Cours 2 PDF - Droit des affaires

Droit des a aires Introduction: Justice commutative: La justice commutative promeut l’égalité des choses entre les choses. Elle suit un principe arithmétique, et chacun reçoit ce qu’il donne. Justice distributive: La justice distributive promeut l’égalité des choses entre les pe...

Droit des a aires Introduction: Justice commutative: La justice commutative promeut l’égalité des choses entre les choses. Elle suit un principe arithmétique, et chacun reçoit ce qu’il donne. Justice distributive: La justice distributive promeut l’égalité des choses entre les personnes. Elle suit un principe géométrique. Ici chacun reçoit proportionnellement à autre chose; par exemple le mérite. Section I - Notion de droit Le droit constitue un système social, car c’est un système qui permet d’organiser la vie entre des personnes. C’est un outil d’organisation des relations entre les personnes. Il transcende le temps, il y’a du droit lorsqu’il y’a société (droit + ou - élaboré selon les époques et les sociétés concernées). Le droit évolue avec le temps et les sociétés. Le droit est l’ensemble des règles de conduite, qui gouverne les rapports entre les Hommes, et dont le respect est assuré par de l’autorité. Il est évident que dans les sociétés dites « primitives », le droit ne connait pas un degré d’élaboration comme dans la société que nous connaissons aujourd’hui (le droit évolue avec son temps). On peut dire du droit qu’il présente deux aspects fondamentaux complémentaires: - une dimension classique (= fonction normative, il est interdit de faire ça, obligation de faire ça => punition, sanction… faite par le juge généralement. La juridiction va dire le droit = « jurisdictio » en latin), le droit est un prescripteur de norme, 1 ff  - une dimension plus moderne, qui va être une fonction organisationnelle. Cette fonction voit le droit comme un outil, ce n’est plus seulement de la punition, mais c’est aussi un élément qu’on va pouvoir utiliser pour atteindre des objectifs qu’on va se xer (c’est en particulier en droit des a aires que cette fonction va ressortir. Le droit est utilisé pour organiser une entreprise par exemple, organisation économique, législative… outil nécessaire surtout dans les relations économiques et dans le domaine des a aires). La société est une personne morale (= groupement qui a une personnalité juridique) qui est reconnu comme un sujet de droit à part entière, et c’est le cas même si nous avions qu’un seul associé (on parle de société commerciale). Le droit est une contrainte, mais c’est aussi et surtout un outil qu’on va pouvoir utiliser pour mener ses objectifs. Au niveau des sociétés, le droit permet une structuration de ces dernières. Si on conclut un contrat avec quelqu’un et que ce dernier est reconnu par le droit alors le contrat aura une force obligatoire, ainsi, si l’un des contractants ne respecte pas son engagement, il est susceptible de devoir payer des dommages et intérêts ou d’être forcé à respecter son engagement. La fonction normative se caractérise par le critère de juridicité, de là va naitre des sanctions, puis des conséquences juridiques (prison, amendes,…). Et pour cela, il faut que la norme soit susceptible de faire intervenir un arbitre => le juge. Il faut toujours qu’il y ait une autorité qui dise le droit, et qu’il y ait des conséquences juridiques aux règles (si elles sont enfreintes). L’entreprise, dès lors qu’elle atteint une certaine taille, va avoir besoin d’une organisation juridique développée. Le droit va être un outil qui va nous aider à atteindre tel ou tel objectif, principalement, des objectifs d’organisation et de nancement (particulièrement en droit des a aires). 2 fi fi ff ff ff  Section II - Notion de droit commercial et de droit des a aires Depuis la nuit des temps, les être-humains échangent leurs biens. Au début on échangeait des biens non produit par l’Homme (coquillage, fruit, etc…), puis après, des biens produits par l’Homme (veste en peau d’animal par exemple). L’échange repose sur le contrat. Spontanément, les Hommes vont passer entre eux, en ignorant encore ce que cela était, des « contrats », et c’est ce dernier, qui va permettre l’échange. (On dit que le contrat existe dans l’inconscient des Hommes). Les sociétés les plus primitives n'échangent pas, tout repose sur le don, et le contre-don. Le don et le contre-don vont ensuite caractériser l’échange. Quand on fait un don on est pas censé attendre quelque chose en retour, au contraire de l’échange (attente de contrepartie). Les Hommes n’ont donc pas inventer le contrat, c’est la pratique qui l’a fait. Don —> échange —> formes monétaires (mis en place du terme de « vente »). Remarque: Ce qui fait la valeur d’une monnaie, c’est sa valeur intrinsèque. C’est la valeur de l’élément qui fait la monnaie. Cependant, aujourd’hui c’est l’inverse, c’est la monnaie qui fait la valeur de l’objet. Ces opérations étaient d’abord régies par du droit spontané et progressivement, ce droit va s’institutionnaliser. A. Le contrat, outil indispensable de l’activité économique. - Le contrat est un acte juridique et un accord de volonté. L’article 1101 du CC. dispose « Le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modi er, transmettre, ou éteindre des obligations ». Ce texte issu de l’ordonnance du 10 février 2016 redé nit le contrat, il donne une dé nition plus large que l’ancien texte (du CC. 1804). L’article 1101 (de 2016) reprend l’e et créateur d’obligation (comme le texte de 1804), mais émet également l’idée qu’un contrat peut éteindre, modi er, ou transmettre une obligation. - Une obligation est un lien de droit entre deux ou plusieurs personnes (au minimum 2), par lequel le ou les débiteurs sont tenus envers une ou plusieurs autres personnes (créanciers) d’une prestation ou d’une abstention (l’obligation désigne le lien de droit entre deux ou plusieurs personnes en vertu duquel le créancier peut contraindre le débiteur à exécuter une prestation, ou une abstention - Google). 3 ff fi ff fi fi fi En droit romain primitif, le rapport d’obligation, le lien de droit, fait référence à un lien matériel, e ectif, à savoir que le débiteur, s’il n’exécutait pas son engagement, risquait d’être enchainé, puis vendu sur un marché. Si le débiteur n’exécutait pas ses engagements, c’était prison, puis réduit en esclavage à ceux qui l’achètent. Il était également susceptible d’être tué et sa dépouille pouvait être partagée entre ses créanciers, proportionnellement à ce que le débiteur leur devait. Toutes ces punitions incitaient le débiteur à respecter son engagement mais aussi a punir le parjure devant les dieux (engagement fait aussi auprès des dieux. Son non-respect risquait de les énerver et de de les faire ses déchaîner contre les Hommes). Ce lien va devenir intellectuel, on assiste à l’évolution de la notion d’obligation. Aujourd’hui l’obligation est un lien juridique et aussi, une valeur patrimonial. Cette valeur qui s‘intègre dans le patrimoine du créancier de façon positive et négativement dans celui du débiteur. Le créancier est investi d’un pouvoir de contrainte à l’égard de son débiteur. Un engagement peut être une prestation, ou bien une abstention (pas le droit de faire concurrence à son ancien employeur par exemple, donc abstention). Et si je m’abstient pas, soit il y’a destruction de ce que j’avais crée (l’entreprise que j’ai créé qui fait concurrence à mon ancien entreprise où je travaillé est détruite), soit dommages et intérêts. Ce pouvoir de contrainte est donc: soit exécution en nature, soit en argent. Il ya toujours des pouvoirs de contrainte à travers des mécanismes de droit. Le rapport d’obligation est intrinsèquement lié au droit. Les contrats légalement formés font acte d’obligation entre les deux parties. Mais pour que les contrats soient valables, il faut qu’il soit formé conformément au droit, (= force obligatoire). Si le contrat n’est pas conforme au droit, donc pas légalement formé, il y’a annulation du contrat. Depuis le droit romain, la contrainte par corps à disparu (plus de châtiment corporel, plus de prison pour dette). Aujourd’hui, la seule possibilité d’aller en prison c’est si on a commis une fraude scale. Traditionnellement le débiteur défaillant pouvait aller en prison, jusqu’au 19’s où on enlève cette contrainte. Le droit o re toujours aujourd’hui au créancier des moyens juridiques pour essayer de lui permettre d’obtenir satisfaction. La contrainte n’est donc plus physique, les sanctions vont s’appliquer sur le patrimoine du débiteur. Le terme d’obligation désigne aujourd’hui, un lien d’ordre patrimonial qui présente deux pôles, un pole actif et un passif: - Le pole actif (= créancier). La créance est une valeur économique qui peut circuler, c-a-d, je peux céder ma créance = la donner à quelqu’un (à nos enfants, ou un tiers par exemple). Si je vends ma créance à un tiers, cela signi e que je transfère ma qualité de créancier (cessionnaire de créance on appelle 4 ff fi ff fi  ça). L’acheteur devient donc créancier à ma place, il y’a donc bien circulation de valeur économique. Le nantissement est une sureté (uniquement sur des biens incorporelles), qui permet au créancier de récupérer le bien (fonds de commerce par exemple) d’un débiteur défaillant. - Le pole passif = débiteur. La dette met en péril tout le patrimoine du débiteur, le créancier peut mettre en oeuvre des mesures d’exécution sur ce patrimoine (le créancier peut saisir des biens dans le patrimoine du débiteur). En théorie, tout le patrimoine répond au créancier (plus très vrai aujourd’hui), on parle d’unicité du patrimoine. On dit du créancier qu’il a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. La qualité de créancier donne à son titulaire la possibilité d’appréhender des biens dans le patrimoine du débiteur. C’est de moins en moins vrai, les biens essentiels à la vie humaine ne sont plus possible à saisir par le créancier (développement de certaines lois, comme pour les EIRL, on sépare deux patrimoines, les patrimoines pro et perso, le perso n’est plus saisissable depuis 2022). Au sens stricte du terme, l’obligation correspond au rapport unissant ces deux pôles. Nantissement: mise d’un bien incorporel en garantie B. Droit commercial et droit des a aires Au delà du contrat et du droit civil, la spéci cité des activités commerciales, économiques, a rendu nécessaire la mise en place de règles propres qui ont vocation à s’appliquer aux opérations des commerçants. Ce droit propre, c’est ce qu’on appelle le droit commercial, qui va être complété beaucoup plus tard par le droit des a aires. Longtemps les commerçants ont vu leur activité régies par des règles essentiellement de l’ordre de la pratique (ce qu’il se passe dans les faits). On oppose la pratique aux institutions. Ce n’est pas une autorité supérieure qui a fondé ces règles, ce sont les acteurs eux-mêmes, qui vont constitué un fond commun de droit. (Les acteurs économiques crées eux-même les règles et les suivent). La pratique a inventé de nouvelles formes de contrats, qui sont destinées à répondre à des besoins concrets (exemple: nancer des opérations). C’est le cas du contrat de société par exemple. Historiquement, sa première vocation est d’organiser un partenariat, de regrouper des personnes, des moyens, a n de faire quelque chose à plusieurs. Les premières sociétés se sont faites pour nancer les expéditions maritimes entre commerçants. À l’époque, le commerce se fait progressivement sur mer. La société vise à permettre de partager le nancement et de partager le risque (et c’est encore le cas aujourd’hui). Le contrat de société est un contrat qui répond à un besoin, c’est la pratique qui l’a crée. 5 ff fi ff fi fi fi fi  Les commerçants vont inventer un certain nombre de règles permettant d’encadrer leurs opérations (pas besoin de l’État, du Roi, ni rien… ce sont les commerçants eux mêmes qui font ça). Opposition de ce droit, émanant des commerçants, à celui du droit institutionnel, émanant de l’État. Pour faire fonctionner ces règles, ils avaient besoin de nancement. Alors le prêt à intérêt est apparu. De ce fait vont découlées les banques. Longtemps ces prêts à intérêt ont été interdit par l’église catholique qui considérait que de l’argent était ne devait pas pouvoir produire de l’argent. Remarque la lettre de change est un autre outil du droit commercial crée par la pratique. De plus, en droit des a aires nous avons deux impératifs: - Rapidité (aussi “célérité”) - Sécurité des transactions => le commerce à la base repose sur la con ance, qui s’acquiert par des mécanismes qui permettent de garantir le paiement. La sécurité résulte d’une con ance qui va naitre à travers des mécanismes juridiques. Remarque Le droit commercial peut également intéresser des professionnels non- commerçants. On peut parler des professionnels qui concourent à l’activité mercatique. Le droit commercial recouvre aujourd’hui les règles générales qui sont propres à la dé nition du commerçant, au fonds de commerce, et aux actes commerciaux. Le droit commercial recouvre, le droit des entreprises en di cultés (par exemple: rembourser progressivement les créanciers de l’entreprise, a n d’aider celle-ci à se relever. Les créanciers vont être remboursés 1/5 par an pendant 5ans,, on aide l’entreprise pendant une procédure de redressement), le droit de la concurrence, le droit des sociétés commerciales, et les règles qui sont relatives aux e ets de commerce, c-a-d à certains titres particuliers qui porte sur des créances commerciales. - Droit des entreprises en di cultés => le droit institut des procédures pour l’entreprise, deux nalités sont poursuivies: - la première consiste à essayer de redresser celle-ci, c-a-d de la sauver (entreprise = débiteur), éviter sa disparition, - et la seconde est le paiement des créanciers selon un classement institué par le droit. Explication : En droit des entreprises en di culté, on peut soit élaborer un plan de redressement pour sauver l’entreprise, par exemple en proposant de rembourser la dette sur plusieurs années, soit prononcer une liquidation judiciaire. En cas de procédure collective, les créanciers doivent se manifester dans les deux mois. S’il est fort clos (trop 6 ff fi fi fi ff fi ffi ffi fi fi ffi  tard), on ne peut plus demander le paiement de sa créance. Un classement des créanciers va être établi pour dé nir l’ordre dans lequel les créanciers vont être payés. Les créanciers prioritaires sont toujours les salariés. Avant, ce droit était + punitif : « droit de la faillite et de la banqueroute ». - Droit de la concurrence => vise à promouvoir une concurrence saine et non faussé entre les acteurs économiques. On en distingue deux formes : - Le grand droit de la concurrence qui attrait notamment au marché dans sa globalité, il vise les ententes et les abus de position dominante. - Le petit droit de la concurrence qui attrait à des pratiques (parasitisme, par exemple appeler un parfum « Champagne ») et assure que la concurrence soit e ective et se fasse dans des conditions justes et équitables. Aujourd’hui, le droit commercial est principalement rassemblé dans le code du commerce, tel qu’il résulte de l’ordonnance de re-codi cation 18 Septembre 2000, et du décret du 27 mars 2007. Le code de commerce datant de Napoleon en 1807 n’était plus du tout en phase avec notre époque actuelle, ce qui a mené au développement de règles de commerce en marge du Code. Un code est une compilation de texte dans un domaine donné. Nous avons des codes o ciels, et des non-o ciels. Les codes o ciels sont rouges ou bleus (en France), à coté nous avons des codes non-o ciels, en dehors de la loi, il n’est pas organisé par le législateur, exemple du code de société, édité par les éditeurs eux- mêmes. Ces codes o ciels et n-o permettent davantage d’accessibilité à la loi, car rappelons le, « nul n’est censé ignorer la loi ». Le code de commerce comporte 9 livres. Le droit commercial est pour l’essentiel compilé dans le Code de Commerce, c’est un droit spéci que, pour autant il n’est pas autonome par rapport aux autres branches du droit. Il y a des interactions entre le droit commercial et les autres branches du droit. Aussi, le droit commercial va prendre appuie sur les autres branches du droit (ex: la dé nition des biens est la même dans le code civil que dans le code du commerce Au delà du droit commercial, une nouvelle notion qui émerge, le droit des a aires. Cette nouvelle notion recouvre le droit commercial, mais est beaucoup plus large. Elle est aujourd’hui plus en phase avec la réalité du monde contemporain. En e et, elle est lié à un mouvement global de mercantilisation des rapports sociaux. Il y a une forme de marchandisation du monde, une extension du domaine marchand. 7 ff ffi fi ffi fi ffi fi ffi ffi fi ff ff  Le Droit des a aires permet d’appréhender tous les acteurs de l’activité économique, et pas seulement les commerçants. Il comprends alors d’autres acteurs de la vie publique Et intègre des activités civiles comme l’agriculture ou l’immobilier. Aujourd’hui, l’agriculteur est intégré dans des systèmes de distribution, dans des systèmes industriels, il est donc important de le prendre en compte. Nous avons une activité qui change de nature. L’agriculteur n’est plus de la sphère civile, il est intégré dans la vie des a aires qui est au delà du commerce (agriculteur avec des hectares de terrains etc…, pas le petit du village voisin). La notion de droit des a aires est préférée à celle de droit commercial car elle est beaucoup plus large. Elle permet de récupérer des aspects de droit civil, de droit publique économique, de droit du travail, de droit de la consommation, qui ne sont pas directement soumises au droit commercial. Il en phase avec le mouvement de mondialisation. Le droit commercial et le droit des a aires se rapprochent mais ne sont pas autonomes: La distinction entre droit civil et droit commercial: - Deux codes di érents = code civil et code de commerce. - Juridictions di érentes = tribunal judiciaire (droit civil) et tribunal de commerce (droit commercial). Il y a encore 3 choses qui se distinguent entre ces deux droits: - Recherche de rapidité => le soucis de rapidité se manifeste d’abord par un moindre formalise. En droit civil, la preuve doit être rapporté en respectant des critères posé par la loi, alors qu’en droit commercial = liberté de la preuve. - Convention/ Promotion du crédit => le crédit repose sur la con ance. Il existe en droit commercial des procédures tendant à donner con ance aux créanciers. Le crédit est traditionnellement réservé aux professionnels capables d’honorer leur dette. Par exemple, plus on est solvable sur un crédit à ma banque, moins les taux seront hauts. - Ponctualité des paiements => payer en temps et en heure Remarque: Incapacité => en droit commercial, on exclue en les mineurs, (sauf exception pour certains mineurs émancipés). On exclue de même les personnes pouvant mettre en « péril » l’activité commerciale, économique. (Voir suite du cours sur les di érents types d’incapacité). 8 ff ff ff ff ff ff ff fi fi  Section III - Les évolutions du droit commercial et des a aires à travers les âges Depuis la plus haute Antiquité, des règles relatives à l’échange, puis à la vente de marchandises, à leur transport également, ont été mises en place. Ces règles régissent de façon spéci ques certaines opérations.. Le premier code à regrouper ces règles se nomme le « code Hammourabi ». Ce dernier date de -1700 av. JC., c’est l’un des premiers éléments qu’on a trouvé dans l’histoire du droit (1ère fois qu’on trouve des règles écrites). En son sein gurent des lois qui font référence à certains contrats étant les bases d’une activité commerciale. C’est le cas du contrat de société, du contrat de dépôt, ou encore du prêt à intérêt. Contrat de dépôt = contrat nécéssaire dans la vie des a aires, permet à une personne de déposer/entreposer son matériel chez une autre personne. Le dépositaire est responsable de la sécurité des biens qui sont mis en dépôt chez lui. Contrat de prêt à intérêt = emprunter une somme d’argent, puis la rembourser avec un intérêt a n de rémunérer le prêteur. Les grecs ont inventé le prêt nautique tandis que les romains ont inventé le terme de « commercium » (qui donnera commerce). Ce terme désigne toutes les relations établies par plusieurs personnes vis à vis d’un même bien. Ils opposent les choses dans le commerce et les choses hors le commerce. - « Hors le commerce » est quand il y’a une interdiction juridique à réaliser des opérations. Exemple de la drogue, ou des produits du corps humain => toutes les opérations juridiques portantes sur ces types de produits sont interdites. - « Dans le commerce » est quand il y’a possibilité d’opérations juridiques. Historiquement, le commerce a mauvaise réputation, car le terme « marchand » vient du romain « mercuria ». Mercure été le Dieu du commerce, mais également des voleurs, et des tra quants. Les romains sont à l’origine des contrats consensuels. Contrats dont le seul échange des consentements su t à le rendre valable/parfait (consentement oral su t). De manière distincte, le contrat solennel requiert l’accord des parties mais également une condition de forme, par exemple un écrit ou un contrat réel qui implique la remise physique d’une chose. Il est indispensable à l’activité économique, car il uidi e les échanges. est valable lorsqu’il y’a rédaction d’écrit (écrit est obligatoire dans un contrat solennel). Remarque: La vente immobilière est quand même un contrat consensuel car l’intervention de notaire ne sert pas rendre le contrat valable mais à informer les parties et protéger les tiers. 9 fi ff fi fl fi fi fi ffi ff ffi Au Moyen-Âge, les commerçants ont progressivement forgé des règles qui leurs sont propres. La « Lex Mercatoria » est un ensemble d’usages, de règles, qui ne sont pas formé par des institutions, mais par des acteurs économiques eux- mêmes (les commerçants). LM est formé d’usages et de règles coutumières qui va servir à encadrer les activités des commerçants L’usage est la répétition d’un même comportement dans le droit. Et la coutume, est constituée de deux choses, l’usage, et la valeur qu’on lui donne = la croyance que l’usage est obligatoire. La coutume devient une norme lorsqu’elle devient obligatoire, c’est une règle de droit (pas forcément écrite), qui s’impose « contre » la loi (car il n’y a pas de loi qui mentionne la coutume). En créant ces règles, ils cherchent à amener de la sécurité. Elle permet d’organiser les relations entre des commerçants issus de contrées di érentes et donc soumis à des règles di érentes. Elle été composé de règles communes à tous les commerçants. Avec le temps, la LM s’est éto ée (= confectionnée), elle recouvre à la fois des normes privées, mais aussi des éléments publics. Il faudra attendre 1563 pour voir apparaitre les prémices d’une juridiction commerciale, c-a-d d’un juge propre aux commerçants. À cette date apparait une juridiction spéci que aux commerçants, et elle existe encore aujourd’hui. Le Roi Charles IX, prend un édit et dit: « les di érents entre marchands vont être jugés par un juge spécial, car ces derniers ne doivent pas être astreint aux subtilités des lois et des ordonnances mais à des lois spéci ques ». Les commerçants doivent être soumis à des règles/lois spéci ques, qui leurs sont propres, soumis à un droit particulier. Les commerçants doivent s’auto-gérer, et non plus être soumis au Roi ou aux seigneurs. Ainsi, la première juridiction consulaire été née, consul étant les représentants des acteurs de la vie économique (quand on entend « consulaire », c’est que ce n’est pas un juge de l’État qui va juger). En 1673, Louis XIV édicte deux ordonnances royales (Colbert qui édite en réalité), une ordonnance qui concerne le commerce maritime, et une concernant le commerce terrestre. Cette dernière deviendra le code de commerce. En 1789-93, la Révolution va maintenir les règles de l’ancien droit, les règles éditer par Louis XIV et Colbert. La Révolution n’est surtout pas revenue sur le caractère électif des tribunaux de commerce. Les juridictions commerciales ont continué exactement de la même façon après la Révolution: le droit de l’ancien régime continue à s’appliquer. Cependant, il quand même un changement important puisque deux grands principes sont posés : 10 ff fi fi ff fi ff ff - 1. Abolition des corporations par la loi Chapelier - 14 Juin 1791 - Liberté du commerce et d’industrie par la loi d’Alarde - 2 Mars 1791. Cette loi constitue un socle fondamental du libéralisme économique. En matière de code de commerce, la première oeuvre revient à Napoléon qui a élaboré un code de commerce, édité par la loi du 15 Septembre 1807. Il a fait rassembler dans un document unique, toutes les lois portant sur le commerce, et ce dernier fût publié le 1er Janvier 1808. Ce code comportait 4 livres et comptait 648 articles: 1. Un premier livre consacré au commerce en général (ordonnance de Colbert). 2. Un deuxième consacré au commerce maritime (ordonnance de Colbert). 3. Un troisième consacré à la faillite et la banqueroute (équivalent au droit des entreprises en di cultés aujourd’hui). 4. Un quatrième consacré aux juridictions commerciales (= organisation du juge, du système judiciaire, qui vient trancher les litiges entre commerçants). Remarque: Ce code de commerce n’est pas TRÈS novateur car c’est une compilation de textes déjà existant, il n’y a pas de réelle évolution. Pour l’essentiel, c’est une reprise des textes de l’ancien régime, de l’ancien droit. C’est la raison pour laquelle le code de 1807 est rapidement apparut comme dépassé. Durant le XIX’s, nous avons assisté à la Révolution Industrielle (RI), qui a eu pour conséquence le développement exponentiel des activités économiques. La première RI a entrainé une obsolescence du code de commerce qui avait déjà deux siècles d’existence. Des lois nouvelles se sont multipliées, en dehors des codes, et cela a provoqué de l’inaccessibilité (à la loi). Nous avons un problème d’accessibilité avec un code qui ne re étant plus du tout l’activité économique de l’époque. En septembre 2000, on se rend compte que le code de commerce ne contient plus du tout toute la législation commerciale nécessaire. Par conséquent, le code de commerce a été recodi é (selon l’ordonnance du 21 Septembre 2000 et du décret de 2006). Avant ces deux textes, le code de commerce ne comptait que 140 articles. L’ordonnance de 2000 a ramené tous les textes en rapport au commerce dans un même code, ont été réintégrées les règles relatives à l’activité économiques dans le code de commerce. Ce « Nouveau code de commerce », 11 ffi fi fl était immédiatement applicable. Un décret postérieur est venu parachever cette oeuvre en instaurant une partie réglementaire. Ainsi, dans le code de commerce, nous avons une partie législative et une partie réglementaire.. Remarque: - L’article 34 de la Constitution met en place le domaine de la loi, qui permet de donner compétence au Parlement. - L’article 37, lui, permet de donner compétence des règlements au Gouvernement, au pouvoir exécutif (= acte réglementaire). - Dans le “nouveau code de commerce” on ne créée pas de nouvelles lois, on intègre simplement des lois. Il reprend le découpage classique législatif/ réglementaire, et réunit tous les textes du droit commercial. L’importance de la notion de « commerçant » a évolué au l du temps. il y a même une nouvelle conception de la notion qui se fait jour. Pendant toute l’Antiquité, il y avait une conception subjective du droit commercial, à savoir que le droit commercial s’applique aux commerçants. C’est à dire que c’est la qualité du sujet qui va impliquer la règle de droit. Depuis 1807, ce n’est plus le commerçant qui dé nit le droit commercial, c’est la réalisation d’actes de commerce qui va emporter et conduire à la quali cation de commerçant. C’est une conception plus objective. Désormais le commerçant est une personne qui réalise des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle. Ainsi le commerçant désigne une personne qui réalise des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle. Sous l’ancien droit, nous avons un droit professionnel du commerce qui recouvre principalement des usages, et non des lois. Un usage est une norme de comportement qui relève de l’habitude, d’un comportement répété dans le temps. En tant que tel, il n’est pas obligatoire mais lorsque l’usage devient une coutume, elle le devient. La di érence entre usage et coutume est la valeur qu’on prête à l’usage. Le droit commercial traditionnellement (jusqu’à l’Antiquité) est un droit des usages, c’est un droit pragmatique qui relève des commerçants eux- même (mais aussi des corporations = associations de memes profession), qui répètent dans le temps des comportements, À partir de 1807, il devient d’avantage objectif. La qualité de l’auteur de l’acte devient secondaire par rapport à l’acte lui-même (inverse auparavant). 12 ff fi fi fi  Section IV - Les fondamentaux du droit commercial (associé au droit des a aires) A. Les traits dominants du droit commercial Le droit commercial est un droit original, mais pas autonome. Original car il se distingue du droit commun, il déroge et complète à la fois le droit civil. Le Droit commercial implique des règles particulières. La principale distinction entre droit civil et commercial est l’existence de deux codes di érents et de deux juridictions disctinctes. En droit commercial, il y a 3 priorités qui ne sont pas toujours ceux du droit civil: 1. Rapidité => manifeste par un moindre formalisme. En matière civile, la preuve est administrée (càd doit se faire par des moyens encadrés par la loi). En commercial, la preuve est possible par tous les moyens (liberté de la preuve). En commercial, la place donnée à l’apparence est plus importante qu’en droit civil. En droit civil, on a l’obligation de véri er les éléments allégués (véri er que vous êtes bien ce que vous êtes), en droit commercial, dès lors qu’une situation apparait comme véritable, on va e ectuer des présomptions, on dispense les parties de faire des recherches (pas d’obligation de véri cation). La procédure devant les juridictions commerciales est plus courte, plus simple que devant les juridictions judiciaires. 2. Volonté de promouvoir le crédit, => en droit, payer = exécuter son obligation. Les paiements doivent intervenir selon ce qui a été prévu entre les parties. C’est un élément important de la con ance, qui permet la uidité des transactions. Un des objets du droit commercial est donc de protéger le crédit, avoir con ance. Il faut que le débiteur ne respectant pas ses engagements, connaisse une législation sévère. Droit commercial va préserver ce crédit et cette con ance, avec le principe d’incapacité (mineurs, majeur placé sur régime de protection etc…). On considère que ces personnes seraient un facteur de risque pour les autres. On considère que le commerce est réservé aux professionnels, où ils prennent le risque d’engager leur responsabilité. 3. Ponctualité des paiements => prestations réalisées en temps et en heure.Les paiements doivent intervenir selon ce qui a été prévu entre les parties. Cela est nécessaire pour qu’il y ait de la con ance, élément fondamental dans le commerce. La con ance permet la uidité du commerce, notamment avec des contrats de paiement à 30, 60 ou 90 jours. Le droit commercial tente donc de préserver l’activité et la con ance en déterminant une aptitude à être commerçant qui exclue les incapables : mineurs et majeurs sous protection. On considère que le commerce est réservé à des professionnels qui prennent le risque (engagent leur responsabilité). 13 fi fi ff fi ff fi fi ff fl fi fi fl fi fi  B. Les sources du droit commercial Il a lieu de distinguer les sources qui ont un caractère formel des sources qui ont un caractère informel. Les sources informelles, en tant que telles ne sont pas des sources de droit, mais elles vont avoir une in uence sur les sources formelles. 1. Des sources formelles O ciellement reconnu comme une source de droit (c’est le cas de la loi, des actes réglementaires, la Constitution, etc…). Dans la hiérarchie des normes, la Constitution occupe une place prédominante. Néanmoins en droit commercial, son in uence est assez limitée. En dessous de cela, nous avons les traités internationaux, qui sont des conventions passées entre États. C’est la loi interne qui va être la source principale du droit commercial. Nous avons dans ce code des règles impératives et des règles supplétives: Un texte impératif ne peut pas être écarté, même si les parties se mettent d’accord dans un contrat. Les dispositions supplétives peuvent être dérogées si les deux parties s’y accordent. Le droit commercial et le droit des a aires s’inscrivent dans un rapport d’interactions avec les autres branches du droit, c-a-d, qu’ils vont prendre appuient sur ces di érentes branches. Les Libertés internationales en droit commercial vont avoir des conséquences importantes sur l’économie. 2. Sources à caractère informel Les sources a priori ne sont pas, en tant que telles, créatrice de droit. Pour autant, elles peuvent avoir des in uences majeures sur le droit en général (droit des a aires notamment). On distingue deux types de sources informelles: la pratique et les autorités 14 ffi ff fl fl fl ff ff  2.1. Les autorités En matière de droit, la principale autorité susceptible d’être mis en avant est la jurisprudence (= l’ensemble de décisions rendues par les tribunaux dans un domaine donné).Elle peut être regardée comme une source de droit de par le rôle du juge. Le juge va avoir deux leviers d’intervention: 1. Il peut statuer même dans le silence de la loi (c’est à dire quand il y a un ou juridique). Sinon, il se rend coupable de déni de justice : refuser de juger alors que le juge est compétent. Il intervient donc soit en proposant des solutions novatrices, soit en validant des solutions proposées par la pratique. Exemple de source de droit par le rôle du juge: Lorsque l’on constitue une société, on établi un contrat : les statuts. Ces statuts encadrent les relations entre les associé et posent les règles d’organisation. Il s’est posé la question de savoir si certains associés pouvaient, en marge des statuts, passer entre eux des contrats. Le juge a donc du statuer de la validité ou non de cette construction puis la quali er, pour en tirer ou pas des conséquences juridiques. Le juge a validé ces « pactes d’actionnaires », il les a quali é juridiquement d’actes juridiques et plus précisément de contrats. Il en a déduit leur force obligatoire. 2. Le juge a un pouvoir d’interpretation des textes. En fonction de la façon dont il les interprète, la loi s’applique d’une certaine façon. C’est en cela que la jurisprudence peut être vue comme une source informelle du droit Il existe également des autorités administratives indépendantes. Ces autorités matérialisent de nouvelles formes de normativité, ce sont des institutions complexes au pouvoir normatif (elles posent des règles) et juridictionnel ( elles rendent des décisions). Elles ont une meilleure connaissance des problématiques en cause, ce qui les rend plus e caces. Ces autorités sont distinctes de l’État, disposent de dérogations de l’ordre public et régulent certains domaines. Remarque: Les deux autorités les plus importantes en droit des a aires sont l’Autorité des Marchés Financiers et l’Autorité de la Concurrence. 2.2. La pratique À coté de l’autorité, une autorité encore plus importante est celle de la pratique. Quand on parle de la pratique, on vise les opérateurs économiques eux-mêmes (entreprises) et les acteurs de conseils (avocats, experts comptables, experts en stratégie…). Ces acteurs et les professionnels qui les assistent vont créer des montages juridiques, plus ou moins sophistiqués en fonction des besoins des 15 fi ffi fi ff fl  professionnels en cause, càd des outils qui sont pensés pour atteindre di érents objectifs (créer des outils lorsque la loi n’existe pas, ces montages se réfèrent à la pratique lorsque la loi n’est pas présente). Les acteurs permettent d’améliorer les rapports entre associés. Ces montages ont été créés par les acteurs eux-même, ils sonht donc une invention de la pratique. La première motivation des montages juridiques est de palier des carences du droit (pro ter des vides juridiques). C’est le cas des pactes d’actionnaires, créés par les associés ou les professionnels qui les ont assisté. Ce que le droit n’o re pas, la pratique l’invente. (Par exemple, avant les bails n’existaient pas, les gens ont créé ce montage juridique pour répondre à un besoin. Au fur et à mesure du temps, le législateur s’y est intéressé et a créé des lois) La deuxième motivation du montage juridique est de contourner des règles légales regardées comme contraignantes. Au lieu de violer la loi, on contourne la loi en créant un montage juridique. Le juge devra statuer de la validité de la construction. Remarque: Les montages juridiques sont parfois mal perçuscar ils peuvent échapper, ou encore contourner la loi. Ainsi, ils peuvent être jugé d’abusif par le juge. À côté des montages juridiques il y a les usages du commerce. Le droit des a aires reconnait une valeur juridique ou valeur normative aux usages, contrairement aux autres branches du droit. Cela s’explique par des raisons historiques, on laissait les commerçants se débrouiller entre eux, ce qui les a mené à créer des usages devenus des normes de comportement. En e et, le commerce s’est « construit » seul, suite à la répétition dans le temps de pratique. Les usages ont un champs d’application très variable. On distingue plusieurs types d’usages : L’usage dit « de place » (locaux, régionaux, nationaux…) repose sur un lieu géographique, L’usage « professionnel » (entre professions) Les usages d’un secteur économique donné … Certains usages ont une dimension matérielle (par exemple, utiliser la même méthode de mesure du blé) et d’autres des aspects juridiques (mode de paiement, livraison…) Les usages internationaux sont importants car le cadre juridique est plus di cile à mettre en place lorsque les acteurs sont internationaux, il n’y a pas de souveraineté internationale. On considère qu’il existe des usages propres au commerce international, des usages propres aux di érentes modalités de 16 ff fi ff ff ff ffi ff transports (commerce maritime exemple), des usages attraits aux transactions internationales (convention de Vienne)… il existe des usages pour tout. Ces usages internationaux sont complétés par des principes généraux du droit du commerce international et ils forment la « Lex Mercatoria » = ensemble de règles internationales non-étatique, qui constituent une source privée du droit du commerce international. Parmi ces principes généraux on retrouve le principe de force obligatoire des engagements (pacta sunt servanda, « les contrats rendent esclaves ») mais également du principe de bonne-foi (« bona des »). Ces usages ont des degrés de normativité di érents. L’usage est toujours une pratique généralement admise dans un milieu considéré pourtant, un usage n’est pas une règle, en tant que tel, il n’est pas obligatoire. Il va acquérir un caractère obligatoire lorsqu’il va être intégré dans un contrat, dans des conventions, s’il intègre une loi, ou encore s’il devient une coutume. L’usage à vocation à devenir obligatoire, mais ne l’est pas en tant que tel. On distingue les usages de fait et les usages de droit. On considère que les usages de droit sont de véritables règles de droit, en ce sens qu’ils n’ont pas besoins d’être incorporé à des conventions pour acquérir un caractère obligatoire. Et donc la valeur de ces usages en principe, sont celle d’une loi supplétives, c-a-d que l’usage va s’appliquer sauf si les parties demandent de l’écarter (vu qu’en principe pas obligatoire).. C. Les aspects procéduraux du Droit commercial Le caractère singulier du droit des a aires se manifeste à travers des traits juridiques particuliers, et notamment à travers un moindre formalise (liberté de la preuve et role de l’apparence) mais aussi par l’existence de juridiction spéci ques (tribunaux constitués de juges consulaires commerçants élus par leur tiers, et tribunal de commerce depuis 1563). Ainsi, la procédure devant le tribunal de commerce obéit à des formes et des délais plus simples et plus courts que la procédure devant le tribunal judiciaire. Remarque: La formation de jugement doit comporter au moins 3 juges (pour ne pas avoir d’égalité, c’est-à-dire 2 qui votent innocent et 2 qui votent coupable). Remarque: Le tribunal de commerce tient à jour le RCS (Registre des commerces et des sociétés). 17 ff ff fi fi  Le ministère public s’exprime obligatoirement en ce qui concerne les dossiers de procédures collectives. Les tribunaux de commerce sont compétents pour les litiges entre commerçant ou relatif aux actes de commerce. Le tribunal de commerce prend sa décision. Les recours de ces décisions se font par voie d’appel devant la formation spécialisée de la cours d’appel (donc la chambre commerciale de la Cours d’Appel), puis éventuellement par voie de cassation (devant la chambre commerciale de la Cours de cassation). Remarque: Cependant il y a un débat vis à vis de ces juges spéci ques : la question de l’impartialité (possibilité de désavantager notre concurrent lorsqu’on est juge). Depuis 30ans environ, plusieurs projets de réformes sont revenu sur le caractère consulaire des tribunaux de commerce, pour faire en sorte que ce ne soit plus des juges non-professionnels qui rendent des décisions. Di érentes propositions : panacher (donc mettre des juges pro et des juges non-pro) ou complètement abolir (mettre que des pros). NB: Pour l’instant aucune réforme n’a vu le jour, ce qui est assez logique car cela coûterait plus cher et que le système judiciaire français manque d’argent. 18 ff fi  Titre 1 : Les commerçants CHAPITRE 1 - Dé nition du commerçant L’art L.121 du C. Com: « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Il résulte de cette dé nition que la notion de commerçant renvoie à celle d’acte de commerce, mais que la seule réalisation de ces actes ne su t pas à mettre en oeuvre les règles du droit commercial. C’est une condition nécessaire mais pas unique. Actuellement, le code de commerce n’est plus réservé uniquement aux commerçants, puisqu’il va aussi s’attacher à l’activité d’autres acteurs comme par exemple, les conjoints des artisans et commerçants. Il existe une primauté de la notion d’acte de commerce ce qu’il fait qu’on quali e aujourd’hui le droit commercial de droit réel ou objectif, par opposition au droit subjectif. Autrefois, le droit commercial été attaché à la personne du commerçant, il se voyait appliquer un droit spécial, particulier. Aujourd’hui on s’en éloigne, on va vers une conception d’avantage objective, c’est désormais un droit qui attrait aux actes commerciaux. Section I - Le commercant personne physique A. Les critères de la qualité de commercant La dé nition des commerçants posé par l’art. 121-1 recouvre une notion juridique générale, controlé par la Cour de Cass. Cette dernière va donc contrôler la quali cation de l’individu, en ne se basant que sur le droit (et pas notion de fait en Cassation). Le critère légal n’est pas su sant pour caractériser la qualité de commerçant, encore faut-il que ces actes de commerces soient réalisés à titre professionnel, mais aussi à titre personnel (= exercer de manière indépendante). Remarque: cours de Cassation ne contrôle que les faits de droit. Les juges contrôle le droit et le fait. 19 fi fi fi ffi ffi fi fi  Remarque: La dé nition actuelle du commerçant remonte au code de 1807, elle est di érente de celle initialement proposée dans le projet de code car il énonçait des critères plus précis et notamment l’exigence de l’exercice d’une profession notoire à titre principal. Une profession notoire signi e qu’elle est connue, o cielle. Une profession principale signi e qu’elle est la plus importante. Ces deux critères ont disparu, ce qui fait qu’une personne non immatriculée au RCS peut être quali ée de commerçant. D’ailleurs, cette quali cation peut être à titre de sanction, dans le sens où on va en tirer les conséquences juridiques = veut dire qu’on va appliquer code de commerce à la personne qui ne devrait pas y être éligible Il convient de préciser que la dé nition de commerçant est une dé nition autonome par rapport aux autres branches du droit. La notion de « commerçant » est indépendante des autres branches ( scale, civile, …). Les Commerçants constituent une catégorie particulière d’acteur de la vie des a aires. Plus précisément, on peut dire que commerçant/personne physique, sont des entrepreneurs individuels avec une spéci cité: ils relèvent des règles du droit commercial. Le seul intérêt de cette quali cation est de savoir si l’acteur va être soumis ou pas aux règles du droit commercial. La quali cation permet de déterminer la soumission ou non aux règles du droit commercial. B. La réalisation à titre habituel d’actes de commerce Le commerçant doit nécessairement accomplir des actes de commerce, autrement il ne peut être quali é de commerçant. Plus précisément, la personne concernée doit réaliser des actes tels qu’ils sont énumérés aux articles L110-1 et L110-2 du Code de Commerce. En pratique, on parle d’actes de commerce par nature. “Par nature” car ce n’est pas la quali cation de leur auteur qui les rend commerciaux mais la loi. L’exemple le plus caractéristique de cette liste est l’achat pour revendre car c’est la fonction première du commerçant. Le seul accomplissement de ces actes ne su t pas à caractériser la personne de leur auteur, il faut remplir d’autres critères. Il existe aussi des actes de commerce par la forme, c’est le cas de l’emission d’une lettre de change ou de la constitution d’une société commerciale. Ces actes de commerce par la forme ne permettent pas de quali er de commerçant leur auteur, car l’acte est commercial par la forme et non par nature. 20 ff fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi ff ffi fi fi fi ffi  Il en est de même des actes de commerce par accessoire. C’est un acte civil qui peut être quali é d’acte de commerce s'il est accessoire à une opération commerciale. Vendre 10 parts d’une société devient commerciale si elle permet un changement de contrôle. Il existe également des actes réputés commerciaux en dehors du code de commerce. l’article L931-1 du code rural et de la pêche maritime prévoit que l’activité de pêche pratiquée à titre professionnel, à bord d’un navire de plus de 12 mètres, est réputée être une activité commerciale. La jurisprudence ne limite pas la quali cation d’actes de commerce aux listes car elles sont non-exhaustives. Ainsi, certains actes sont quali és d’actes de commerce par determination, car ils sont nécessaire à l’exercice d’une activité commerciale. Par exemple, la vente d’un fonds de commerce rend le cessionnaire commerçant. Ces actes doivent être réalisés de façon habituelle, la réalisation de manière isolée ou ponctuelle n’est pas su sante pour quali er de commerçant son auteur. L’habitude suppose l’accomplissement répété d’actes de commerce ou d’accomplissement commercial. Ce caractère habituel sera apprécié par les juges du fond. De plus la « profession » se caractérise par la recherche d’un pro t qui en matière commerciale va se concrétiser le plus souvent par le biais d’une activité spéculative. Le professionnel va acheter des biens ou proposer des services en vue de les commercialiser plus cher que ce que ces biens et services lui ont couté. Spéculation => consiste à acheter un bien pour le revendre (pro t). On fait un pari sur l’évolution de la valeur ce bien. Donc, on va conjecturer sur l’évolution d’un prix favorable. C’est le fait de louer ou acheter pour tirer un pro t supérieur de l’utilisation d’un bien dans un service. C’est un critère nécessaire mais pas su sant pour caractériser le commerçant, car à titre non-professionnel, on peut le faire aussi. Ce n’est donc pas un critère pour désigner un commerçant. Remarque L’absence de spéculation pourra permettre de rejeter la qualité de commerçant au pro t d’une autre quali cation, comme celle de l’artisan par exemple. Remarque: Étant une question de faits, cela ne devrait pas relever de la cours de cassation. En revanche, elle va contrôler que les conclusions de la cours d’appel permettent bien de déduire les bonnes solutions. La quali cation est une question de droit, en revanche la caractérisation habituelle des actes est une question de faits. 21 fi fi ffi fi fi fi fi fi fi fi fi ffi  C. L’absence de réalisation à titre habituel d’actes de commerce Ne peuvent être quali és de commerçants les professionnels qui réalisent des actes de nature non-commerciale. C’est le cas des personnes physiques qui exercent une activité artisanale. La même solution est retenue pour les activités agricoles. De la même façon, le professionnel libéral n’est pas commerçant. 3 secteurs de la profession libérale - Secteur technique = l’architecte, l’expert-comptable… - Secteur du droit = avocat, notaire, commissaire de justice… - Secteur santé = dentiste, chirurgien… (sauf pharmacien) Remarque: le pharmacien achète pour revendre et donc, implique en raison de son caractère spéculatif, qu’il soit quali é de commerçant et non plus de professionnel libéral. Par exemple, il est susceptible de faire une procédure collective. En 2012, le législateur à dé nit la catégorie des professions libérales. D’après sa dé nition, il en découle que les activités libérales sont principalement de nature civile. Toutes les autres professions civiles indépendantes ne réalisent pas d’acte de commerce, c’est pour ça qu’elles ne sont pas rattachées à qualité de commerçant donc sont alors rattachées aux civil. Cette quali cation de professions civiles indépendantes est parfois faite par défaut, lorsqu’il s’agit d’appréhender des activités qui ne sont pas commerciales, pas artisanale, ni de santé et ni de droit (exemple des profs particuliers, ou coachs sportifs). D. Le caractère professionnel des actes réalisés La qualité de commerçant implique l’exercice d’une profession, or, il apparait également nécessaire que cette activité soit exercée de façon indépendante. 1. Exercice d’une profession La doctrine propose des éléments de dé nitions de la profession et surtout, propose des indices qui permettent de caractériser ou d’exclure une profession. Ex d’indice: rémunération, compétence, … L’idée est que l’activité menée pour obtenir un béné ce doit permettre d’être su sant pour subvenir aux besoins personnel de l’individu. La profession implique de se consacrer de façon importante et habituelle à l’activité en question, en vu d’en tirer un pro t. 22 fi ffi fi fi fi fi fi fi fi  Les conditions posées par le juge sont moins strictes. La jurisprudence exige qu’il s’agisse d’une occupation sérieuse, de nature à produire des béné ces. S’il n’y a pas de caractère lucratif, il ne peut y avoir qualité de commerçant. En n, il n’y a pas d’exigence en termes d’exclusivité de la réalisation d’une profession commerciale, en d’autres termes, le commerçant peut-être quali é comme tel même s’il fait plusieurs activités = hypothèse de la pluriactivité. Ainsi, il faut retenir que la réalisation d’une activité accessoire/secondaire su pour qualité de commerçant, et ce, indépendamment de l’activité principale. Remarque: Cela peut poser problème en termes de quali cation. Exemple: il est de + en + fréquent que l’agriculteur, à coté de son activité (civil), développe d’autres activités, car ils ont du mal à vivre avec une seule activité. Or ces activités à coté (hôte, gite, visite…) sont des activités commerciales. Donc il y a un problème de quali cation, va-t-on juger l’agriculteur de civil ou commerçant? C’était un acte civil ou commercial? Si l’activité commerciale devient prépondérante par rapport à son activité civile, il sera susceptible d’être requali é de commerçant. 2. L’indépendance juridique Pour qu’une personne soit commerçante, il faut qu’elle fasse des activités de commerce en son propre nom et pour son compte. S’il l’individu le fait pour autrui (une société par exemple), et bien il n’acquiert pas la qualité de commerçant, il n’e ectue pas d’acte de commerce. Ainsi, l’individu supporte les risques et les conséquences. Donc peut avoir qualité de commerçant celui qui: - Accepte risque du commerce - Requis = indépendance juridique de l’auteur Celui qui accompli des actes de commerce pour autrui n’est pas commerçant. Ainsi, ceux qui le font pour le compte de l’État ou d’une collectivité publique, ne sont évidemment pas commerçant (exemple du trésorier). De façon générale, on va tenir compte du niveau d’implication dans l’accomplissement des actes. ———— Quand la personne n’est pas juridiquement indépendante, on considère qu’elle n’a pas la qualité de commerçant. Par contre, si elle assume pleinement les risques et le béné ces des opérations en cause, elle est susceptible d’être commerçante et ce, même si elle est économiquement dépendante. Si la personne est juridiquement indépendante, on considère qu’elle peut avoir la qualité de commerçant, et ce, même si elle est économiquement dépendante L’indépendance juridique de la personne qui se livre à l’activité est nécessaire mais pas su sante, elle y a d’autres critères: 23 fi ff fi fi ffi fi fi fi fi ffi Historiquement, l’indépendance juridique comporte des extensions car certaines personnes vont être considérées comme commerçantes alors qu’elles agissent pour autrui. C’est le cas de certaines professions réputées commerciales lorsque leurs auteurs n’exercent pas eux-mêmes le commerce, mais qui se présentent comme des auxiliaires du commerçant. Remarque: Il en va de même de la personne qui réalise une activité commerciale avec le fonds de commerce d’autrui. Le fonds de commerce est un ensemble de biens et de droits tels que la clientèle et le bail commercial. Ce fonds de commerce peut être exploité par son propriétaire, mais il peut également concéder l’exploitation de son fonds à autrui. Cela s’appelle une location gérance. Dans ce cas, celui qui est regardé comme commerçant est le locataire gérant, c’est à dire celui qui va exploiter le fonds, même s’il n’en est pas propriétaire. Le contrat de location gérance permet au locataire d’exploiter le fonds de commerce à ses risques et périls, il acquiert la qualité de commerçant. Le titulaire du fonds, dès lors qu’il le loue, n’est plus celui qui est engagé juridiquement, il perd donc la qualité de commerçant. C’est d’abord les décisions de juges qui l’ont dit puis la loi l’a intégré. L’exercice personnel de l’activité commerciale implique l’idée selon laquelle l’indépendance ne va pas sans la responsabilité. Autrement dit, le commerçant assume le risque de son activité. S’il ne supporte pas les risques, il ne sera pas considéré comme commerçant puisqu’il n’est pas juridiquement indépendant. ——————————————— Cas de la franchise: S’est posée la question de l’activité commerciale économiquement dépendante. Cette dépendance économique se retrouve très souvent dans les réseaux de distribution (Un réseau de distribution est un système intégré de distribution qui va permettre d’écouler une production de masse de B&S, c’est le cas notamment de la franchise.) Les franchisés sont en relation juridique avec le franchiseur, ils vont distribuer les B&S du franchiseur. L’enjeu est de déterminer si les sociétés économiquement dépendantes, franchisés notamment, sont commerçants. Certains parlent de « pseudo- commerçants », cela renvoie à l’idée de commerçant par la forme uniquement. Cela vient du fait que certains juges du fond ont jugé non-commerçant des sociétés économiquement dépendantes, ces décisions ont toujours été cassées par la cours de cassation. 24  Ces décisions du fond sont négatives pour la société économiquement dépendante, franchisé notamment, puisqu’être considérée comme commerçant présente des avantages. Les deux principaux avantages d’être quali é de salarié pour le franchisé sont de - ne plus assumer les risques juridiques - et de béné cier d’avantages sociaux. L’inconvénient est par contre de ne pas pouvoir revendiquer le statut protecteur de commerçant il perd le droit au bail (3/6/9) et donc le droit au renouvellement. Remarque: Le droit au bail est un atout majeur du statut de commerçant puisqu’il intègre le droit au renouvellement. Si en n de période, le bailleur refuse, il doit verser une indemnité à hauteur du prix de la clientèle (peut se chi rer en millions d’euros). Le lien de subordination est le critère juridique du contrat de travail, il exclue l’indépendance juridique. ——————————————— 3. L’activité commerciale exercée par plusieurs personnes Ne sont commerçant que ceux qui exercent le commerce en leur nom propre et à leur propre compte. Néanmoins il existe deux situation qui permettent d’étendre quali cation commerciale. La première est celle des intermédiaires. Certains auxiliaires du commerce, c’est-à-dire des personnes qui viennent en aide à des commerçants, ont été quali és de professions commerciales. Elles ont pour rôle de faciliter à d’autres commerçants l’exercice de leur activité. La plupart du temps, ils aident des commerçants à conclure des opérations juridiques nécessaires à leur activité. Les activités de ces intermédiaires sont quali ées d’actes de commerce par la loi, c’est le cas du courtage, de la commission, des agents artistiques ou sportifs. Certes ils agissent pour le compte d’autrui mais ce n’est pas pour cette raison qu’ils sont commerçants, ils le sont car leur mode d’intervention relève de cette qualité. Par exemple le commissionnaire contracte pour le compte d’un commettant (souvent des commerçants), mais il le fait en son nom propre, il est ainsi quali é de commerçant. De la même façon le courtier est quali é de commerçant, son rôle est de mettre en relation deux personnes qui souhaitent contracter mais il n’est le mandataire ni de l’une ni de l’autre, par exemple courtier d’assurance. La seconde situation est le prête-nom : une personne qui va o ciellement passer un contrat ou exercer une activité en son propre nom et pour son compte. En réalité il agit pour le compte d’autrui. 25 fi fi fi fi fi fi fi ffi ff fi Par exemple, une personne interdite d’exercer le commerce va faire appel à un « homme de paille » pour tirer les celles avec son propre pouvoir de décision. À priori, il ne devrait pas être quali é de commerçant car il agit pour le compte d’autrui, mais il va l’être sur le fondement de la théorie de l’apparence. Cette solution est protectrice pour les tiers. De façon réciproque, le maitre de l’a aire va également être quali é de commerçant car, en réalité, il a bien les attributs de commerçant. La conséquence est que si l’interposition de personnes est établie, et le maitre de l’a aire et le prête- nom peuvent être placés en redressement ou en liquidation judiciaire. La plupart du temps, la procédure collective ouverte contre le prête-nom va être étendue au maitre de l’a aire. Section II- Les restrictions à l’activité de commerçant A. Restrictions Légales 1. Restrictions liées à la personne 1.1. De son état (qualité) Les restrictions liées à la qualité de la personne impliquent que pour accéder à la profession de commerçant, des personnes protégées seront exclues. C’est le cas lorsqu’on veut éviter que l’inexperience et/ou l’altération des facultés mentales, c’est ce qu’on appelle les incapacités: - Mineurs - Personnes sous régime d’incapacité - Déchéance Compte tenu des risques liés à l’activité commerciale, les exigences de capacités en matière commerciale sont plus importantes qu’en matière civile. —————- Les personnes mineures (sous l’autorité du tuteur legal) - ne peuvent pas exercer, sauf émancipation après 16ans —————- Il arrive également que des majeurs ne béné cient pas de l’intégralité de leurs capacités mentales.. Toutefois, les actes juridiques qu’il e ectue pourront être remis en cause (nullité de l’acte) , sur le fondement de l’article 414-1 du code 26 ff fi fi ff fi ff ff fi  civil, texte qui précise que pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. (=Les personnes en situation de handicap (contrainte)) Il faut recouvrir aux règles du Code Civil pour traiter des regimes de protection: - Le majeur “en tutelle” ne peut être commerçant, et donc pas accomplir des actes de commerce. Et personne ne peut les accomplir à sa place (pas de jouissantes des droits) - Le majeur en curatelle doit être assisté/conseillé dans les actes de la vie civile (curateurs désigné par le juge). Remarque: Par exception, le juge a la capacité d’étendre la capacité du majeur protégé pour lui permettre de demeurer commerçant s’il l’était déjà. Le majeur placé “sous le regime de sauvegarde de justice”. Dans ce cas, le majeur protégé peut rester commerçant ou le devenir si vocation. !!! remise en cause de la validité de l’acte si désavantageuse pour le majeur protégé: on parle de rééquilibrage (prix à payer supplémentaire par autre commerçant, ou nullité de l’acte). En e et, pour les tiers, il est plus dangereux de contracter avec un majeur protégé car les actes réalisés sont rescindables pour lésion, ce qui signi e que l’acte, s'il est déséquilibré au détriment de la personne protégée, peut être remis en cause. Il sera soit e acé, soit le béné ciaire devra amener un complément de prix pour conserver l’acte passé. —————- En ce qui concerne les interdictions liées à la personne, la personne peut faire l’object d’une déchéance, ce qui veut dire qu’on la prive de certains de ses droits. Certaines déchéances sont liées à l’activité commerciale, par exemple banquier ou débitant de boisson, d’autres plus importantes concernent l’ensemble des professions commerciales. La loi de 1947 avait interdit toutes les professions commerciales à certaines personnes faisant l’objet de condamnations pénales. La loi de 2008 est revenu sur cette interdiction générale, pourtant l’incapacité commerciale n’a pas complètement disparu. Une interdiction d’exercer le commerce peut résulter d’une peine complémentaire à certaines infractions. La personne condamnée va être déchue de sa capacité commerciale. Cette interdiction n’est pas automatique, elle doit être prononcée par le juge dans le but de protéger le commerce et l’ensemble de ses acteurs ainsi que de dissuader. Les déchéances peuvent également résulter d’une faillite personnelle, c’est-à-dire que son activité ne fonctionne plus car elle n’a plus su samment d’actifs pour payer ses dettes. Lorsque certaines fautes ont été commises ou lorsque certaines personnes ont abusé des biens de la société, une faillite personnelle peut être 27 fi ff ff ffi fi  prononcée. Ce n’est pas une fonction pénale mais sur le fondement du droit du commerce, la sanction accompagne la procédure collective et peut aller jusqu’à 15 ans. Remarque: S’il y a faillite personnelle mais que ce n’est pas de la faute du commerçant, car celui ci a bien géré ses ressources, il y a faillite certes, mais la personne physique peut être commerçant et gérer des entreprises. Les infraction scales peuvent également donner lieu à l’interdiction d’exercer l’activité commerciale. L’interdiction ne peut excéder 3 ans ou 6 ans en cas de récidive. Remarque: en droit penal - 3 types d’infractions : contravention < délit < crime) 1.2. À la profession L’exercice de certaines activités est jugé incompatible avec l’activité commerciale. C’est le cas des fonctionnaires publiques et d’activité locales, des o ciers ministériels, de nombreuses professions libérales organisée par un code de déontologie (avocat, architecte, commissaire au compte, expert comptable) et de toute profession à laquelle le règlement de l’activité interdit de devenir commerçant comme les parlementaires. Remarque: Certaines activités commerciales excluent la possibilité d’exercer une autre activité commercial, c’est le cas du pharmacien. 1.3. À la nationalité La liberté du commerce et de l’industrie s’appliquait aussi aux commerçants étrangers. Depuis, pour les commerçants résidants, le code de l’entrée et du séjour des étrangers impose une carte de séjour autorisant l’exercice d’une activité non- salariés (économiquement viable càd que la personne invoquant la quelque de commerçant doit pouvoir vivre de son activité). Ils font l’object de règles spéci ques. De plus, les investissement à l’étranger son controlées. Les operations entre la France et les autres pays sont libres mais peuvent être controlées par l’état. Elle font donc l’objet de déclaration administrative. Certains investissent “stratégiques” et/ou “dangereux” nécessitent une autorisation préalable (cas de défense nationale 28 ffi fi fi  ou risques sérieux pour la santé - achat de laboratoires ou investissmlent dans missiles/ nucléaires….). 2. Liées à l’activité Naturellement certaines activités sont interdites par nature et ne peuvent donner lieu à un échange commercial, car elles portent atteinte à la santé publique (drogue, produits dangereux ou hors commerces juridiques tels que les organes). Aussi certaines activités sont issues de monopole ( “de fait” ou “ de droit”). Dans ces situations il n’est pas possible de développer une activité commerciale à coté de ces monopoles (cas de défense nationale). Ces monopoles ont pour fondement soit des considérations de sécurité publiques (matériel de guerre), soit des considérations de politique économique (SNCF par exemple). Les monopoles désignés par l’état (comme SNCF) permettent une harmonisation économique sur le territoire (créer des lignes et les rentabiliser par d’autres lignes tres rentables). B. Restriction liées au régime Conventionnel Dans les actes juridiques, il arrive que soient insérées des clauses de non- concurrence. C’est possible dans les contrats de travail et dans le cadre de certaines actes de commerce comme quand on cède son fonds. (Ex: si vente Fond de commerce on peut ne pas avoir le droit de recréer une entreprise dans le meme secteur géographique durant un certain temps) Ces clauses sont porteuses d’intérêts contradictoires : elles restreignent la liberté d’une personne à exercer l’activité commerciale et peuvent apparaitre comme un frein à la concurrence. En revanche, elles ont pour avantage de faire respecter la sincérité contractuelle et évitent une concurrence déloyale. Il va y avoir un contrôle de ces clauses par le juge. Le non-respect de la clause permet à son béné ciaire d’obtenir des dommages et intérêts, ou même une exécution en nature. Ex: Si je suis employeur et que je débauche un salarié chez un concurrent, le principe sa clause de non-concurrence ne m’est pas opposable. Si on peut prouver que je vais qu’il y avait une clause de non-concurrence, on peut me demander des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle. limites : dans un contrat, l’e et des clauses ne s’applique qu’entre les parties, non pas à un tier (ici salarié).On dit que la clause ne lui est pas opposable. Pour le nouvel employeur, il y a un risque s’il est complice de la violation de la clause : 29 fi ff S’il connaissait l’existence de cette clause, dans ce cas il doit payer des dommages et intérêts => responsabilité délictuelle. À l'éxpiration de la clause le débiteur de l'obligation retrouve une totale liberté pour exercer l'acitivté commerciale de son choix à la volonté des parties Supplément vocabulaire (je sais pas ou le mettre): Le droit de propriété intégral comporte 3 attributs: - Usus = correspond à la rapidité d’user de la chose / faculté d’user de la chose - Fructus = capacité de pro ter des fruits/possibilité de récolter les fonds de la chose - Abusus = le droit de disposer de la chose Cette propriété intégrale ne peut appartenir qu’à une seule personne. Généralement on a les 3 attributs de la propriété. Le propriétaire va garder l’usus, il va en pro ter jusqu’à sa mort, ou il a besoins, il peut louer son bien pour avoir des revenus. L’abusus de propriété, c’est lorsqu’un propriétaire va décéder, sa propriété totale sera reconstituée aux béné ques du propriétaire (exemple: enfants). On peut donc séparer les 3 attributs. En ce qui concerne le fonds de commerce, c’est possible de faire la même chose. C-a-d, une personne va conserver l’abusus de propriété du fonds et va concéder l’usus, puis fructus, pour ne plus avoir besoin de l’exploiter lui-même. 30 fi fi fi