Apuntes de Derecho Romano 2024 (Universidad de Concepción) PDF

Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano 2024 APUNTES DERECHO ROMANO Prof. Jesús Escandón Alomar Rocío Esteban López 2024 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN HISTORIA POLÍTICA Y CONSTITUCION...

Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano 2024 APUNTES DERECHO ROMANO Prof. Jesús Escandón Alomar Rocío Esteban López 2024 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN HISTORIA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 MÓDULO 1: CONCEPTOS BÁSICOS Y CLASIFICACIONES DEL IUS El derecho es un fenómeno histórico, en consecuencia, el entendimiento de una norma jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución, de lo contrario una regla hoy en día vigente puede parecer arbitraria, absurda o artificial. Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado, cuyas instituciones han mostrado una notable estabilidad a lo largo del tiempo. Por esta razón, el presente curso se referirá a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, intentaremos exponer y analizar el sistema y los conceptos jurídicos elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de quienes formaron parte de la comunidad política romana, la que, en las diferentes fases históricas, fue evolucionando gradualmente desde una pequeña organización ciudadana hasta transformarse en un gran imperio que dominó extensas regiones en tres continentes, a saber, Europa, África y Asia. HACIA UN CONCEPTO DE DERECHO ROMANO Sentidos de la expresión derecho Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos atribuir a la expresión Derecho Romano, debemos considerar que la palabra derecho posee distintas acepciones. En primer lugar, podemos entenderlo como derecho objetivo, es decir, como un conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la convivencia social. En segundo lugar, como derecho subjetivo, esto es, entendiéndolo como la facultad que tiene una persona o sujeto de derecho para exigir de otro el cumplimiento de un determinado deber jurídico. Además, la expresión derecho podría concebirse como sinónimo de justicia o de algún otro valor jurídico y finalmente podría referirse a la ciencia del derecho (a la cual los romanos solían denominar iuris prudentia, es decir, derecho de los prudentes o jurisprudencia). Si bien la palabra derecho encuentra su origen etimológico en las expresiones latinas “directum” y “dirigere”, los romanos emplearon el término “ius” para referirse a lo que hoy entendemos por derecho. Según algunos, la voz “ius” designaría tanto el derecho objetivo como el subjetivo. Así, Gayo nos señala que “todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres”. Aquí, la expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo. 2  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 No obstante, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo. Finalmente, muchos romanistas no están de acuerdo en atribuir estos significados propios de la nomenclatura moderna a la expresión ius, por cuanto son ajenos a la mentalidad romana. En ese sentido, ius se estaría refiriendo a una posición que ocupan las personas entre sí ante un eventual juez. Acción y derecho subjetivo Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius, entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico garantizaba a las personas la protección de sus derechos, el que se pudieran exigir a otro el cumplimiento de sus obligaciones jurídicas. En este sentido, el gran jurisconsulto romano Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que a uno se le debe. Al respecto, el profesor Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una acción. Lo anterior ha llevado a algunos autores a concluir que que el derecho romano clásico se presenta más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Concepto de Derecho Romano Fernando Betancourt señala que es posible, entre otras alternativas, dar dos conceptos de Derecho romano según se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional. Históricamente se define como el sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565 d.C. Institucionalmente, se define como el conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos jurídicos que en ella se presentaron. IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho Romano son muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes: 1.-La influencia permanente del Derecho Romano El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. En 3  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 nuestro país la influencia del Derecho Romano se ha hecho sentir especialmente en el Derecho civil. Sin duda, los conductos han sido el Derecho español, a través de Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, la Nueva y la Novísima Recopilación y de algunos otros textos jurídicos, el derecho francés, donde destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804; la influencia de la pandectística y la autoridad científica de los romanistas alemanes del siglo XIX; y también directamente el propio Corpus Iuris Civilis. En concreto, el Derecho Romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa continental. De esta forma, al estudiar el Derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado. 2.-El Derecho Romano tiene un valor formativo de primer orden Una prueba de ello es que se enseña en numerosos países cuyos sistemas jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del Este). El Derecho Romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economía y sencillez de su lenguaje. Joan Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica actual, lo que explica su importancia en la introducción al estudio del Derecho. 3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van cambiando con el tiempo Así, en sus inicios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho romano. De esta forma, su estudio permite apreciar el sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas. 4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como éstas: -La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106). -Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableció entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). -Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). -En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56). -La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa (D.48.17.1). 4  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 -No todo lo lícito es honrado (D.50.17.144). -Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros (D.50.17.206). -Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5) CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO Para el profesor Alfredo Di Pietro, el Derecho Romano tuvo ciertos caracteres que le permitieron diferenciarse de otros derechos de la antigüedad, asegurando su permanencia en el tiempo. En esta oportunidad solo destacaremos tres de ellas: a) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Se refiere a la coexistencia de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile (derecho exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges —producto del poder legislativo del emperador— como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etcétera. b) Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio (auctoritas) y la adecuación de sus soluciones a la vida social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales. c) Tipicidad de las instituciones. Desde sus inicios, el derecho romano fue casuista. En efecto, las soluciones jurídicas de creación jurisprudencial no consistían en normas abstractas impuestas por la autoridad, sino que se trataba de respuestas o consejos que los jurisprudentes daban frente a un caso práctico concreto por el cual eran consultados. Con el tiempo, si bien los romanos, de espíritu real y concreto, superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulaciones extremadamente abstractas de las teorías generales, sino que centraron su atención en el estudio de los tipos, es decir, de cada tipo de institución. Esto significó un razonable término medio entre un empírico casuismo y un abstracto conceptualismo. 5  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 ALGUNOS CONCEPTOS JURÍDICOS ROMANOS RELEVANTES 1) Ius (derecho) El jurista romano Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo. Esta definición es a veces criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurídico, pues conlleva la práctica del bien “lo bueno”, como un elemento del derecho, sin perjuicio que, según algunos, al utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales. Para ciertos romanistas “ius” se puede traducir como “lo justo”, de acuerdo con las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está señalando que se trata de un saber, una ciencia. 2) Iurisprudentia (jurisprudencia) Esta expresión proviene de “iuris” y de “prudentia”, lo que viene a significar “derecho de los prudentes”. Los prudentes eran los jurisconsultos romanos, si se quiere los expertos en derecho, conocedores del derecho o científicos del derecho. Así entonces, con la palabra “jurisprudencia” se alude a la ciencia del derecho elaborada por los juristas romanos. Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto”. En este punto debemos hacer presente que hoy entre nosotros, desde luego también en nuestro país, a la palabra jurisprudencia se la usa principalmente, aunque en ningún caso de manera exclusiva, para hacer referencia a los fallos o sentencias de los tribunales de justicia. Así entendido el derecho es por un lado ciencia, pero por otro es un arte o técnica, un ars como decían los romanos. El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas. 3) Iustitia (justicia) Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definición de Ulpiano conlleva el problema de no determinar que es lo que a cada cual corresponde. 4) Aequitas (equidad) Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos difiere de esta noción aristotélica, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos, concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el derecho. 6  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas, permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurídica. Así, Antonino Pío señala: “Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad así lo aconseje.”. 5) Fas En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas religiosas, morales y jurídicas, de manera que la violación de una norma jurídica era, en consecuencia, una ofensa a la divinidad. No obstante, los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio religioso fue reservado a los pontífices, los censores vigilaban el respeto a la moral, mientras que la administración de justicia fue confiada a los pretores. Esta división de campos representó, para el progreso del derecho, una ventaja. De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum. Así entonces, se puede conceptualizar el fas como aquellas normas que ordenan las relaciones de los seres humanos con los dioses y que se encuentran sancionadas con penalidades religiosas. 6) Mores o boni moris Se refiere a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral. En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. 7) Los tria iuris preceptae: honestae vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no dañar a otro) y suum cuique tribuere (dar cada uno lo suyo) (I,1,1,3) Estos son preceptos o postulados que, según Ulpiano, determinan el contenido del derecho, son de reglas prácticas que sintetizan el objetivo de éste. Se establecen para facilitar la convivencia en sociedad. Sin ser formalmente normas jurídicas, constituyen el fundamento de todos los deberes jurídicos. El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar la realización de aquellos actos que violan las reglas 7  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 establecidas por la moral, que se encuentran reconocidas y protegidas por el derecho. En este contexto, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio del respeto al derecho, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual conlleva, por ejemplo, el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con el concepto de justicia, por ejemplo, los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento de su obligación por parte del deudor. Así, se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporción a su crimen, traduciendo en este supuesto “lo suyo” como “lo merecido”. DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS 1) IUS CIVILE Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, según el término al cual se la contraponga. 1.1.) IUS CIVILE - IUS HONORARIUM En este caso, la expresión ius civile se refiere al derecho establecido en la ley romana (primeramente, en la Ley de las XII tablas y luego en otras que vinieron) y en la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido, se dice que el ius civile es un derecho de juristas. Más adelante, en la época de la República, se expresa en leges y plebiscitos, luego durante el Imperio en las constituciones imperiales, las que a menudo contienen las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. Por su parte, el derecho honorario es aquél que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi (facultad de dictar edictos). Especialmente se trata de aquel derecho que emana de la actividad del pretor, magistrado romano encargado de la administración de justicia. En este sentido, las soluciones contenidas en su edicto vienen a constituir un ordenamiento jurídico paralelo distinto al derecho civil, que regulaba aquellas situaciones que el ius civile no consideraba. Así, Papiniano nos dice que “es el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile”. De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma. Ello establece una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del Derecho romano. Sin embargo, con la compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distinción pasa a tener sólo una connotación de carácter histórico. La coexistencia de dos sistemas jurídicos se explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, quienes toleraban el funcionamiento simultáneo en paralelo del 8  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 derecho civil y del derecho pretorio sin necesidad de derogar los elementos que estorbaban, conservando la naturaleza de instituciones parcialmente aprovechables. 1.2.) IUS CIVILE -IUS GENTIUM Aquí se utiliza la expresión ius civile para hacer referencia a aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, empleándose como sinónimo de la expresión derecho quiritario. Este derecho solía ser muy solemne, rígido y estrechamente vinculado a concepciones religiosas y morales del pueblo romano. Por su parte, la expresión ius gentium admite distintos significados. En este apartado destacaremos dos de ellos, para referirnos al tercero en la próxima clasificación. En una primera acepción, entendemos el ius gentium como un derecho aplicable a todos los pueblos, al que llamaremos ius gentium universal para efectos del curso. En este sentido, en un ejercicio de comparación, los romanos advirtieron que determinadas instituciones jurídicas eran compartidas por varios pueblos, sin que ello implicara contar con una denominación y regulación idéntica a la romana. El segundo significado que daremos a la expresión ius Gentium lo encontramos vinculado a la expansión romana hacia nuevos territorios y el consecuente contacto jurídico que desarrolló con otros pueblos. Los habitantes de los pueblos conquistados y en general cualquier extranjero (peregrino) no podía regirse por el derecho quiritario, aun cuando se encontrara en territorio romano. De esta manera, surge la necesidad de contar con un derecho que solucione los conflictos jurídicos entre extranjeros. Para ello, los romanos se sirvieron de las distintas instituciones compartidas por todos los pueblos (ius gentium universal) para adaptar su antiguo ius civile a las nuevas exigencias de una sociedad más dinámica. Esa labor dio como resultado el segundo significado de ius Gentium, entendiéndolo como un conjunto de reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes, basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en caso de seguir el rígido criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo podía ser empleada por los ciudadanos romanos. Así entonces, el ius gentium en este segundo sentido, se caracteriza por ser un derecho positivo romano, que nace principalmente gracias a la labor del pretor peregrino, pero que no es personalista o exclusivo del pueblo romano, pues podía ser utilizado tanto por romanos como por extranjeros. Con todo, conviene destacar que el ius gentium, con el significado que ahora consideramos, se encuentra conformado únicamente por las instituciones aceptadas por los romanos, de tal modo que aquéllas que los romanos no adoptaron, no constituyen ius gentium en este sentido. Así, por ejemplo, podemos mencionar como instituciones propias de este ius gentium a la esclavitud, la propiedad, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc. 9  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 1.3.) IUS CIVILE-IUS NATURALE Para poder determinar el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresión ius civile, es conveniente reiterar ciertas precisiones en torno a los significados que pueden darse al ius gentium, el cual algunos vinculan al ius naturale. Un primer significado es el denominado ius gentium universal. En segundo lugar, destacamos que es un derecho creado por los romanos, pero aplicable tanto a ciudadanos romanos como a extranjeros, con las características anteriormente expuestas. Por último, algunos utilizan la expresión “ius gentium” con un tercer significado, como sinónimo de ius naturale. Se dice que este sentido tiene una explicación del todo razonable y justificada. En efecto, si una institución resulta usada por todos los pueblos se debe a que es natural al ser humano, siendo ello lo que justifica que sea utilizada por todos. No obstante, esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud era una institución del derecho de gentes, ya que todos los pueblos la aplicaban y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los seres humanos son libres. Así entonces, en este último significado, conviene destacar que según Ulpiano “el ius naturale consiste en las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan, por ejemplo, la procreación y la educación de los hijos.” Sin embargo, el jurista mencionado advierte que los animales obedecen al instinto y no al derecho. Solo el ser humano tiene derechos y deberes, porque solo él está dotado de razón y de conciencia de la moralidad de sus actos. Para Paulo, el derecho natural es siempre equitativo y bueno. En un sentido moderno se ha dicho que son aquellos datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que el derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce. En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural, la expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo. 2) IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM En su sentido general, el derecho público es aquél que mira al interés del Estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitución y administración del Estado romano, a su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como al Derecho sagrado o sacerdotal. Por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí, esto es, aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia. 3) IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica en la escrituración. En efecto, ius scriptum es aquel derecho que emana de la autoridad pública, 10  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas para producir derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como las Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido, se comprenden dentro del ius scriptum: las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senadoconsultos y las constituciones imperiales. Por su parte, ius non scriptum es aquél que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pública. En este sentido, dentro del ius non scriptum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes, aunque esto último es discutido. 11  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 MÓDULO 2: HISTORIA POLÍTICA DE ROMA Sobre la historia política y constitucional de Roma haremos sólo algunas alusiones generales, sin entrar en detalles sobre esta extensa temática. Debido a lo extenso del tema, en un curso como éste resulta imposible efectuar un tratamiento más detenido. Acerca del tópico que ahora nos ocupa, comenzaremos diciendo que se suele dividir el desenvolvimiento político constitucional de Roma en cuatro períodos: a) La Monarquía (el regnum), que va desde el año 753 a.C. (fecha tradicional de la fundación de Roma) hasta el año 509 a.C. (cuando ocurre la caída del último de los reyes, Tarquino el Soberbio); b) La República, que abarca desde el año 509 hasta el año 27 a.C., cuando se instaura el Principado, por parte de Octavio Augusto; c) El Imperio, que en su primera fase (Alto Imperio) asume el régimen del Principado, hasta la muerte de Alejandro Severo (235 d.C.) d) Y que en su segunda fase se consolida autoritariamente en la figura del Emperador como Dominus, a partir de Diocleciano en 284 d.C.; será el Bajo Imperio o Dominado, que en Occidente abarca hasta la caída de Roma a manos de los bárbaros (año 476 d.C.), y que, en Oriente, en el sentido estricto con que se estudia el Derecho Romano, abarca hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C.), quien será el gran consolidador del Ius, con su famosa compilación, conocida posteriormente como Corpus Iuris Civilis. No obstante, es importante recordar que el Imperio Romano de Oriente continúa existiendo hasta 1453, esto es, hasta la invasión de los turcos otomanos. I. LA MONARQUÍA (753 – 509 a.C.) Los orígenes legendarios de Roma De los primeros siglos de la ciudad no tenemos noticias. En parte, se cree que la ausencia de testimonios se debe al saqueo y destrucción de la ciudad a manos de los Galos, hacia el siglo IV a.C. Con todo, ello no significó que los romanos olvidaran esta parte de la historia. Tempranamente, para superar la falta de información comenzó a construirse una leyenda que intentó encontrar en la fundación de Roma la intervención de dioses y héroes, como veremos a continuación. Tras la destrucción de Troya, aproximadamente hacia 1183 a.C., Eneas, junto a su padre Anquises y su hijo Ascanio, arriba a las costas itálicas, huyendo del desastre de su ciudad natal. Una vez en la península itálica, entra en contacto con el rey Latino, quien le ofrece la mano de su hija Lavinia. Eneas acepta y decide fundar, en las proximidades de la desembocadura del río Tíber, una nueva ciudad: Lavinium. A su muerte, su hijo Ascanio 12  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 dio origen a una nueva ciudad llamada Alba Longa, que se convirtió desde entonces en la capital del Lacio. Años más tarde, gobernaba en Alba Longa el rey Numitor, quien fue destronado por su hermano Amulio. Este último al asumir el control de la ciudad obligó a su sobrina Rea Silvia, hija de Numitor, a convertirse en sacerdotisa vestal para así evitar descendientes que pudieran privarlo del trono. No obstante, el dios Marte engendró en Rea Silvia dos niños, los gemelos Rómulo y Remo. Advirtiendo el peligro que significaba para su reinado, Amulio ordenó que los niños fueran arrojados al Tíber, pero una loba los rescató y amamantó. Cuando los gemelos crecieron y se enteraron de su origen, mataron a Amulio y restablecieron en el trono a su abuelo Numitor. Posteriormente, el 21 de abril de 753 a.C., Rómulo y Remo fundaron una nueva ciudad en el lugar donde habían sido abandonados. Para decidir quién gobernaría, ambos hermanos solicitaron a los auspicios que se pronunciaran. Los dioses favorecieron a Rómulo, siendo así el primer rey de la ciudad. La molestia de Remo no tardó en manifestarse, al burlarse de los límites trazados por su hermano, lo que llevó a Rómulo a dar muerte a su hermano. Así nacía la ciudad eterna: Roma. Más allá de estas leyendas que tratan de vincular los orígenes de Roma con Grecia, sólo sabemos que el nacimiento de la ciudad no obedeció a un acto fundacional como se ha relatado, sino que correspondió a la natural evolución de un conjunto de aldeas existentes a orillas del río Tíber, que fue desarrollándose en torno a las siete colinas o montes: el Palatino, el Quirinal, el Capitolio, el Esquilino, el Celio, el Viminal y el Aventino. Si bien la arqueología ha comprobado la existencia de algunas construcciones en el Palatino que datarían del siglo VIII a.C., cercana por tanto a la fecha legendaria de fundación, también se ha concluido que Roma, como comunidad urbana, dotada de un centro y de edificios públicos, sólo la encontraríamos desde el siglo VI a.C. Los romanos eran desde su origen un pueblo de agricultores y soldados. En lo social, Roma estaba compuesta ancestralmente por familias, las cuales estaban integradas en grupos más amplios, denominados gentes o gens. Este término lo podemos entender como una familia amplia, integrada a su vez por distintas familias pertenecientes a un mismo linaje. Todos los integrantes de una gens llevaban el mismo nomen gentilicium, que corresponde al fundador de la respectiva gens. Dentro de las gens más antiguas y tradicionales de Roma encontramos la Claudia, Julia, Valeria, Licinia, entre otras. Composición Política En cuanto a la constitución política, Roma era una civitas quiritaria, es decir, una entidad política autónoma. Civitas no es meramente “ciudad” –en latín la ciudad se denomina urbs (urbe) - sino una comunidad políticamente organizada, siendo equivalente, aunque con algunas diferencias, a la polis griega. El adjetivo de “quiritaria” viene de la denominación que los antiguos ciudadanos romanos se daban a sí mismos, de quirites. 13  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 1. El Rex A la cabeza de la civitas está el rex o rey (de regere, dirigir), quien ostenta la autoridad suprema de la civitas (regnum), tanto en el aspecto político, como militar, judicial y religioso, puesto que es el que mantiene la relación del populus con los dioses. Según afirman la mayor parte de los historiadores, la monarquía romana no era hereditaria. El rex puede ser propuesto por el antecesor o por el Senado, que ostenta el interregnum, tiempo que va desde el fallecimiento del antiguo rey hasta que asume el nuevo. En este caso, el Senado nombra interrex a uno de los senadores, el cual ejerce interinamente el poder real, durante cinco días, al término de los cuales es sustituido por otro senador. Esta situación se repite hasta que el interrex que detenta el cargo propone el nombre de un nuevo rey. Pero su designación debe ser reconocida por una lex regia de imperio, que dependía de los comicios curiados, y aprobada por los dioses al tomar los auguria, siendo su cargo vitalicio. Según la tradición histórica Roma tuvo siete reyes: los cuatro primeros de origen latino-sabino, los tres últimos, etruscos. Los reyes latino-sabino fueron Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio. De acuerdo con el relato legendario, Rómulo fundó la ciudad y con ello las primeras instituciones políticas, militares y jurídicas. Por su parte, Numa Pompilio, hombre mayor y de aspecto pacífico, habría instituido los primeros colegios sacerdotales y un nuevo calendario de doce meses, estableciendo las bases de la religión romana. Del tercer monarca, Tulio Hostilio, se destaca la conquista definitiva de Alba Longa, gracias al triunfo de los hermanos Horacios frente a los Curiacios. Finalmente, el último rey sabino-latino, Anco Marcio fue promotor de importantes obras públicas, y según la tradición, fundador de Ostia antigua. No es fácil determinar cómo llegaron los etruscos al poder. Al parecer, muchos etruscos de clases altas se habían trasladado pacíficamente a Roma, donde fueron adquiriendo poder gracias a su riqueza, a su antigua cultura y a sus reconocidas aptitudes en el arte de la adivinación. Bajo el gobierno de los reyes etruscos Tarquino el Antiguo o Prisco, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, Roma logró un importante desarrollo económico y urbanístico, adquiriendo las características y dimensiones de una auténtica ciudad. 2. El Senado (de senes, anciano) Según la tradición romana, este órgano asesor habría sido fundado por el primer rey de Roma, Rómulo. Se encontraba compuesto por los jefes de las gentes (patres gentis), designados por el rex. En un principio habrían sido 100 miembros, luego, a partir de Tarquino Prisco, habrían aumentado a 300, es decir, 100 por cada tribu. Sus funciones eran: aconsejar al rex (consilium); salvaguardar las costumbres tradicionales o mores maiorum; ejercer un control de las decisiones comiciales ratificando sus actos por la auctoritas patrum; la auctoritas completa y da valor total a los actos; proponer al nuevo rex, si el anterior no lo había hecho, ejerciendo el interregnum. 14  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 3. Los Comicios Curiados (curiata comitia) Constituyen la asamblea popular o del populus. Estaba integrada sólo por los patricios, compuesto por 30 curias, diez por cada una de las tribus étnicas (Ramnenses, Romanos o Latinos; Titienses o Sabinos; y Luceres o Etruscos). La unidad de voto era la curia. Bajo la proposición del Senado, conceden al rey propuesto el imperium mediante la lex regia de imperio. Aceptan las leges y deciden sobre la guerra y la paz. Pueden intervenir en los juicios cuando un ciudadano recurre a ellos por la provocatio ad populum. 4. Los Colegios sacerdotales, entre los que debemos mencionar, vinculados con temas jurídicos: el de los Pontífices, el de los Augures, y el de los Feciales. Composición social La sociedad romana quiritaria estaba compuesta por los patricios, los clientes, los plebeyos, los esclavos y los libertos. a) Los patricios son aquellos individuos que pertenecen a las gens originarias de Roma, y son los que tienen derechos políticos y privados reconocidos por el ius civile. Para esta época, sólo ellos pueden acceder al Senado, a los comicios y a los colegios sacerdotales. b) Los clientes son personas libres, generalmente extranjeros que pedían protección a algún jefe de gens, obligándose a cambio a realizar una serie de prestaciones en beneficio de su patronus-protector patricio. c) Los plebeyos son definidos por exclusión, es decir, no son patricios, ni tampoco clientes. Su origen es discutido: lo más probable es que provinieran de los extranjeros o pueblos latinos vencidos que se asentaron en Roma. No tienen organización gentilicia ni tampoco sacra privata. Tampoco tenían acceso a los comicios curiados, aun cuando eran ciudadanos. Eran aceptados por los patricios permitiéndoles que trabajaran en Roma y pudieran cultivar tierras. Eran libres, pero desde el punto de vista político se les consideraba como simples espectadores. d) Los esclavos estaban en la familia, pero sujetos al dominium del paterfamilias. Desde un punto de vista jurídico eran considerados cosas, no personas. Como su origen era, ya por nacimiento, o por cautiverio en guerra, el número era en esta época bastante pequeño. Cuando se los sacaba de la esclavitud, es decir, se los manumitía, se convertían en libertos, estando de algún modo ligados a su antiguo dueño, convertido ahora en patronus. Reformas de Servio Tulio (578-534 a.C.) Frente a la constitución del populus basada en el criterio genealógico y religioso de las curias, sobre cuya base se formaban los curiata comitia (comicios por curias), este 15  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 monarca estableció un nuevo ordenamiento de la población basado en las unidades militares de las centurias, teniendo además en cuenta la fortuna que cada familia poseía. 1.- Para poder individualizar a cada uno y sobre todo para determinar su fortuna, ordenó la realización de un censo (census) que se debía actualizar cada lustro, es decir, cada 5 años. Se debían inscribir todos los mayores de 18 años, indicando a qué familia pertenecían, el paterfamilias, señalando además el valor de su patrimonio. Éste se calculaba en un principio por la posesión de tierras, aunque más tarde se tradujo su valor en ases (dinero). Inscribirse en el censo era obligatorio para los hombres libres, bajo pena de ser azotados, privados de sus bienes y reducidos a esclavitud. 2.- Una vez obtenido los montos del patrimonio de cada uno, se ordenó a la población en cinco “clases”, de acuerdo a su fortuna. 3.- A su vez, Servio Tulio asignó a cada una de las clases un determinado número de centurias que debían aportar al ejército. Así, la primera clase se componía de 80 centurias. La segunda, la tercera y la cuarta clase, se componían de 20 centurias cada una. La quinta clase tenía treinta centurias. Por encima de la primera clase existían 18 centurias de caballeros, llamados equites, quienes eran las personas más ricas de la sociedad romana. Entre los que no poseían tierras se establecieron cinco centurias más. Dos de ellas formadas por artesanos, que estaban adscritas para los efectos militares a la segunda clase. Otras dos más estaban formadas por músicos, quienes figuraban adscritos a la quinta clase. Finalmente, existía una centuria formada por los de nivel más pobre, pues no tenían tierras (proletarios, que contaban sólo con su prole) o no ejercían oficios honorables (gladiadores) o eran personas desconocidas de las que sólo se sabía su nombre de pila. En total eran 193 centurias, que las podemos resumir de la siguiente manera: 18 centurias de equites o caballeros 80 centurias de la primera clase 20 centurias de la segunda clase, a la que se agregaban 2 centurias de artesanos 20 centurias de la tercera clase 20 centurias de la cuarta clase 30 centurias de la quinta clase, a la que se agregaban 2 centurias de músicos 1 centuria formada por los sectores más pobres de la población de Roma. Esta reforma de Servio Tulio permitía: a) Organizar el ejército (los iuniores llevaban las armas contra el enemigo en primera línea; los seniores aguardaban en la retaguardia); como se ve, el ejército era el mismo populus; no existen los mercenarios. Además, cada componente de las centurias debía aportar sus propias armas, contribuyendo a los gastos bélicos. 16  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 b) Por el otro, seguramente en tiempos republicanos, las centurias constituyeron una nueva asamblea popular: los “comicios centuriados” (centuriata comitia), que se reúnen convocados por un magistrado con imperium, aprobando o rechazando sus propuestas. Según su naturaleza timocrática, esto es, basada en el dinero o riqueza, no se hacía diferencias entre patricios y plebeyos, lo cual significó un primer paso para la integración de estos últimos en la civitas. La unidad de voto es la centuria, de tal modo que primero se vota en ella y se obtiene un voto. Pero había un orden: primero votaban los equites que tenían 18 centurias, luego votaban las centurias de la primera clase que eran 80. De este modo, si las 18 centurias de los equites más las 80 centurias de la primera clase votaban en un mismo sentido totalizaban 98 votos, lo que hacía la mayoría de las 193 centurias. Si se daba este supuesto, no se consultaba al resto de las centurias, pues la mayoría ya había tomado una decisión. Como los equites eran patricios o de la clase más adinerada, y los de la primera clase también, el resto de las clases, de fortuna menor, se encontraban con que su voto era difícilmente significativo. Igualmente, Servio Tulio subdividió a la ciudad de Roma en cuatro tribus. Estas ya no tienen que ver con las tribus étnicas (Ramnenses, Titiensis y Luceres), sino que eran distritos políticos administrativos, que configurarán las cuatro tribus urbanas. No se sabe bien si para esta época se agregaron 17 tribus rústicas más. Ya en la época republicana alcanzarán a 35 tribus, sumando las urbanas y las rústicas. II. LA REPÚBLICA (509-27 a.C.) Comienzos de la República En un momento determinado, que según la tradición se establece en el año 509 a.C., se habría instaurado una nueva forma de gobierno, cuando el pueblo- a consecuencia de una insurrección para vengar el honor y muerte de Lucrecia, violada por el hijo de Tarquino el Soberbio- habría expulsado al último rey, sustituyéndolo por dos magistrados. Probablemente, ésta no sea sino una de las tantas narraciones que los romanos utilizaban para transmitir los valores de la ciudad. No obstante, puede contener algo de verdad al asociar el fin de la monarquía a un golpe de estado. Los patricios, que habían visto menoscabada su posición preeminente por parte de la familia de los Tarquinos, producen un cambio político importante, al derrocar al último de los reyes, Tarquino el Soberbio, e instituyendo un nuevo sistema político conocido con el nombre de res publica, esto es, república. La expresión res en latín significa cosa, en consecuencia “res publica” quiere decir “cosa pública”. 17  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 Integración patricio-plebeya Para poder comprender el ordenamiento de la res publica hay que hacer referencia al lento y dificultoso proceso de integración patricio – plebeyo. El cambio de gobierno significó una afirmación del poder patricio, al mismo tiempo que una revuelta contra la hegemonía etrusca. Pero ello arrastraba el problema de los plebeyos, cada vez mayores en número. El conflicto patricio plebeyo, que obedecía a causas más profundas que las meras económicas, resulta muy complejo para narrarlo en su totalidad. Mencionaremos dos de los episodios, que resultan los más importantes: 1. La secesión de la plebe. Los plebeyos, conscientes de su creciente número y del aislamiento político a que los sometían los patricios, crearon una nueva fuerza armada plebeya, que se juramentó (lex sacrata) para formar una comunidad separada. Por ello acordaron una secesión o apartamiento político, retirándose al monte Aventino (mons sacer), en el año 494 a. C. No obstante, como resultado de conversaciones con los patricios, la plebe decidió reintegrarse a Roma llegándose a un pacto juramentado, por el cual los plebeyos obtuvieron la posibilidad de reunirse en asambleas propias (Concilia plebis) y el reconocimiento de un magistrado plebeyo: el tribuno de la plebe (año 494 a.C.). El tribuno podía convocar a la plebe a dichos concilios plebeyos, tomando decisiones que significaron su reconocimiento político jurídico. Además, el tribuno podía acudir en auxilio de cualquier plebeyo frente a actos arbitrarios de los magistrados patricios (ius auxilium). Y lo que era más importante, tenía el veto respecto de las decisiones de dichos magistrados y aún del Senado (salvo en tiempo de guerra), cuando las decisiones afectaran los intereses plebeyos, como los casos de arresto o castigo de un plebeyo. El tribuno era inviolable en su persona. 2. La sanción de la Ley de las XII Tablas (nos referiremos a ella más adelante). Esto ocurrió entre los años 451 – 450 a.C. Su importancia estaba determinada por cuanto se trataba de un texto escrito que se aplicaba tanto a los patricios como a los plebeyos. Poco a poco, los plebeyos fueron alcanzando la ansiada igualdad. Por la lex Canuleia (año 445 a.C.), se concede el conubium (derecho a contraer matrimonio) a los plebeyos, de tal modo que estos pueden celebrar iustae nuptiae con los patricios. Por otro lado, los plebeyos conseguirán acceso a las magistraturas. Ya en el año 367 a.C. se determina la forma definitiva del consulado, pudiendo uno de los cónsules ser plebeyo. Igualmente, se les permite acceder a los colegios sacerdotales, y en el año 252 a.C., Tiberio Coruncanio será el primer plebeyo que será instituido como Pontifex Maximus. Con ello se puede considerar definitivamente alcanzada la integración patricio-plebeya. 18  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 Composición política La constitución política de la res publica descansa fundamentalmente en el equilibrio de tres órganos: los magistrados (que ejercen el poder; principio monárquico), el Senado (que mantiene la auctoritas; principio aristocrático) y los Comicios (asambleas del populus; principio democrático). Se toman todas las precauciones para evitar un poder personalista. Si bien los magistrados que son los ejecutivos son elegidos por el populus en los comicios, mientras que el Senado mantiene una función de tutela respecto del gobierno. A) Las magistraturas Con la caída de la monarquía, el rey fue sustituido por dos magistrados nombrados por el populus y ratificados por el Senado. Al comienzo se los denominó praetores (de prae = ante; ire = caminar, marchar, es decir, eran los que iban al frente de la tropa). Pero ya a mediados del siglo V a.C. pasaron a llamarse cónsules. Debido a la complejidad creciente de los problemas se fueron agregando otros magistrados. Así surgen los cuestores, luego los censores (año 435), más tarde el pretor urbano y los ediles curules (ambas en el año 367), y finalmente el pretor peregrino (año 242). Además, se instauraron magistraturas plebeyas, como el tribuno de la plebe y los ediles plebeyos. Los cónsules, que son los magistrados ejecutivos máximos, convocan y presiden el Senado y los Comicios curiados y centuriados, proceden a la leva de soldados y conducen los ejércitos. Dan su nombre al año en que desempeñan el cargo, por ello son epónimos. Los cuestores nacen como asistentes de los cónsules, se ocupaban de cuestiones financieras y administraban el erario. Los censores constituían una magistratura no permanente, por cuanto eran elegidos cada cinco años (lustrum) permaneciendo en el cargo durante dieciocho meses. Se encargaban de realizar el censo y controlar la moralidad de los ciudadanos, pudiendo sancionar con la tacha de infamia (o ignominia o nota censoria) a los transgresores. Finalmente, a partir de la lex Ovinia (año 318 a.C.) les corresponde inscribir a los nuevos senadores entre los exmagistrados. Luego de haber sido cónsul, se podía aspirar a ser elegido censor. Podían culminar su carrera política si luego eran nominados por un sucesor como miembros del Senado. El pretor fue creado en el año 367 a.C. por las leyes Liciniae Sextiae, como una nueva magistratura patricia para contrarrestar el poder alcanzado por la plebe, al permitir que uno de los cónsules fuese plebeyo. A partir de entonces, el pretor administra justicia. Años más tarde, producto de la creciente presencia de extranjeros en Roma, se crea la figura del pretor peregrino, quien conocen de los asuntos en que intervengan extranjeros (peregrinos). 19  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 Los ediles curules eran los encargados de proveer a la ciudad de bienes de primera necesidad, organizando asimismo espectáculos y vigilando las calles y mercados. Además, existían los tribunos de la plebe, elegidos en forma anual (2 o 5 en el año 493; 10, a partir del año 471). Debían ser necesariamente plebeyos. Gozaban de los beneficios acordados luego del pacto juramentado, en ocasión del retiro de la plebe al Monte Sacro (año 494 a.C.). Desde los Gracos (133-121), asumieron un papel más amplio, como defensores de los intereses populares, y no sólo de la plebe. Eran asistidos por dos ediles plebeyos. Fuera de estas magistraturas ordinarias, Roma reconoció algunas magistraturas extraordinarias, estos son: los decenviros y el dictador. El dictador. Era nombrado por uno de los cónsules cuando el Senado disponía que se estaba ante un grave peligro. Duraba 6 meses y tenía plenos poderes. Mientras duraba en su cargo cesaban las otras magistraturas. Desde el año 202, el Senado no pidió más la designación de dictadores, limitándose a dar mayores poderes a los cónsules. Los decenviros. Magistratura extraordinaria y de forma temporal que se eligió para redactar la Ley de las XII Tablas, según veremos más adelante. Características generales de las magistraturas 1. Todos los magistrados gozan de la potestas, esto es, poder de ordenar desde el punto de vista administrativo. Pero sólo los magistrados mayores (cónsules y pretores) tienen el imperium, es decir, poder de mando político y también militar. 2. Las magistraturas son electivas, es decir, deben ser aprobadas por los comicios. Los magistrados mayores (censores, cónsules y pretores) son elegidos en los comitia centuriata; los menores (ediles curules y cuestores) en los comitia tributa. El tribuno y los ediles plebeyos son elegidos en los concilia plebis. 3. Estaba prohibido acumular al mismo tiempo dos o más magistraturas ordinarias. 4. Se requería de intervalo de 10 años para poder asumir nuevamente una misma magistratura; los censores y más adelante los cónsules no eran reelegibles. 5. Las magistraturas son colegiadas, es decir, a cargo de dos o más magistrados (salvo las extraordinarias), de tal modo que cada uno de ellos tiene un poder igual al de su o sus colegas, y además derecho a veto (intercessio) de uno respecto al otro. 6. En general, las magistraturas son anuales (caso de los cónsules, pretores, ediles curules y plebeyos, tribunos y cuestores). Como excepción, los censores son elegidos cada 5 años, debiendo cumplir sus funciones del censo en 18 meses. El dictador sólo podía durar 6 meses. 7. Las magistraturas son gratuitas: se considera que era un honor el ser magistrado. De hecho, las personas de escasos recursos quedaban por ello autoexcluidas. 8. Las magistraturas son responsables. Debían responder por su actuación: los magistrados cum imperio pueden ser llevados ante los comicios que los eligieron. 20  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 El cursus honorum El acceso a las magistraturas fue reglamentado ya hacia comienzos del siglo II a.C., posteriormente revisado por Sila, de tal modo que había que seguir un cierto orden en la “carrera de los honores” o cursus honorum. Esto representó uno de los mayores logros de buena política, declinando hacia fines de la República. B) Los Comicios Las asambleas del populus eran de tres clases: a) Comicios Curiados (curiata comitia). Quedaron como sobrevivientes de la época de los reyes. Con el transcurso del tiempo y en la medida en que perdieron importancia, en la práctica, quedan representados por 30 lictores en nombre de las 30 tribus. En general, continúa el predominio patricio. Su papel político quedó reducido a conferir el imperium a los magistrados mayores que eran elegidos en los comicios centuriados. Se ocupaban también de situaciones jurídicas vinculadas con la familia (testamentos, adrogaciones, etc.) b) Comicios Centuriados (centuriata comitia). Se constituyeron, según la tradición, bajo el reinado de Servio Tulio, pero en realidad nacieron en época republicana. Se ocupaban de elegir a los magistrados mayores; votar ciertas leyes importantes, así como las declaraciones de guerra (lex de bello indicando); y juzgar de la provocatio ad populum presentada por un ciudadano romano. c) Comicios Tribados (tributa comitia o comicios por tribus). Su origen se deriva de la transformación de los concilia plebis, sobre todo a partir de la lex Hortensia del año 287 a. C., de tal modo que incluyen tanto a los patricios como a los plebeyos. Estaban constituidos sobre la base de los distritos (tribus), que eran 35 (4 urbanas y 31 rústicas). Se ocupaban: de elegir a los magistrados menores; y de hacer votar las leyes vinculadas con el ius privatum (la mayoría de las que nos interesan); ya desde la ley Hortensia los plebiscitos habían quedado equiparados a las leyes. C) El Senado Es el órgano más importante de la República. Fundamentalmente tiene la auctoritas, de tal modo que todas las decisiones políticas importantes deben contar con su aprobación. Al principio de la República, su integración dependía de los principales magistrados, pero a partir de la lex Ovinia (año 318) eran los censores los que hacían la lista de los nuevos senadores, buscando siempre a personas honorables. Sus atribuciones eran las siguientes: 21  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 a) La dirección de toda la política exterior, declarando la guerra o proponiendo la paz; designaba a los embajadores y los recibían para apreciar sus informes. b) La consulta que debía formulársele por parte de los magistrados en todo tema importante para la res publica. De este modo, el Senado controlaba tanto la política interna como externa. c) Supervisaba todo lo relacionado con la religión romana y decretaba medidas en caso de peligro público (tumultos). d) Hasta cierta época, debía prestar su auctoritas patrum (es decir, su aprobación) respecto de las decisiones de los comicios y concilios de la plebe, lo que paulatinamente fue eliminándose. e) Finalmente, ejercía el interregnum en caso de vacancia de los magistrados. También era el que designaba a los pro-magistrados en las provincias. La designación oficial de Roma era precisamente la sigla S.P.Q.R. (Senatus Populus Que Romanus), con la cual se resume la organización republicana: “El Senado y el Populus Romano”. III. EL PRINCIPADO La crisis del régimen republicano La organización del gobierno de la República romana fue una magnífica elaboración política que se adaptaba perfectamente a las características de una ciudad estado, esto es, de lo que fue Roma desde la caída de la monarquía hasta el siglo II a.C. Pero en el lapso intermedio se fueron dando circunstancias que modificaron profundamente el cuadro de esta situación. El destino histórico de Roma estuvo determinado por una creciente expansión territorial. De simple ciudad junto al Tíber, se convirtió, por la derrota de todos los pueblos vecinos (Volscos, Ecuos, Sabinos y Etruscos), en la dueña del Lacio, y con posterioridad extendió su poder a toda Italia (año 265 a.C.) hasta convertirse en un imperio gigantesco que dominaba toda la cuenca mediterránea y extensos territorios en Europa, Asia y África. Esta política expansionista implicó la creación de numerosas provincias y la mantención de guerras prolongadas en frentes distantes. A su vez, en el ámbito interno de Roma, comenzaron a asomar problemas sociales. Superada la vieja división entre patricios y plebeyos, ahora perfectamente integrados, aparecen las controversias entre los pertenecientes a la aristocracia acomodada (optimates) y las grandes masas urbanas desprotegidas (populares). Más que luchas entre clases económicas, el problema se trasladó a conflictos por el poder dentro de la aristocracia romana que había perdido las virtudes que la hacían respetable como clase gobernante y sus miembros se dejaron llevar en exceso por la codicia. 22  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 Por otra parte, el reclutamiento de grandes ejércitos transformó a los ciudadanos en verdaderos soldados profesionales ligados por vínculos de clientela con sus respectivos generales, mucho más fuertes que los que los unían con la República. Este ambiente en Roma producirá el tránsito del régimen republicano al sistema de poder personal, un periodo de guerras civiles, asistidas por ingredientes demagógicos y procedimientos rencorosos y brutales. Primero fue la lucha entre Mario y Sila (año 112-63 a.C.), que terminó con la dictadura de este último (años 82-79). Luego la lucha entre Pompeyo y César, quienes conformaron con Craso el llamado “primer Triunvirato”, que terminó con el triunfo de César sobre Pompeyo en Farsalia (año 48). César era plenamente consciente de que Roma necesitaba una profunda modificación de su gobierno, tendiendo a una mayor centralización. Acusado de ir contra los ideales republicanos y de querer convertirse en “rey”, cayó asesinado por los tradicionalistas en los Idus de marzo del año 44 a.C. Se constituye entonces un gobierno de triunviros, el segundo Triunvirato, compuesto por: Marco Antonio, segundo de Julio César, Lépido, jefe de su Caballería, y Octavio, sobrino nieto de César, adoptado por éste en su testamento. En el año 42 a.C., derrotan en Filipos a los conjurados republicanos y se reparten la administración del espacio político. Octavio, que permaneció en Italia, termina venciendo en la batalla naval de Accio (año 31) a Marco Antonio, quien se había ido a Egipto y aliado con Cleopatra. El año 29 a.C., el joven Octavio regresa Roma donde celebra un gran triunfo por sus victorias en Europa, Asia y África. Ha terminado el largo siglo de guerras civiles, comienza la época de la pax romana. Octavio es mirado como el salvador del mundo romano e iniciador de una nueva edad de oro. Constitución política del Principado Haciendo gala de sus notables dotes Octavio emprendió la tarea de realizar el cambio institucional. Esto no ocurrió de un modo directo, como en principio se podría entender. Con mucha sutileza, apeló a las instituciones públicas republicanas, proclamando que su misión era precisamente la restauración de la res publica. Por ello es que mantiene la vigencia de todas las instituciones republicanas (magistrados, comicios y Senado) ubicándose como una especie de tutor de la res publica. Aparte de los títulos honoríficos que le fueron concedidos: Augustus (de significación religiosa), de Imperator (general de las tropas), de Pontifex Maximus y de Pater patriae (Padre de la patria), Octavio se preocupó por obtener tres potestades que funcionaban conforme al criterio de “colegialidad” de las magistraturas republicanas: a) La potestas tribunicia, que le daba la inviolabilidad de los tribunos, la facultad de reunir asambleas, y el derecho de veto respecto de todos los magistrados en ejercicio; b) El Imperium proconsulare maius et infinitum, que le daba poder sobre las provincias, y sobre el ejército (las legiones estaban normalmente en las fronteras). Esto le permitía nombrar “legados” (legati Augusti), que serían sus comandantes a sus órdenes. 23  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 c) La potestas censoria, con lo cual lograba el control del Senado. Por un lado, era el Princeps Senatus; más adelante, mediante el control de las costumbres, quedó asimilado al censor, y, de este modo, la lectio de los senadores. Este nuevo poder constitucional de Roma fue ejercido con suma prudencia. Continuaban reuniéndose los comicios, eligiendo los magistrados y reuniendo el Senado, pero sus funciones se fueron prontamente desdibujando. Pronto los comicios simplemente desaparecieron. Desde Octavio, el Príncipe se preocupó por hacer participar a la clase senatorial y a la de los caballeros en la tarea de la administración. Comienza así una burocracia que irá aumentando a medida que pase el tiempo. El régimen implantado por Augusto va a ser el característico de todo el alto imperio, salvo breves periodos de injerencia militar y de luchas por el poder. Cuatro dinastías lo mantendrán: los Julio Claudio, los Flavios, los Antoninos y los Severos. Roma alcanzará su máximo esplendor con emperadores como Trajano, Adriano y Antonino Pío. Pero también conocerá figuras despiadadas y nefastas como Calígula y Domiciano. Sin duda uno de los puntos más débiles del Principado fue la determinación de la forma como accedía al poder el nuevo Princeps cuando moría o cesaba el anterior. En un principio, se siguió el sistema de la “cooptación” (el vigente elige y propone al siguiente), incluso adoptándolo o asociándolo al gobierno en vida. Posteriormente, las fuerzas militares comenzarán a tener importancia como grupo de presión. La anarquía militar Con la muerte de Alejandro Severo (235) se abre un periodo de crisis conocido como la anarquía militar, pues en lo político las tropas elevaron y depusieron emperadores a su amaño. Veintiséis emperadores fueron reconocidos como tales por el Senado, de los cuales uno solo escapó de la muerte violenta. Fuera de éstos, un gran número de proclamados por el ejército no obtuvo ese reconocimiento siendo considerados “tiranos”. A la inestabilidad política se suman otros desastres: pérdida de territorios, la epidemia de peste bubónica que asoló el imperio durante más de una década y una gran crisis económica. IV EL DOMINADO Hacia el 284 d.C., luego de una gran anarquía de casi 50 años, comienza una nueva etapa caracterizada por una monarquía absoluta, una concepción totalitaria de la sociedad y un estado universal. El imperio fue reorganizado, sobre todo por la incansable acción de Diocleciano y Constantino. No obstante, es importante destacar que, para muchos autores, el término del Alto Imperio se produce hacia el 235 d.C., con la muerte del último de los Severos, pues a partir entonces los rasgos de la organización “republicana”, instaurada dos siglos atrás por Augusto, son absolutamente abandonados. 24  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 Diocleciano (284-305) La figura de Diocleciano, con su gobierno fuertemente centralizado, operó una reforma muy amplia del Imperio, tendiente a sacarlo del estado anárquico que estaba padeciendo. Ya en su propia designación de sacratissimus Dominus, de hecho, divinizaba su persona. Se le llamó directamente imperator en lugar de princeps. La persona del imperator de este período se rodeó de todas las circunstancias que eran propias del gobernante oriental.Para asegurar su situación y la sucesión en el mando, organizó el gobierno de la tetrarquía, es decir lo compartió con un colega, Maximiano, quien ostentó como él el título de Augustus y designó dos colegas menores con derecho a sucesión (Galerio y Constancio) con el título de césares. Cada uno de los cuatro tuvo a su cargo una zona de gobierno. Un problema muy especial tuvo Diocleciano con los cristianos, cada vez más crecientes en número. A pesar de existir una gran liberalidad en cuanto a la libertad de los cultos, al cristianismo le resultaba imposible reconocer al Emperador como Dominus, título sólo debido a Dios. Ello desembocó en tremendas persecuciones. Las expectativas de Diocleciano de haber establecido un orden duradero no tuvieron éxito. Luego de 20 años de poder, renunció a su cargo. Constantino (306 – 337) Constantino disolvió la Tetrarquía de Diocleciano, aunque dividió el Imperio en cuatro prefecturas: Oriente (Bizancio), Iliria (Sirmio), Italia (Milán)y Galia (Tréveris), con 14 diócesis y 117 provincias. Reforzó el ejército y reformó el orden burocrático. Su medida más importante fue el famoso Edicto de Milán (313), por el cual decretó la libertad de todos los cultos. De este modo, el cristianismo, de perseguido, no sólo pasó a ser admitido, sino que gozó del favor imperial. También estableció la capital en Bizancio, llamada Constantinopla (330). Teodosio el Grande (379-395) Emperador de origen hispano. De fuertes convicciones cristianas (influencias de San Ambrosio, obispo de Milán), persiguió al paganismo, mientras que el cristianismo pasó a ser la religión oficial romana (año 380, Edicto de Tesalónica). A su muerte dividió ya definitivamente el territorio romano, en el Imperio de Occidente, que dejó a su hijo Honorio, y el Imperio de Oriente, a su otro hijo Arcadio. La tradición historiográfica sitúa el final del Imperio Romano de Occidente en el 476, año en que el bárbaro Odoacro ocupa el trono del último emperador, Rómulo Augústulo, y envía las insignias imperiales al emperador de Constantinopla, Zenón. Sin embargo, hacía ya muchos años que los emperadores de Occidente, habían visto cómo sus dominios se iban reduciendo progresivamente, a consecuencia del acecho de los distintos reinos bárbaros. Por su parte, el Imperio Romano de Oriente perdurará varios siglos más, a lo largo de toda la Edad Media, hasta que los turcos otomanos se apoderen de Constantinopla, en el año 1453. 25  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 MÓDULO 3: HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Distinción entre historia externa e historia interna Para enfrentar el estudio la historia del derecho romano se han propuesto distintos criterios. Uno de los primeros fue el formulado por Godofredo Guillermo Leibnitz, quien consideró necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes del derecho, principalmente de las fuentes formales. Por su parte, la historia interna se ocupa del estudio de las instituciones jurídicas romanas. Un curso de derecho romano trata de manera primordial de la llamada historia interna. Asimismo, conviene destacar aquí que la bibliografía existente sobre la historia del derecho romano es enorme. Por su extensión es simplemente imposible reproducirla en esta oportunidad, pues se encuentra en una gran cantidad de libros, artículos de revistas, etc. Con todo, simplemente como algo meramente orientador, queremos mencionar tres textos sobre el tema a que ahora hacemos referencia. Se trata del libro intitulado Síntesis histórica del derecho romano de Pietro de Francisci, de la Historia del derecho romano de Wolfgang Kunkel, y, del libro que lleva por título Derecho privado romano de Alfredo di Pietro. La historia externa del derecho romano o el estudio de sus fuentes formales Como dijimos anteriormente, entendemos por historia externa del derecho romano aquella que se ocupa principalmente de las fuentes formales, aunque también podemos añadir, que trata incidentalmente de ciertos acontecimientos que influyen en la aparición, modificación o extinción de tales fuentes. Dicho esto, conviene que hagamos presente lo que vamos a entender por fuentes formales del derecho. Ellas son los modos o formas que el derecho tiene de manifestarse, agregando que el derecho se expresa o manifiesta en la forma de normas jurídicas. Así entonces, las fuentes formales son las propias normas jurídicas consideradas desde la perspectiva de su origen. Sobre la base de todo lo anterior, diremos que las fuentes formales del derecho romano son las distintas normas jurídicas que rigieron a la sociedad romana durante los diversos periodos de su historia. De manera más específica podemos preguntarnos, ¿cuáles fueron esas fuentes? Al respecto Gayo, en su obra las Instituciones, nos señala que el derecho del pueblo romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edictos y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera a la costumbre, lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo (aproximadamente en torno al año 160 d.C.) la costumbre no tenía mayor importancia. En todo caso hay que destacar que, en el derecho romano, las fuentes formales variaron con el tiempo, según variaban también las condiciones de la sociedad romana. De ahí que, para los efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano, es necesario considerar las 26  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 distintas etapas o periodos históricos de este derecho, teniendo también presente la historia política y constitucional de Roma. DIVERSOS PERIODOS EN LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Distintos criterios de periodificación de la historia del derecho romano Recordemos que el Derecho Romano abarca el estudio de las instituciones jurídicas romanas pertenecientes al Derecho Privado (ius privatum), consideradas desde la fundación de Roma (año 754 o 753 a.C.) hasta la compilación realizada por el emperador Justiniano en el siglo VI d.C., que se conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis. En tan largo período, las instituciones jurídicas fueron variando según los cambios sociales, económicos, políticos y religiosos que se fueron produciendo. Para efectos de estudiar esta evolución, los autores han adoptado distintos criterios de periodificación de la historia del derecho romano. En esta oportunidad sólo mencionaremos algunos de ellos, para luego detenernos en la propuesta formulada por el profesor Alfredo Di Pietro. a) Criterio político: considera las distintas formas de gobierno que tuvo Roma a lo largo de su historia. Ellas fueron la monarquía, la república y el imperio, que a su vez se subdivide en principado y dominado. b) Criterio social: alude a las profundas transformaciones sociales experimentadas por la sociedad romana, derivadas tanto de su política exterior (por ejemplo, las guerras púnicas) como de las vicisitudes y convulsiones de su situación interna (por ejemplo, las actuaciones de los hermanos Tiberio y Cayo Graco y las guerras civiles) c) Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del sistema jurídico romano, como, por ejemplo, los distintos cambios que sufrió el derecho procesal romano. Siguiendo al profesor Di Pietro, distinguimos las siguientes etapas en la Historia del Derecho Romano: A) Derecho Antiguo o Quiritario (753- 130 a.C.) que abarca desde la fundación de Roma hasta la dictación de la Lex Aebutia. B) Derecho Romano Clásico (130 a.C.- el 230 d.C.) Distingue en este periodo tres etapas: Derecho preclásico (130-30 a.C.), Derecho clásico central (30 a.C.-130 d.C.) y Derecho clásico tardío (130-230 d.C.) C) Derecho Romano Postclásico (230-565 d.C.) se inicia aproximadamente con la muerte de Ulpiano y el fin del Principado, culminando con la muerte del emperador Justiniano. 27  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 A. DERECHO ROMANO ANTIGUO O QUIRITARIO (753-130 a.C.) La primera etapa del Derecho Romano recibe el nombre de derecho antiguo, arcaico o quiritario en alusión a los quirites, antigua forma que los romanos tenían de autodenominarse. Esta etapa comienza con la fundación de Roma (753 a.C.) y culmina hacia el 130 a.C., fecha en torno a la cual se dicta la lex Aebutia que introduce un nuevo procedimiento judicial de fórmulas escritas. Asimismo, su término coincide con el inicio de la llamada crisis de la República. Identificar y enumerar las fuentes formales pertenecientes a este primer periodo no resulta sencillo principalmente por la poca información histórica que se ha conservado sobre el mismo. Especial dificultad existe sobre todo para investigar en la primera época, que abarca la Monarquía y los primeros tiempos de la República. Con todo, podemos mencionar como principales fuentes formales las siguientes: 1) Las mores maiorum o costumbres de los antepasados 2) Las leges regiae (leyes de los reyes) 3) La Ley de las XII Tablas 4) La interpretatio de los pontífices y su posterior evolución a una iurisprudentia 5) Las leges o leyes de la época republicana 6) Los plebiscitos 1.- Las mores maiorum o costumbres de los antepasados El ius en un principio no estuvo escrito, consistía en las denominadas mores maiorum. Esta palabra sirve para hablar de las “viejas costumbres de los antepasados”, como criterios morales de virtud, que se respetaban estrictamente. Hoy se considera que esas antiguas costumbres nacieron a partir de una decisión judicial: en los tiempos más remotos, una sentencia dictada por el rex. Así, estas decisiones eran consideradas como precedentes que convenía seguir cuando se presentaran situaciones análogas. Asimismo, esta fuente formal se refiere a los “ritos” (palabra intercambiable con mores, y que aquí tomamos como “ritos jurídicos”). Éstos eran, en general, solemnes. Los conflictos de intereses que daban lugar a un pleito eran resueltos por el procedimiento judicial de las legis actiones, el cual exigía el empleo de fórmulas orales muy estrictas. Es sin duda la fuente formal más antigua del derecho romano. 2.-Las leges regiae (leyes de los reyes) o leyes de la época de la monarquía Para esta primera época se habla de la existencia de ciertas leyes dictadas por los reyes (leges regiae). El problema viene por la cita de Pomponio, en la sucinta historia del ius romano que realiza en el libro I del Digesto (D.1.2.2.2 y 16). Se dice que durante la 28  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 monarquía se dictaron algunas leyes, pero no existe información cierta y precisa sobre las mismas. 3.-Ley de las XII Tablas Se considera que fue la primera ley escrita que tuvo el pueblo romano. A comienzos de la República, y dentro del clima de hostilidad existente entre patricios y plebeyos, se aprobó la famosa Ley de las XII Tablas (años 451-450 a.C.). Los romanos vieron en ella el fundamento de su vida jurídica, tanto en el aspecto público como privado (fons omnis publici privatique iuris = “fuente de todo el ius publicum y privatum”; Tito Liv. 3.34.6). Fue redactada por diez magistrados, especialmente creados para este fin, los “decenviros” (decemviri legibus scrinbundis), razón por la cual es también conocida como la “ley decenviral”. Según la tradición, en el año 462 a.C., el tribuno de la plebe Cayo Terentilio Harsa propuso un plebiscito para obtener un ius scriptum válido tanto para patricios como para la plebe. A ello se opusieron los patricios, por medio del Senado. Pero hacia el año 454 a.C., accedieron a enviar a una comisión de tres miembros a Grecia, tal vez Magna Grecia ubicada al sur de Italia, a fin de estudiar la técnica de leyes escritas, como por ejemplo las leyes de Solón de Atenas. A su regreso, los patricios hicieron votar en los comicios centuriados una ley, suspendiendo todas las magistraturas y entregando el gobierno de Roma a estos “decenviros”. Primero se redactaron diez tablas, al vencer el plazo de un año que tenían para esta labor, se nombraron otros “decenviros” quizá con la presencia de un plebeyo, quienes alcanzaron a redactar dos tablas más. De acuerdo con el relato de Tito Livio, éstos abusaron de sus poderes lo que produjo su caída y el regreso al orden constitucional de las magistraturas republicanas. Sólo conocemos en forma fragmentaria el texto de la Ley de las XII Tablas. Las tablas primitivas, confeccionadas en madera, desaparecieron durante el incendio de Roma por los Galos, el año 390 a.C. Las tablas no fueron reelaboradas, pero la práctica escolar de repetirlas de memoria y las referencias que posteriormente hicieron de ellas algunos historiadores, permitió reconstruir parte de su contenido. En general, por lo que se ha conservado de ellas, en opinión de diversos autores, no se puede decir que introdujo un derecho nuevo, sino que más bien se asentó por escrito los viejos ritos jurídicos y reglas vigentes con anterioridad, razón por la cual se habla de una fijación del Derecho. 4.- La interpretatio del Colegio de los Pontífices y su posterior evolución Lo primero que vamos a destacar es que, en la primera época del derecho romano el conocimiento del derecho, principalmente de los procedimientos judiciales, era detentado exclusivamente por los sacerdotes pertenecientes al Colegio de los Pontífices. Por tanto, cualquiera que quisiera informarse sobre el derecho, sobre un procedimiento 29  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 judicial u otra cuestión jurídica debía consultar a un Pontífice. Las respuestas que estos daban a tales consultas se conocen con el nombre de interpretatio, la que no era otra cosa que la doctrina o ciencia del derecho de la época. Cuando ella dejó de ser monopolio de los pontífices y pasó a mano de los juristas laicos, se la denominó primordialmente iurisprudencia (jurisprudencia), es decir, derecho de los prudentes. Prudentes era el nombre que se daba entonces a los juristas o jurisconsultos romanos. Pero este monopolio pontificial, que daba un enorme poder a sus miembros, sufrió un duro golpe con la publicación de las fórmulas de las legis actiones y del calendario judicial, que constituían la parte fundamental de los procedimientos judiciales. Esto fue debido al hijo de un liberto, Cneo Flavio, quien además era escriba del censor Apio Claudio Caecus. Esta recopilación fue conocida como Ius Flavianum (año 304 a.C.). A esto se unió el hecho de que cuando un plebeyo, Tiberio Coruncanio, alcanzó a ser Pontífice Máximo, se dedicó a dar sus interpretaciones o responsa en público. De este modo, el conocimiento de la ciencia del Derecho quedó totalmente secularizado, pasando a manos de los juristas laicos. A partir de esto surgió la iurisprudencia, es decir, el derecho de los prudentes o juristas. 5.-Las leges o leyes de la época republicana Una vez instaurada la República, las leyes comienzan a figurar como fuentes formales del derecho. La lex consiste en una disposición jurídica aprobada por el populus, reunido en los comicios (centuriados o tribados según la época), a propuesta de la rogatio de un magistrado. Por ello es denominada lex rogata, a diferencia de la lex data, que es aquella dictada directamente por el magistrado. Gayo la define como “lo que el pueblo ordena y establece”. Los vocablos lex rogata y lex data corresponden a la lex publica. Pero hay que recordar que también existen las leges privatae, que son aquellas disposiciones que las partes pueden introducir en un negocio que les concierne, y a las cuales se deben someter, como, por ejemplo, un pacto comisorio en el contrato de compraventa. Si bien en la enumeración gayana de las fuentes del ius, la lex aparece en primer lugar, debemos aclarar que la mayoría de ellas tratan más bien de temas del ius publicum. En cambio, muy pocas se ocupan de temas del ius privatum, estas últimas generalmente eran votadas en los comicios tribados. Las leyes, por lo general, toman el nombre gentilicio de su autor, acompañado por el de su colega en el caso de los cónsules. Así, por ejemplo, la lex Poetelia Papiria, fue propuesta por Poetelio, cuando era cónsul juntamente con Papirio (326 a.C.). Partes de la lex. Normalmente, la lex estaba compuesta por: a) la praescriptio: donde se indicaba el nombre del magistrado proponente, lugar de reunión de la asamblea, nombre de la centuria o tribu, y del ciudadano que votó en primer término. b) la rogatio: el contenido propio de la ley, dividido en capítulos. 30  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 c) la sanctio: fijaba la sanción de los actos realizados en contra de lo establecido en la ley. Por contener una sanctio, las leyes son consideradas sanctae (Ulp., D.1.8.9.3) Clases de ley. Según el llamado Epítome de Ulpiano, obra del periodo postclásico, las leyes que prohíben la celebración de actos jurídicos pueden ser: perfectae, que son aquellas que contienen en la sanctio la nulidad de los actos que sean contrarios a sus disposiciones; minus quam perfectae, que son aquellas que en la sanctio castigan con penas a los transgresores, pero sin declarar nulos los actos contrarios a dichas leyes; e imperfectae, que son aquellas que no han establecido ninguna sanctio. 6.- Los plebiscitos La palabra “plebiscito” se conforma a partir de plebs (plebe) y de scitum (decidido). La definición dada por Gayo (1.3) es equivalente a la empleada para la lex: “Plebiscito es lo que la plebe ordena y establece”. En este caso el concilium plebis es convocado por el magistrado plebeyo, es decir, el tribuno, siguiéndose un trámite semejante que para la lex. El problema principal estuvo representado por el valor que tenían estos plebiscitos, por cuanto se discute si su obligatoriedad era sólo para la plebe o si debían ser acatados también por patricios. Al parecer debían estar sometidos a la aprobación del Senado. Hubo al respecto dos leyes, la Valeria Horatia (año 448 a.C.) y la Publilia Philonis (año 338 a.C.), relacionadas con este tema del requisito de la aprobación. Finalmente, el problema quedó zanjado con la lex Hortensia (287 a.C.) que eliminó la necesidad de la auctoritas patrum, quedando entonces los plebiscita equiparados a las leges. A partir de entonces, la expresión lex sirvió para designar a ambas fuentes. B. DERECHO ROMANO CLÁSICO (130 a.C.-230 d.C.) Indudablemente, este es el periodo de mayor florecimiento del ius. Durante él se constituyó la verdadera ciencia jurídica romana, gracias a la labor de grandes jurisconsultos. Éstos fueron los que encontraron las soluciones técnicas adecuadas a la realidad socioeconómica de la Roma de entonces. Significó una superación neta del viejo ius civile de la época quiritaria, que primordialmente interesa desde el punto de vista histórico. A su vez, el derecho postclásico no puede ser comprendido sino como una alteración y, en algunos casos, innovación de las soluciones clásicas. Dividimos este periodo en tres etapas: Derecho preclásico o clásico inicial, Derecho clásico central o alto, Derecho clásico tardío. 31  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 1. DERECHO PRECLÁSICO O CLÁSICO INICIAL (130-30 a.C.) Desde el año 387 a. C., se creó la magistratura del praetor, pero alrededor del 242 a.C. –debido a la expansión romana a Italia- se instauró la magistratura del praetor peregrinus, quien se ocuparía de los problemas jurídicos existentes entre extranjeros y entre éstos y los ciudadanos romanos, utilizando el ius gentium. El primer pretor pasó a llamarse ahora praetor urbanus y se encargaría fundamentalmente de las cuestiones entre romanos, a las que aplicaría el ius civile. Un momento muy importante fue la sanción de la lex Aebutia, que introdujo un procedimiento judicial de fórmulas escritas, cambiando así el antiguo procedimiento de las acciones de la ley por el llamado procedimiento formulario. Esta ley, cuya fecha exacta es desconocida, fue probablemente sancionada alrededor del 130 a.C. En esta primera etapa del periodo clásico del Derecho romano, las dos principales fuentes que vamos a destacar son los edictos de los magistrados y las respuestas de los prudentes (responsa prudentium), esto sin perjuicio de que continuaron aprobándose leyes y plebiscitos por los comicios respectivos. 1. Los edictos de los magistrados En general, los magistrados con imperium gozan también del ius edicendi, es decir, de la facultad de dictar edictos de carácter general, dirigiéndose al populus ya sea por palabra o por escrito. Se dice entonces que el magistrado da su edictum. Ahora nos interesan, fundamentalmente, los “edictos” de aquellos magistrados que administran justicia. Estos son: el pretor – urbano y peregrino -, los ediles curules, que se ocupaban en la regulación de los mercados; y en las provincias, los gobernadores y los cuestores. A los edictos que dedicaremos la mayor atención, son los edictos del pretor, tanto urbano como peregrino. Clases de edictos: perpetuum, traslaticium y repentinum Cada pretor, al comienzo de su magistratura, publica su edictum en las tablas del álbum, librándolo al conocimiento general. En él figuran las fórmulas de las acciones que concederán a los litigantes, así como otras medidas especiales: excepciones, decretos, interdictos, etc. El edicto expira el día en que cesa la magistratura de quien lo dictó; de ahí su denominación de lex annua, y más concretamente de edictum perpetuum, si bien duraba solamente ese año. El pretor siguiente no estaba obligado a adoptar el mismo edicto, sin embargo, debido a la eficacia de determinadas herramientas creadas, era habitual renovarle su vigencia. De ser así, se lo llamaba edictum traslaticium; con todo, el pretor podía agregar nuevas disposiciones (pars nova) a lo que ya existía (pars traslaticia). De todos modos, la iurisdictio del pretor no se agota con la decisión inicial, ya que ante cualquier caso concreto 32  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 que se le presentaba podía amparar al litigante mediante la dictación de una solución concreta nueva, es decir, de un edictum repentinum. Importancia del edicto del pretor Con la aparición del procedimiento formulario, el pretor pudo manejar más libremente su iurisdictio, en el sentido de “crear” el ius. Si bien no podían modificar directamente el ius civile, respecto del cual corresponde su interpretatio, el pretor comenzó a introducir innovaciones, que funcionaron como ius praetorium. Mediante esta nueva clase de derecho, llamado también ius honorarium, los pretores podían, “por causa de utilidad pública”, a veces “ayudar” (adiuvandi causa) al ius civile, pero también “suplirlo” (supplendi causa), y más aún “corregirlo” (corrigendi causa); Pap., D.1.1.7.1. De este modo, no se consideraba que el pretor derogaba el ius civile, sino que lo precisaba en su aplicación concreta. Similares facultades a las del pretor tenían los ediles curules para la vida jurídica de los mercados. También en las provincias, los gobernadores y los cuestores (en las provincias senatoriales) dictaban edictos que conformaron luego el “Edicto Provincial”, comentado por Gayo y por Ulpiano. 2. Los responsa prudentium o respuestas de los prudentes En la medida en que se laicizó el ius, sacándolo de la interpretatio de los Pontífices, comenzaron a aparecer aquellos que por mérito propio se dedicaban al conocimiento de soluciones de justicia, manejando la prudentia en los asuntos jurídicos. Por ello son denominados prudentes o también jurisprudentes, eran como diríamos hoy los juristas. Aquéllos mediante sus responsa (respuestas) elaboraron una verdadera ciencia del derecho, o jurisprudencia como también se la ha denominado. Recordemos una vez más que hoy, en nuestro medio, la palabra jurisprudencia no se usa tanto para referirse a la ciencia jurídica, sino que principalmente a las sentencias de los tribunales de justicia. El prudens o jurista era consultado por los particulares en cada caso específico y emitía su respuesta o responsum. A su vez, con el advenimiento del proceso formulario, los pretores, que en general cumplían una función en el cursus honorum político, se fueron acostumbrando a recurrir a estos jurisprudentes para la elaboración de su edicto. Labor de los jurisprudentes En cuanto a la actividad de los jurisprudentes, abarcaba aspectos más amplios que las respuestas dadas a las consultas del pretor, o del iudex, o de particulares. En forma muy breve, podemos caracterizarla como consistente en: 33  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 a) Respondere: dar consejos, bajo forma de opiniones o sentencias, acostumbrándose a que estuvieran presentes jóvenes auditores, que se iban formando jurídicamente. b) Cavere (prever): consistía en redactar cláusulas que se incorporarían a los negocios jurídicos, asistiendo a los interesados y aconsejándolos en la importancia práctica de las palabras, giros y tecnicismos jurídicos que se empleaban. c) Agere (obrar): era la tarea de guiar a los litigantes y a sus defensores (oratores), quienes eran los que efectivamente abogaban por las partes. d) Scribere: consistente en obras doctrinales de derecho, además de la labor docente que muchos de ellos también desempeñaron. En este periodo encontramos una extensa nómina de ilustres jurisconsultos romanos, que conforman el punto de partida de la ciencia del derecho. La labor de estos juristas se basa fundamentalmente no en comentar textos legales, sino en analizar cada uno de los casos concretos que se presentaban. Sus responsa descansan en su propia auctoritas o en la de otro jurista anterior, es decir, en un saber socialmente reconocido. 2. EL DERECHO CLÁSICO CENTRAL O ALTO (30 a.C.-130 d.C.) Hacia el año 30 a.C. – año que hemos tomado como hito- se producen algunos acontecimientos que serán importantes en la historia del derecho clásico. Por un lado, la formación del nuevo sistema político del Principado (27 a.C.); por el otro, el afianzamiento ya obligatorio del procedimiento formulario, permitido por la lex Aebutia, pero ahora impuesto como obligatorio por Octavio Augusto (leges Iulia de Iudiciis; año 17 a.C.). Las fuentes del ius en los comienzos de esta nueva etapa, serán fundamentalmente los edictos de los pretores y otros magistrados, así como las respuestas de los prudentes o jurisprudencia. Igualmente, como fuentes autoritarias, durante cierto tiempo y en parte continuarán las leges, a las que se unirán en una primera época los senadoconsultos y más tarde las constituciones del Príncipe o constituciones imperiales. 1. Los Senadoconsultos En primer lugar, es importante recordar que la denominación ya existía en la época republicana para hacer referencia a la opinión del Senado ante la consulta de algún magistrado. No obstante, para ese entonces las opiniones de este cuerpo político carecían de fuerza obligatoria, situación que cambia a partir del derecho clásico central. A inicios del siglo I d.C., la convocatoria de los comicios es reemplazada por la reunión del Senado. De esta manera, el magistrado dirige su consulta al Senado, aprovechando la auctoritas de los senadores para darle fuerza de ley a la respuesta. Así, en palabras de Pomponio, el Senado aparece como órgano legislativo en lugar del Populus. 34  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 Según Gayo (1.4) el “senadoconsulto” es definido como “lo que el Senado ordena y establece”. Los verbos empleados son los mismos utilizados para definir lex y el plebiscitum. El mismo Gayo nos dice que el senadoconsulto tiene “fuerza de ley”, aunque expresa que ello era discutido por algunos. Poco a poco esta fuente irá desapareciendo. Uno de los últimos mencionados es de la época de Alejandro Severo, del año 228. 2. Los responsa prudentium o respuestas de los prudentes La fuente jurídica más importante estuvo constituida por la labor de los jurisprudentes. Sin embargo, una medida tomada por Octavio vino a introducir un elemento alterador de la labor de estos jurisconsultos. El ius publice respondendi A través de esta modificación, Octavio absorbió la potestad de efectuar responsa en su propia persona, pero la delegó en los jurisprudentes, a quienes le concedió el poder de responder en nombre de su auctoritas. Esto se llamó el ius publice respondendi ex auctoritate Principis, es decir, el derecho a dar respuesta pública bajo la autoridad del Príncipe. Octavio controlaba en forma personal cada caso, no obstante, dicha tarea se volvió muy pesada. Por ello Tiberio resuelve conceder el ius publice respondendi ex auctoritate Principis como beneficio personal a determinados juristas, comenzando por Masurio Sabino. Los Jurisconsultos del Periodo Clásico Central La tarea de los jurisprudentes, pese a las dificultades creadas por el ius publice respondendi, no sólo continuó la tradición de los grandes jurisconsultos de la época republicana, sino que se mostraron como técnicos eficaces en soluciones ocurrentes y felices que dieron gran brillo al conocimiento del ius. Asimismo, se dedicaron a la tarea pedagógica, formando discípulos. Durante el siglo I y parte del siguiente, se conformaron dos escuelas: la de los Proculeyanos y la de los Sabinianos. La larga nómina de los juristas de este periodo se cuenta entre los de mayor relevancia de toda la historia del derecho. 3. EL DERECHO CLÁSICO TARDÍO (130-230 d.C.) Desde el gobierno de Adriano (117-138 d.C.) y sus reformas, comienza un giro francamente centralizador y burocrático de la labor jurídica. Este efecto nuevo surge de las dos medidas tomadas, una la de crear el Edicto Perpetuo, y la otra, la creación del Consilium de juristas, que obrará como tribunal de casación de la jurisprudencia. Los juristas del Consilium tendrán la tarea de interpretar y producir las modificaciones al Edicto 35  Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano I 2024 cuando mediaba una consulta por parte de los magistrados, dándosele autoridad imperial por la vía de los rescriptos. En este periodo destacaremos como fuentes del derecho a los edictos (especialmente el llamado Edicto Perpetuo), a las constituciones imperiales y las responsa de los prudentes o jurisconsultos. 1. Los Edictos, en especial el Edicto Perpetuo Adriano encomendó al jurista Salvio Juliano la codificación ordenada del edicto de los pretores, obra que se conoce con el nombre de Edictum Perpetuum, reconstruido hoy día por el monumental trabajo de Lenel. Este Edicto se tornó obligatorio, de tal modo que los pretores y jueces debían seguir única y exclusivamente sus prescripciones. Para darle obligatoriedad, lo presentó al Senado, quien lo aprobó bajo la forma de Senadoconsulto. En él se expresa que “si algo no se encontrara consignado en el Edicto, pudiera resolverlo una nova auctoritas, según las reglas, conjeturas y analogías de aquel”.