Cursul 5: Constituirea Societăților (Comerciale) PDF

CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR (COMERCIALE) 1. Aspecte generale Procedura de constituire a societăților (comerciale) este prevăzută de legea nr. 31/1990 și legea nr 265/2022, procedură care cuprinde în principal următoarele etape: - redactare și, după caz, autentificarea actului constitutiv -autori...

CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR (COMERCIALE) 1. Aspecte generale Procedura de constituire a societăților (comerciale) este prevăzută de legea nr. 31/1990 și legea nr 265/2022, procedură care cuprinde în principal următoarele etape: - redactare și, după caz, autentificarea actului constitutiv -autorizarea înființării societății de către registratorul de registrul comerțului de la Oficiul registrului comerțului (după obținerea tuturor avizelor necesare) - înmatricularea societății la registrul comerțului -publicarea în Monitorul Oficial a extrasului de încheiere a autorizării - atribuirea codului unic de înregistrare/ înregistrare fiscală - obținerea cercificatului de înregistrare 2.Actul constitutiv Forma actului constitutiv  Trebuie să aibă conținutul prevăzut de lege,mai exact,conținutul minim de clauze este prevăzut de:  Art.7 – pentru societatea în nume colectiv,societatea în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată; O altă clauză prevăzută în mod expres prin modificarea legilor societăților, de către legea 265/2022 este clauza privind modalitatea de adoptare a hotărârilor adunării generale a asociaților, cu votul tuturor asociaților , în cazul în care, datorită parității participării la capitalul social nu poate fi stabilită o majoritate absolută.  Art.8 – Actul constitutiv poate să conțină două categorii de clauze (mențiuni) respectiv: clauze obligatorii și clauze facultative, deși legiuitorul nu prevede în mod expres. Legea se referă expres numai la clauzele obligatorii În primul rând, în actul constitutiv trebuie să existe date de identificare a asociaților/acționarilor: nume,prenume, cetățenie,cod numeric personal și dacă este cazul ,echivalentul acestuia, potrivit legislației naționale aplicabile, locul si data nașterii, domiciliu/reședință ,actul de identitate/pașaportul, seria, numărul, emitentul, data eliberării, perioada de valabilitate( a se vedea art.7 și art.8 din legea 31/1990 completată,modificată prin legea 265/2022) În al doilea rând, actul constitutiv trebuie să conțină denumirea societății și forma acesteia. Numărul de ordine în registrul comerțului și/sau codul unic de înregistrare. Identificatorul unic la nivelul european, potrivit legii naționale aplicabile. Denumirea societății trebuie să fie stabilită în conformitate cu dispozițiile legii 265/2022, fiind un atribut de identificare a societății. În al treilea rând, în actul constitutiv se înserează ca mențiune obligatorie sediul principal și eventualele sedii secundare (sucursale,puncte de lucru, birouri, agenții) dacă se înființează odata cu societatea sau condițiile în care acestea se vor înființa ulterior.  În funcţie de forma de societate (comercială), actul constitutiv poate să fie: o contract o Contractul și statutul de societate STATUTUL  DEFINIȚIE: -face parte din actul constitutiv care dezvoltă clauzele contractului de societate în ceea ce privește organizarea și funcționarea organelor societare(organe de conducere,de administrare și de control din structura societății); este prevăzut ca act constitutiv pentru anumite forme societare: societățile de capitaluri și societățile cu răspundre limitată;  Potrivit legii,actul constitutiv este format:  Numai din contract de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă;  contract de societate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată pluripersonale (doi sau mai mulţi asociaţi);  numai statut, în cazul societăţii cu răspundere limitată unipersonală. Forma în care poate fi prezentat actul constitutiv este:  autentificat în faţa notarului public, formă cerută în mod obligatoriu când:  printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;  forma juridică a societăţii (comerciale) implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei (deci este cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni);  Actul consitutiv mai trebuie să prevadă datele de identificare a primilor cenzori sau după caz a primului auditor financiar.  societatea( comercială) se constituie prin subscripţie publică.  sub semnătură privată Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Tot act constitutiv poate fi denumit numai contractul sau numai statutul societăţii. Semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au un rol determinant la constituirea societăţii sunt considerate fondatori. Potrivit legii, ( art. 6) “(1) Semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii sunt consideraţi fondatori. (2) Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori cărora li s-a interzis prin hotărâre judecătorească definitivă dreptul de a exercita calitatea de fondator ca pedeapsă complementară a condamnării pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală. Cu privire la incapacitatea de a fi membru fondator sau asociat al unei societăți (comerciale), există unele incapacități speciale legate de unele profesii , cum ar fi: cele de magistrat, avocat, notar, executori judecătorești, lichidatori sau funcții prevăzute în mod expres de legi speciale. Fondatorii unei societăți pot fi persoane fizie și persoane juridice. O problemă de drept, care a apărut în doctrină și juristprudență este legată de capacitatea juridică a persoanei juridice, ca fondator a unei societăți comerciale, mai cu seamă capacitatea de folosință. În prezent, dispozițiile codului civil, care nu mai consacra principiul specialității, capacității de folosință a persoanei juridice, teoretic, dar și practic o persoană juridică poate fi fondator la o societate (comercială) chiar dacă obiectul de activitatea al acestuia nu se circumscrie în obiectul declarat în actul constitutiv al acelei persoanei juridice. Mai mult de atât, o persoană juridică non profit ar putea fi fondator la o societate (comercială ). În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în afara constituirii prin subscripţie simultană/instantanee (în sensul că acţionarii care au iniţiat societatea pot constitui, prin contribuţiile lor minimul de capital cerut de lege, respectiv 90.000 lei, neapelând astfel la terţe persoane pentru a-l realiza), este posibilă şi constituirea prin subscripţie publică (caz în care societăţile astfel constituite sunt considerate societăţi deschise, denumirea provenind de la faptul că, pentru a-şi realiza capitalul social se apelează la banii publici, în sensul că alături de fondatori vor contribui şi terţe persoane, numite subscriitori, care, completând prospectele de emisiune îşi manifestă voinţa de a deveni acţionari ai societăţii comerciale ce a emis prospectele). Prospectul de emisiune conţine menţiunile prevăzute de lege pentru actul constitutiv al societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană(instantanee) (pentru ca subscriitorul să cunoască societatea comercială emitentă şi să decidă, în cunoştinţă de cauză, dacă să contribuie sau nu la constituirea ei), cu excepţia clauzelor privind administratorii, cenzorii sau auditorii financiari, precum şi directorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere (care vor fi aleşi la prima adunare generală la care vor participa acţionarii-fondatori şi subscriitorii, motiv pentru care adunarea poartă denumirea de constitutivă, punând temelia noii societăţi), dar va conţine în plus data închiderii subscripţiei şi consemnarea sumei cu care subscriitorul înţelege să contribuie la formarea capitalului social. Prospectul de emisiune, semnat de fondatori, se întocmeşte în formă autentică şi se depune la Oficiul Registrului comerţului. După care va fi publicat în Monitorul Oficial. Actionarii (subcriitorii) trebuie sa verse in momentul constituirii cel putin 50% din valoarea actiunilor subscrise daca se aporteaza sume in bani(numerar) iar daca se aporteaza bunuri in natura acestea trebuie sa fie predate integral (art 21 din legea 31/1990 republicata) 3. Aporturile asociaţilor  Noţiunea Această noţiune are un sens juridic şi unul etimologic.  Sub aspect juridic, prin aport constă ca prin aducerea unui bun, prin desfășurarea unei activități în scopul de a împărți beneficiile ce a rezultat din aceasta. Se poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosința asupra acestuia(art1881 C.civ)  Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat. Aporturile nu sunt proprii numai contractului de societate. Există aporturi și în cazul unei structuri economice lipsite de personalitate juridică, cum ar fi asociațiunea în participație(art. 1949-1954 C.civ) Deşi sensul juridic este sensul propriu al noţiunii de aport, totuşi noţiunea este folosită şi în sensul ei etimologic.  Obiectul aportului Aportul poate avea ca obiect orice bun, cu valoare economică, al asociatului, care prezintă interes pentru activitatea societăţii. Potrivit legii, fiecare asociat trebuie să pună în comun “sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa”; deci aportul poate fi:  în numerar  în natură  în creanțe  în industrie a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activităţii comerciale, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea societăţii (comerciale), indiferent de forma ei. Aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi. Aportul în numerar nu trebuie confundat cu finanțarea societății prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociați. Asociații pot să avanseze diferite sume de bani societății, pe baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează în contul curent al societății. b) Aportul în natură are ca obiect anumite bunuri imobile (clădiri, instalaţii etc.), bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri etc.) sau incorporale (creanţe, fond de comerţ etc.). Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate. Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ori doar a dreptului de folosinţă. În lipsa unei stipulaţii contrare, bunurile devin proprietatea societăţii. Se înţelege că dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăţii, asociatul nemaiavând vreun drept asupra lui. În consecinţă, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societăţii, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la contravaloarea sa. În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat şi societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător şi cumpărător. Cu privire la transferul dreptului de proprietate asupra bunului, Legea nr. 31/1990 modificată, prevede că bunul devine proprietatea societăţii “din momentul înmatriculării ei în Registrul comerţului”. Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat; el va fi obligat să aducă în societate un alt bun, ori un aport în numerar echivalent.  Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes (părţilor sociale) sau acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau, când este necesar, de către experţi. Din interpretarea reglementărilor recente, considerăm că înţelesul ce trebuie desprins este că evaluarea convenţională nu mai este posibilă, fiind obligatorie evaluarea experţilor. Această modificare se explică prin faptul că în unele cazuri, în practică au avut loc supraevaluări ale bunurilor aportate, fapt ce diminua garanţia creditorilor sociali. În contractul de societate trebuie să se prevadă şi valoarea bunului şi modul de evaluare. În cazul în care bunul care face obiectul aportului în natură a fost adus în folosinţa societăţii, în doctrină se consideră că raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile referitoare la uzufruct. Întrucât societatea dobândeşte numai un drept de folosinţă, asociatul rămâne proprietarul bunului şi în această calitate, la dizolvarea societăţii, are dreptul la restituirea bunului. Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale, cum sunt creanţele, brevetele de invenţie, mărcile, know-how-ul etc. c)Aportul în creanţe se consideră eliberat numai după ce societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei (executarea obligaţiei de vărsământ). Aporturile în creanţe au regimul juridic al aporturilor în natură. Întrucât valorificarea de către societate a creanţelor dobândite poate crea dificultăţi, legea interzice creanţele ca aport în societatea pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi în societatea cu răspundere limitată. Pentru cazurile când creanţele sunt admise ca aport, raporturile dintre asociat şi societate sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanţă (din dreptul civil). Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului. d) Aportul în muncă( industrie) constă, în terminologia legii, în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate, având în vedere competenţa, cunoștință şi calificarea sa. Ca atare, raportul nu este cuprins în capitalul social subscris. Potrivit legii prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului social. Totuşi, în schimbul aportului în prestaţii în muncă, asociatul are dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului şi, totodată are obligaţia să participe la pierderi. Obligaţia de a constitui aportul şi executarea ei: Pentru constituirea societăţii, fiecare asociat este ţinut să contribuie la formarea patrimoniului societăţii. De aceea, în actul constitutiv trebuie să se arate aportul fiecărui asociat. Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare, sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar. Întrucât noţiunea de aport desemnează o obligaţie, trebuie făcută distincţie între naşterea obligaţiei şi executarea ei; obligaţia se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea ei poate fi îndeplinită la constituirea societăţii sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv. Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscriere la capitalul societăţii. Ea se naşte prin semnarea contractului de societate sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică. Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ); asociaţii sunt obligaţi să-şi îndeplinească obligaţia de aportare potrivit stipulaţiilor din contractul de societate şi cu respectarea dispoziţiilor legii.  Pentru cazul când obiectul aportului este o creanţă, legea prevede că dacă societatea n-a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată cu dobânda legală, din ziua scadenţei creanţei. Deci, în acest caz, întrucât obligaţia privind efectuarea aportului nu s-a executat la termen, asociatul datorează suma şi dobânzile legale de la data scadenţei creanţei, precum şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat societăţii. 4. Capitalul social. Precizări terminologice Aporturile asociaţilor trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci şi în totalitatea acestora. Într-adevăr, aceste aporturi reunite formează capitalul social al societăţii şi totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii. Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două concepte strâns legate între ele, dar nu trebuie confundate.  Capitalul social Capitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică. Capitalul social al unei societăţi (comerciale) este expresia valorică a totalităţii aporturilor asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal.  semnificaţia contabilă: capitalul social nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi. În bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care, la dizolvarea societăţii trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului întrucât ele aparţin societăţii.  semnificaţia juridică: capitalul social reprezintă o garanție. Capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi modificat în sensul măririi sau micşorării sale, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv. În scopul asigurării intereselor creditorilor societăţii, pentru anumite forme de societate, legea stabileşte un plafon minim al capitalului social:  90.000 lei în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni; Întrucât capitalul social este fix și real pe întreaga durată a societăţii, în cazul în care el se diminuează într-o anumită limită, datorită folosirii sale în desfăşurarea activităţii, legea prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii. Capitalul social prezintă interes şi sub alte aspecte. În raport de capitalul social se determină beneficiile şi se calculează rezervele acesteia. Ca o consecinţă a destinaţiei sale, capitalul social este intangibil; el nu poate fi folosit pentru distribuirea dividendelor către asociaţi. Capitalul social trebuie să fie real. Aceasta impune intrarea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor (nu aporturi fictive), precum şi păstrarea în permanenţă în patrimoniul societăţii a unor bunuri a căror valoare să nu fie mai mică decât capitalul social. În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat. Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii; coincide cu capitalul social.  Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul societăţii. În anumite cazuri, legea stabileşte condiţii privind vărsarea capitalului social(a se vedea societatile pe actiuni și prin modificarea adusă de legea 265/2022 și societatea cu răspundere limitată). Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii:  părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă;  părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată;  acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau societăţii în comandită pe acţiuni. Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, corespunzător valorii aportului fiecăruia (articolele 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, republicată). Bibliografie 1. Smaranda Angheni , Editia a doua, tratat , CH BECK, Bucuresti 2022 2. Florentina Camelia Stoica, Drept societar, Note de curs, Editura ASE 2015-2017 3. Vasile Nemeș, Drept comercial,Ediția a 5-a revizuită și adugită, editura Hamangiu, București 2023.