga lugar parcialmente en especie, y otra parte en dinero (por ejemplo, la publicación de la sentencia condenatoria puede computarse como una reparación en especie de parte del perjuicio causado por la lesión al honor, y adicionarse a la indemnización en dinero de la porción restante del daño). El CCyC prevé que la víctima puede optar por una u otra vía, es decir, por la restitución de las cosas a su estado anterior, o por una indemnización en dinero. Pero la primera opción no será de aplicación cuando la reparación in natura se haya vuelto imposible (por ejemplo, porque se trata de lesiones sufridas por la víctima en su integridad física o moral), o cuando resulte excesivamente oneroso o abusivo. Finalmente, cabe aclarar que la norma en estudio se refiere a la reparación en especie del daño sufrido por la víctima, pero no a la ejecución forzada de la o las prestaciones incumplidas, cuando la responsabilidad deriva de la inejecución de una obligación. Esta última sanción (la ejecución forzada) es algo completamente distinto de la responsabilidad civil, dado que el acreedor insatisfecho no necesita demostrar un daño para que ella resulte procedente, y le basta, en cambio, con probar el título y alegar el incumplimiento, lo que desplaza sobre el deudor la prueba del pago, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer (arts. 730 y 894 CCyC y concs.). b. PREVENTIVA. Concepto. Deber general de no dañar. ARTÍCULO 1710. Deber de prevención del daño Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo El inc. a del art. 1710 CCyC consagra expresamente el deber general de no dañar a otros, que —según lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación—(124) tiene rango constitucional. La transgresión de tal deber, además de habilitar la acción preventiva de los arts. 1711 a 1713 CCyC, funda la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil (art. 1717 CCyC). El inc. b establece el deber genérico de evitar la producción de un daño, o de disminuir sus efectos, si este ya se produjo. Como tal, el deber consagrado en la norma puede hacerse valer erga omnes, es decir, no solo frente a quien causó el daño por medio de alguna acción suya, sino también contra todo aquel que pueda prevenir el perjuicio o evitar que se agrave, siempre que hacerlo se encuentre en su esfera de actuación. Resulta preciso, para clarificar los alcances de la norma, establecer los supuestos en que dicho deber resulta aplicable, como así también quiénes se encuentran obligados a actuar en la prevención. Cuando la norma se refiere a disminuir la magnitud del daño, parte del aspecto cualitativo (entidad o medida del daño), y su extensión en el tiempo o prolongación. De esta manera, la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles en que se puede evitar el perjuicio, e incluye a los daños continuados. Este último supuesto puede presentarse, por ejemplo, en los daños ambientales causados por la contaminación que continúa generándose aun después de descubierto el perjuicio, o los supuestos de daños al honor o a la intimidad, que pueden producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada de la persona. Finalmente, el deber se completa con la exigencia de no agravar el daño ya producido, que es un supuesto distinto de los anteriormente relatados, pues el sujeto obligado no ha de esperar el reclamo indemnizatorio, ni el dictado de una sentencia para reparar el perjuicio, sino que, estando a su alcance hacerlo, debe evitar que el daño ya causado se agrave. Este último caso también comprende la situación de la propia víctima que, pudiendo hacerlo, no toma las medidas necesarias para disminuir el daño que ella misma sufrió, lo que puede conducir a que la futura indemnización únicamente comprenda el perjuicio originalmente ocasionado, mas no la agravación imputable al propio damnificado. Acción preventiva prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 1711. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Requisito previo: acción u omisión antijuridica El requisito básico para poder pedir la protección preventiva es que se trate de una acción u omisión antijuridica. Mientras una persona no cause un daño, la regla es la libertad de actuación, por lo que solo puede restringírsela si se invoca la transgresión normativa. Es por otro lado la única forma de justificar la actuación preventiva frente a un acto omisivo. Solo puede ser antijuridica una omisión si existe un deber legal de actuar para prevenir el daño. Esa antijuridicidad no tiene que ser formal, sino comprensiva del ordenamiento jurídico todo. Es decir, que allí donde exista un deber de actuación, impuesto por la ley, reglamento, tratado internacional o por una tendencia jurisprudencial, se podrá plantear la acción preventiva. Requisito de peligro de daño No solo debe existir antijuridicidad, sino que también debe demostrarse que la acción u omisión hace previsible la producción de un daño. Esta previsibilidad se juzga en abstracto, teniendo en cuenta lo que es previsible para un hombre medio, sin dejar de lado las particularidades circunstancias. Así este articulo debe ser relacionado con el art. 1725; cuanto mayor sea el conocimiento de las cosas, mayor será el deber de actuar. Acción de cese de la actuación del daño La norma permite interponer la acción preventiva para impedir la continuación del daño. Es una acción de cesación que tendrá lugar en todos aquellos casos en los cuales el daño ya se ha producido, pero la conducta es continuada y se pide su cese. por ejemplo, un acto abusivo, un acto discriminatorio, entre otros. Estas acciones son imprescriptibles e independientes de las acciones indemnizatorias, porque suponen conductas continuadas. De lo contrario habría que admitir que el paso del tiempo puede pugnar la discriminación, la depredación del medio ambiente o la exposición de la vida íntima. Acción de cese de agravamiento La acción de cesación del daño normalmente estará comprendida en las acciones de cese de continuación o agravamiento. Pero pueden existir casos en los cuales el daño ya se haya producido y sea irreversible, o bien que no se trate de una conducta continuada que se mantiene con el tiempo el caso previsto en la norma es el del daño ya producido, por un hecho único, pero que incluso puede llegar a ser peor. También puede ser útil para aquellos casos en los cuales la acción de daños a prescripto o ha sido pagado. La acción del cese del agravamiento, que tiene un objeto distinto, no está alcanzada, en principio, por la prescripción liberatoria. Inexigibilidad de factores de atribución La ley no exige que se demuestre el factor de atribución, lo que no quiere decir que no pueda probarlo el interesado, si es que está a su alcance hacerlo. ARTÍCULO 1712. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. La ley no dice quiénes son los legitimados para no quitar posibilidades a nadie. El listado de admitidos debe ser dejado a la obra de los códigos procesales y a la acción de la doctrina y de la jurisprudencia. La única pauta que exige es “interés razonable en la prevención”. Criterios., podemos mencionar: Ser la posible víctima del daño: se trata de un posible afectado. Así por ejemplo el padre que deberá sufragar gastos por una posible enfermedad de su hijo es un damnificado indirecto que sufre un daño emergente personal. Tener legitimación para defensa de intereses de incidencia colectiva: es el caso por ejemplo de las asociaciones de defensa del medio ambiente o de derechos de consumidores. Estar obligado a actuar: aquella persona que esta obligada a actuar para prevenir el daño, como por ejemplo el titular del poder de policía, cuando necesite del auxilio de la justicia para poder actuar. ARTÍCULO 1713. Sentencia La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. Características Se otorgan fuertes poderes al Juez para poder fijar obligaciones a las partes, aunque no hayan sido solicitadas Las medidas de prevención por regla serán provisorias, aunque la ley permite que el Juez las fijes de carácter definitivo Cualquier tipo de obligación que prevenga el daño puede ser objeto de la sentencia El Juez tiene el deber de restringir lo menos posible la libertad de actuación del responsable del probable daño El Juez debe asegurar, como en toda sentencia judicial su eficacia c. SANCIÓN PECUNIARIA Disuasiva. Nociones del anteproyecto de 2012. el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 1708, suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715. No obstante, la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por daños ARTÍCULO 1714. Punición excesiva Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto. El articulo no tiene mayor sentido y solo se explica porque el Senado no quiso suprimir el original 1714 y renumerar los demás artículos. Se trata de una norma dirigida a todos los jueces, no solo los civiles, que tengan que imponer una condena pecuniaria, pero siempre que tenga naturaleza sancionatoria. Este articulo no puede, por lo tanto, ser utilizado para disminuir una indemnización de daños. Por ejemplo, si una persona ha sido condenada con prisión perpetua por femicidio, no puede invocar este articulo para conceder una indemnización menor ya que no se concede como sanción sino como resarcimiento. El articulo puede ser entendido de 2 maneras La primera es que cuando el juez tiene que aplicar una sanción debe tener suma prudencia procurando que sea justa y no excesiva La segunda es que un juez cuando deba aplicar una sanción, tiene que tener en cuenta todas las otras sanciones, que, sobre el mismo hecho, se le hayan impuesto al responsable. ARTÍCULO 1715. Facultades del juez En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida. Nuevamente se trata de un artículo superfluo que solo figura para no tener que renumerar el articulado entero. Se entiende que es el propio juez que impuso la medida quien va a dejar sin efecto su propia medida, pues no tiene jurisdicción para hacerlo respecto a lo decidido por otro juez. Si se trata de un caso de daños punitivos al consumidor que sea al mismo tiempo un delito penal, el artículo se aplicara cuando la sanción penal se haya impuesto después de la cuantificación del daño punitivo. Se entiende que no debe tratarse de un fallo firme. Si, por el contrario, el juez, al momento de fallar, ya conoce el monto total de las sanciones administrativas y la penal, directamente debe rechazar el daño punitivo del art. 52 bis en vez de dejarlo sin efecto. Daño punitivo Ley de Defensa del Consumidor. El instituto de los daños punitivos ha sido definido como …sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro, 1992, pp. 291-292). En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el art. 52 bis de ley 24240 (ley 26361 B.O. 07.04.2008), que reza: Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley. Sub-Eje Temático 3: RESPONSABILIDAD DIRECTA a. Civil y Comercial de la Nación Responsabilidad por el hecho propio. Concepto. ARTÍCULO 1749. Sujetos responsables Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión. ARTÍCULO 1750. Daños causados por actos involuntarios El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza. El acto para ser voluntario debe ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (260) ARTICULO 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. Se trata de una responsabilidad objetiva porque no hay necesidad de demostrar la culpa. El inimputable no puede incurrir en culpa porque no tiene discernimiento ni voluntad. El factor positivo de atribución es la equidad. También puede ser involuntario si se presenta error, dolo o violencia, que son los vicios de la voluntad. A diferencia del acto involuntario por falta de discernimiento, el acto involuntario por falta de voluntad no genera ninguna obligación indemnizatoria a cargo de quien no puede resistir esa fuerza o amenaza. Si la violencia no fuere irresistible, sino relativa, esto es vencible, la responsabilidad deberá ser de equidad y no plena. b. Responsabilidad por el cómplice. Artículo 1752 del Código Civil y Comercial de la Nación. Pluralidad de responsables. Artículo 1751 del Código. ARTÍCULO 1752. Encubrimiento El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño El cómplice se diferencia del encubridor en que el primero, actúa por una promesa anterior al delito. El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho. La regla que sienta el código es que el encubridor comete un daño distinto, y solo responde en la medida de lo que su encubrimiento ha dañado. En sede civil la indemnización se juzga por la causalidad. El encubrimiento normalmente causa un daño menor, pero no es forzoso que sea así. El encubrimiento de un funcionario policial a una red de trata de personas, que sabe dónde está la hija desaparecida de una madre denunciante comete un daño más o menos grave que el proxeneta que la tiene retenida. ARTÍCULO 1751. Pluralidad de responsables Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Cuando varias personas causan un daño, la regla es que deben responder solidariamente. Es una solidaridad que deriva de la ley, para facilitar el cobro de la indemnización y para prevenir la ocurrencia de varios daños. El código habla de participación lo que permite incluir, además de los coautores, a otras personas que tienen una participación decisiva en el hecho pero que estrictamente no son coautores. Así tienen responsabilidad los cómplices e instigadores. Cuando la pluralidad deriva de causas distintas, la obligación es concurrente. La ley evidentemente se refirió a varios responsables por causas distintas. Por ejemplo, en un accidente de tránsito, el chofer responde por su culpa personal como responsable directo, el dueño del colectivo, como responsable indirecto, como dueño de la cosa riesgosa y de la empresa. Ambas obligaciones son concurrentes, el objeto debido es el mismo, la indemnización; las causas son distintas. Si se trata de daños que provienen del incumplimiento de un contrato, de acuerdo a las reglas de obligaciones de sujeto múltiple, si la obligación de sujeto plural es incumplida es simplemente mancomunada, así será también la obligación indemnizatoria, ya que la solidaridad no se presume. Si es indivisible o solidaria., el acreedor podrá exigir el total de la indemnización a cualquiera de los codeudores. Sub-Eje Temático 4: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS Personas por las cuales se responde. Existen diversas personas por las cuales se pueden responder: subordinados; hijos; delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental; tutelados, curados y personas internadas. a. RESPONSABILIDAD DEL DEPENDIENTE. Concepto. Nociones. ARTÍCULO 1753. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente. La responsabilidad es objetiva. Requisitos de la responsabilidad del principal El principal no responde por todos los actos de su dependiente. No es garante de todo lo que haga, sino en la medida en que concurren los siguientes presupuestos: relación de dependencia: el concepto es mucho más amplio que la dependencia del derecho laboral. La dependencia civil es más amplia. Abarca a todo aquél que actúa por cuenta o en interés de otro, en virtud de algún vínculo jurídico de subordinación la idea de subordinación, de poder dirigir la actividad del otro darle instrucciones es necesaria porque de lo contrario no hay dependencia. Comprende las situaciones en las cuales el principal tiene un poder de mando, de control, de dar instrucciones, pero que además esas órdenes o instrucciones satisfagan el interés de quien manda. La dependencia puede existir sin que exista contraprestaciones dinerarias. El voluntariado de una organización de caridad o protección del medio ambiente, compromete la responsabilidad de la entidad que le da organizaciones. La dependencia civil también puede ser ocasional o transitoria, sin que sea necesario un vínculo perdurable en el tiempo. La orden debe ser licita. Si es ilícita, no hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente. El dependiente normalmente será una persona humana, pero puede ser una persona jurídica. hecho dañoso acaecido en ocasión o ejercicio de la función encomendada: debe existir una relación causal, cierta y razonable vinculación entre lo que se encargó hacer al dependiente y el perjuicio, por lo que el comitente no responde de todos los daños ocasionados. Inimputabilidad del dependiente Para que el principal responda, el dependiente debe haber cometido un daño. Ese acto dañoso por lo general es voluntario, pero el código incluye a los actos garantizados por el principal, a los realizados con falta de discernimiento. Si el empleado consume drogas en el trabajo y asalta a un cliente, el principal responde. Con este dispositivo se refuerza la posibilidad de cobro de la indemnización a la vez que se refuerza el carácter preventivo que tiene. Obligación concurrente Expresamente se dice que la obligación es concurrente. Esto quiere decir que se responde por distintas causas, que el principal tiene acción de regreso y que puede ser demandado en forma exclusiva. b. RESPONSABILIDAD DEL PADRE POR LOS HIJOS. Concepto. Nociones. ARTÍCULO 1754. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. La responsabilidad parental es el fundamento de la responsabilidad paterna por varios motivos: los padres responden por los daños que causen los hijos que se hallan bajo su responsabilidad parental la responsabilidad es objetiva es un deber derivado de la responsabilidad parental, que se pierde por un motivo imputable, la responsabilidad civil no se extingue. El abandono del hijo no tiene premio el código quiere que los padres no se desentiendan de sus hijos. Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos. La responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. Esto puede ser entendido como comprensivo de las siguientes situaciones: colegio cuidado personal a cargo del otro progenitor cuidado personal a cargo de otra persona Requisitos de la responsabilidad paterna Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos: el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico; que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años –por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad, conf. art. 658 del CCC o que, en definitiva, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo se amplíe hasta sus 25 años de edad si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente, conf. art. 663 del CCC-; que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental"; que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo párrafo del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”); que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad. La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es, por ser los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC). Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al damnificado (conf. art. 850 del CCC), ya que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo – responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal – responsabilidad directa, art. 1749-, es decir, la causa fuente del responder varía en uno y otro caso (Sagarna, 2014). Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad demostrando el hecho del damnificado (art. 1729 del CCC), el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un tercero por quien no deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo. Si se pudiera demostrar también esa eximente, se convertiría a la responsabilidad en una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtuándose así la naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo párrafos, del CCC. Acción de la victima El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años, por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero (conf. art. 1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio (Sagarna, 2014). Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los hijos, si mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655 del CCC. Según la opinión de la doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014) el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por los hijos. Sub-Eje Temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS a. RESPONSABILIDAD POR RIESGO O VICIO DE LA COSA. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación. C: RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD RIESGOSA ARTÍCULO 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal. En cuanto a las cosas viciosas, ellas son relevantes, a los fines previstos en la norma objeto de comentario, cuando, debido al defecto que presenta, la cosa tiene virtualidad suficiente para convertirse en una fuente potencial de riesgos para terceros. Es que el riesgo o contingencia del daño es la mera consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa. El primer caso previsto en el art. 1757 CCyC presupone el accionar de una cosa riesgosa o viciosa en la producción del daño. Al respecto, cabe recordar que las cosas pueden ser riesgosas: por su propia naturaleza, esto es, cuando, conforme a su estado natural, constituyen un peligro potencial para terceros; cuando la cosa, que no es peligrosa o riesgosa por su naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. En este último caso quedan comprendidos distintos supuestos, por ejemplo, aquel en que el daño es causado por el funcionamiento particular de la cosa (automóvil), o cuando el peligro nace del estado en que se encuentra (fusil cargado), o de la posición en que se localiza (madera transportada en un camión que cae sobre un automóvil al que precede en la ruta). Sobre el riesgo de la actividad, ella puede ser peligrosa por su naturaleza, es decir, con motivo de sus características intrínsecas o habituales, o por las circunstancias de su realización, es decir, por factores contingentes referidos a la manera de llevarlas a cabo. El primer supuesto se presenta, por ejemplo, por la explotación de la energía nuclear, que es siempre peligrosa, y susceptible de generar accidentes para terceros. En cuanto al segundo caso, se configura cuando existen factores contingentes referidos a la manera de llevar a cabo la actividad. Se trata de un riesgo accidental, que puede o no presentarse, según el caso. Se vincula con las circunstancias que son determinantes para la calificación riesgosa de la actividad desplegada, que se vinculan, principalmente, con los medios o elementos empleados para el despliegue de la actividad, que pueden y deben ser controlados por su titular. En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva. Por lo cual se aplica el art. 1722 del CCC, por lo que son eximentes: El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial. El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa (art. 1733 inc. “e”). El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que reúne los caracteres de un caso fortuito. El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño. ARTÍCULO 1758. Sujetos responsables El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Es importante la opinión de Kemelmajer de Carlucci, quien opina que las 3 condiciones para que estemos ante un guardián de las cosas riesgosas son: Tenencia material de la cosa, ya sea por si o por un tercero, como sería un dependiente Poder factico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento económico de la cosa El ejercicio autónomo e independiente de la cosa, por lo que seria guardián el empleado que sigue instrucciones, de su patrón, o los llamados servidores de la posesión que han recibido la cosa en razón de su relación de dependencia como el empleado, un chofer, etc. Responsabilidad indistinta Si bien la ley no lo dice, la responsabilidad es indistinta. Uso contra la voluntad expresa o presunta Esta eximente beneficia solo al dueño y no al guardián. Legitimados pasivos cosa viciosa o riesgosa: Se consagra la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa viciosa o riesgosa, al igual de lo que ocurría en el art. 1113, párr. 2 in fine, CC. En cuanto al dueño de la cosa que ocasiona el daño, es aquel que ostenta la titularidad de dominio, en los términos del art. 1941 CCyC, a cuyo comentario remitimos. Por ende, será dueño de una cosa mueble registrable quien cuente con la inscripción registral pertinente (art. 1892 CCyC), y en los casos de cosas muebles no registrables conforme a las reglas de la apropiación, establecidas en el art. 1947 CCyC. Requiere, para que surja la figura del guardián, que se encuentren reunidos los tres presupuestos. Es decir que el sindicado como responsable debe tener el uso, la dirección y el control de la cosa. El art. 1758 CCyC es claro al utilizar el término copulativo “y” que, valga la redundancia, sirve para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo. No se trata de un detalle, o de una discusión meramente académica, pues es la suma de los tres elementos lo que permite configurar el poder de control autónomo sobre la cosa. Por ende, si quien utiliza la cosa lo hace siguiendo instrucciones u órdenes de otro, no es guardián, pues dicho carácter le corresponde a quien le imparte las indicaciones en cuyo interés se ejerce la guarda. Por su parte, también debe responder como guardián quien obtiene un provecho de la cosa, es decir, quien se sirve de ella para su beneficio. La legitimación pasiva por los daños ocasionados por el desarrollo de actividades riesgosas o peligrosas En los supuestos en los cuales el daño es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa, responde quien realiza tal actividad, se sirve u obtiene un provecho de ella. Ello es, así pues, en este caso, no existe un dueño de la actividad, sino que es responsable quien ejerce un poder fáctico sobre su desarrollo, quien la ejecuta o desarrolla con un poder real autónomo e independiente de dirección sobre ella. La responsabilidad recae, entonces, sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia, de forma autónoma, la actividad riesgosa. La pérdida de la guardia no voluntaria como eximente Amén de las previsiones relativas a la legitimación pasiva en el régimen de responsabilidad en estudio, la norma consagra una eximente más en este supuesto del deber de resarcir: la pérdida de la guarda no voluntaria. Esta eximente, ya vigente en el marco del CC, encuentra su razón de ser en el hecho de que, en estos casos, el dueño o guardián cesa en el poder que ejerce sobre la cosa, que pasa a la esfera de actuación de otra persona, que es el legitimado pasivo. Se configurará esta eximente, entonces, cuando el dueño o guardián haya sido privado de la cosa por el obrar de un tercero (hurto, robo, apropiación, etc.). Sin embargo, cuando el sindicado como responsable haya transmitido la guarda voluntariamente a un tercero, se presume que ha autorizado o consentido el uso de la cosa por parte de este último SUPUESTO PREVISTO POR LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. DAÑO DIRECTO El art. 40 ley 24240 reza: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. La ley no sólo legitima al consumidor y usuario a reclamar los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino también a todo aquél que adquiere o utiliza los bienes o servicios onerosa o gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar. La reforma de la ley 24240 por medio de la ley 26361 viene a zanjar una cuestión que venía siendo discutida por la doctrina, respecto del modo en que debía ser tratado el grupo familiar o social del consumidor. Autores de la talla de Pizarro consideraban que…a los fines de la tutela normativa por daños causados por riesgo o vicio del producto, deben ser tratados como consumidores pues están dentro de la esfera de protección legal y, consecuentemente legitimados activamente para accionar en los términos del art. 40 de la ley 24240. (Pizarro, 2006, p. 354). Con respecto a la legitimación pasiva, la tendencia en la mayoría de los ordenamientos jurídicos coincide en intentar ampliarla, determinando un elenco de legitimados pasivos que actúan en forma protagónica en el mercado. De tal modo, la legitimación pasiva suele conformarse por todos aquellos sujetos que intervienen en la cadena de producción, comercialización, e inclusive transporte del producto defectuoso. Eximentes. El riesgo de desarrollo En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el riesgo creado o de empresa, aplicarán las eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y los factores de atribución objetiva, es decir, aquellas que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del tercero extraño y hecho de la víctima. Sub-Eje Temático 6: RESPONSABILIDADES ESPECIALES a. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. Regulación del Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 1764. Inaplicabilidad de normas Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Sintéticamente lo que dispone es que el Estado es responsable por los daños que causa, pero que esa responsabilidad no se regula en el Código Civil, sino en el derecho administrativo. La responsabilidad del Estado está regulada por la ley 26944, que dice que “las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” El art. 1764 es violatorio del art.75 inc. 12, que prevé que la Nación dictara los códigos de fondo, entre los cuales se incluye el Código Civil. La regulación del crédito de indemnización que tienen las victimas que son dañadas por el Estado, es materia del Código Civil, porque es derecho de fondo. Lo que el artículo es que existan infinitas reglas sobre responsabilidad del Estado. Puede haber tantas maneras de responder como municipios haya en el país. ARTÍCULO 1765. Responsabilidad del Estado La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Ley 26944: ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización. Nuevamente y por las mismas razones que el art. 1764, el artículo inconstitucional. Cada jurisdicción administrativa tendrá sus propias normas de responsabilidad civil, lo que es contrario al art. 75 inc. 12 de la CN, por ser materia delegada al Congreso de la Nación. ARTÍCULO 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. Por más que a primera vista pareciera que tanto el nuevo código como la ley 26944 no lo permiten, no quedara otro remedio que no sea recurrir a las normas del Código Civil por analogía, a fin de no incurrir en denegación de justicia, por ejemplo, si un trabajador estatal quiere plantear que la reparación tarifada por un accidente laboral es inconstitucional por insuficiente y por ende optar por la reparación civil. Deberá acudir a las reglas del código civil si, por ejemplo, alega que el accidente de trabajo ocurrió por el riesgo o vicio de la cosa, pues no hay normas en la ley26944 que definan cuando una cosa es riesgosa o viciosa. Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ley 26.944. Esta ley, publicada el 08/08/14, es de aplicación hasta ahora sólo en el ámbito nacional. Su art. 11 invita a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse, con lo cual su vigencia en las jurisdicciones locales dependerá de la voluntad política de cada provincia. La ley sobre responsabilidad del estado tiene sólo 12 artículos, que prevén las siguientes cuestiones: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es necesario distinguir si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la administración, ya que, para algunos, los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta. También la norma supera este debate. Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la actividad ha sido legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe reparar al afectado si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, conforme veremos más adelante; los recaudos son diferenciados en cada caso. Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder. Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daños causados por su actividad o inactividad ilícita. Para su procedencia hace falta la configuración de una conducta antijurídica, daño resarcible, relación adecuada de causalidad y factor de atribución, que en el caso es objetiva. La figura utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de servicio, conforme alude el inciso “d”. En cuanto a la extensión del resarcimiento, en principio, la norma parece inducir la idea del carácter excepcional y limitada al daño patrimonial (emergente y lucro cesante) Dice el art. 5: La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se organizan como sociedades comerciales y que suscriben un contrato de concesión con el estado nacional, provincial o municipal; no son órganos del estado y, por lo tanto, el daño que ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del concesionario, donde el estado debe responder ante la víctima del daño. Esto es así pues el estado garantiza el control y funcionamiento de estos terceros. El tema plantea una cuestión problemática derivada de los daños causados en las autopistas y rutas concesionadas y el tránsito vehicular. Según esta norma, no podría la victima demandar conjuntamente al estado. La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización. La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador. b. RESPONSABILIDAD EN LAS PROFESIONES LIBERALES. Concepto. Artículo 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 1768. Profesionales liberales La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de ha

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