Cours Amphi Droit International Économique PDF

Cours amphi droit international économique Premier semestre : question des échanges commerciaux et second semestre question d'investissement.\ Exam sans TD : examen oral avec un sujet sur une question de cours, 10-15min de préparation puis question soit sur exposé ou aspect plus large du cours pend...

Cours amphi droit international économique Premier semestre : question des échanges commerciaux et second semestre question d'investissement.\ Exam sans TD : examen oral avec un sujet sur une question de cours, 10-15min de préparation puis question soit sur exposé ou aspect plus large du cours pendant 20 et 30min.\ On a tous les documents que l'on souhaite sur support papier pour examen TOUT !! Exam le 17 janvier au panthéon, exposé après avoir tiré le sujet tout document autorisé à 8h30 jusque 13h selon les horaires il y aura une convocation, support papier autorisé pendant les 10 min de préparation Introduction : [§1 : définition du droit international économique ] Deux définitions peuvent être retenues qui se complètes. D'abord de le présenter comme une branche du droit international public portant sur les relations économiques internationales. On va donc étudier les traités de libre échange ou les études d'organisation internationale comme l'organisation internationale du commerce.\ On peut compléter cette définition en disant que c'est aussi l'ensemble des normes assurant la gouvernance et la régulation de l'économie mondiale. Cela amène à étudier des normes qui ne sont pas produites par des Etats mais des institutions privées ou qui réunissent des acteurs privés et publics. Q : quel est l'objet de l'économie ? Traditionnellement 3 domaines : le commerce international, l'investissement étranger et finance internationale. Aujourd'hui questions environnementales se lient aussi, car des litiges vont se présenter dans des actions économiques dans le cadre de l'environnement.\ Les questions de fiscalité et sociale vont aussi être présente si elles sont liés aux 3 domaines précédents. En novembre G20 Rio, l'UE et une organisation sud-américaine Mercosur pourraient conclure un contrat de libre-échange. Ce projet avait été freiné car risque environnementaux en 2019. Autre exemple, guerre Ukraine, des actions commerciales avec la Russie ont été faites : avoir gelés, différents obstacles au commerce et à la libre circulation des capitaux.\ Q : en quel mesure l'UE peut elle faire ca alors qu'elle est membre de l'organisation mondiale du commerce ? Possible, dans le cadre de la sécurité nationale mais à revoir plus tard. 31 mai 2023, l'UE a adopté le règlement « déforestation » 1115. Il porte sur une série de produits qualifiés de produits de base/ pertinents. Le but est d'interdire l'importation de ces produits dans l'UE si ils ont été produits dans une zone qui subit de la déforestation, en justifiant cela par la lutte contre le réchauffement climatique. [§2 : fonction du droit international économique ] Par fonction, il faut voir quelles sont les finalités des différentes règles. 4 fonctions principales : - La libéralisation : but libéraliser les échanges internationaux - La répartition des compétences en matière de régulation économique : ici on parle de compétence des Etats mais aussi des OI. Soit encadrer et réguler (contrôle). - La protection des droits et libertés économiques : dans certains traités on reconnait aux acteurs privés des droits. Les Etats restent les acteurs officiels, mais en matière d'investissement beaucoup de droit ont été donnés à des investisseurs étrangers comme de déclencher un arbitrage - La coordination des politiques publiques économiques : la question du développement est important Selon les périodes historiques des fonctions vont être plus primaires que d'autres. **1960-1979** : période du nouvel ordre économique international, où les pays en développement deviennent des Etats souverains et durant cette période, il y a des particularité, où la notion de souveraineté est souligné dans l'économie. Et à cette époque sont créés des banques internationales de développement. **Années 90** : année du consensus de Washington où tout le monde est d'accord sur ce qu'il faut faire au plan mondial. Et Washington va convaincre beaucoup d'Etats de suivre ce mouvement. La fonction de libéralisation devient essentielle et écrase les autres à ce moment. Cela correspond à la création de l'Organisation internationale du commerce lors de l'accord de Marrakech 15 avril 1994. **Depuis les années 2010** : recherche d'avantage de régulation, on ne remet pas en cause la libéralisation mais on souhaite mettre des gardes fous. Avec crise 2009-2010, puis crise COVID 2020, et des crises géopolitiques majeures Ukraine-Russie ou USA-Chine ; et certains considèrent cela comme une fragmentation de l'économie internationale car on assiste à une recomposition de l'économie internationale selon des affinités économiques, amenant à une paralysie progressive de l'OMC. Conclusion de traités bilatéraux ou plus que l'OMC pouvant même la remplacer dans des fonctions, tout en s'appuyant sur son droit. On ajoute des choses au droit de l'OMC pour aller plus loin, mais ce droit reste le socle de la matière. [§3 : bref historique des institutions économiques internationales ] La création des nations unies après WWII, où on voit apparaitre d'importantes institutions économiques qui sont toujours là structure la matière. Création de l'ONU 16 juin 1945, où l'ONU est compétente sur tous les domaines, et donc aussi sur l'économie. Des organes de l'ONU vont donc aborder des questions économiques mais restent très générales ou alors exceptionnelles.\ L'assemblée générale des nations unies adopte beaucoup de soft law avec des principes ou objectifs. Actuellement l'un des textes les plus important est « objectif de développement durable » qui ont été adopté le 21 novembre 2015 résolution 70/1 AGW de l'assemblée générale des nations unies. Il vise à sortir de la pauvreté des pays, donc concilier la croissance et les questions environnementales. Objectif dans le temps entre 2015 et 2030.\ Au sein des nations unies, il y a aussi le conseil de sécurité qui peut décider d'embargo économique et de sanctions pour maintenir la paix et sécurité internationale. C'est une limite à la libéralisation de ce fait même si provisoire.\ Il y a le Conseil Economique et Social, qui est censé coordonner l'action de l'ONU et de l'ensemble des institutions spécialisées qui lui sont rattachées. C'est un organe faible qui coordonne peu. Par exemple, parmi les institutions spécialisées de l'ONU : l'OACI, l'OAR,... segmenté par secteur d'activité. Ces organisations n'ont pas été créé pour le commerce, mais en émettant des normes techniques qui sont à la base des règles souples vont être intégré dans le droit de l'OMC et dans les accords commerciaux préférentiels. Ils sont intégrés mais aussi durcit !\ Dans cette série on a voulu crée une organisation internationale du commerce. Et les négociations ont abouti en 1948 sur la charte de la Havane mais où le traité n'est jamais entré en vigueur, car les USA ont refusé le projet n'étant pas suffisamment libéral. Cet accord a donné lieu à l'accord général sur les accords douanier GATT 1947. Cela ne créé pas d'organisation internationale, mais des négociations commerciale vont avoir lieu mais pas d'organisation international jusqu'en 1994.\ Puis création de l'OMC (organisation mondiale du commerce) dans le cadre du consensus de Washington, qui donne lieu à l'accord de Marrakech qui crée l'OMC. L'accord rentre vite en vigueur le 1^er^ janvier 1995 à Genève actuellement 166 membres. Derniers membres datent de mars dernier Comores et Timor. Qui peut devenir membre : des Etats ou des territoires douaniers. L'UE par exemple est membre en tant que territoire douanier, mais aussi chacun des Etats membres, mais dans la plupart des cas l'UE négocie car question relève de la compétence de l'UE.\ 3 autres territoires douaniers : Hong Kong, Macao, Taiwan. Ce ne sont pas des Etats, mais il fallait trouver une manière de les reconnaitre.\ La fonction de l'OMC est de mettre en œuvre l'accord de Marrakech.  L'OMC ne fait pas partie du système des Nations Unies et échappe à la cohérence d'après-guerre. EN plus l'OMC doit avoir des relations avec des institutions spécialisées. Cette idées d'autonomie est donc que les questions sont plus aux USA mais à Genève. L'OMC est une organisation qui fonctionne sur un mode intergouvernemental classique. Ce sont des entités indépendantes autonomes qui ont une vision classique. Ensuite, la particularité est que tous le membres sont membres de tous les organes pas de Conseil de sécurité. Cela donne une vision plus démocratique. Pour toutes les décisions, il faut un consensus, sauf exception mais en principe on négocie jusqu'il n'y ait plus d'opposition. Cela masque des enjeux de pouvoir, et le nombre d'organes élevé, fait que seul des Etats puissants peuvent être là partout. Il y a donc une inégalité matérielle malgré une égalité politique. Au début des années 2000, le système de l'OMC s'est bloqué faute de trouver un consensus sur de nombreuses questions. Depuis 2005 avec le cycle de Doha, pas d'accord global et le problème est qu'un Etat seul peu bloquer. Cette technique de consensus ne fonctionne plus. Et donc le système est enrayé, ce qui explique depuis le début du siècle l'augmentation des accords de libre-échange, bi ou plurilatéral. Et cela amène à ce que les accords aillent plus loin mais donc plus de vrai avancement au niveau mondial. [Développement du régionalisme :] Des actions au niveau régional ont été créé depuis les années 50 avec l'UE. Juridiquement cela se traduit pas l'union douanière intégré au sens économique mais aussi juridique avec plusieurs organes. Et ce schéma a inspiré d'autres régions du monde, comme en Afrique la CDEAO ou UEMOA. Ce régionalisme est ancien, entre années 50 et 90, mais depuis le 21^e^ siècle profusion d'organisations régionales mais faiblement institutionnalisés début 1992 accord libre échange entre Canada USA Allemagne. Ce modèle a beaucoup été repris dans les accords de libre-échange, avec des organes inter gouvernementaux mais sans personnalité juridique internationale.\ Enfin, des institutions qui cherchent à combler des lacunes. Pour l'investissement, il n'y a pas vraiment d'équivalent dans les organisation tel que l'OMS. Dans les questions monétaires il y a le FMI, mais énorme lacune sur le commerce de service financiers. Des organises informels ont donc vu le jour dans ces domaines : la question du contrôle des banques sont prises en charge par le comité de Bâle du comité bancaire de 1970, qui est la rencontre régulière des comités nationaux où les acteurs se réunissent dans une banque de Bâle. Ils émettent des normes techniques ou des règles de compétences des Etats sur les banques. Cela a donc amené à ce que les régulateurs nationaux prennent les choses en main, avec des normes pas contraignantes à la base mais que tout le monde suit. Enfin, concernant les déficit de gouvernance et de lacune, concernant les politiques publiques mondiales. D'où des structures informelles comme les groupes des grands : G7, G20 ; qui sont la rencontre régulière des puissants qui discutent de politique publique qui ne prennent pas de textes contraignants mais pourtant cela permet de réagir à des crises comme COVID ou problème de fiscalité. C'est censé inspirer l'action des Etats et des OI. Il y a donc une part de chaos. [§4 : l'évolution de l'économie mondiale : ] Site de l'OMC rapport annuel. S'agissant du commerce international de marchandise, en 2023, correspond à 23 780 Milliards \$, ce commerce international de marchandise est en recul -1,5% de volume. La crise du Covid a fait chuter mais n'a pas interrompu le commerce international de marchandise.\ Période de demi crise en ce moment en raison du conflit en Ukraine, en raison de l'inflation qui a suivi la reprise après le COVID, crise USA/ Chine qui peuvent amener à ce qu'on coupe les chaines de valeur. Des entreprises multinationales maitrisent ces chaines de valeurs et elles sont en train de se restructurer avec le phénomène de fragmentation, et en ce moment on est dans la phase de restructuration. Et les prévisions de cette années sont en augmentation.\ En matière de service, 2023, 7 043 Milliards \$, +13% avec comme cause la reprise du voyage. L'OMC cherche a reprendre son bilan et fait un lien entre croissance mondiale et ouverture des marchés. Et les statistiques montrent une augmentation que beaucoup de pays restent favorable au commerce international. L'idée de l'avantage comparatif sur la conception de l'OMC explique des phénomène de spécialisation ou disfonctionnement dont l'OMC a pris conscience. L'OMC se positionne pour traiter des différentes questions. **[Chapitre 1 : Le système économique mondial au prisme du droit]** **Section 1 : Sources et normes du droit international économique** On va s'intéresser aux façon de fabriquer le droit international économique de l'art. 38 CIJ. Avec en plus du droit souple et des contrat. [§1 : La place restreinte du droit international général] Ici on regroupe la coutume et les principes généraux du droit. A. La souveraineté économique de l'Etat Le point de départ est la souveraineté de l'Etat, mais ici il faut inciter sur le fait qu'il y a une déclinaison de la souveraineté mise en évidence par des résolution de l'AG des NU. Le principe a été formulé par des résolutions dans la période de décolonisation à la demande ds pays en développement. Les Etats considéraient qu'il était important de formuler le principe de souveraineté pour en tirer des conséquence. Chartes principales : Résolution 1803(XVII) 14 décembre 1962 « souveraineté permanente sur les ressources naturelles » : le but était de contester l'ordre économique antérieur de la part des anciens colonisateurs.\ Résolution 3281(XXIX) 12 décembre 1974 « charte des droits et des devoirs économiques des états » : élargissement de la première, ensemble des activités économiques sont couvertes. Ce sont deux résolutions de l'asemblée générale, donc pas contraignante à la base, mais peuvent contribuer à l'existence d'une règle coutumière. Plusieurs sentences arbitrrales ont reconnu sa valeur coutumière.\ On retrouve la sentence du 19 janvier 1977 Texaco Calasiatic c. Lybie : cette sentence intervient dans la nationalisation du secteur pétrolier. Ici décide de résilier le contrat, mais le contrat contenait une clause d'intangibilité, donc pas de possibilité de résilier le contrat. La sentence est célèbre parce que l'arbitre exprime qu'en droit coutumier existe le principe de la souveraineté écnomoique en vertu duquel un Etat peut toujours nationaliser. Et pour justifier il s'appuye sur les résolutions précédentes. Conditions : intérêt public, non-discrimination,... Ici est affirmé le droit de l'Etat de nationaliser mais avec des conditions qui sont dans le droit coutumier résultant des résolutions. Le principe est donc ancré dans le droit inter positif. L'une des première conséquence : - Chaque Etat peut choisir son système économique et social : dont on peut déduire le droit de nationaliser ; dont on peut déduire la liberté d'admettre ou pas les investissements étrangers sur son territoire ; ainsi que le principe de souveraineté monétaire de l'Etat. - Autre conséquence : même lorsque l'Etat s'engage par traité dans le domaine économique, il conserve son pouvoir de réglementer, conséquence de la souveraineté économique. Les engagements de l'Etat doivent être mis en équivalence avec le pouvoir de réglementer résultant du droit coutumier.\ Ex : dans le droit de l'OMC, dans l'accord général des services, dans le préambule il est expressément prévu le droit de l'Etat de réglementer.\ Ex : CIJ a affirmé cela dans l'arrêt du 30 mars 2023 où certains actifs iraniens ont été gelés au USA. Sur le fondement d'un traité entre Iran et USA, protégeant les investissements étrangers à priori des avoirs iraniens. La Cour accepte que les banques peuvent invoquer le traité, mais dit que les USA ont toujours des pouvoirs de police administrative (sécurité nationale). Cour accepte donc le pouvoir de réglementer venant du droit coutumier.\ Ex : domaine de l'investissement étranger, sentence arbitrale du 2 mai 2018 affaire Antaris contre République Tchèque. Faits : R. Tchèque a modifié la réglementation de condition de rémunération des investisseurs pour des énergies solaires. Dans le traité les investisseurs protégés normalement. Le tribunal arbitral dit qu'il y a bien un objectif d'intérêt public de la part de la R. Tchèque qui est la protection des consommateurs, avec une évolution des prix excessifs. B. Les règles coutumières protégeant les acteurs économiques privés Il existe des règles depuis longtemps qui protègent les acteurs économiques privés. D'abord le standard minimum de protection des étrangers. On affirmait que les étrangers et leurs biens sont protégés par la non-discrimination ou l'interdiction du dénis de justice ou le respect de la loi (nationale à leur égard). Ce standard minimum est de matière coutumière et serait applicable en matière de protection diplomatique (=élever à un différend interétatique et non Etat et privé). Arrêt CIJ Barcelona Traction du 5 février 1970 :\ faits : actionnaires belges en Allemagne opposant Allemagne à l'Allemagne. La cour considère ici que la Allemagne ne peut pas mettre en œuvre la protection diplomatique des belges car la personne morale se défini par 2 critères. Mais ici le point majeur de cet arrêt est : dès lors qu'un Etat accepte des investissements étrangers, l'Etat a l'obligation de leur offrir la protection de la loi et certaines obligations (référence au standard minimum). Q : est-ce que des règles coutumières protègent des acteurs privés en invoquant les droits de l'Homme ? Oui, certains droits de l'Homme résulte du droit coutumier, avec des effets sur l'angle économique. Affaire Tulip c. Turquie, décision d'annulation dans le cadre du CIRDI du 30 décembre 2015 : il était question d'annulation de vice de procédure et le tribunal arbitral estime ici que les parties ont des droits processuels, notamment des droits de la défense dans la procédure arbitrale et invoquent les droit internationaux de l'Homme pour le justifier. Comme par exemple droit à un procès équitable, avec lequel on peut relier au dénis de justice. Sentence arbitrale South american silver company c. Bolivie 22 novembre 2018 : compagnie minière opérant en Amérique du sud qui reproche au pays d'avoir résilier un contrat de concession minière à la suite de manifestation violente de la part d'autochtones dans la région de la mine. Le TA considère que la défense des droits de l'Homme est un intérêt public qui peut justifier la résiliation d'un contrat de concession. Responsabilité sociétale des entreprises : RSE est un droit souple, non contraignant et difficile d'imaginer que ces règles seraient reconnus comme des règles coutumières pour l'instant. C. L'invocation de principes généraux du droit PGD : principes procéduraux ou principes de logique systémiques. Des principes procéduraux en matière du droit de la preuve, la charge de la preuve incombe à celui qui allègue quelque chose. Ce principe dans le système de l'OMC a été admis mais aussi dans l'arbitrage d'investissement. L'OMC reconnait ce PGD dans l'affaire Etats Unis -- Chemise Chemisier et Blouse rapport de l'organe d'appel du 23 mai 1997 : (rapport équivalent d'un jugement), c'est un principe systémique loi postérieure déroge à la loi antérieure, lex spécialis [§2 : l'accumulation de traités multilatéraux, bilatéraux et plurilatéraux] Dans le domaine commercial, il y a l'accord de Marrakech qui est le socle de la matière et ensuite s'y ajoute des accords bilatéraux. En fiscalité au contraire, c'est plus bilatéral. A. Le droit de l'OMC : un cadre multilatéral menacé ? L'accord de Marrakech plus courageux que le GATT (vérifier) car ici on s'intéresse au commerce de service et propriété intellectuel, donc élargissement assez ambitieux. Y compris sur le plan de règlement de différends.\ L'accord de Marrakech créant l'OMC ne contient que des dispositions institutionnelles. Il explique qu'il y a une conférence ministérielles qui se réuni tous les deux ans min, et c'est l'organe politique majeur qui va prendre les décisions les plus importantes (comme adhésion d'un nouveau membre, adoption amendements). Lors de la 13^e^ conférence jusque 2 mars 2024 à Abu Dhabi n'a pas fait de texte majeur, en 2022 à Genève plus d'avancés avec amendements sur vaccin du COVID et traité sur la pêche illicite.\ Il y a le Conseil Général qui siège à Genève qui peut se réunir sous 2 formes spécifiques : l'organe de règlement de différents et l'organe d'examen de politiques commerciales.\ L'accord met en place des conseils et comités qui sont plus spécialisés en fonction des accords.\ La recherche de consensus devant être permanente. Dans les annexes de cet accords, on y retrouve beaucoup de choses importantes : - L'annexe 1 contient l'intégralité du droit matériel de l'OMC, qui sont classés en 3 groupes : - Le GATT de 1947. On l'appelle le GATT 1994 car celui d'origine en plus de tous les amendements entre temps. C'est ce qui régit le commerce international de marchandise pour les 166 membres de l'OMC. A la suite on va retrouver des accords venant préciser le GATT - Accord sur le commerce des services : accord cadre moins complet de le GATT. - Sur la propriété intellectuelle : accord sur les aspects des droits de propriété intellectuel qui touchent au commerce = ADPIC/ anglais : TRIPS. Il porte sur le commerce mais aussi sur les services. On a voulu un 3eme volet pour ne pas diviser dans les catégories précédentes. Ces textes sont ceux majeurs et il existe un conseil pour chacun de ces accords. Concernant les petits accords qui complètes, l'organe qui assure sa bonne mise en œuvre est un comité. - Annexe 2 : Il y a aussi deux annexes de natures procédurales : mémorandum sur le règlement de différends. Il est géré par l'organe de règlement de différends. Cet organe met un mécanisme de règlement de différents de nature juridictionnel. - Annexe 3 : contrôle entre les Etats, mécanisme d'examen des politiques commerciales. - Annexe 4 : ce sont les accords qui ne lient pas tout le monde, mais juste certains membres. On retrouve l'accord sur les marchés publics et l'accord sur le commerce des aéronefs civils. Il y a un système juridique assez complexe où viennent se greffer les annexes. Le droit de l'OMC se dit avoir une forte dynamique, donc en même temps il y a des négociations commerciales pour enrichir ce régime juridique.\ Actuellement OMC en crise depuis le cycle de Doha le but à la base était d'entrer dans une nouvelle phase de libéralisation dans le secteur des services, dans la propriété intellectuelles, et plus loin dans le secteur des marchandises.\ Avec l'OMC on a le package deal, soit on attend l'accord total et complet ce qui pose des limites. Les Etats ont à l'esprit qu'il y a une forme de marchandage. La conséquence est que pas de grands accords adoptés depuis. Mais récemment progrès avec l'adoption de certains textes. Face au blocage, désormais on admet à l'OMC d'adopter un texte technique, on renonce au package deal pour un moment. En 2017 l'OMC adopté un accord sur la facilitation des échanges = harmonisation des procédures douanières.\ En 2022, adoption d'un accord sur les subventions à la pêche illicite. L'OMC donc en crise mais toujours avec des textes contraignants pour les Etats. Cependant les Etats ont pas mal décidé de passé à une base bilatérale. Donc questionnement si la logique multilatérale est vraiment encore pertinente, pouvant amener à une disparition de l'OMC. Les accords commerciaux préférentiels (entre Etats bilatéralement) prennent pour point de départ le droit de l'OMC.\ Ex : accord de coopération UE et Royaume Uni 20 décembre 2020 : dès le préambule il est écrit que l'accord prend appui sur les droits de l'OMC. Ensuite, cet accord comme beaucoup, on reprend totalement le droit de l'OMC et le reste va plus loin ou apporte des précisions. Dans cet accord, l'un des chapitres « autre dispositions » les clauses 4 et 4a disposent que l'accord doit être compatible avec le droit de l'OMC et que l'interprétation de l'accord doit être conforme à la JP de l'OMC. Dans la clause OTH 7, on dit que l'accord doit être appliqué de manière conforme de l'évolution futur de l'OMC. \ Il y a donc un déplacement tout en maintenant le sol multilatéral. [Q : effet direct du droit de l'OMC en droit interne ? ] L'intégration économique nécessite une intégration juridique. Une intégration juridique est à priori pass présente, car l'accord de Marrakech, ne prévoit pas d'effet direct en droit interne contrairement aux traités fondateurs de l'UE. Aux USA pour ratifier le traité, il a fallu une loi qui prévoit que seul les autorités fédérales peuvent invoquer devant le juge les droits de l'OMC et non les particuliers. En pratique les autorités fédérales ne le font pas. Donc en droit américain dans la 1^e^ économie mondiale, il n'y a pas cette application.\ Le Conseil de l'Union a précisé dans la décision autorisant la conclusion de l'accord, que l'accord n'aurait pas d'effet direct dans le droit de l'Union.\ Affaire Allemagne c. Conseil CJCE 23 novembre 1999 : la CJCE estime que le droit de l'OMC n'a en principe pas d'effet direct dans le droit de l'union. Autre motifs, cela laisse beaucoup de place à la négociation et il arrive que des litiges s'arrêtent, donc on laisse une souplesse dans ce système juridique avec la place de la négociation pour résoudre les différends entre les membres. Et de ce fait la Cour ne veut pas d'effet direct, car cela amènerait l'UE a suivre à la lettre le droit de l'OMC qui se veut à la base avec la place de négociation qui reviendrait sur des personnes privés. On connait cependant 2 exceptions et 2 assouplissements : - 2 exceptions dans lequel le droit de l'OMC peut avoir un effet direct. - Quand un texte du droit de l'Union renvoi à un texte de l'OMC - Quand un acte de l'UE est destiné à l'exécution du droit de l'OMC - 2 assouplissements : - **Le principe de l'interprétation conforme** ; la JP de la CJUE fait apparaitre une interprétation du droit de l'UE conforme au droit de l'IMC. ; Qui joue beaucoup en droit de la concurrence, et propriété intellectuelle. Rrêt CJUE « CSF » 15 mars 2012 : la question de savoir si un cabinet dentaire doit verser des droits d'auteurs pour la musique jouée dans la salle d'attente. Réponse non, mais la réponse est déterminée par le droit de l'union interprété par l'accord ADPICS - **L'apparition d'un effet direct vertical descendant** : Arrêt Commission c. Hongrie 6 octobre 2020 : mesure prise par gouvernement hongrois retirant à l'université privée son autorisation d'opérer dans l'Etat. La Cour de justice de l'union que contraire à l'accord général des commerces et services. La Hongrie en rentrant dans l'OMC a accepté que les universités soient financées par des capitaux étrangers. La Cour estime que l'engagement de la Hongrie dans le cadre de l'OMC lui est opposable, même en soit en l'absence d'effet direct. Ici justification du recours en manquement, la Commission peut invoquer les engagements pris par un Etat membre dans les engagements. Vertical dans le sens autorité de l'Union contre Etats membres.\ Q : est ce qu'invocable par des institutions contre des particuliers ? B. L'essor des accords commerciaux préférentiels Accord préférentiel = C'est un accord bilatéral ou plurilatéral portant sur le commerce, pouvant être résumé par accord de libre échange ou accords régionaux (par l'OMC, mais appellation vieille ne traduisant plus forcément la réalité).\ A ne pas confondre avec arrangement commerciaux préférentiels.\ Ces accords ambitieux visent une zone de libre échange non pas forcément complète mais au moins partielle afin de libéraliser le commerce dans cette zone.\ Un élément supplémentaire est un **tarif douanier extérieur commun** à tous les Etats participant à l'accord = union douanière.\ Autre élément est un **marché commun**, on ajoute à la libre circulation des marchandise la libre circulation des facteurs de production.\ Une union monétaire aussi peut être un élément (comme UE). Avant l'an 2000, il existait 82 accords commerciaux préférentiels dans le monde, et les unions douanières ou marchés communs existaient déjà avant. Actuellement, le chiffre avancé est de 369 ACP, et 55 autres qui ne seraient pas encore notifiés. C'est une conséquence de l'enlisement du multilatéralisme en matière commercial, du fait que le cycle de Doha ne s'est pas conclu, les Etats qui voulaient aller plus loin ont faire des accords entre eux amenant à cet essors.\ Ex : Entre UE et Japon depuis 1^er^ février 2019. Accord UE et nouvelle Zélande 9 juillet 2023. L'UE actuellement en train de négocier avec le MERCOSUR. En 2019 Royaume-Unis et Maroc.\ Certains de ces accords comme avec l'union africaine a adopté le 21 mars 2018 créé la zone de libre échange continentale africaine avec 44 parties (ZLECAF). Partenariat régional économique global (RCEP) du 15 novembre 2020 avec 15 Etats parties de l'Asie de l'Est et Sud-Est. **Compatibilité avec le droit de l'OMC **: L'un des principes fondamentaux du droit de l'OMC est le principe de non-discrimination entre les membres de l'OMC pouvant prendre plusieurs formes comme la clause de la nation la plus favorisée à l'art. 1 du GATT). C'est une clause signifiant que si un EM de l'OMC confère un avantage (commercial) baisse de tarif douanier, l'effet de la clause de la nation la plus favorisé fait que l'avantage doit être étendu à tous les nations de l'OMC. Il y a donc un effet multilatéral. Tous les échanges bénéficiant de cet effet = **commerce non préférentiel** car tout le monde est sur le même plan.\ PB des accords commerciaux préférentiels où seulement juste deux parties s'accordent une préférence ? Si la clause d'applique, deux EM de l'OMC qui créent un zone de libre échange entre eux, cette zone devrait bénéficier à tous les membres de l'OMC. Ce n'est pas le cas car ils y a des exceptions à cette clause : Art. 24 (XXIV) du GATT ou 5 de l'accord du commerce et de service : permettent la conclusion d'accords commerciaux préférentiels dérogeant à la clause de la nation la plus favorisée. L'art. 24 requiert ([condition de fond]) que le libre échange porte « l'essentiel des échanges commerciaux », donc pas de zone de libre échange ambitieuse + les parties doivent éliminer les autres réglementations commerciales restrictives, soit obstacles non tarifaires. [Condition de forme] : accords doivent être notifiées au secrétariat de l'OMC + il doit y avoir des rapports périodiques pour s'assurer que des conditions de fond sont respectés dans le temps. Tout cela contrôlé par le comité des accords commerciaux régionaux de l'OMC.\ Les membres de l'OMC n'ont jamais réussi à s'entendre pour préciser les conditions de fond, donc le comité n'a jamais exercé de contrôle concernant les accords commerciaux préférentiels avec élimination des réglementations tarifaires.\ Ce comité met un point d'importance cependant sur la transparence, soit sur l'obligation de notification.  Il y a une grande marge discrétionnaire qui est laissée aux membres de l'OMC, ce qui complique beaucoup la situation, ce qui renvoie l'image que l'OMC soit faible car il y a peu de contrôle. Mais cette faiblesse résulte d'un accord tacite, d'un laissé allé consensuel, donc qu'il n'y ait pas de remise en cause des ACP du fait de l'enlisement, permettant de dynamiser toujours. Les accords depuis les années 2000 sont moins ambitieux que ceux d'avant étant des zones de libre échange et seulement partielles. Ce sont cependant des accords ambitieux comportant 3 types d'obligations : - Dans la plupart de ces accords, la majorité des clauses reproduisent ce que l'on retrouve dans le droit de l'OMC, permettant de renforcer le droit de l'OMC. - Des clauses OMC+, soit des clauses sur les mêmes domaines visant à aller plus loin dans la libéralisation du commerce, des marchandises et des services. - Des dispositions extra OMC, portant sur des domaines qui ne sont pas/ peu traités à l'OMC. Par exemple un chapitre sur l'investissement, le droit de la concurrence, les mouvements de capitaux, l'argumentation environnementale, lutte contre corruption. Concernant le commerce de marchandise, en raison des centaines d'accords commerciaux préférentiels, le **commerce préférentiel est supérieur au commerce non préférentiel**, soit celui sur les obligations de tout le monde dans le cadre de l'OMC concerné par l'art. 1. C. Un réseau complexe de traités portant sur l'investissement et la fiscalité 1. Investissement Le domaine de l'investissement se distingue du commerce du fait que ce **n'est pas un échange**. Il se caractérise par 3 caractéristiques : - Une contribution à un processus de production de valeur (= entreprise). Partant donc d'un pays allant dans un autre. La contribution étant souvent du capital, mais pouvant être du savoir faire ou transfert de certaines marchandises. - L'investissement doit se faire pendant une certaine durée. Cela ne doit pas être totalement liquide (sinon= investissement de portefeuille) - Il doit y avoir une incertitude concernant le bénéfice, avec un risque propre // commercial risque est seulement non payement ou non fourniture donc pas vraiment de risque Exemple classique étant investissement direct étranger quand une société d'un pays rachète une société d'un autre. Chaque année l'organe des NU CNUCED publie un rapport sur l'investissement dans le monde fait le point sur tous les investissements directs étrangers. Cela représente seulement une partie des investissement, soit celui de prendre le contrôle d'une entreprise. En 2023, les flux d'investissements entrant étaient de 1330 Milliards US \$, baisse depuis 2022, avec comme pays principalement receveur d'investissement étrangers sont les USA et ensuite la Chine. Sur le plan juridique, très peu d'accords multilatéraliste avec 3 conventions portant sur juste certains aspect du DI de l'investissement, mais ne portant jamais sur le fond, mais sur la procédure, la garantie, et règlement des litiges.\ La plus importante est Convention de Washington 1965 convention de W pour le règlement de différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats : idée de création de la CIRDI, centre de conciliation et d'arbitrage pour les litiges entre investisseur étranger et Etat d'accueil de son investissement. Actuellement 158 Etats parties.\ Ensuite Convention de Séoul 1985 créant l'agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI), créant une institution qui a pour fonction d'apporter une garantie soit assurance sur fond publics à certains investissements internationaux. Actuellement 182 Etats parties\ Convention des NU sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseur et Etat fondée sur les traités 2017. 9 Etats parties. Mais énormément de traités bilatéraux concernant l'investissement. 2 223 traités bilatéraux d'investissement, qui ne portent que sur l'investissement et dont le but principal est de protéger l'investissement une fois qu'il est réalisé. On s'intéresse peu au flux mais au résultat, en se protégeant contre le risque de souveraineté, soit qu'un investisseur subisse des désagrément du fait de l'Etat comme expropriation ou violation du traitement juste et équitable.\ Dans ces traités on retrouve le plus souvent une clause d'arbitrage mixte, soit que les deux Etats parties consentent à régler les litiges avec les investisseurs des autres Etats parties par l'arbitrage d'investissement. Il faut en rajouter 392 autres pouvant être de 2 genres : - Un accord commercial préférentiel contenant un chapitre sur l'investissement (surtout dans ceux de nouvelle génération) - Des accords plurilatéraux d'investissement. Avec l'émergence de grands accords plurilatéraux remplaçant les accords bilatéraux.\ Ex : accord de partenariat transpacifique global et progressiste du 8 mars 2018. 7 Etats parties (Australie, Canada, Japon, Allemagne, Vietnam, Singapour, Nouvelle Zélande) qui contient un chapitre d'investissement.\ La zone de libre échange continentale africaine a fait un protocole additionnel sur l'investissement adopté le 19 février 2023.\ A l'inverse traité sur la charte de l'énergie adopté en 1994 avec 54 Etats parties, en raison de l'échec des négociations, beaucoup d'Etats européens se sont retirés de ce projet. C'était un accord ambitieux couvrait l'Europe et Asie centrale couvrant les investissements d'énergie. La tendance est à la modernisation de ces accords pour rééquilibrer les rapports entre Etat et investisseur étranger. Caractéristique d'accords plurilatéraux avec beaucoup d'Etats comme celui transpacifique, donc majorité des flux d'investissement sont couvert par 1 ou plusieurs traités d'investissements. 2. Fiscalité La fiscalité a son importance pour les questions d'investissement car la grande majorité de traités en matière fiscale a pour but d'éviter la double imposition, dans le but de favoriser l'investissement à l'étranger et le commerce international. Il existe 2 conventions principales multilatérales : - Convention de l'Assistance administrative en matière fiscale de 1988 dans le cadre de l'OCDE et le Conseil de l'Europe. 104 Etats parties. Le but principal est faciliter l'échange d'information entre les autorités fiscales des Etats - Convention BEPS (convention pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfice) 2016. 75 Etats parties. Le but est d'amender simultanément des centaines de conventions fiscales bilatérales, lutter contre un usage abusif des conventions bilatérales. La convention BEPS amende toutes ces conventions d'un coup en apportant des précisions. [§3 : fonctions complémentaires des autres sources du droit ] A. Les actes unilatéraux La plupart des actes unilatéraux ne sont pas autonomes mais liés à un régime conventionnel. Le traité peut lui prévoir des Actes unilatéraux. Droit de l'OMC est rempli d'actes unilatéraux de la part des membres : On retrouve des actes unilatéraux requis par des dispositions conventionnelles. Ex : art. II GATT sur les listes de concessions, chaque membre de l'OMC doit prendre un engagement unilatéral. Représentant la liste des marchandises avec laquelle on fait commerce lié à son tarif douanier maximal. C'est donc un plafond de droit de douane. Une fois qu'il a déposé ce plafond de droit de douane l'Etat ne peut plus le baisser : obligation stricte sauf peu d'exception.\ Ce qui explique que les tarifs douaniers dépendent d'un membre à l'autre car chacun fixe son prix. La particularité est que ces listes de concession sont négociées avec les autres partenaires, pour que globalement, ce ne soit pas trop élevé par rapport aux autres. Avec la possibilité d'avoir un droit de douane faible pour inciter le commerce. Art. 19 de l'accord général du commerce et service : « liste d'engagement » ici pas de droit de douane, mais porte sur l'ouverture du marché. Où chaque membre dépose une liste sur le type de service auquel on ouvre le marché à la concurrence étrangère. A cela s'ajoute d'autres actes unilatéraux, qui ne sont pas obligatoires mais encadrés par le droit de l'OMC. Ex : arrangements commerciaux préférentiels = avantages commerciaux accordés de manière unilatéral à un Etat à un autre ou un groupe d'autre et ces arrangements sont prévus par le droit de l'OMC.\ Curieux avec la clause de la nation défavorisée. On retrouve aussi le système généralisé de préférence permettant à un pays développé d'accorder des avantages commerciaux à des pays en développement. **L'arrangement commercial préférentiel est avantage unilatéral d'un pays développé à un pays en développement**. Dans le cadre du droit de l'OMC, un membre peut recourir à des **contremesures** étant des représailles économiques suite à **l'inexécution d'un rapport** adopté par un groupe spécial ou l'organe d'appel. Acte unilatéral très encadré par le droit de l'OMC. Des actes conditions, soit un acte unilatéral déclenchant l'application d'une partie du droit de l'OMC souvent des exceptions ou régime dérogatoire, comme figurant à l'art. 19 GATT avec le régime des sauvegarde (=situation de déséquilibre économique, un Etat peut déclencher ce régime de la sauvegarde pour ne pas respecter pendant une période transitoire le droit de l'OMC). **On retrouve les actes unilatéraux des Organisations Internationales. Des actes de droit dérivé ?\ **On en retrouve dans les organisation régionales d'organisation (UE).\ Il y a les résolutions du CS des NU en cas d'embargo.\ L'OCDE peut aussi adopter des décisions devant être adopté par tous les membres (droit dérivé mais concerté). **Du droit dérivé à l'OMC ?**\ La question se pose car discours consistant à dire que droit de l'OMC juste accord de Marrakech et OMC ne produit sinon pas de droit, ce sont juste les Etats sinon. OMC se disant une organisation gouvernée par ses membres. Il n'y a pas dans le droit de l'OMC avec des règlements ou directives. Mais pas exact de dire qu'il n'y a pas d'actes adoptés par l'OMC de droit dérivé : - L'OMC a le **pouvoir d'adopter des amendements** art. 10 accord de Marrakech, **dérogations exceptionnelles** art. 9§3. Le texte prévoit des règles de vote sans besoin de consensus avec une majorité renforcée. La pratique est faible même si il y en a. En 2022, il y a eu une dérogation exceptionnelle en 2022 afin de déroger à l'ADPIC concernant les brevet des vaccins de la COVID. - La conférence ministérielle et le conseil général ont le pouvoir d'adopter des **interprétations officielles**, art. 9§2 accord de Marrakech. Formellement une interprétation n'est pas un acte de droit dérivé. Cela n'ajoute pas une norme supplémentaire. L'OMC joue d'une ambiguïté, car en faisant des interprétations officielles elle fait évoluer le droit de l'OMC. - Tous les organes de l'OMC peuvent adopter des **déclarations ou directives générales** pour guider la pratique des membres. Ces textes ne sont pas contraignants, ce sont plus des interprétations sur l'application des membres. Ces déclaration ou directives peuvent être pris en compte comme une interprétation ou comme un accord ultérieur.\ Les déclarations qu'adoptent tous les organes peuvent être perçu comme une pratique ultérieur afin d'interpréter l'accord de Marrakech.\ Ex : USA Cigarette au clou de girofle rapport de l'organe d'appel de l'OMC du 4 avril 2012 : l'organe d'appel a pris en considération la déclaration de Doha qui a été adopté par la conférence ministérielle. La Cour va dire que la déclaration constitue un accord ultérieur qui va permettre d'interpréter sous ce regard. La zone grise entre droit et non droit est floue, donc des actes qui au départ ne sont pas contraignant peuvent le devenir B. Le droit souple/ soft law Le droit souple est très développé dans le DIE. - Les **modèles de traités et lois types** : Les institutions internationales économiques adoptent souvent des modèles de traités puis les Etats s'en servent pour du droit dur.\ Ex : l'OCDE a adopté un modèle de convention fiscale sur le revenu\ CNUTI (commission des nations uni pour ) : a adopté des lois types sur l'arbitrage international. - Les **principes directeurs** qui ont comme fonction de guider les praticiens : Ex : l'OCDE se fait une spécialité pour ce type de texte, ce sont des textes qui fixent des objectifs avec un guide pratique pour atteindre ces objectifs.\ C'est du droit souple même si c'est une référence importante, et il arrive que ces textes soient mentionnés dans des règles de droit dur. - **Les normes techniques internationales (ou standard)** : ce sont des standards techniques, normes qui définissent les caractéristiques d'un produit, les procédés et méthodes de production et méthodes de fourniture d'un service. On appelle cela le phénomène de normalisation. Les normes techniques sont notamment émises par des OI, comme celles des NU qui émettent beaucoup des normes techniques qui sont des recommandations.\ ex : normes du CODEX Alimentarius (organe conjoint de l'OMS et OAA) concernant les aliments et la santé, par exemple taux de pesticide autorisé dans les produits alimentaires. Il y a norme du codex sur les produits de la pêche, pratique d'hygiène pour les œufs.\ Ces normes sont des recommandations faites par des experts désignés souvent par les gouvernements, et étroitement associés aux travaux.\ Ces normes techniques sont importantes dans le droit de l'OMC qui y fait référence et renforce leur valeur juridique. Certains rapports annexé au rapport de Marrakech attachent une complexité sur le droit de l'OMC.\ Ex : accord SPS : art. 3§3 de l'accord, on mentionne plusieurs organisations d'alimentation dont le codex Alimentarius. Dans l'hypothèse où un Etat décide d'interdire les importations d'un produit donné sur son territoire car il trouve que le taux de pesticide est trop élevé, si il retient la norme technique du codex, on présume qu'il agit de manière conforme au droit de l'OMC.\ L'accord général du commerce et service mentionne aussi les normes techniques. Un Etat qui vient limiter un service dans la télécommunication, peut se justifier si il s'appuie sur une norme technique d'un organe des NU prenant la forme d'une présomption de conformité. - **Les normes privées **: dans certains domaines des normes sont élaborés par des organismes privés et sont suivis par l'ensemble d'une profession, et il arrive même que des traités ou un juge international y fasse référence.\ Cela arrive surtout pour des certifications, dans le cadre du commerce de bois tropicaux, il y a des normes privées élaborées par l'ONG FSC.\ Dans les litiges concernant l'investissement, entre investisseur et Etat, les tribunaux arbitraux utilisent parfois des normes privées de l'association du barreau international émettant des règles importantes sur le droit de la preuve et le conflit d'intérêt. C. Les contrats Il y a deux aspects importants : Des politiques publiques internationales ont été mis en œuvre pour favoriser les rapports contractuels de droit privés internationaux. Des OI économiques ont encouragé cela avec des traités ou modèles. La CNUTI, composé de représentant étatique au NU, a beaucoup œuvré pour cela comme la convention des NU sur les contrats de vente inter de marchandises, comme convention de Vienne 1980 ; ou convention de NYC pour la reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (pour l'arbitrage commercial ou d'investissement). Il existe aussi des contrats par i »ulie's : **contrat d'Etat ou assimilé**. C'est un genre de contrat entre Etat et ressortissant étranger ayant des caractéristiques le rattachant au Dipublic. La reconnaissance de cette catégorie de contrat a eu lieu lors d'une série de sentence d'arbitrage, Texaco c. Libye de 1977. Il y a des contrats d'Etat particuliers qui puisent dans le droit international public et pas dans celui d'un Etat.\ Dans les années 90 on a confirmé la pratique du contrat d'Etat, et il existe une catégorie de contrat avec des clauses qu'on ne peut justifier que si on admet la primauté du droit international.\ Pour reconnaitre ce contrat d'Etat : d'après la pratique il y aurait 5 critères : - La qualité des cocontractants : l'un des deux doit être un sujet de droit international (Etat ou OI) - L'objet du contrat : souvent sur des investissements assez lourds - Le droit applicable : il faut que le droit applicable soit au moins en partie le DI - Le mode de règlement des différents avec une clause d'arbitrage international - La présence de clauses caractéristiques : clauses de stabilisation (=stabiliser le droit interne pour qu'il s'applique au contrat, gel du droit interne), clause d'intangibilité (Etat ne peut pas toucher au contrat), clause de renégociation du contrat. **Section 2 : règlement des différends économiques internationaux** En Dipublic général pour régler les litiges, le principe qui prévaut est le consensualisme, donc toutes les parties au litige doivent donner leur accord pour qu'un juge de droit international puisse trancher le litige avec une sanction obligatoire. Les parties ont la liberté des moyens (juridictionnel ou non). Ces deux principes peuvent être limités dans des traités spécifiques, et que des Etats par traités renoncent au consensualisme ou à la liberté des moyens.\ Dans le droit de l'UE, il y a une renonciation au consensualisme par existence du recours en manquement. Dans le mémorendum d'accord sur le règlement de différent (annexe à l'accord de Marrakech), l'art. 23§1 fait obligation aux membres de résoudre leur litige lié au droit de l'OMC par le mémorandum, et renoncent à des moyens extérieurs. Le mémorandum donne une liberté dans les moyens, mais un membre peut attraire un autre dans le cadre d'une procédure juridictionnelle passant par les groupes spéciaux et organes d'appel. Dans ces cas renoncement total au consensualisme, car lors du déclenchement du litige, en rentrant dans l'OMC on a donné son accord donc là attrait même de force.\ Toujours la même idée, les Etats ont accepté de renoncer au consensualisme dans le cadre des rapports de l'OMC donc très différent du DI général. Ensuite concernant les sanctions dans le cas où le résultat/ la décision obligatoire n'est pas correctement appliquée. Dans le DI général on dispose des mesures de rétorsion (réaction illicite conforme au droit) et contremesures (pas conforme au droit). La contremesure réaction illicite à une action illicite, l'Etat lésé a le droit d'adopter des contremesures.\ Les contremesures sont fréquemment économiques. Une particularité du DIP est que les mesures de rétorsion et contremesure ont été intégré dans les régimes conventionnels et intégré. Dans le droit de l'OMC dans le mémorandum d'accord, l'Etat lésé pouvant user de contremesures, même si entouré de procédures et conditions.\ La logique de l'évolution fait qu'on encadre et limite ces mesures. [§1 : le règlement des différends à l'OMC ] A. Caractéristiques générales Le règlement de différends est prévu dans le mémorandum et les membres refusent de porter le différend ailleurs si il concerne le droit de l'OMC et OMD, l'organe de règlement de différends est ici compétent. Cet organe est composé de tous les membres, c'est un organe politique. Il gère des procédures aussi juridictionnelles. Art. 5 mémorandum : membres peuvent utiliser des moyens non juridictionnels : bon office, médiation, conciliation. Mémorandum prévoit aussi un processus d'arbitrage à l'art. 25.\ Jusqu'en 2020, l'art. 25 n'avait été utilisé qu'une seule fois en 2001 USA et droit d'auteur. Cet organe a évolué pour devenir un organe d'appel.\ Il y a enfin une procédure de type juridictionnel à 2 degrés : - Constitution d'un groupe spécial de 3 membres qui adopte un rapport - Rapport peut faire l'objet d'un appel devant l'organe d'appel composé de 7 membres. Les rapports ne sont pas juridiquement obligatoires, pour devenir obligatoire, il doivent être adopté par l'OMD pour avoir la valeur obligatoire. = \>la règle d'adoption des rapports est le consensus inversé, donc les différentes étapes se succèdent de manière automatique sauf si on trouve un consensus contre. Donc le principe est l'adoption. La partie qui a gagné demande l'adoption à l'ordre du jour amenant à ce qu'il y ait une valeur obligatoire. En pratique quasiment jamais de consensus contre, car Etat qui a gagné fait parti du consensus et peut donc le briser.\ Dans une affaire du Qatar, il n'a pas demandé l'adoption du rapport avec inscription à l'ordre du jour du fait d'un rapport amiable. Aujourd'hui on a eu 627 affaires, avec un ralentissement depuis 2 ans avec la crise que rencontre le mécanisme. Les USA ont trouvé que la JP de l'organe d'appel est un problème et depuis 2018 bloquent le renouvèlement des membres des organes d'appel et pour voter qui on décide à l'organe d'appel, on a besoin d'un consensus. A partir de 2020 tous les mandats arrivés à expiration et blocage des USA.\ Pour palier cela, un arrangement multipartite concernant une procédure d'arbitrage d'appel provisoire conformément à l'art. 25 du mémorandum. Un cas récent important du 5 mars 2024 dans l'affaire UE huile de palme sur plainte de la Malaisie : UE voulant différencier selon la provenance si palmiers sont durables ou de la déforestation. Le rapport a été adopté et UE a été condamnée, rapport devenu définitif et obligatoire. Dans la situation où il y a un appel, cela empêche que le rapport devienne obligatoire. C'est le cas aussi pour UE méthode d'ajustement des couts sur plainte de la Russie d'un groupe spécial du 1^er^ septembre 2020 : UE était prêt de passer un accord avec la Russie pour que motifs d'appel soient tranchés par un arbitre amenant à un appel des deux, Mais appel dans le vide car plus personne à cet organe. Enfin 3eme mécanisme : arrangement multipartite concernant une mesure d'appel provisoire. Le mécanisme est d'utiliser l'arbitrage lorsqu'il y a une affaire qui concerne les personne ayant signé cet arrangement et le tribunal rendant une sentence devenant immédiatement obligatoire. Premier cas, Colombie « frites congelées » 15 juillet 2020.\ Dans le cas où pas les deux parties font partie de la convention, alors on se met d'accord pour faire trancher par un tribunal d'arbitrage, affaire Turquie produits pharmaceutiques sur plainte de l'UE où les aritre ont rendu leur décision le 25 juillet 2022.\ Cet arrangement multipartite est provisoire, lorsque l'organe d'appel refonctionnera il devra reprendre son rôle de base. Enfin usage d'un mécanisme d'un règlement de différends dans le cadre d'un accord commercial préférentiel. Cela chevauche le droit de l'OMC car souvent ces règles sont similaires du droit de l'OMC. [Remarques] : La fonction de ce mécanisme de différends, art. 3§3 du mémorandum, le but est de contester les mesures prises par un autre membre, en raison de leur non-conformité au droit de l'OMC. La finalité des recours est le retrait de la mesure en question. La conséquence n'est pas la réparation mais la cessation, la violation du droit de l'OMC une fois constatée, donc être cessée pour le futur. On veut amener les membres à évoluer pour que le droit interne accepte les règles de l'OMC.\ [La question de l'intérêt à agir] : puisqu'on est dans un système où tous les membres ont un intérêt à défendre le droit de l'OMC. Puisqu'il y a un plaignant et un défendeur, il faut d'après le mémorandum que le plaignant démontre son intérêt à agir qui est assez facile à faire dans le droit de l'OMC, car on présume un préjudice dès lors qu'une violation du droit est alléguée par le plaignant. Ensuite, une vérification est faite pour voir si le plaignant est lésée. Mais la JP considère que la notion est très vaste, car on considère même **« l'intérêt potentiel à exportation »** qui né dans l'affaire Communauté européenne « Banane III » du 9 septembre 1997. Ici les plaignants considéraient qu'il y avait une favorisation, sans banane d'exportation des USA à ce moment. Question de savoir si les USA avaient un intérêt à agir dans cette affaire et ici on a dit oui, car il y a un intérêt potentiel du fait qu'ils pourraient exporter leurs biens.\ Le mécanisme mis en place par le mémorandum permet la tierce intervention = membre pas part au litige peut prendre part au litige en tant que tier et extrêmement pratiqué dans le droit de l'OMC surtout par les acteurs puissants économiques. Sur 627 affaires portée devant l'OMC dans le cadre du mémorandum, les USA ont été demandeurs dans 124 affaire, tiers dans 178. UE tiers dans 217 affaires. Japon 232 fois tiers intervenant.  Les grandes puissances économiques suivent activement les contentieux de l'OMC car c'est un système où tous les membres ont un intérêt à ce qu'on respecte le droit de l'OMC B. Procédures de plainte Elles sont de deux genres (première plus majeure) - **Situation de plainte en situation de violation** : cas le plus fréquent, lorsqu'un membre de l'OMC se plaint de la violation du droit de l'OMC en raison d'une mesure d'un autre membre. Procédure commence par une demande de consultation qui ouvre une recherche d'un règlement amiable. Le nombre de demande de consultation est en diminution, du fait que l'organe d'appel est paralysé cela dissuade aussi. Si pas d'accord amiable alors le plaignant peut demander la constitution d'un groupe spécial, qui sera constitué par l'organe de règlement de différends (étant un organe politique, tous les membres décident de la formation). Règle de vote est un consensus inversé. Un groupe spécial fonctionne comme un tribunal arbitral dans le sens où on constitue un groupe spécial pour chaque affaire, les parties peuvent choisir les membres et sinon le secrétariat de l'OMC va choisir. Ils seront choisis parmi des spécialistes de la matière. Il y a 3 membres dans chaque groupe spécial. La procédure est contradictoire et avec une phase écrite et orale ; un rapport intermédiaire est fait dans lequel on transmet aux parties puis rapport final contenant des constatations puis recommandations pour cesser la violation. A ce stade, ce rapport n'est pas obligatoire, il le deviendra si il n'y a pas d'appel et si adopté par l'ORD.\ Si pas d'appel, on présume qu'une des parties demande l'inscription à l'ordre du jour à l'OMC avec la règle de consensus inversé, si on ne veut pas adopter le rapport.\ Si il y a appel, cela va devant l'organe d'appel que les parties ne choisissent pas nommés par tous les membres renouvelable une fois, amenant à une stabilité de l'organe d'appel. La procédure est pareil phase écrite et orale, pas obligatoire sauf si inscrit à l'ordre du jour à l'ORD. L'organe d'appel permet d'unifier la JP car assez éclaté les idées des groupes. La procédure n'est pas publique ce qui est assez critiqué. Une évolution a fait que la phase orale peut être publique si toutes les parties l'acceptent. Mais cette publicité des audiences n'est pas complète ou systématique. Ce contentieux exclu formellement les personnes privées de ce contentieux ne pouvant être partie ou tier intervenant, mais en même temps l'objet même du litige concerne les acteurs économiques privés (importation et exportation). Donc derrière chaque affaire se cache des intérêts privés dont on arrive a identifier la branche industrielle se cachant derrière une plainte.\ La JP des groupes spéciaux et des organes d'appel a accepté la procédure des « *amis de la cour/ amicus curie* », permettant à un tier de présenter des observations si il est sollicité et dans les limites définies par le juge. Donc un tier non membre de l'OMC peut présenter des observations sur des affaires. Une pratique permet que des associations d'entrepreneurs ou ONG qui vont demander à participer au contentieux de l'OMC se limitant à un écrit (donc activité de personnes privées).\ Il y a eu une réticense de la part de pays en développement ne voulant pas se retrouver dans l'œil du cyclone des litiges. Souvent ce sont des associations de pays du nord qui peuvent consulter des cabinets permettant aux personnes privées d'agir. C'est pour cela qu'on garde la barrière formelle en surface du non accès aux personnes privées au contentieux. Dans des cas où des groupes d'entreprises sont si proches de l'Etat, l'Etat accepte que des représentant de la personne privée entrent dans la délégation diplomatique. - **Procédure de plainte en situation de non violation** : elle existe que dans le cadre du GATT et l'accord des commerces et services (pas encore pour la propriété intellectuelle). Un membre peut déclencher une affaire contre un autre membre en raison d'un dommage mais sans violation du droit. On se plaindrait d'une augmentation brutale d'une exportation d'un pays dans un autre amenant à des déséquilibres commerciaux soudain suite au comportement d'un Etat. Cette procédure est très peu utilisée car l'intérêt à agir est très stricte, le requérant doit démontrer le dommage, la JP a durci la condition en disant que ce doit être une « justification détaillée et caractère exceptionnel » de la procédure. Le rapport rendu ne peut jamais devenir obligatoire, et n'aboutit qu'à des recommandations. Il y a une petite pratique mais faible (difficulté de démontrer le dommage et pas de force obligatoire). C. Procédures de mise en conformité L'expression mise en conformité désignant l'exécution des rapports devenus obligatoire. Il y a une procédure dans le droit de l'OMC visant à l'exécution. Cela suppose un rapport obligatoire suite à une procédure de plainte, et dans la partie de l'exécution de la partie ce système a pendant longtemps été considéré de grande efficacité.\ On retrouve 3 principales procédures : - La mise en conformité au sens strict : les procédures portant sur la façon dont le rapport est exécuté. Elle porte d'abord sur les délais que le membre a pour permettre en œuvre un rapport. Pour trancher la question des délai, art. 21§3c prévoit un arbitrage. Une autre question concernant les mesures d'exécution, soit le contenu de la mise en conformité, une autre procédure est présente, est de saisir de nouveau le groupe spécial initial qui s'est prononcé (si pas possible on fait un autre groupe spécial). Amenant de nouveau à la possibilité d'un appel et sa paralysie actuelle - Procédure concernant le défaut d'exécution : si l'Etat refuse d'appliquer le rapport. Dans ce cas là d'après l'art. 22§2, il y a deux options : la compensation temporaire ou la suspension de concession ou autres avantages. - La compensation temporaire suppose un accord entre les parties. L'échange va être un accord concernant le flux d'importation ou d'exportation. Ce qui peut se produire est que les deux ont deux litiges en parallèle est qu'on neutralise les deux. - Suspension de concession et autres peuvent être comparé à des contremesures art. 22§2 du mémorandum. Celui qui a gagné va violer à son tour le droit de l'OMC, comme une représailles. Si un membre viole le droit de l'OMC et refuse d'appliquer le rapport, il pourrait par exemple augmenter le droit de douane. - L'ORD doit accepter les contremesures. Les contremesures devant être équivalentes au préjudice subit du fait de l'inexécution. On peut ici distinguer un aspect réparatoire à ce stade de la procédure, car le montant des contremesures devant être équivalent de la non-exécution. Une liste est donnée concernant les contremesures et elles sont exhaustives lorsqu'elles sont acceptées par l'ORD. - La contremesure doit être pris dans le même accord que celui qui a été violé : GATT, accord sur commerce et service, propriété intellectuelle) mais ne doit pas forcément être sur le même produit.\ c'est possible de faire des rétorsions croisées, soit on change d'accord car sur le plan commercial on aboutirait pas à quelque chose équivalent. Comme dans le cas USA Jeux 7 avril 2005 par une plainte d'Antigua : la plainte portée sur des services et on a autorisé Antigua a faire une rétorsion croisé on a permis à ce qu'ils n'appliquent pas des règles de propriété intellectuelles. - Loi de recours qui portent sur les contremesures : peut porter sur le niveau de la suspension, le niveau de la contremesure doit être équivalent art. 22§6 et la procédure est l'arbitrage. Donc arbitrage sur le niveau de suspension et concernant la durée de la contremesure. Si il y a un litige alors on retourne devant le groupe spécial de base avec la possibilité d'appel. Depuis 5-6 ans on retrouve des contremesures non maitrisées, avec des hausses de tarif douanier inédits. Ex : deux litiges croisés entre UE et USA a propos des aéronefs civils gros porteurs :\ Communauté européenne aéronefs civils gros porteurs sur plainte des USA concernant les aides données à Airbus, affaire Airbus : les communautés européennes ont été condamnés pour les subventions données à Airbus et cela abouti le 2 octobre 2019 à la décision d'un arbitre autorisant les USA a adopter des contremesures à hauteur de 7,5 Millairds de \$ par an.\ Au même moment affaire USA aéronefs civils gros porteurs sur plainte de l'UE où l'UE conteste des subventions données à Boeing, affaire Boeing : aboutit à une décision d'un arbitre du 13 octobre 2020 et comme rapport pas exécuté, possibilité de faire des contremesures à hauteur de 4 Milliards.\ Cela a a amené le 15 juin 2021 à un accord entre UE et USA n'étant pas juridiquement contraignant, informel, décidant de geler tout ça pour l'affaire Airbus, Boeing. Une crainte de l'UE avec l'admin Trump est qu'on reparte dans une guerre économique sur une liste de produits. [§2 : règlement de différends dans les accords commerciaux préférentiels (ACPR)] A. Procédures ordinaires On retrouve le phénomène des ACPR, ajoutant des obligations sur le socle multilatéral et la plupart comportent un mécanisme de règlement de différends.\ Dans le modèle de l'UE, le règlement de différends est généralement confié à une juridiction spécifique avec la Cour de justice des communautés, ce qui fait que dans la zone européenne un organe central est compétent. C'est le cas aussi dans le cadre de l'EEE, dans la CDAO.\ Souvent les litiges ne sont plus entre les membres dans ces cas, mais entre le membre et l'organe communautaire. L'autre modèle plus fréquent depuis les années 2000, on a un mécanisme de règlement de différends calqué sur le droit de l'OMC, dans le sens où on retrouve les différentes étapes : constitution d'un organe (groupe spécial, GP d'arbitrage) calqué sur les groupes spéciaux de l'OMC mais sans procédure d'appel.\ Souvent ces accords sont ambigus concernant le caractère obligatoire du rapport, mais en général on dit qu'il est obligatoire sans être adopté, car si pas adopté, alors mécanisme des contremesures (acte illicite, donc violation du droit). On va désigner un arbitre soit un groupe spécial. Un seul cas où il y a un organe d'appel : zone de libre échange continentale africaine. Dans ce traité dans le cadre de l'union africaine, la partie de règlement de différends est un copié collé du droit de l'OMC y compris l'organe d'appel. Il existe une part de complexité, car le plus souvent ce mécanisme de règlement de différends, n'est pas exclusif, du moins pour les parties de l'accord qui sont équivalentes à ce qu'on retrouve dans le droit de l'OMC. Pour ce tier là, les accords offrent deux voies de recours possible soit mécanisme d'ACPR ou l'OMC. Une fois que le plaignant choisit l'un, il ne peut plus choisir l'autre c'est l'un ou l'autre. On trouve ca dans l'accord de nombreux Etats entre eux.\ Pour éviter ça, les ACPR font référence au droit de l'OMC et à la JP, souvent on trouve une formule expressive disant que l'on prend en compte la JP des groupes spéciaux et organe d'appel de l'OMC. Donc même si on arrive à une situation de crise où l'ORD est bloqué, tout le bloque JP continuerait de s'appliquer dans le cadre des accords commerciaux préférentiels. Avant, les Etats préféraient aller devant l'OMC plutôt que les ACPR, par exemple : UK contrat de différence sur plainte de l'UE (plainte du 28 mars 2022) portant sur la production d'énergie renouvelable aux UK où un ACPR est présent entre UK et UE. Dans l'accord, dans le règlement des litiges l'UE aurait pu déclencher le mécanisme mais en 2022, elle préfère la voie de l'OMC même si blocage de l'organe d'appel afin d'utiliser art. 25 concernant l'appel Donc on est dans un période où on préfère aller devant l'OMC lorsqu'il y a un choix possible.\ Mais depuis quelques années, on voit des affaires aller devant des groupe spéciaux si un ACPR est présent plutôt qu'aller devant l'OMC. Pour les différends d'ACPR allant plus loin que le droit de l'OMC, on ne peut pas aller devant ces organes la seule voie possible est celle prévue dans l'ACPR B. Procédures spécifiques en matière de développement durable et de subvention Il y a deux domaines où on retrouve des procédures spécifiques : - En matière de subvention : accord UE Japon 2018, procédure en situation de non violation uniquement lié au dommage en matière de non violation. Pratique assez faible et procédure ne mène pas à un résultat obligatoire - En matière de développement durable : dans les ACPR, on a des chapitres hors droit de l'OMC, question de savoir si il faut un mécanisme de différend souple ou dur. Certains Etats comme les USA l'intègrent au mécanisme ordinaire. L'UE a fait le choix d'un mécanisme souple dû à la nouveauté pas de rapport obligatoire mais avec des recommandation. MAIS depuis accord UE Nouvelle-Zélande, basculement où l'UE durcit son mécanisme de règlement de différends avec la procédure de mécanisme ordinaire. §3 : règlements de différends dans d'autres domaines du DIE A. Investissement On retrouve dans les traités : des clauses concernant les litiges entre Etats étant résolus par l'arbitrage entre les Etats. Un autre mécanisme plus fréquent est l'arbitrage d'investissement qui oppose l'état étranger à l'état d'accueil de son investissement. A ce stade on est plus à un stade intergouvernemental, mais ouvert aux personnes privés, donc arbitrage mixte car avec des personnes n'ayant pas tous la même qualité. 1^er^ phase de recherche d'un règlement amiable sur le plan procédural. A défaut, l'arbitrage peut être déclenché. L'originalité par rapport à l'arbitrage de commerce est qu'il y a 4 bases de fondements pour un arbitrage d'investissement : - Le consentement peut être donné sous une forme contractuelle : soit par une clause compromissoire ou par un compromis d'arbitrage. Clause compromissoire consentement donné avant et dans celle d'arbitrage consentement est donné après cout. Le contrat ici doit être entre l'investisseur et l'Etat, que l'on peut qualifier de contrat d'Etat quand une telle clause d'investissement est présent. Avec une clause compromissoire cela représente 15% des affaires d'après le CIRDI (centre d'arbitrage le plus couramment choisi). Pas de pratique pour le compromis d'arbitrage, donc pas de statistique dessus. - Le consentement dissocié : c'est la rencontre de deux volontés émises à des moments différents. La première fois ou le consentement dissocié est accepté est lors de SPP contre Egypte concernant la construction d'un complexe touriste proche des pyramides. Décision sur la compétence du 14 avril 1988 SPP contre Egypte : un tribunal arbitral va accepter pour la 1^er^ fois que le consentement soit donné de deux amnières différentes : côté égypte dans une loi nationale et cote investisseur consentement donné lorsqu'il dépose la requête. Dans ce cas, l'investisseur sera toujours le requérant car il donne son consentement seulement lorsqu'il déponse la requête. Cette façon représente 10% des affaires - Consentement dissocié en deux temps représentant la majorité des cas : première fois lors de AAPL contre Sri Lanka le tribunal arbitral accepte que le consentement de l'Etat puisse provenir d'un traité d'investissement. Les traités d'investissement ayant une clause d'arbitrage mixte, permettant de régler par avance tout différend avec un investisseur ayant la nationalité d'un Etat partie au traité. Puisque l'Etat donne son consentement dans le traité, même pratique que dans le consentement dissocié avec une loi. Les traités d'investissement proposent souvent 2 ou 3 possibilités de procédure arbitrale laissées au choix du requérant. On peut trouver dans une clause la possibilité de choisir entre le CIRDI, ou autre comme arbitrage suivant la CNISI des nations unies.\ Cela amène à un arbitrage ad hoc, car non institutionnalisé, mais en pratique ces arbitrages d'investissements vont être administré par un centre d'arbitrage existant, et les parties vont choisir une institution pour administrer la procédure. Ici on va retrouver la Cour permanente d'arbitrage de La Haye, chambre de commerce de Paris ou Stockholm. Historiquement l'arbitrage d'investissement démarre vraiment dans les années 90 après SPP et AAPL et à ce moment là on conclu beaucoup de traités d'investissement. Selon la CNUCED en 2023, il y avait 1232 arbitrages d'investissements connus.\ Essentiellement des multinationales qui utilisent ce système, le coût d'entrée étant au minimum 1 million \$ en frais d'avocat et reste. L'arbitrage d'investissement a fait l'objet de nombreuses critiques : lié au fait que l'Etat est le défendeur et investisseur le requérant étant une injustice. L'arbitrage n'impose pas d'obligation, la logique est plus de protéger les investissements étrangers afin d'attirer les investisseurs étrangers craignant une insécurité juridique. Une autre critique est que le mécanisme d'arbitrage d'investissement, n'est pas entièrement prévisible sans organe d'appel pour unifier l'interprétation de droit. Les traités d'investissement ayant des clauses assez vague (souvent clause d'expropriation, ou traitement juste et équitable de l'investisseur). De plus concernant le conflit d'intérêt, socialement le système est étroit concernant les acteurs qui y participent et les personnes ont des postes similaires dans les différentes cours amenant aux conflits d'intérêt. L'UE a décidé de répondre aux critiques en proposant de créer une institution judiciaire à la place de l'arbitrage avec une cour permanente. L'UE est arrivée assez tardivement car seulement depuis 2009 elle a la compétence pour l'investissement (traité de Lisbonne). L'UE propose un modèle de traité avec un organe judiciaire à 2 degrés remplaçant l'arbitrage. L'UE a conclu 2 traités qui contiennent un tel mécanisme : - CETA accord entre UE et Canada conclu en 2016 actif depuis 2017 mais à titre provisoire. Il faut que les 27 EM ratifient, et il y a des blocages comme en Allemagne. On anticipé la lenteur c'est pourquoi il y a la clause d'entrée en vigueur provisoire. Comme un des points de blocage de la société civile étant l'arbitrage d'investissement avec les détails de la clause d'entrée en vigueur, tout est en vigueur sauf le tribunal d'arbitrage. - Avec le Vietnam avec un accord préférentiel d'investissement, l'UE a divisé le traité en 2. Un avec juste les chapitres commerciaux (entré en vigueur), et chapitre investissement a été détaché avec une institution a deux degré, mais traité pas ratifié par les deux parties. L'UE veut influencer la CNUDCI pour qu'elle se lance dans un projet de créer une cour d'arbitrage. Cela serait plus simple. Certains Etats sont devenus réticents avec l'exemple de l'OMC si un blocage de l'organe d'appel est présent. Ce mode de règlement de différend à une très grande effectivité pour une raison différente de l'OMC qui se fonde sur les procédures d'exécution (risque de contremesures), ici l'effectivité repose : - La sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée - L'exécution de la sentence se fait dans les ordres juridiques interne, alors que dans le droit de l'OMC on reste dans le système juridique international Concernant les arbitrages rendus par le CIRDI, si il s'agit d'une telle sentence art. 51§1 de la convention de Washington, la sentence a la même valeur qu'une décision judicaire définitive dans tous les Etats partie à la convention. Et pas besoin dans ce type d'arbitrage de demander l'exéquatur.\ Tous les biens de l'Etat peuvent faire l'objet d'une procédure d'exécution à l'étranger. Si la sentence d'arbitrage n'est pas CIRDI, l'exécution se fait comme pour une sentence arbitrale commerciale. Il faut une procédure exéquatur, mais on peut s'appuyer sur la convention de NYC de 1958 sur la reconnaissance de sentences arbitrales étrangères. Malgré les traités, le nombre n'évolue pas en pic de sentences arbitrales. B. Fiscalité Dans toutes les conventions fiscales (principalement bilatérales), on suit 2 modèles soit celui OCDE soit ONU. En réalité les deux étants très proches. Dans les deux modèles, on trouve un article Nr. 25 mettant un place un mécanisme de règlement de différends qui a beaucoup évolué de grande complexité. Il est pour partie mixte pour partie inter gouvernementale. Il comporte toujours une première phase amiable puis un déclenchement d'arbitrage (mécanisme arbitral). A chaque fois le déclenchement de chaque phase est à l'initiative du contribuable qui considère que ses droits fiscaux n'ont pas été respecté par un Etat parti du traité.\ A chaque fois les phases se font après entre les deux gouvernements concernés, administrations fiscales désignant pour la phase amiable puis arbitre dans la phase arbitrale. Autre particularité, est que le tribunal arbitral qui est composé à parité des représentant des deux Etats adopte une sentence qui est obligatoire. Ensuite, les deux Etats doivent conclure un règlement amiable pour exécuter la sentence. Après de cela le contribuable peut être satisfait ou pas de l'accord conclu pour exécuter la sentence. Et là le contribuable peut s'opposer au caractère obligatoire de la sentence et peut saisir le juge national.\ C'est entre la conciliation et l'arbitrage. Système hybride mais pour lequel, la pratique commence a être abondante. Et la procédure est relativement rapide. Estimation de l'OCDE depuis 2006, 8000 affaires jusque 2015 et depuis 2015 2500 affaires par an. **Chapitre 2 : le commerce international des marchandises** **Section 1 : le cadre général** [§1 : La définition des marchandises aux fins de commerce international ] Si on regarde le GATT, il n'y a pas de définition des marchandises. Un indice est présent dans l'accord de l'agriculture, ici il y a référence à certains chapitres étant le système harmonisé.\ Le système harmonisé est une convention d'une autre OI qui est l'organisation mondiale des douanes crée en 1950. Une des convention les plus importante est la convention sur le système harmonisé de 1983, et tous les services douaniers dans le monde utilise ce système pour définir les marchandises. Le système harmonisé est une liste de toutes les marchandises dont on fait commerce dans le monde. Le système harmonisé défini les catégories par des chiffres, code SH à 6 chiffres, et chaque Etat peut faire des sous rubriques. D'après l'organe d'appel dans Communauté européenne « morceau de poulet » 2005, la convention SH serait un accord conclu entre les parties à l'occasion de l'accord de Marrakech, l'intérêt est de lier étroitement l'accord de Marrakech et celui du système harmonisé. Question de savoir si morceaux de poulet devaient être dans une catégorie ou autre avec une taxation liée. Système harmonisé va aussi être utilisé pour faire les listes de concession du GATT.  [§2 : la non-discrimination] Principe structurant du commerce international de non-discrimination se déclinant en 2 clauses principales. A. La clause de la nation la plus favorisée art. I GATT Destiner à lutter contre les discriminations et origines étrangères des marchandises. Art. I GATT précise quels sont les effets de la clause, que tous les produits en prévenance de pays de l'OMC doivent bénéficier des mêmes avantages en retenant le traitement le plus favorable.\ Cette clause a un champ d'application large, plus que les droits de douane, elle porte sur tous avantages faveurs, privilèges ou immunités. Avec un tel champ d'application cela concerne tous les obstacles à la frontières avec les droits de douanes, les restrictions quantitatives mais aussi ce qui se passe ensuite, avec d'autres types d'obstacles étant les réglementations intérieur om la clause de la nation la plus favorisée s'applique aussi. Pour savoir si la clause est violée, le raisonnement suit toujours les mêmes étapes : - Il faut une comparaison afin de savoir si un produit est discriminé, soit avantage d'un produit à un autre. **Il faut donc savoir si les produits que l'on compare sont similaires**. Et si oui alors ils bénéficieront de la clause. Question de la similarité d'un produit à un autre. La JP n'est pas extrêmement développé, la similarité s'appuie sur les mêmes critères que ceux nationaux. - **Effet de la mesure contestée** : est ce qu'il y a un effet de discrimination qui peut être délure (réglementation prévoit un traitement différent) ou de facto (réglementation unifiée mais qui produit un effet discriminant). La clause interdit les deux.\ Affaire opposant la Russie à l'UE « UE paquet législatif pour l'énergie » 2018 : affaire concerne le transit et la vente de gaz provenant de Russie. A partir de 2015, l'UE fait une série de réforme dont le découplage qui est une mesure anticoncurrentielle pour éviter un monopole vertical, en découplant l'activité de vente de celle de transit. L'effet était qu'en pratique (effet de facto), les conditions d'accès pour les opérateurs étrangers étaient beaucoup plus stricte lorsqu'il s'agissait d'exportateurs Russe que d'autres pays. UE a été condamnée relativement faiblement dans cette affaire. Il y a des exceptions à la claus   »e la'nation la plus fav orisé e, quand elle s'applique elle concerne le commerce non préférentiel, mais lorsqu'il s'agit des exceptions alors accord commercial préférentiel. Exceptions de la clause de la nation la plus favorisée pour les ACPR : - zone de libre-échange, - système généralisé de préférence : permet au pays développé d'accorder des avantages à des pays en développement, ce n'est pas une obligation, et on parle d'ACPR Cette clause continue à s'appliquer à l'intérieur du système généralisé de préférence. SI un membre de l'OMC adopte un ACPR, alors il doit le faire par catégorie objectivement établie pouvant faire des différence pour les pays en développement mais à partir de critères objectifs.\ C'est ce qui a été reconnu et précisé par l'organe d'appel dans une affaire Communauté européenne « préférence tarifaire » de 2004 sur plainte de l'Inde : l'UE avait conclu un accord avec le Pakistan qui avait des avantages exportées dans l'UE et l'Inde se plaignait de ne pas bénéficier des mêmes avantages. Dans les deux cas système généralisé de préférence, donc à appliquer à tous afin que ce ne soit pas utilisé comme arme politique. L'organe d'appel a admit que la clause produisait des effet dans le système général de préférence mais il faut que les critères soient objectifs, et ici la Cour a considéré que les critères n'étaient pas assez objectifs. Ici l'UE émettait des condition pour que le Pakistan bénéficie de cela (lutte contre trafic de drogue). B. Clause de traitement national art. III GATT Le traitement national est un principe moins transversal que la clause de la nation favorisé. Il ne se met en place qu'une fois la frontière franchie et droit de douane appliqué. Cela marche une fois que la marchandise est entrée dans le territoire douanier. Une fois que la marchandise est sur le territoire douanier, alors le principe du traitement national s'applique : objectif est qu'il n'y ait plus de discrimination entre produits importés et fabriqués localement.\ Il a un champ d'application très vaste, notamment art. III du GATT car il porte sur toutes les réglementations intérieures. La discrimination peut être par une règle de droit même si assez rare, le plus souvent est discrimination de facto amenant à un effet discriminant.\ La règle de traitement national se retrouve dans différents accords avec des variations qui la formulent de manière différente. S'agissant des imposition, art. III §2 (fiscal), §4 pour non fiscal ; on retrouve aussi dans l'accord OTC ; en matière de subvention ou dans les accords sanitaires. Il s'agit de comparer pour savoi   »i un'produit est discri miné  par rapport à un autre, donc il faut d'abord voir si les produits que l'on compare sont similaires. Là il y a une JP très développé concernant la similarité. Ce que dit la JP est qu'il y a des critères classique de la similarité avec une part de flexibilité et un débat concernant un critère supplémentaire.\ 4 critères classique a dit l'organe d'appel dans l'affaire communauté européenne amiante rapport 12 mars 2001 : ici interdiction d'usage de l'amiante de la part des communauté européenne, car dangereux. La commercialisation de l'amiante était de ce fait interdit. Les USA trouvaient la restriction injustifiée concernant un type de ciment avec de l'amiante. Question de savoir si plaque de ciment avec amiante est la même chose que des plaques de ciment qui n'en contiennent pas. Il se trouve que celle avec l'amiante venaient de l'étranger car dans l'UE plus cette production. Q : de savoir si c'est la même chose pour savoir si similaire car si oui alors il y aura une différence de traitement envers les ciments produits à l'étranger. Voilà l'enjeu de la similarité.\ L'organe d'appel a solidifié la JP en disant qu'il y a 4 critères classiques de la similarité qui sont admis : - Propriété, nature et qualité des produits - Utilisation finale des produits - Perception et comportement des consommateurs - Classement tarifaire des produits : renvoi à la classification douanière et donc à la classification harmonisée L'OA va contredire le groupe spécial formé de base, disant que il s'agissait de la même chose concernant les différents types de ciment en validant les critères. L'OA contredit en disant que les produits ne sont pas similaires. Il s'appuie principalement sur le premier critère, car il constate que la nature et la qualité des produits sont différents. Les fibres d'amiante présente dans certaines plaques et pas d'autres, la qualité est ici différente.\ A partir du moment où les produits ne sont pas similaires, on ne peut pas les comparer. Ce sont ici des critères, donc il y a une part de casuistique, la JP a ajouté qu'il y a une grande flexibilité, rapport OA 4 octobre 1996 affaire Japon boisson alcoolique 2. L'OA dit que la similarité a l'image d'un accordéon et peut être appréciée plus ou moins largement. L'OA veut donc dire que cela dépend des accords annexés à l'accord de Marrakech tout comme objet et but de l'accord. Donc assez vaste. Il y a 4 critères classiques, mais débat sur l'hypo d'autres critères, comme celui « procédé et méthode de production ». Les critères classiques se placent tous du point de vue de la demande (du résultat), mais aucun des critères ne se place du point de vue de l'offre (comment elle est fabriquée). Aujourd'hui grosse question car concernant l'environnement, on s'interroge sur la fabrication du produit.\ Ce critère a été admis dans 2 af a »res 'oncernant les subv entio ns quand on s'interroge sur la similarité entre 2 marchés. 2 affaires concernant l'électricité où on se demandait si l'électricité d'origine classique est la même chose que l'énergie d'origine solaire ou éolienne. Donc l'enjeu ici est comment est fabriqué la marchandise.\ Affaire Canada énergies renouvelables + Canada Programmes tarifs de rachat garantis. Souvent pour que l'énergie propre soit vendue à un prix économique tenable, il faut un soutien public en garantissant un tarif minimal pour le producteur.\ 2 Rapport de l'OA du 6 mai 2013 : l'OA dit qu'il y a un autre critère que les 4 classiques pour comparer les types d'électricité et ce 5eme critère est celui « procédé et méthode de production ». Dans la JP de l'OMC, il y a donc bien des cas où l'on a admis ce 5^e^ critère, même si pour l'instant il est resté cantonné au domaine des subvention et pas encore totalement admis sur le terrain du GATT. Autre illustration : règlement UE dit « déforestation » du 31 mai 2023 2023/115 : beaucoup de réticence et UE va retarder l'entrée en vigueur d'un an. Le but de ce règlement est que l'UE interdirait les importations de produits agricoles venant de zone où il y a eu de la déforestation. Il s'agit ici de forêt tropicales primaires, surtout pays d'Afrique centrale. Et couvre un vaste champ d'application. Un règlement de ce type pose un problème à l'OMC au regard de la clause du traitement national (aussi nation favorisée). Car comment distinguer un bœuf qui vit dans des pâturages au brésil et en Normandie. L'effet de ce règlement est de traité différemment le bétail selon la provenance, mais ne peut on pas considérer cela comme similaire ? Du point de vue de la demande c'est assez la même chose, donc solution de se placer du coté de l'offre et il faudrait regarder le lieu de provenance. Il faut se demander donc si différence de traitement discriminante, et sinon il faut regarder sur le plan des exceptions. [§3 : le traitement spécial et différencié ] Ce principe permet de traité différemment les pays selon leur niveau de développement. On a déjà rencontré sa manifestation avec le système généralisé de préférence, permettant aux pays développer d'accorder des avantages aux pays en développement en raisonnant par catégorie de pays, dérogeant à la nation la plus favorisée mais via des catégories objectives. Quand l'accord de Marrakech prévoyait des transitions de mise en œuvre, les transitions étaient plus longue pour les pays en développement donc traitement spécial. Un autre aspect important est l'assistance technique de la part de l'OMC aux pays en développement pour qu'ils puissent respecter les règles. Il y a des domaines très présents, comme en matière de commerce des marchandises, mais peu présent pour les service et propriété intellectuelle. L'une des difficulté du traitement spécial et différencié est de savoir comment on fait les catégories. Il y a 3 catégories dans le droit de l'OMC : - Pays développés - Pays en développement : - Pays en développement soit une catégorie étant les plus pauvres les moins avancés Ce système concerne aussi les rapports entre les deux genres de pays en développement, les pays en développement peuvent accorder des préférences à des pays encore plus pauvres qu'eux. L'ennui est que le droit de l'OMC n'a pas fixé de liste, et le principe qui existe depuis qu'existe le principe général de préférence est celui de « l'auto qualification » chaque état dit comment il se considère. Il y a 30 ans c'était assez évident, mais de nos jours moins évident : par exemple les grandes puissances émergentes. La classification est de plus en plus contesté, la Chine ne devant pas être considéré comme un pays en développement et ne pas avoir des règles favorables aux pays en développement.\ Il y a de plus en plus d'aménagement dans le traitement spécial et différencié. [§4 : la transparence ] Autre principe d'application transversale, elle figure notamment dans l'art. X du GATT. Ce principe comporte 3 éléments possible selon les accords : - On retrouve d'abord une o**bligation de publicité concernant tout le droit interne concernant le commerce**. Il peut y avoir des litiges sur le fait qu'une réglementation n'a pas été publiée ce qui sera considéré comme un violation du droit de l'OMC. - Obligations concernant **l'application du droit commercial**. On retrouve notamment un principe de non rétroactivité lorsque la réglementation devient plus restrictive. **Application de la règle de manière uniforme impartiale et raisonnable** : vague mais des affaires vont s'appliquer sur cela en disant que la façon dont la règle est appliquée si trop de pouvoir discrétionnaire des administrations alors contraire au principe de transparence. - Il faut qu'il y ait des **voies de recours ouvertes aux opérateurs du commerce international pour contester les décisions qui les affectent** : les voies de recourt pouvant être admin ou judiciaire, mais doivent avoir une certaine qualité notamment en matière d'indépendance et d'impartialité, ainsi que des garanties en matière de droit de la défense. Ce principe de transparence se retrouve dans les principaux accords du droit de l'OMC On distingue le moment du flux entrant (obstacles à la frontière) et une fois qu'elle a passé la frontière (versée sur le marché intérieur) où plus rien ne la distingue des marchandises produites localement. Sauf que les obligations concernant la commercialisation qui peuvent être difficile à éliminer amenant à ce qu'une marchandise importée ne peut être vendue du fait des difficultés. **Section 2 : les obstacles à la frontière** [§1 la réduction des obstacles tarifaires ] Une idée qui gouverne la matière est que dans l'idée les seuls obstacles devraient être tarifaire, donc seulement les droits de douane. Raison : facile a gérer et on peut négocier sur des baisses chiffrées. Pour réduire les obstacles tarifaires, on utilise les listes de concessions de l'art. 2 du GATT, où tous les membres de l'OMC doivent prendre des engagements de plafonds sur des marchandises. Pour chaque catégorie de marchandise chaque membre donne son tarif douanier maximal. Ensuite, la liste de concession est combinée avec la clause de la nation la plus favorisée art. I du GATT où on peut baisser le tarif douanier pour favoriser un autre membre. Si il fait cela il doit le faire pour tous les autres membres de l'OMC. La logique est donc la pression à la baisse. Pour que le système ne soit pas trop rigide, il est possible de modifier les listes de concession. Les modifications régies par l'art. XXVIII du GATT, la principale étant la modification trinétale, soit au bout de 3 ans on peut demander de modifier la liste de concession. Pour cela, il doit rentrer en négociation. Donc où à la base c'est un acte unilatéral cette liste de concession, on voit qu'il faut encore négocier. Si il fallait négocier avec tous les membres de l'OMC avec logique du consensus on pourrait jamais modifier. L'art. 28 prévoit que pour modifier le membre doit négocier avec les parties « ayant un intérêt principal ou substantiel dans l'exportation de la même marchandise ». Souvent, si un membre veut modifier sa liste de concession, donc augmenter, il doit compenser ailleurs et baisser sur un autre point. Jeu de négociation portant sur différentes marchandises pour arriver à un point à peu prêt neutre pour tout le monde concerné.\ L'art. 28 prévoit aussi d'autres méthodes comme l'hypothèse des circonstances spéciales (en cas de déséquilibre majeur) ; les pays en développement peuvent renégocier plus souvent que tous les 3 ans. Et enfin possible dans le cadre d'un cycle de négociation commerciale, comme cycle de Doha mais puisque bloqué, cette possibilité n'est plus possible. [Illustration : hausses de tarifs douanier mis en place par USA à l'égard des produits Chinois : ] A partir de 2018, sous administration Trump, les USA ont augmenté les droits de douanes de produits en provenance de Chine pour un montant qui a la base représentait 200 milliards de marchandises chinoises. Cette hausse était au-delà des plafond entrant dans la liste de concession des USA et était inédite.\ Cela a donné lieu à une affaire « USA mesure tarifaire sur plainte de la chine » d'un groupe spécial du 15 septembre 2020 : le groupe spécial constate qu'il y a une violation de l'art. II GATT, et les USA ne se sont même pas défendus sur ce terrain. Ils ont essayé de se justifier selon les exceptions, celle de « moralité publique » consistant à dire qu'il y a non-respect de la propriété intellectuelle représentant du vol étant immoral. Groupe spécial a rejeté ce raisonnement et le rapport conclu à la violation du droit de l'OMC, les USA ont fait appel et c'est un des cas d'appel dans le vide. Résultat est que les droits de douane sont toujours là.\ La Chine a fait la même chose, puis période de négociation. En pratique une partie toujours surtaxée et une autre baissée. La réduction des obstacles tarifaire est un grand succès du droit de l'OMC et du GATT, est une forme d