Cours Fiscalité des FUSAC Partie 1 PDF

1 Introduction Economie générale de la fiscalité des restructurations Sources du droit fiscal des restructurations Définitions I. Eléments financiers Evaluation des sociétés en présence Détermination de la parité d’échange Détermination du nombre de titres devant être émis par la société ab...

1 Introduction Economie générale de la fiscalité des restructurations Sources du droit fiscal des restructurations Définitions I. Eléments financiers Evaluation des sociétés en présence Détermination de la parité d’échange Détermination du nombre de titres devant être émis par la société absorbante II. Eléments comptables Champ d’application du règlement CRC 2004-01 Les critères fondant la valorisation comptable des apports Les règles de valorisation comptable des apports III. Eléments fiscaux En impôt sur les sociétés Traitement fiscal des sociétés parties à la fusion Traitement fiscal des associés des sociétés parties à la fusion En droit d’enregistrement 2 Introduction Economie générale de la fiscalité des restructurations Les fusions et opérations assimilées sont des outils particulièrement prisés en matière de restructuration d’entreprises Une société qui désire regrouper au sein d’une entité unique des activités préalablement exercées par une autre entité pourra procéder à une fusion avec cette dernière en l’absorbant. Si la société absorbante détient l’intégralité des titres de la société absorbée, 2 techniques sont disponibles : - la fusion simplifiée (article L 236-11, L 236-23 et L 236-2 du Code de commerce) - la transmission universelle de patrimoine (TUP), au sens de l’art. 1844-5 du Code civil En sens inverse, une société qui désire se séparer d’une de ses activités pourra procéder à un apport partiel d’actif (APA) au profit d’une autre société, existante ou créée pour les besoins de la cause : - technique de réorganisation interne par filialisation d’une branche d’activité - technique de coopération interentreprises par création d’une filiale commune Enfin, une société qui exploite plusieurs branches d’activités peut procéder à la division de ces dernières, au moyen d’une scission. Une fusion se caractérise par : - la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante Substitution de la société absorbante dans tous les droits, biens et obligations de la société absorbée Prise en charge du passif de l’absorbée par l’absorbante - la dissolution sans liquidation de la société absorbée ie pas la peine de procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée ni de nommer un liquidateur - une augmentation de capital de l’absorbante en échange de droits sociaux. (associés de l’absorbée devenant associés de l’absorbante) à hauteur de la valeur d’apport des éléments d’actif et de passif transférés par l’absorbée à l’absorbante. - un échange de droits sociaux, les associés de la société absorbée recevant, à la place des titres qu’ils détenaient dans la société absorbée, des titres de la société absorbante, émis à la faveur de l’augmentation du capital de cette dernière 3 Problème : la dissolution de la société absorbée entraîne, en principe, les conséquences fiscales de la cessation d’entreprise au sens de l’art. 201 du CGI, soit : – L’imposition immédiate des bénéfices réalisés depuis la clôture du dernier exercice – L’imposition immédiate des bénéfices en sursis d’imposition, en particulier les provisions précédemment constituées qui deviennent sans objet du fait de la cessation d’entreprise – Surtout, l’imposition immédiate des plus-values réalisées à l’occasion de la fusion, égales à la différence entre la valeur réelle et la valeur brute ou la valeur nette comptable des actifs apportés selon la nature des actifs apportés (non amortissables ou amortissables) – Par ailleurs, la perte des éventuels déficits fiscaux de la société absorbée Conséquences : – Le régime fiscal de droit commun des fusions apparaît confiscatoire, et est susceptible de dissuader les entreprises de mettre en œuvre des restructurations – Conséquence d’autant plus dommageable que la fusion, économiquement, ne fait que consacrer la poursuite d’une même activité économique, sous une enveloppe juridique différente Solution: le législateur a mis en place un régime de faveur (art. 210 A du CGI), consacrant le caractère « intercalaire » de la fusion, et autorisant : – L’absence d’imposition des plus-values d’apport au niveau de la société absorbée – L’imposition de ces plus-values au niveau de l’absorbante selon des modalités particulières – La possibilité de solliciter un agrément aux fins de transférer les déficits de la société absorbée vers la société absorbante Régime fiscal applicable à l’échange de titres dont bénéficient les associés de la société absorbée : Le régime applicable aux associés de la société absorbée est indépendant du régime sous l’empire duquel la fusion est placée (régime de faveur ou régime de droit commun) Le régime de droit commun applicable aux associés de la société absorbée consiste en principe en une imposition de la plus-value dégagée au titre de l’échange de titres. 4 Mais le législateur a mis en place un mécanisme de sursis d’imposition Les associés, sociétés soumises à l’IS ou à l’IR dans la catégorie des BIC, peuvent bénéficier du sursis d’imposition prévu à l’art. 38-7 bis du CGI - Le sursis d’imposition est justifié par l’absence de liquidités - L’imposition de la plus-value est reportée au moment de la cession ultérieure des titres de la société absorbante (calculée à partir de la valeur fiscale des titres de la société absorbée) - Le sursis d’imposition est soumis à un certain nombre de conditions (montant de la soulte et obligations déclaratives) Les associés, personnes physiques, peuvent, pour leur part, bénéficier du sursis d’imposition prévu à l’art. 150-0 B du CGI Sources du droit fiscal des restructurations Droit fiscal interne – Articles 210 A et suivants du CGI – Régime mis en place en 1965 modifié à plusieurs reprises Directive « fusions » - Directive de base : directive initiale 90/434/CE du 23 juillet 1990 - Modifications : directive 2005/19/CE du 17 février 2005 et directive 2006/98/CE du 20 novembre 2006 - Directive 2009/133 / CE du 19 octobre 2009 - Directive du 27 novembre 2019 transposé en France par l’Ordonnance du 24 mai 2023 La directive européenne 2009/133 pose le principe de la neutralité fiscale des fusions et opérations assimilées réalisées entre des sociétés d'États membres différents. Articulation droit interne / droit de l’UE – La directive « fusions » ne s’applique qu’aux opérations transfrontalières « Opérations de fusion, de scission, de scission partielle, d’apports d’actifs et d’échange d’actions qui concernent des sociétés de deux ou plusieurs Etats membres » (Art. 1er) – Le droit interne ne s’applique qu’aux opérations internes – JP de la CJUE, les notions utilisées par le droit interne doivent être interprétées à la lumière de la directive « fusions » lorsqu’elles en constituent la transposition (l’arrêt Leur-Bloem (CJCE 17 juillet 1997, C-28/95, Mme Leur-Bloem) La Cour de justice s’est reconnue compétente pour interpréter le droit interne d’un Etat lorsque ce droit interne renvoie au contenu d’une directive pour déterminer les règles applicables à une situation purement interne à cet Etat. – Jurisprudence (JP) du Conseil d’Etat (CE) 5 Le CE a accepté d'interpréter le droit interne des fusions à la lumière de cette directive, y compris pour les opérations purement internes, alors que la directive ne s'applique qu'aux seules opérations transfrontalières. Toutefois,, si la loi nationale est clairement contraire à la directive, le juge de l'impôt est donc réduit à prendre acte de cette non-conformité et doit renoncer à en tirer les conséquences dès lors que la situation qui lui est soumise est purement interne CE 30 janvier 2013, n° 346683, 9° et 10° s.-s. Sté Ambulance de France - CE 17 juin 2011 n° 314667, 9e et 10e s.-s., Sté Finaparco - Méditerranée Automobiles (CE 17 juin 2011 n° 324392, 9e et 10e s.-s., SARL Méditerranée Automobiles) Définition de la fusion Définition du droit commercial Le 24 mai 2023, le Gouvernement a adopté, en application de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 (art. 13), une ordonnance réformant le régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales. Elle a été complétée par un décret du 2 juin 2023, qui en précise les modalités d’application. Cette réforme transpose la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières. Art. L. 236-1 à L. 236-32 du Code de commerce - Article L. 236-1 du Code de commerce: « Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.(…) Les associés des sociétés qui transmettent leur patrimoine dans ce cadre reçoivent des parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées » Article L 236-3 du Code de commerce : La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion. I. - Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues : 1° Soit par la société bénéficiaire … ; 2° Soit par la société qui disparaît…..; 3° Soit par une société qui détient la totalité des parts ou actions de la société bénéficiaire et de la société qui disparaît …. ; 4° Soit par les associés des sociétés qui fusionnent dans les mêmes proportions dans toutes les sociétés qui fusionnent, lorsque ces proportions sont conservées à l'issue de l'opération. - Les articles L. 236-31 à L. 236- 45 visent les fusions transfrontalières 6 Définitions du droit fiscal de la fusion Article 210-O A du CGI « 1° S'agissant des fusions, aux opérations par lesquelles : a. Une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une autre société préexistante absorbante, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ; b. Deux ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société absorbante qu'elles constituent, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ; » …. 3° aux opérations décrites au 1° … pour lesquelles il n'est pas procédé à l'échange de titres de la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport contre les titres de la société absorbée … lorsque ces titres sont détenus soit par la société absorbante… soit par la société absorbée …, soit par une société qui détient la totalité des titres de la société absorbante ou bénéficiaire et de la société absorbée…. ; Transmission à titre universel du patrimoine d’une société à une autre société 2 modalités (Art. 210-0 A du CGI) – Fusion-absorption par une société existante Exemples – Absorption par une société tierce (un concurrent) – Absorption par une société associée de la société absorbée – Absorption par une société associée unique de la société absorbée (recours à la fusion « simplifiée », selon des modalités allégées ou à la TUP) – Fusion par création d’une société nouvelle : les deux sociétés fusionnent dans une nouvelle société (rare en pratique) _ Fusions simplifiées Opérations par laquelle une société absorbe une ou plusieurs de ses filiales détenues à 100% Opérations par laquelle une société absorbe une ou plusieurs de ses filiales dont elle détient 90% des droits de vote. L’intérêt des fusions simplifiées réside dans les procédures nettement plus simplifiées que celles des fusions (ex : pas d’intervention d’un commissaire à la fusion ou aux apports, pas d’approbation de la fusion par l’assemblée générale extraordinaire (AGE) des associés de l’absorbante et sous certaines conditions, traité de fusion simplifié, pas de rapport du conseil d’administration, etc); « TUP » Dissolution-confusion d’une filiale détenue à 100 % (art. 1844-5, al. 3 du Code civil) _ Opération par laquelle une société qui détient l’intégralité des droits sociaux d’une filiale prononce sa dissolution et s’approprie ses éléments d’actif et de passif dans le cadre d’une transmission universelle du patrimoine sans qu’il y ait lieu à liquidation. Juridiquement : mêmes caractéristiques q’une fusion-absorption mais un formalisme très allégé. 7 Dans le cadre d’une TUP, l’établissement d’un traité de fusion n’est pas nécessaire. La TUP ne requiert qu’une décision de l’associé unique. La TUP par rapport à la fusion simplifiée requiert un formalisme encore plus allégé (plus rapide et moins contraignante q’une fusion simplifiée) – Opération bénéficiant du régime de faveur des fusions – Conformité, sur ce point, du droit français à la directive « fusions », qui vise ce type d’opération (art. 2, a) de la directive Apports partiels d’actif (APA) Ces derniers sont définis comme les opérations par lesquelles une société apporte, sans être dissoute, l'ensemble ou une ou plusieurs branches complètes d’actif i.e. une partie de son actif et le cas échéant une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés moyennant la remise de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire de l’apport. Contrairement à la fusion, – La société apporteuse ne disparaît pas, mais poursuit son existence, avec une part d’activité en moins. Il en découle qu’il peut, dans certains cas, être intéressant de ne pas demander le bénéfice du régime de faveur. Tel sera le cas si la société apporteuse dispose de déficits qui pourront s’imputer en partie sur les plus-values d’apport (rappel : le report des déficits subis par les sociétés est illimité dans le temps. Le déficit subi au titre d'un exercice est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice, dans la limite d'un montant de 1 M €, majoré de 50 % de la fraction du bénéfice excédant ce seuil) En principe, les associés de la société apporteuse ne sont pas directement concernés par l’opération, puisque c’est la société apporteuse elle-même qui va devenir associée de la société bénéficiaire des apports. Toutefois, il est désormais possible d’attribuer les titres de la société bénéficiaire émis en rémunération de l’apport directement aux associés de la société apporteuse, sans que ces titres ne transitent dans le patrimoine de cette dernière (scission partielle). L’opération d’apport partiel d’actif bénéficie du régime de faveur des fusions à condition que l’apport porte sur une branche complète d’activité ou sur des éléments assimilés Branche complète d’activité – Notion non définie par le CGI – Notion définie par la directive « fusions » (art. 2, j de la directive de 2019) : « ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens » – CE 27 juillet 2005, sté B.L., L’existence d’une exploitation autonome doit être établie à la fois chez la société apporteuse et chez la société bénéficiaire 8 Le transfert doit porter sur les éléments essentiels de l’activité tels qu’ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l’apport de disposer durablement de tous ces éléments. L'apport d'une activité de commercialisation ou de production peut constituer une branche complète d'activité dès lors qu'une convention garantit l'approvisionnement de l'entreprise qui réalise les ventes et les débouchés de celle qui assure la production pour une durée au moins égale à cinq ans (BOI-IS-FUS-20-20 ° 260. – L'apport implique également le transfert du personnel affecté à l'activité apportée. Mais le Conseil d'Etat estime que seul est exigé le transfert du personnel nécessaire à la poursuite de l'activité, eu égard à la nature de celle-ci et à la spécificité des emplois requis pour l'exercer (Avis CE 13-7-2012 n° 358931 et CE 23- 10-2013 n° 359516). – Seules les créances indispensables à l'exploitation autonome de l'activité chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport doivent obligatoirement être apportées (CE 10-6-2013 n° 337137). Enfin, le Conseil d'Etat a jugé que la circonstance qu'une marque ne soit pas apportée en pleine propriété mais sous la forme d'un droit d'usage ne fait pas obstacle à ce que la branche d'activité soit considérée comme complète et autonome (CE 6-12-2013 n° 346809, min. c/ Sté Promo Art ). Lorsque l’apport ne porte pas sur une ou plusieurs branches complètes d’activité ou sur des éléments assimilés, le régime spécial peut toutefois s’appliquer sur agrément. L’article 210B, 3 du CGI prévoit que l’agrément est délivré lorsque les trois conditions suivantes sont réunies : - l’opération est justifiée par un motif économique se traduisant notamment par l’exercice par la bénéficiaire de l’apport d’une activité autonome et par l’amélioration des structures - les associés doivent prendre l’engagement de conserver pendant trois ans les titres reçus en rémunération de l’apport - les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis. Eléments assimilés à une branche complète d’activité Art. 210 B, 1 : sont assimilées à une branche complète d’activité : - Les apports de participations portant sur plus de 50 % du capital de la société dont les titres sont apportés - Les apports de participations conférant à la société bénéficiaire la détention directe de plus de 30 % des droits de vote si aucun associé ne détient une fraction supérieure - Les apports de participations effectués au profit de sociétés détenant déjà 30 % des droits de vote, si le bénéficiaire acquiert de ce fait la fraction des droits de vote la plus élevée dans la société - les apports de titres venant renforcer une participation majoritaire de la société bénéficiaire 9 Remarque : lorsque l’apport ne comprend que des titres de participation détenus depuis 2 ans au moins par la société apporteuse, l’application du régime de droit commun entraînera une exonération de la plus-value (sous réserve de la réintégration d’une quote-part de frais et charges (QPFC) de 12 % sur la plus-value brute) Scission Opération par laquelle la société scindée transmet, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l’ensemble de son patrimoine à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles, moyennant l’attribution aux associés de la société scindée, proportionnellement à leurs droits dans le capital, de titres des sociétés bénéficiaires des apports et, éventuellement, d’une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres (art. 210-0 A du CGI) La scission sans échange de titres d'une société dont le capital est détenu à 100 % par une société mère au profit de sociétés détenues à 100 % par cette même société mère peut être placée sous le régime de faveur. Les opérations de scission peuvent bénéficier de plein droit du régime spécial des fusions lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : - la société scindée comporte au moins deux branches complètes d’activité; - Les sociétés bénéficiaires reçoivent une ou plusieurs de ces branches d’activité Lorsque l’une ou l’autre de ces conditions n’est pas remplie, le régime spécial des fusions s’applique sur agrément préalable dans les mêmes conditions que pour les apports partiels d’actif. Clause anti-abus prévue par la Directive / Article 210-OA du CGI Cette clause vise à exclure des régimes de faveur les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actifs ayant comme objectif principal ou comme un des objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale. Sont regardées comme telles les opérations non effectuées pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération. Par ailleurs, une procédure de rescrit sur l’application de la clause anti-abus a été instaurée. L’accord tacite de l’administration est obtenu à défaut de réponse dans le délai de 6 mois. I. Eléments financiers La fusion entraîne, en principe, pour les associés de la société absorbée un échange de titres. Les associés de la société absorbée (dissoute de plein droit) reçoivent, en lieu et place, des titres de de la société absorbante émis en rémunération de l’apport La parité d’échange sert à déterminer le nombre d'actions qui seront remises par la société absorbante (ou bénéficiaire des apports) aux actionnaires de la société absorbée (ou apporteuse) pour rémunérer les apports effectué par l’absorbée Le rapport d'échange est calculé en fonction de la valeur réelle de chaque société. 10 Il s’agit donc : – Dans un premier temps, d’évaluer les sociétés parties à l’opération – Dans un deuxième temps, de déterminer la parité d’échange – Dans un troisième temps, de déterminer le nombre de titres devant être émis par la société absorbante 1. Evaluation des sociétés parties à l’opération L’évaluation des sociétés en présence va déterminer la parité d’échange. Cette évaluation s’effectue toujours par la prise en compte des valeurs réelles des sociétés parties à l’opération Le commissaire à la fusion, désigné par le tribunal de commerce, a pour mission de vérifier l’équité de l’échange A noter Les valeurs définitivement portées dans le traité d’apport / fusion peuvent être différentes de celles retenues pour déterminer la parité d’échange. En effet, le mode de valorisation des apports est indépendant de la détermination de la parité d’échange. Néanmoins, si les apports sont valorisés à la valeur réelle, la somme des apports doit correspondre à la valeur réelle de la société absorbée retenue pour le calcul du rapport d’échange. La problématique comptable de transcription des apports dans les écritures de la société absorbante, correspond, selon les cas, soit à la valeur réelle, soit à la valeur nette comptable (v. infra) Les actionnaires sont totalement indifférents à la problématique comptable ie à la valeur des apports effectués par la société absorbée. Méthodes d’évaluation principales dont - Méthode de l’actif net réévalué – dite aussi « valeur mathématique » Principe : la valeur d’une entreprise est égale à la somme algébrique de la valeur réelle de l’ensemble de ses actifs et passifs (approche patrimoniale) On part des valeurs comptables et on réévalue en tenant compte - des plus-values latentes - de la fiscalité différée active (déficits fiscaux reportables en avant) - de la fiscalité différée passive (subventions d’investissement) - Méthode de la valeur de rendement Principe : la valeur d’une action est égale à la valeur actuelle des flux prévisionnels de dividendes. 2. Détermination de la parité d’échange Doit être calculée la valeur unitaire des actions i.e. la valeur réelle de la société / nbre de titres composant le capital social La valeur réelle de la société est déterminée le plus souvent d’après une des méthodes d’évaluation précitées La parité d’échange consiste dans la comparaison entre la valeur réelle d’une action de la société absorbée et la valeur réelle d’une action de la société absorbante 3. Augmentation de capital et prime de fusion La détermination de la parité d’échange permet de déterminer le montant de l’augmentation de la société absorbante. 11 La prime de fusion est égal à la valeur d’apport de l’actif net de l’absorbée – augmentation de capital de l’absorbante Attention : la valeur d’apport peut être la valeur réelle ou la valeur nette comptable (voir infra) Cas 0 Cas 1