Derecho Penal Parte General Modulo PDF

UNIDAD 1: EL DERECHO PENAL. 1) Derecho Penal: “El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.”1 El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e instituci...

UNIDAD 1: EL DERECHO PENAL. 1) Derecho Penal: “El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.”1 El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e institucionalizado que, en la práctica, abarca las actividades de los tres órganos de poder: a) el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bienes jurídicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalización primaria); b) el ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecución penal, como el servicio penitenciario; c) El judicial: órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pena (Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución). La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El poder legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena. La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determinadas personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como autoras de la comisión de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean más propensos que otros a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de prejuicios racistas, xenófobos, clasistas, etc. El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en normas que tutelan bienes jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de acción, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coerción penal (utilización de fuerza pública para imponer una pena). 2) El bien jurídico: El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. 1 Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán.” Editora Jurídica Chile. 1987. Pág. 11. Derecho Penal Parte General- 1  Roxin lo define como: "(...) circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.” 2 Ninguna conducta puede ser tipificada como delito si no lesiona o pone en peligro un bien jurídico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmina con pena su afectación. Posteriormente, la suma de estos bienes constituye el orden social. La tipificación de conductas de forma arbitraria, las finalidades ideológicas o las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.3 A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la Parte Especial determinan cuál es el interés protegido en el caso. Ej. delitos contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc. En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar el valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “instrumento al servicio del valor justicia.” 4 Por el contrario, Jakobs no participa del concepto clásico, sino que limita su definición a la "norma", la que se encuentra por encima de cualquier otra consideración y lleva en sí los valores y aspiraciones del grupo políticamente dominante en la sociedad. 3) La dogmática penal: La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados. 5 Sin embargo, en realidad, es difícil excluir la visión subjetiva del intérprete. La función del conocimiento dogmático es: a) determinar cuál es el objeto de la dogmática penal (el qué); b) precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo); c) establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el objeto penal. 2 Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Cívitas. 1997. Pág. 56. 3 Así, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemán, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mundial, conminaba con pena toda conducta “que afectara el sano sentimiento del pueblo alemán”, en cuyo concepto se incluía como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos. 4 Bacigalupo, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pág. 30. 5 Bacigalupo: Ob.cit. Pág. 55. Derecho Penal Parte General- 2  La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político; en cambio, la dogmática está relacionada con el saber jurídico o ciencia del derecho penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objetos de conocimiento, a saber: las normas penales. El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que describe los caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, que nos permite saber bajo qué condiciones jurídicas una conducta puede ser calificada como delito. Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estratificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar si la conducta es o no ilícita desde la órbita penal. Entonces, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, si violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se den los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta. Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurídicas son delitos. Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuándo penar y hasta qué punto. 4) La pena: Fundamento obligatorio: el Estado nace de la Constitución Nacional con los límites y atribuciones que esta le fija. Ello así, pues, la facultad original de mando corresponde al pueblo, quien delega su función en sus representantes elegidos por votación popular. Por tanto, el Poder Ejecutivo deberá respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y no puede arrogarse facultades legislativas o judiciales. Como consecuencia práctica del principio de legalidad penal, se impone: a) Lex certa (cierta): los tipos penales deberán estar descriptos de forma acabada, en formulas cerradas que no den lugar a confusión. Deberán determinar de manera clara y precisa la conducta prohibida o el mandato de acción y las Derecho Penal Parte General- 3  consecuencias jurídicas de tal incumplimiento. Se admite, excepcionalmente, los tipos abiertos, es decir, con cierto grado de generalización, por ej. los delitos culposos. b) Lex stricta (estricta): se prohíbe su aplicación analógica a casos que no estén expresamente contemplados; c) Lex scripta (escrita): la ley formal es la única fuente de derecho penal, no se admite como tal al derecho consuetudinario o la jurisprudencia; d) Lex praevia (previa): es decir, anterior al hecho del proceso. Entonces, se prohíbe la aplicación retroactiva de la norma, salvo que sea en beneficio del imputado. Fundamento real: la pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad jurídica.6 En nuestro país tenemos un sistema de doble vía: a) penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles. Responden al principio de culpabilidad (no lo son, por ejemplo, quienes estén amparados en una excusa absolutoria del art. 185 del Código Penal); b) medidas de seguridad: para los inimputables que cometieron hechos ilícitos. Responden al principio de peligrosidad. El art. 34 inciso 1, in fine, del Código Penal establece: “(…) (e)n caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;…” Las penas principales previstas en el código de fondo son las de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son privativas de libertad, la multa es una sanción pecuniaria y la última importa la privación de ejercer ciertos derechos. 6 Zaffaroni, Eugenio R.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar. 1991. Pág. 58. Derecho Penal Parte General- 4  El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal “nullum crimen, nulla poena sine lege”. La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y conforme al mecanismo previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional). El art. 19 de la Constitución Nacional regula el “principio de reserva” según el cual los actos privados de los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perjudiquen a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados. Fundamento de conocimiento: este fundamento prevé la necesidad de un juicio de conocimiento para aplicar pena al autor, basado en la existencia del hecho y su responsabilidad en carácter de autor o partícipe (principio de culpabilidad). En materia criminal, la Corte tiene dicho que la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, exige la observancia de las formas sustanciales del proceso, relativas a "la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales" (Fallos: 125:10; 127:36, entre otros). La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación de las garantías amparadas en nuestra norma fundamental y los tratados internacionales de derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de cargo. Ej: el secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no puede hacerse valer en contra del imputado. Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por imperativo constitucional desde 19617; y se extiende a las evidencias cuya obtención sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan. Fundamento jurídico: se refiere a la legitimidad estatal para la imposición de sanciones. Así, debe acatar las leyes de fondo y de procedimiento para la aplicación 7 Carrio, Alejandro: “Garantías constitucionales del proceso penal”. Ed. Hammurabi. 1997. Pág. 155. Derecho Penal Parte General- 5  de la pena, las que, por ende, limitan su accionar. Si así no lo hiciere, sería un Estado totalitario, por oposición a uno de derecho. Fundamento teleológico: se agrega a continuación un artículo de lectura obligatoria sobre las teorías de las penas. Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación de la Pena Estatal : Autor: María Fernanda Botana. (artículo inédito) I – Introducción: La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por qué un grupo políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determinado de la sociedad, privándolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurídicos, es tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del derecho.8 No cabe duda que la pena es un mal necesario y “una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”.9 Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del derecho penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacionistas. 10 Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho penal. La primera considera que tiene una función metafísica, caracterizada por la persecución del fin o ideal justicia; y la última, que tiene una función social, consistente en la tutela de bienes jurídicos como intereses sociales merecedores de protección, a través de la prevención del delito.11 8 Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. Pág 247. 9 Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; “Derecho Penal. Parte General”. 7ma. Edición. Traducción Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994. 10 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 247. 11 Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. 2da. Edición. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1999. Pág 29. Derecho Penal Parte General- 6  Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena, apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías relativas y las eclécticas o de la unión. Las llamadas teorías absolutas y/ o clásicas se apoyan en sí mismas y se desembarazan de un fin real. 12 La pena responde a la idea de justicia y resulta independiente a toda función social. “Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión de delitos” 13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancionar?14 Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna de 15 estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias. Función de este trabajo es, en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teorías y sus críticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solución a un conflicto que a mí juicio resulta a todas luces irresoluble. II- Las Teorías de las Penas: a) Las Teorías Absolutas: Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal, consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en forma culpable, y que la sanción se “debe imponer por razones de justicia o de imperio de derecho”16. El fin de la pena resulta independiente de su función social, por el contrario es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado).17 Este es el sentido tradicional de la pena, como “pura reacción frente al delito.” 18 12 Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pág 349. 13 Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”. Ed. Jurídica de Chile. 1987. Pág 330. 14 Bustos Ramírez, Juan. “Introducción al Derecho Penal”. Ed. Temis. 2da. Edición. 1994. Pág 69. 15 Roxin, Claus; Artz, Günther; Tiederman Klaus; “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal.” Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pág 27. 16 Vallejo, Manuel Jaén; “Cuestiones básicas de Derecho Penal.” Ed. Abaco. 1998. Pág. 24. 17 Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” Traducción Diego Louzón Peña y otros. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. Pág.82. 18 Jescheck, Hans- Heinrich; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. 4ta. Edición. Editorial Comares. Granada. 1993. Derecho Penal Parte General- 7  En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta en favor de la expiación, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el condenado “un acto sacramental” tendiente a retribuir su ilícito y la culpabilidad.19 Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delincuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilícito. Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos basados en la “la venganza de sangre”, que consistía en un derecho y un deber del ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su parentela por el mal causado. 20 La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma se encuentra el viejo adagio de la ley del Talión: “ojo por ojo, diente por diente.” La teoría de la retribución entró en crisis durante la Ilustración, pero tuvo, durante mucho tiempo, influencia dominante a través de la filosofía del idealismo alemán que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, con sus máximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como creación de Dios y concibe a la justicia como un mandamiento de la realización divina.21 Kant en su obra 22 desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley como “un imperativo categórico,” es decir un mandato de justicia independiente de otra consideración final. La pena tiene sentido solo como retribución de la culpabilidad y “no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido. 23 El filósofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería ser ejecutado hasta el último asesino que se encontrara en prisión para de expiar sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión, una afrenta a la dignidad humana, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propósitos de otro, sino como un fin en sí mismo. 19 Hassemer, Ob. cit. Pág. 348. 20 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254 y 287. 21 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254. 22 Kant, Immanuel. “La metafísica de las costumbres.” Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traducción Adela Cortina Orts y Jesús Conil Sancho. 23 Kant: Ob. cit. Pág. 166. Derecho Penal Parte General- 8  Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de la pena en el principio dialéctico basado en que la “voluntad general” es representada por el ordenamiento jurídico, mientras que la “voluntad particular” es expresada por la infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a la primera. Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la negación de dicha negación. La aplicación de la sanción re-establece nuevamente el derecho violentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la imposición de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice, resultaría irracional. El “punto de vista primero y sustancial en el delito” es la “consideración objetiva de la justicia”, la pena siempre deberá ser justa. “En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la producción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto derecho, y luego cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero mal que hay que eliminar) y en dónde radique ella, el punto esencial”.24 Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer, Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como retribución de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de seguridad.25 En cuanto a las críticas, se dice de las teorías retribucionistas que: carecen de fundamento empírico, pues parten de la base de considerar al hombre como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedrío, circunstancia esta que no puede demostrarse. No fundamentan la pena, “pues presuponen ya la existencia de la pena, que deberían fundamentar”. 26 Estas teorías no explican cuando hay que penar, y si bien los problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera (...) “ello no implica que la pena sea la única forma posible ni siquiera la más razonable de superar estos conflictos…”.27 24 Hegel, G.W.F. “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traducción Carlos Díaz. Pág. 348, 326 y ss. 25 Welzel: Ob. cit. Pág. 330. 26 Roxin, Claus; “Sentido y Límites de la Pena Estatal”; en “Problemas Básicos de Derecho penal”. Trad. Diego Louzón Peña. Ed. Reus. Madrid 1976. Pág 12 y s.s. 27 Stratenwerth, Günter; “Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible”. Trad. Gladys Romero. Ed. Fabián Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pág. 13. Derecho Penal Parte General- 9  La idea misma de retribución sólo se hace posible a través de un “acto de fe”28, ya que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es añadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana. Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delincuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario “la pena no borra el pecado del condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.” 29 La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpabilidad resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría válida una sanción menor, adecuada a fines preventivos. La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil.30 No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fines metafísico; sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica entre los ciudadanos. La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de oportunidad o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos.31 b) Las Teorías Relativas: El sentido de estas teorías resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mientras las últimas miran al pasado, las primeras lo harán al futuro. No es ya la reivindicación del valor justicia lo que interesa, sino la prevención como forma de evitar la comisión de futuros delitos.32 Refieren 33 que fue Séneca (65 d. c.) quien a principios de la era cristiana tomó de Protágoras (485-415 a. c) una teoría de la pena moderna: “Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.” “Relativo” viene del latín referre que significa “referirse a”. Sus fundamentos ideológicos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y Cesare 28 como sostiene Roxin en sus diferentes obras. 29 textual Stratenwerth, ob. cit. Pág.14. 30 Vallejo: Ob cit. Pág.26. 31 Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos países que se basan en un el principio de oportunidad, a diferencia de nuestra nación que pregona el principio de legalidad en su artículo 18 de la C.N. 32 Cerezo Mir, José; “Curso de Derecho Penal Español. Parte General.” 5ta. Edición. Ed. Tecnos. 1998. Pág. 21. 33 Hassemer: Ob. cit. Pág. 347 y Roxin en su tratado. Pág. 85. Derecho Penal Parte General- 10 de Bonesana ─ Marqués de Beccaria─ quien en su obra, partiendo de una idea contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines inspirados en la prevención.34 “En la época de la ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base común de todo pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la doctrina de la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales (…) son precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética, la religión o el sentimiento de venganza”. A esta concepción secularizada se le suma el reivindicar a las garantías 35 como principios del derecho natural. En coherencia con su carácter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la máxima utilidad para el mayor número. Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a influir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas “prevención general”; b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas “prevención especial”. b 1 ) La Prevención general: Esta doctrina, como manifestara supra, actúa sobre la generalidad social, mediante la conminación o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales delincuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la aplicación de sanción, para conformar, de esta manera, la consciencia jurídica y determinar el comportamiento de los ciudadanos (faz positiva). El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana moderna del Derecho Penal y padre de la “coacción psicológica o intimidación”. El autor entiende que el sentido de la conminación penal es la intimidación de la población toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurídicos. El objetivo de aplicar la sanción es dar fundamento efectivo a dicha conminación, pues, de lo contrario, la misma resultaría ineficaz. “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por 34 Bonesana, Cesare; “Tratado de los delitos y de las penas.” Traducción Juan Antonio de las Casas. Ed. Di Placido. 1998. 35 Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 260.- Derecho Penal Parte General- 11 placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho.”36 En definitiva, lo que se pretende, a través de la conminación y la aplicación de pena, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales deberán atenerse en caso de cometer un delito; función esta que se ejercitaba, en la antigüedad, durante la ejecución de penas aflictivas y de carácter público. En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de la misma, a Günther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como función proteger la interacción social, conforme a las ideas sistemáticas de Luhmann. Dicha protección tiene lugar mediante la reafirmación de la confianza en la norma y el ejercicio de fidelidad al derecho, no mediante la intimidación de eventuales delincuentes y menos aún a través de la elucubración de pronósticos futuros de comportamientos de autor, aunque dichos efectos si puedan tener carácter secundario, no ya como función de la pena, sino por miedo del imputado.37 Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los bienes jurídicos, sino ante todo el “mantenimiento de la norma como modelo de orientación para la relación social.” Lo que se debe reprimir es el “disvalor de acto”, como manifestación 38 de una actitud hostil al derecho. El autor llega al extremo de privar de su calidad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice: “Puesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, pareciera lógico privarle de su personalidad como reacción frente a su hecho. No ha cumplido con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo define como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más duramente, como una cosa...una pieza de ganado, dicho brevemente como naturaleza.” “El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino porque ha permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha quedado en lo exclusivamente formal.”39 36 von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. “Tratado de Derecho penal.” Trad. Eugenio Zaffaroni y otra. 2da. edición. Ed. Hammurabi. 1989. Pág. 60 y s.s. 37 Jakobs: Ob. cit. Pág. 18 y s.s. 38 respecto al punto: Baratta, Alessandro. “Integración prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”. Doctrina Penal. 1985. Pág 3 y s.s. 39 Jakobs, Günther. “Sobre la teoría de la Pena”. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de Colombia. Pág. 18 y 23. Derecho Penal Parte General- 12  Según Roxin, 40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: “el efecto de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente”; la confianza en el derecho de la población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la pacificación, cuando la consciencia jurídica se tranquiliza mediante la aplicación de la pena al quebrantamiento de la ley. Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes: comparte con las demás teorías que deja sin solucionar frente a que conductas el Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicación de una pena; ya que la trasgresión de la norma no resulta suficiente a dicho fin, como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias de sus facultades o en los menores de edad. No existen investigaciones empíricas que fundamenten los supuestos efectos intimidatorios de la pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en aquellos países que validan la pena de muerte, donde no se constató la eficacia de la misma para evitar o disminuir la comisión de ilícitos. Toda comisión de un nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevención general. Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el principio de justicia. “¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la colectividad en el derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por supuesto que ésta es conforme al principio de justicia?”. Si la sanción del delincuente no se adecua al principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma en aras de la prevención general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad moderna de esta teoría se debe a que una reducida cuota de sanción resulta a todas luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho.41 Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención a través del ejemplo, de tal manera, que podría caerse en la represión intimidatoria y hasta la venganza. 42 Esto implica que podría sobrevenir el terror estatal, pues tendría que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo más duras posibles, con el objeto de 40 en su Tratado citado precedentemente. Pág. 91 y s.s. 41 Schünemann; Bernd: “Sobre la crítica de la Prevención General Positiva”. En “Política Criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin”. Bosch Editor. España 1997.- 42 Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 59 y s.s. Derecho Penal Parte General- 13  lograr la intimidación de la colectividad. Ello podría rebasar el principio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por encima del límite de esta, con la consecuente falta de límites de la pena estatal, lo que resultaría incompatible con los principios generales de un estado de derecho democrático. Por último, la misma no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utilización del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dignidad humana. b 2 ) La Prevención Especial: Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y presenta, al igual que la anterior, dos aspectos: a) el positivo, que persigue la resocialización del reo; b) el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho punibles, a través de la coerción física (internamiento, encierro, etc.). La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su reinserción social y también como seguridad para la sociedad de que el mismo no reincidirá en su comportamiento delictivo. 43 Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324 a.c.) 44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de Marburgo (1882) “Der Zweckgedanke im Strafrecht” 45 el nombrado señaló: “La pena correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la medida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin”. 46 Pero esta concepción no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la “idea fin” a la que hace referencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta delictuosa. En consecuencia, según este autor, la pena cumplía las siguientes funciones: a) Corrección del delincuente con capacidad para corregirse; b) Intimidación del mero delincuente ocasional que no requiere corrección; c) Inocuización del delincuente habitual 43 Beloff, Mary Ana: “Teorías de la Pena, la justificación imposible”. 44 Stratenwerth: Ob. cit. Pág. 14. 45 Traducción. “La idea fin del Derecho Penal”. 46 V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pág. 1 y en Aufsätze. T.I. Pág. 126; citado por Jescheck, en su tratado de mención precedentemente. Derecho Penal Parte General- 14 incorregible; y debía ser adaptada en su tipo y extensión a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular. Esta idea de pena como tratamiento ─ faz negativa ─ fue tomada también por la Escuela Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso ( 1835- 1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su obra “El hombre delincuente” (1876) manifestaba que había que buscar las causas del delito en características hereditarias y corporales del individuo; concluyó que no existe el libre albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica.47 El autor de delitos tiene ligada a su estructura psíquica y física una tendencia malvada innata que se traduce en su fisonomía personal, lo que él llamaba “delincuente nato”.48 El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clásico, negando la posibilidad de libre albedrío. Manifestó que son los factores sociales y el condicionamiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antropológicos y físicos, los que dan origen al delito.49 En España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción correccionalista, rechazó las bases del positivismo italiano y la clasificación de delincuentes por estos sostenida. Abogó por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomendó la aplicación de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50 Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Internacional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramatica, “cuya ala radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la pena por las medidas.” 51 Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran: Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que varíen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación del 47 Marchiori, Hilda. “Criminología. Introducción”. Ed. Lerner. 1999. Pág. 84 y s.s. 48 Elbert, Carlos Alberto. “Manual Básico de Criminología”. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pág. 49. 49 Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro. “Criminología crítica y crítica al Derecho penal”. Ed. Siglo XXI. Pág. 31 y ss. 50 Dorado, Pedro: “El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada”. Madrid 1916. Pág. 19 y ss. 51 Jesckeck en su tratado cita a Gramática “Principi di Difensa Sociale” 1961. Pág. 65. Nota 57. Derecho Penal Parte General- 15  procesado. 52 Esto último, llevaría a no diferenciar las penas de las medidas de seguridad e impediría la limitación del “ius puniendi estatal”. Toda vez que esta teoría se funda en la necesidad de corrección del delincuente, y no en la infracción a la norma, (lo que Jakobs llama vulneración del principio del hecho)53, podríamos llegar al absurdo al considerar que la perpetuación de un delito primario “es algo deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocialización.” 54 Cabe agregar, que a la fecha no se ha inventado método alguno que explique cómo disuadir a los hombres de cometer delitos comunes. La resocialización obligatoria atentaría en contra de la dignidad del procesado y responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a tratamiento curativo en contra de su voluntad. La resocialización es una gran utopía, ya que la pena carcelaria no reeduca. La cárcel es un lugar criminógeno de incitación al delito por excelencia. No resultaría necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prácticamente posibilidad de repetición, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su reincidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo más claro en el punto, los delitos cometidos en los campos de concentración nazis durante la segunda guerra mundial. Por último, esta teoría tampoco se sustrae a la objeción, anteriormente expuesta en la Prevención General, de la utilización del hombre como medio para los fines del Estado. C) Las teorías eclécticas, mixtas, unitarias, de síntesis o de la unión: Como vimos en un principio, estas teorías tienen como objeto superar las lagunas y críticas que presentan las teorías absolutas y relativas, combinándolas de tal manera que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas sustentan, ello a través de una teoría unificadora. Una primera orientación al tema, son las teorías que dieron prioridad a la retribución como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de la misma. 52 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 255. 53 Jakobs: Ob. cit. Pág. 31. 54 Schünemann: Ob. cit. Pág. 95. Derecho Penal Parte General- 16  Otra versión ampliamente conocida es la “teoría dialéctica de la unión”55 de Claus Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a través de la amenaza, imposición y ejecución de penas. El Estado tiene como función la protección de los bienes jurídicos y la garantía de las prestaciones públicas necesarias para la convivencia social. Según esta tesis, en el momento de la conminación o amenaza penal prima la Prevención general. “ También durante la imposición de la pena conserva su validez, la finalidad de prevención general que atiende al ordenamiento en un todo...Pero ciertamente no se puede desconocer que en la mayoría de los casos de imposición de la pena late también un elemento de prevención especial, en cuanto que aquélla intimidará al delincuente frente a una posible reincidencia y mantendrá a la sociedad segura de éste al menos durante el cumplimiento de la pena..." dice el autor. No obstante, aclara, que el componente de prevención especial de la sentencia tiene también un fin último de prevención general. “La imposición de la pena, refiere, estará justificada si consigue compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente, que el derecho tiene que garantizar asimismo.” Finalmente, explica que la fase de ejecución deberá tener como contenido la idea de resocialización y reinserción social. En cuanto a la medición de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad y considera lícita la aplicación de una sanción por debajo de dicho límite; lo que, en su opinión, resultan en muchos casos necesario por un principio de subsidariedad. En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clásico de la culpabilidad, pues para una teoría retributiva estaría vedado este último proceder. Si bien su idea se destaca por otorgar a la pena distintas funciones según cual sea el momento de mención supra y supera, para ello, la simple yuxtaposición de los distintos criterios, es de entender que el mismo se hace acogedor de variadas críticas. Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de culpabilidad como límite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su trabajo se cansó de referirse al mismo como un concepto metafísico, imposible de comprobar a través de la experiencia. Si bien, esto último, puede ser cierto, tampoco es demostrable empíricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el Estado reclama, para la 55 En “Sentido y Límites de la pena estatal “. Pág. 20 y s.s. Derecho Penal Parte General- 17 convivencia pacífica en sociedad, que se parta de la base que el hombre es capaz de responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las relaciones humanas resultarían caóticas. El dogmático justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las críticas, indicando que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no como fundamento de la imposición de penas. Entiendo que esto último resulta a todas luces incompatible, ya que si el “ficticio” principio de culpabilidad no es válido para una cosa, tampoco puede serlo para la otra. Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevención general o especial, se puede superar el límite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se hará acreedor de una pena por encima de dicho límite;56 circunstancia que se observa, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la culpabilidad como límite máximo implicaría una pérdida de eficacia del criterio preventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultaría una disminución del criterio 57 retributivo y de prevención general en favor de la prevención especial. Si bien no comparto personalmente esto último, no se me escapa que a la fecha no se ha descubierto una fórmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio, por lo que en la práctica se torna dificultoso medir el límite máximo de la culpabilidad. Otra crítica señalada por Jakobs 58 es que, en las teorías mixtas o de la unión, se parte de suposición que se puede lograr armonía de lo aparentemente contrapuesto y no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia. Roxin 59 sostiene, en la actualidad, una teoría unificadora preventiva y explica que el fin de la pena sólo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y especiales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribución. III.- Conclusión: A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teorías expuestas resulta, desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena. Estas 56 Roxin, Claus: “Culpabilidad y prevención en Derecho penal”. Ed. Reus. Madrid 1991. Pág.29. 57 Pérez Manzano, Mercedes. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena.” En “Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin”. Ed. Bosch. 1997. Pág 73 y s.s. 58 Jakobs: “Sobre la Teoría de la Pena”. Ob cit. Pág. 12. 59 Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pág. 95 y s.s. Derecho Penal Parte General- 18 no superan las críticas efectuadas y sus resultados no son verificables empíricamente. Tampoco cumplen dicho cometido las teorías eclécticas o de la unión que intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles. La función del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar a la protección de los bienes jurídicos fundamentales preservando a la sociedad ante ataques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacífica convivencia social. El Derecho Penal deberá desarrollarse en un Estado democrático de derecho y tomar al principio de culpabilidad como límite al poder punitivo estatal. Resultaría hipócrita intentar escindir el criterio de retribución de los fines de la pena, ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a él, y como bien dice Schünemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurídica popular, máxime cuando desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiación estuvo directamente vinculado al ideal de justicia. Esto es una realidad fáctica y si los aparatos de aplicación del sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la justicia por mano propia.60 Lo ideal sería buscar soluciones a antiguos conflictos, a través de criterios alternativos al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deberá tener naturaleza subsidiaria y ser la última ratio; que deberá actuar allí donde no basten otros medios menos perjudiciales para la obtención de los fines del Estado. Sin embargo, estamos distante de ello, lo que surge de la simple proliferación de los tipos penales para dar respuestas coyunturales, que a la postre no hacen más que incrementar el conflicto. Mientras el mundo sea mundo, resulta utópico pensar en la desaparición del Derecho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la cárcel como institución total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad. Una solución alternativa podría ser como propone Foucault61 el incremento de los dispositivos de normalización tal como la medicina, la psicología, la asistencia social y la educación, lo que tornaría en definitiva menos útil el papel de la prisión. Sin embargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solución, pues como bien señala Ferrajoli, 62 puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Derecho Penal. 60 En tal sentido Schünemann y Stratenwerth. 61 Foucault, Michael. “Vigilar y castigar”. Ed. Silgo XXI. 21ª. Ed. 1996. Pág 313. 62 Otros textos consultados para la confección del Trabajo: Derecho Penal Parte General- 19 UNIDAD 2: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES. 1) Delito: El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contraria al ordenamiento jurídico de una sociedad dada, en un momento determinado. Hay conductas que fueron tipificadas como delito, no obstante, luego, derogadas (ej. el adulterio, el desacato, el infanticidio, etc.). Otras son consideradas tal en otros países y no en el nuestro, o al revés (Ej. Arabia Saudita pena con lapidación el adulterio). Desde una formulación teórica, delito es una acción, típica, antijurídica y culpable. Como se expuso, la teoría del delito es un instrumento conceptual que permite determinar ─al juez y a los ciudadanos─ si se dan, en el hecho de estudio, cada uno de los elementos requeridos por la configuración de las categorías dogmáticas ─acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad─ y así verificar si la conducta es o no ilícita. Algunos autores incluyen, para su configuración, un quinto estrato denominado “punibilidad.” Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categoría (ej. excusas absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicación de pena, pero que no afectan al injusto o a la culpabilidad. Por el contrario, se encuentran previstas taxativamente por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias de variada opinión, de carácter extrapenal y de naturaleza político criminal. En definitiva, el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura teórica que nos ocupa. El injusto penal es la conducta típica y antijurídica, pero no culpable. En esquema: Conducta DELITO Típica INJUSTO PENAL Antijurídica Culpable Punible * Tenca, Adrián Marcelo; “Causas del delito y teoría de la pena”. Ed. Abaco. 1997.- * Pavarini, Máximo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico”. Ed. Siglo XXI. 5ta. Ed. 1996. Derecho Penal Parte General- 20  Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y las omisiones. Acción: es un hacer voluntario final. Omisión: es no cumplir con un mandato legal. Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo penal. Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurídico. Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido. Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido. 2) Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cód. Penal) Todas las acciones son públicas, salvo las dependientes de instancia privada y las acciones privadas (art. 71 del Código Penal). La acción penal pública deberá ser iniciada de oficio por el Ministerio Público Fiscal. Su ejercicio estará a cargo del mismo órgano y no podrá suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley (art. 5 del Código Procesal Penal de la Nación). Así, toda persona que se considere lesionada por un delito perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de él, podrá denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la policía (art. 174 del C.P.P.N.). La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las personas autorizadas por el Código Penal no formularen la denuncia ante la autoridad competente (art. 6 del C.P.P.N.). En estos casos, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un niño que no tenga a estas personas o cuando el delito fuere perpetuado en su contra por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre los nombrados y el menor, podrá actuar de oficio si así resultare más conveniente para su interés superior. Derecho Penal Parte General- 21  De la misma forma, se procederá de oficio en los casos del inciso 1, del art. 72 del C.P., cuando la víctima fuera menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz; o en los supuestos del inciso 2, cuando medien razones de seguridad o interés público. La acción dependiente de instancia privada, una vez formulada la denuncia por el interesado, continúa su trámite como si fuese pública, es decir que no podrá retirarla. Son acciones dependientes de instancia privada (art. 72 del C.P.): Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, gravemente ultrajante y con acceso carnal por cualquier vía; estupro y rapto), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el art. 91 (lesiones gravísimas); Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones de seguridad o interés público, se procederá de oficio; Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley 24.270). Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes legales. La acción de calumnias e injurias sólo puede ser ejercitada por el ofendido y después de su muerte por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. El ofendido, respecto de los delitos de acción privada, podrá renunciar al ejercicio de la acción, en cuyo caso se extinguirá la acción penal. Son acciones privadas (art. 73 del C.P.): Calumnias e injurias (arts.109 a 117 del C.P.); Violación de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del C.P.); Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.); Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cónyuge fuera la víctima (ley 13.944). Son también acciones privadas aquellas que, de conformidad con las leyes procesales, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por el interesado (cuando el fiscal desista de la acción). Derecho Penal Parte General- 22 3) Relación del Derecho Penal con otros saberes: Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho público que regula la normal administración de justicia. Es derecho constitucional reglamentado y sirve como medio (código de forma) para la aplicación de los códigos de fondo (Código Penal). Su regulación se encuentra delegada a las provincias, verbigracia, cada provincia tendrá su propia ley procedimental (art. 121 de la C.N.). Con la criminología: es un saber interdisciplinario (antropología, sociología, fisiología, biología, medicina, derecho, etc.) que estudia el comportamiento y la cuestión criminal. Con el Derecho de ejecución penal: es el saber relativo a las normas que regulan la ejecución de las penas. Las leyes de ejecución se encuentran previstas a nivel nacional (ley 24.660) y provincial y se complementan con otros antecedentes gestados en el ámbito internacional, como ser: las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos (Kyoto 1970), entre otras. Con el Derecho Contravencional: el código contravencional de la ciudad de Buenos Aires (ley 1.472) sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa impliquen daño o peligro cierto para los bienes jurídicos o colectivos protegidos (art. 1). Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y cuantitativamente de menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulación fue delegada al ámbito provincial (ej. art. 96 regula el uso indebido del espacio público mediante oferta y demanda de sexo en lugares no autorizados). En el trámite, se aplica supletoriamente el Código Penal de la Nación (art. 20 de ley 1.472) y el Código Procesal Penal de la Ciudad (ley 2303), (conforme art. 6 de ley 12) en todo aquello que no se encuentre expresamente normado. Con el Derecho Militar: la jurisdicción militar fue ejercida por las autoridades que determinó el Código de Justicia Militar (ley 14.029). Dicha norma reprimió las conductas ilícitas cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Para delitos graves, como traición a la patria, previó la denigración pública y la pena de muerte (art. 621). La ley 26.394 (B.O. 20/08/2008, que entró en vigencia a los seis meses de su publicación) lo derogó. Así, ha quedado abolida la pena de muerte en todo el ordenamiento jurídico argentino. Esta norma modificó el Código Penal y el Procesal Penal de la Nación, a fin Derecho Penal Parte General- 23  de que los delitos militares queden incorporados en el primero y sean juzgados por la justicia federal. De la misma forma, se rediseñó su sistema disciplinario de manera coherente con las garantías constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a esta. Con el Derecho Penal de niños, niña y adolescentes: la ley 26.061 derogó la antigua ley de Patronato de Menores (10.903), de 1919. A través de la primera, se dispuso la “protección integral” de niños, niñas y adolescentes, en contraposición al sistema anterior de “situación irregular”. Resultan de aplicación al punto: el Régimen Penal de Minoridad previsto por la ley 22.278, la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. En la Ciudad de Buenos Aires resultan de aplicación las leyes 114 de "Protección integral de niños, niñas y adolescentes" y la 2.451 que regula el "Régimen Procesal Penal Juvenil". Con el Derecho Internacional Público: que rige las relaciones entre Estados. A mediados del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de establecer un tribunal con jurisdicción internacional; b) los tratados internacionales que imponen la obligación de las partes de sancionar los crímenes de lesa humanidad. En tal sentido, resultan de importancia la Convención sobre el Genocidio de la Naciones Unidas, de 1948, y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, de 1968, ratificada por nuestro país en 1995. Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concordatos internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y son operativos. Sin embargo, no pueden derogar artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional y por ende son complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. (arts. 75 inc. 22, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la C.N.). Derecho Penal Parte General- 24 UNIDAD 3: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES. 1) Constitución: El capítulo I, de la primera parte de la Constitución Nacional establece las declaraciones, derechos y garantías. “Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económicas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación Argentina como entidad social”, su forma de gobierno, sus recursos básicos, su relación con la iglesia, etc.63 En síntesis, son enunciados que sustentan o expresan la base ideológica de la constitución. Los derechos están relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el proceder u omisión del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los beneficios reconocidos por nuestra carta magna. Es decir, son facultades reconocidas a los ciudadanos para preservar su calidad de tal y la normal convivencia social. Las garantías son institutos que protegen los derechos de las personas y están amparadas por una serie de instrumentos de protección de esos derechos de los cuales derivan. Ej. la acción de amparo, el hábeas corpus, el hábeas data, etc. El segundo capítulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantías instaurados a través de la reforma constitucional de 1994. La segunda parte de la Constitución regula, en su título primero, la estructura de poder del gobierno nacional. Nuestra carta magna adoptó un Estado federal, con un sistema presidencialista y democrático. Entonces, se conforma de tres órganos de poder: a) el Poder legislativo: integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores, encargado de la formación y sanción de las leyes, cuyas atribuciones están definidas en el art. 75; b) el Poder Ejecutivo: órgano unipersonal conformado por el Presidente de la Nación, cuyas atribuciones emanan del art. 99; 63 Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”. La Ley. 2003. Pág. 11 Derecho Penal Parte General- 25  c) el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, cuyas atribuciones surgen de los arts. 116 y 117. La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con función de seleccionar magistrados y administrar al poder judicial. Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevén que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República dicha institución. La Convención Constituyente, de 1994, incorporó el art. 120 donde se reconoce al Ministerio Público Fiscal como un órgano extra poder, independiente y con autonomía funcional y autárquica financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordinación con las demás autoridades de la nación. En el título segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal (art. 121). La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción (art. 129). 2) Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal: El art. 18 de la Constitución Nacional consagra: a) El principio de legalidad penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay crimen, ni pena, sin ley). Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser condenado por conductas que al momento de su comisión no eran delictivas según el derecho aplicable. b) El debido proceso legal (defensa en juicio): la Corte Suprema de Justicia de la Nación refiere que “el art. 18 exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los Derecho Penal Parte General- 26  jueces naturales…” 64 Todo imputado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su defecto, por el defensor oficial que así corresponda. c) Prohibición de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisión del hecho, salvo que la nueva ley sea más benigna para el reo. d) Prohibición de analogía: la interpretación analógica es un método por el cual la norma se extiende, por identidad de razón o semejanza, a un caso no comprendido en su texto. En materia penal, por aplicación del principio de legalidad, no rige esta forma, salvo que sea en beneficio del imputado. La Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso “Ávila, Blanca Noemí” (voto del Dr. Fégoli) refirió que “la analogía prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal…”65 No obstante, esta postura no es compartida por la mayoría. e) Juez natural: esta garantía preserva la imparcialidad del juzgador e impide al Poder Ejecutivo Nacional el establecimiento de tribunales especiales. El órgano judicial deberá tener jurisdicción, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proceso. f) Presunción de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de la cual goza el imputado. Es jurisprudencia pacífica de la Corte que el dictado del auto de prisión preventiva, no vulnera el principio de mención. g) Principio de culpabilidad: la aplicación de pena importa que el sujeto haya sido declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto penal y autodeterminarse conforme a dicha comprensión. h) Derecho a no declarar contra sí mismo: el imputado tiene derecho a negarse a declarar y, si optaré por hacerlo, su deposición no será juramentada (art. 294 y cc. del Código Procesal Penal de la Nación). Las confesiones obtenidas en violación de garantías constitucionales (ej. tormentos) son de ningún valor, por aplicación de la regla de exclusión. 64 Fallo. “Santillán, Francisco A.” Fallos 321:2021 (1998) 65 D.J.2000-2. Pág. 242. Derecho Penal Parte General- 27  i) Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley determinará en qué casos y bajo qué justificativos se procederá a su allanamiento y ocupación. (ver arts. 224 y s.s. del Código de Procesal de la Nación). j) Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes: estas son penas que atentan contra la dignidad humana. La pena de muerte estuvo prevista en el Código de Justicia Militar Argentino, vigente hasta el año 2009. El art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que, en los países que esté vigente, no pueden extenderla para su aplicación a nuevos delitos. Los Estados que la hayan abolido no podrán reestablecerla. Esto se complementa con la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. k) Prevención especial positiva: el artículo, in fine, establece que el fin de la pena es la resocialización del delincuente. El artículo 19 de la C.N. consagra el principio de reserva y reza: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitantes de la Nación, será obligado a hacer lo que comanda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” El principio de la libertad jurídica y la garantía de privacidad, requieren la no intervención de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el modelo de vida de los ciudadanos, mediante la imposición de modelos de conducta a seguir. El Estado sólo podrá intervenir a través de la conminación con pena de conductas que afecten los bienes jurídicos (principio de lesividad). Otros principios de interés: a) Doble instancia en el proceso penal: la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Casal”, reiterada posteriormente en “Martínez Areco”, sobre la base del precedente “Herrera Ulloa” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que la aplicación efectuada por la Cámara de Casación, que descarta el recurso por entender que los quejosos pretendían revisar la valoración de hecho y prueba efectuada por el tribunal de mérito, es violatoria de los arts. 8.2 Derecho Penal Parte General- 28  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Afirman que el recurso de casación debe interpretarse en un sentido que habilite la revisión amplia de la sentencia, conforme a las posibilidades de cada caso y sin modificar las cuestiones reservadas a la inmediación de los tribunales de juicio.66 La Corte Interamericana de Derechos Humanos amplio el concepto de “doble instancia” a “doble conforme” en el fallo “Mohamed” 67. Allí expresó: que el condenado “(…) no tuvo a su disposición un recurso que, de acuerdo a los estándares del artículo 8.2.h de la Convención Americana, permitiera la revisión de la sentencia que lo declaró culpable y condenó por primera vez en la segunda instancia del proceso penal que se le siguió por el delito de homicidio culposo”. b) Privación de la libertad y derecho a la duración razonable del proceso: el art. 7, apartado 5, del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y 25.430 como reglamentarias de este. a) Garantía del doble juzgamiento “non bis in idem”: se impide una doble persecución o eventual condena por un mismo hecho. “Debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución.” 68 b) Interpretación restrictiva: toda disposición que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de derechos reconocidos por el código de forma o establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.). c) “In dubio pro reo”: en caso de duda se estará a lo más favorable al reo. Este principio se aplica para la etapa de debate o juicio oral que requiere certeza apodíctica para el dictado de la sentencia, no así para la instrucción o investigación penal preparatoria. d) Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede trascender de la persona que es autora o partícipe del delito. Ej. en caso de que un condenado a pena de multa fallezca, esta no será abonada por sus parientes. 66 C.S.J.N. “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”. 20-09-2005. Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. “Martínez Areco, Ernesto.” 25-10-2005. D.J. 16- 11-2005. C.I.D.H. “Herrera Ulloa”, 12/03/2005. 67 C.I.D.H. Caso: “Mohamed c/ Argentina”, 23/11/2012. 68 D’Albora, Francisco: “Código Procesal Penal de la Nación. “ 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pág. 29 Derecho Penal Parte General- 29  e) Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados internacionales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los términos de la convención, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados). El principio “pro homine” establece que, ante la duda, deberá estarse siempre ante el sentido que más garantice el derecho que se trate. A su vez, las garantías de mención se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3 del Código Procesal Penal de la Nación, como, así también, en los pactos internacionales. Por ej. artículos 4, 7, 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y arts. 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; entre otros. 3) Fuentes: Fuentes de producción son los órganos con capacidad de producir derecho penal. La única fuente de producción del Derecho Penal Argentino son los órganos legislativos del Estado. Fuentes de conocimiento de la legislación penal son los “elementos legislativos que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar”69, verbigracia, la ley. No tienen tal carácter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre. Ahora bien, los delitos sólo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Congreso de la Nación, conforme al mecanismo establecido por la Constitución. Ello es así, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribución del Congreso el dictado de los códigos de fondo. Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reservado el dictado de los códigos contravencionales y de los códigos de procedimiento en materia penal, conforme al art. 121 de la C.N. Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sanción para una conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario. Con estas leyes se persigue la infracción a normas reguladoras que responden, en general, a situaciones fluctuantes y coyunturales. 69 Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 78. Derecho Penal Parte General- 30  La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto complementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc. Ej. art. 206 del C.P.: “Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.” Así, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripción de la conducta prohibida. 4) Derecho penal de acto y de autor: En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por la conducta cometida, sino por una manera de ser. Ej: el ser alcohólico, drogadicto, etc. El acto es simplemente una consecuencia posterior de su personalidad, que puede llegar a darse a futuro o no. Ej. Proyectos de “Estado Peligroso sin delito”, de 1923. El derecho penal de acto implica la imposición de una pena por la comisión de una conducta contraria al ordenamiento jurídico. El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y como tal es contrario a la Constitución Nacional. Derecho Penal Parte General- 31 UNIDAD 4: CRIMINOLOGÍA. El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bibliografía sugerida. Sin embargo, se agrega a continuación un artículo de lectura obligatoria sobre le punto. De la criminología positivista al realismo de izquierda. Autor: María Fernanda Botana. Síntesis de artículo publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro. 13. Noviembre de 2003. I.- Del positivismo a la criminología crítica: La criminología liberal de raigambre sociológica, cuya base podemos encontrar en las teorías del labelling, significó un verdadero avance respecto a su predecesora la criminología positivista. El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicología platónica y la antropología aristotélica. Alcanzó un importante desarrollo con la “Fisiognómica” (1586), disciplina que hizo hincapié en los aspectos morfológicos como forma de expresión de anomalías criminales.70 La escuela liberal clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consideró a los individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razón. Formuló los presupuestos de la teoría del delito, de la pena y del proceso, sobre la base del criterio utilitarista de la máxima felicidad para le mayor número, y adoptó las ideas del contrato social y la división de poderes. El delito fue entendido como un acto de libre albedrío del sujeto. Foucault71 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo y ala materialidad como consecuencia de la modificación de las formas de producción y las exigencias del mercado. La prisión suplantó el suplicio. El cuerpo ya no debía ser marcado, 70 Ruiz Funes, Mariano: “Criminología y Antopología Criminal. Contenido y métodos de una y otra.” Pág. 9 y ss. 71 Foucault, Michel: “La vida de los hombres infames.” Pág. 48 y ss. Derecho Penal Parte General- 32 sino domado y corregido. La pena pasó entonces a constituir privación de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instaló en la práctica penal, donde la curación pasó a ser el fin, último, de la sanción. Fue el médico, como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisión, encontró a su disposición un considerable número de personas para investigar y constatar las anomalías enunciadas a nivel teórico. La escuela Positiva, por su parte, sustentó un paradigma etiológico de delito y resultó por demás seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la política criminal como forma de predicción y prevención de ilícitos. Su justificación a través de un criterio científico permitió darle el halo de credibilidad de todo aquello tildado de ciencia. Allá por fines del siglo XIX, el concepto antropológico de Lombroso, aunado a las concepciones sociológicas de Ferri y psicológicas de Garófalo, enarbolaron al delincuente como estandarte de la regresión atávica, con características bio-psicológicas anormales y sometieron al mismo a un rígido determinismo biológico. Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería necesario esperar la comisión de actos delictuosos, sino que podría ser captado y neutralizado por los órganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro; lo que impidió cualquier discusión relativa a las cuestiones de índole económicas y sociales. Entre los elementos que dieron cuerpo a la retórica positivista podemos enumerar: 72 El método experimental de las ciencias naturales como forma de explicación causal de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a través de un saber neutral y objetivo; La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuente. Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que es responsable por el sólo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante es la “temibilidad” o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinará el tipo de pena a aplicar; El delito no es un ente jurídico como lo exponía la escuela clásica, sino un fenómeno natural y social que responde a factores antropológicos, biológicos y sociales; 72 Jiménez de Asúa, Luis: “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II. Pág. 63 y ss. Derecho Penal Parte General- 33  El único fin del sistema punitivo científico es la defensa social o reforma del individuo y no el castigo o la expiación por el delito cometido, por lo que se adopta un sistema de pena indeterminada (fin terapéutico);73 El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que respeta los valores acordados por la mayoría. Es por ello, que resultando el delincuente el nudo del conflicto, es a este a quién habrá de neutralizar. En Estados Unidos, el positivismo criminológico no tuvo el auge que alcanzó en Europa o en nuestro país. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo de la criminología sociológica, que incluyó a la Escuela de Chicago, el interaccionismo simbólico y el estructural funcionalismo. A raíz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel teórico y político que se desarrollarán a continuación.74 Las teorías de la reacción social o “labelling approach”, enraizadas en el interaccionismo simbólico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a través del sistema penal que lo tipifica como tal y la administración de justicia que reacciona contra él. Las teorías del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales impuestas. Delincuente no será el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado o definido como tal, una vez captado. La estigmatización del aparato policial y judicial llevará al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carrera criminal. La teoría de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo mertoniano, considera que no existe “el sistema de valores” ante el cual el hombre puede libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales, muchos de ellos rígidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran privados de acceder, por medios legítimos, a la consecución de fines institucionalmente impuestos; personas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas propias, alternativos a los oficiales. Si bien estas subculturas pueden tener cosas en común con la cultura predominante, lo habitual es que estén enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no carecen de 73 Ingenieros, José: “Obras Completas.” Volumen 7.Pág. 147 y s.s. 74 Young, Jock: “El fracaso de la Criminología Radical.” Pág. 7 y ss. Derecho Penal Parte General- 34 normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmente concebidas. La subcultura fue considerada como una solución frente a la privación; y esta idea ha tenido fuerte aplicación en los estudios penitenciarios donde la aplicación de una pena fortalece la generación subcultural carcelaria con amplia posibilidad de reincidencia. Por último, la teorías de la desintegración, derivadas de la Escuela de Chicago, consideran la existencia de una “desintegración comunitaria, de tal manera que la quiebra de los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a través de toda la estructura de la sociedad, aún más, no proveían comunidad a la cual el ex convicto pudiera retornar.”75 La sociología norteamericana se diferenció de su par europea, en cuanto abandonó la preocupación central por el capitalismo, centrándose en el estudio de los problemas sociales y adoptó como modelo “el paradigma ecológico de las ciencias naturales.” En Chicago se nutrió de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que se vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local. Los sociólogos de esta escuela se sirvieron del concepto de “desorganización social” al que tomaron como fenómeno colectivo por oposición a lo individual. Entendieron que frente a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre existe la posibilidad de una reorganización. Desorganización y reorganización fueron tomados como procesos, no de origen biológico, sino de naturaleza urbana, cultural, humana y moral.76 Resulta también de interés al punto, la Teoría de la Asociación Diferencial. Sutherland77 cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minoría, sino, por el contrario, de la mayoría o por lo menos el de amplios estratos dentro de la sociedad. El delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la misma manera que se aprende cualquier otra conducta; y las patologías sociales y personales no juegan ningún papel esencial en la causación del delito. Esta teoría quiebra con el modelo consensual y considera al delito como producto de la desorganización social. Una persona se hace delincuente por asociarse con diferentes que tienden a identificarse positivamente con la violación de la ley, alejándose de aquellos que ven a tal quebranto como algo incorrecto. 75 Young, Jock: Ob. cit. Pág. 9. 76 Fernando Álvarez Uría: Prólogo del Libro de Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 15 y ss. También respecto al punto: “Elbert, Carlos: Manual Básico de Criminología”. Pág. 81 y ss. 77 Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 277, y Pavarini, Massimo: “Control y dominación. Teorías Criminológicas Burguesas y Proyecto Hegemónico.” Pág. 120 y ss. Derecho Penal Parte General- 35  La teoría de la asociación diferencial sirvió de base, al autor, para poder explicar la delincuencia de las grandes empresas. “Normalmente los hombres de negocios no son pobres, no son débiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas y no sufren de otras patologías sociales y personales. Si se puede demostrar que los hombres de negocios, sin esas patologías cometen muchos delitos, entonces tales patologías nos e pueden usar como explicación de delitos de otros tipos.” 78 Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel “delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación.”79 Por su parte, las teorías de raigambre liberar representaron el paso anterior a la criminología crítica, alternativa o radical. A mediados de la década del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por un proceso de "deconstrucción", que intentó romper con lo previamente establecido en cuanto a teorías penales y de control social existentes hasta esa fecha. Las teorías que se unificaron bajo el rótulo de "nueva criminología" consideraron a la criminalidad ya no como una realidad ontológica, es decir anterior al derecho, sino que por el contrario apuntaron a los procesos de criminalización basados en una doble selección: la primaria consistente en la determinación de los bienes jurídicos merecedores de tutela por la legislación penal , desmitificando de esta manera el principio de igualdad ante la ley, y la secundaria a través de la elección de los individuos a estigmatizar de entre todos aquellos que infringen la norma, basado en un proceso de selección social. Asimismo, entendieron que la política criminal debe apuntar a la disminución del sistema penal. De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubicó al delito entre la clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y de explotación a través de la clase capitalista, reconoció al ilícito como una forma de re- establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el crimen fue 80 considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases. La concepción del derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que la criminalidad no puede ser explicada en forma aislada, sino en el marco del contexto social. La única solución era 78 Sutherland, Edwin: “La delincuencia de las grandes empresas”, texto anexo en Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 312. 79 Sutherland, Edwin: Ob cit. Pág. 65. 80 Hulsman, Louk en " La Criminología crítica y el concepto de delito". Derecho Penal Parte General- 36 la implementación de un modelo socialista que diera por tierra con el capitalismo opresor, con lo que, en consecuencia, se extinguiría, de raíz, la causa del crimen. El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subordinación. Cuanto más desigual es la sociedad, más represivos serán sus sistemas de control, luego la solución a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en la misma condición. Si bien dentro de su encuadre les resultó por lo menos dificultoso explicar el delito de las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categoría de lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilícitos a los que se debería apuntar. Su causa, lógicamente, puede ser: el ánimo de codicia, de poder y de lucro de la clase dirigente. Su crítica se dirigió hacia las agencias de control del sistema ─prisión, hospitales psiquiátricos, justicia penal─ a la clase dominante y al control social, esto a nivel político; como, asimismo, a la criminología positiva, a nivel teórico, y se propuso modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes. Como crítica a la criminología crítica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels se dedicaron a la cuestión criminal o al problema penal. La mayoría de los autores que estudian de su filosofía afirman que, si bien este análisis puede ofrecer elementos teóricos para la explicación de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho bagaje conceptual resulta en un todo insuficiente, pues al análisis de la economía capitalista debería sumarse el de las ciencias sociales. Por el contrario, existe una posición ecléctica, encontrada a este último criterio, que admite la posibilidad de extender la teoría marxista al resto de las ciencias sociales.81 La criminología crítica no se dedicó a explicar el delito, pues asoció, como ley de validez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpretó al incremento del delito, no como aumento en la comisión de ilícitos, sino como aumento de la actividad policial, por lo cual centró su atención en las agencias estatales de control. Considero al delincuente como un chivo expiatorio que disimula el conflicto social de clases en el capitalismo. Basando su foco de estudio en el control social, " intentaron lo imposible; explicar el control del delito ignorando las causas del delito mismo." 82 81 Pavarini, Massimo: " Control y dominación". Pág. 150.- 82 textual de Jock Young en " El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical".- Derecho Penal Parte General- 37  Su aguda crítica al sistema y a las instituciones totales les impidió abogar por su modificación, reforma o humanización. Su enfoque romántico del "deber ser", los apartó de la realidad y les impidió descubrir nuevas alternativas para la solución del conflicto. Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora. En consecuencia, su teorización alejada de la realidad y la práctica, implica que se quedaron solamente en la crítica de la política oficial imperante en la época, por lo que no fueron capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustentados a través de políticas de control del delito. Podemos decir que otra tradición deconstructivista dentro de los criminólogos radicales es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elude la justificación del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegítimo y no ofrece solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal. Propugna la lucha contra la “disciplina encubierta” y abolición del sistema carcelario, ante su fracaso histórico como control de la criminalidad y como institución de reinserción social del desviado, proponiendo83 en su reemplazo una serie de medidas terapéuticas alternativas de tipo pedagógicas, sociales o informales. Según Hulsman, la tarea del criminólogo crítico consiste en describir, explicar y desmitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organización social, sin necesidad de recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta última o en otras palabras “liberar a organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema de referencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directamente interesadas”; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permitan discutir las cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual. John Lea84 le realiza la siguiente crítica " si el concepto de delito es definido por el sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de problemática y lo que se consideran situaciones problemáticas vienen a ser definidas de un modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicación dentro de la sociedad, y ni los criminólogos ni cualquier otro observador se sitúan fuera de estos 84 textual de John Lea en " Criminología y posmodernidad". Pág. 8. Derecho Penal Parte General- 38 procesos....si el delito no tiene realidad ontológica tampoco la tienen las situaciones problemáticas ", circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en el punto. Al respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la criminología crítica marxista en cuanto reemplaza este problema a través de un discurso histórico de lucha de clases. II.- El realismo de derecha y de izquierda: Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visión del poder como algo negativo y represivo. 85 El autor consideró que el poder no es un fenómeno de dominación de un grupo o clase sobre otra, no dividió entre los que lo detentan y los que lo sufren, sino que, por el contrario, entendió que funciona en cadena, es circular. El individuo puede estar en condiciones de detentarlo y de sufrirlo, lo que no significa que esté bien distribuido. El filósofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles, pone en circulación aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga fuera del sistema jurídico y el estado, a partir de las “técnicas y tácticas de dominación”. En consecuencia, el saber se construye a través de las múltiples relaciones de poder que se 86 van dando a través de diferentes situaciones. La cuestión para los criminólogos pasó, entonces, a tratar de lograr hacer menos duro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir ilegítimamente su libertad. 87 A mediados de la década del ochenta, surgió el realismo de izquierda en Estados Unidos y Gran Bretaña como alternativa a la criminología represiva de derecha y a falta de respuestas de la criminología critica al problema de la criminalidad. Las viejas teorías de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se mantenían firmes en un concepto "construccionista" de delito, reflejo del miedo fomentado por los medios masivos de comunicación, fallaron en sus pronósticos al ver que el delito era considerado uno de los problemas fundamentales de la población, luego de la 85 Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminológico". Pág. 21. 86 Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo.” Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela. Segunda lección. Pág. 27/41. Ed. Carontes. 1996. 87 Idem nota 3.