Tema 1: Fuentes Del Derecho En El Sistema Jurídico Español PDF

TEMA 1 Las fuentes del Derecho en general. El sistema jurídico positivo español. Aplicación de las normas jurídicas. 1. EL SISTEMA JURÍDICO POSITIVO ESPAÑOL. La antigua redacción del Código español establecía en el artíc...

TEMA 1 Las fuentes del Derecho en general. El sistema jurídico positivo español. Aplicación de las normas jurídicas. 1. EL SISTEMA JURÍDICO POSITIVO ESPAÑOL. La antigua redacción del Código español establecía en el artículo 6°, como fuentes del Derecho, la ley, la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho. Y en el artículo 5°, se indicaba que las leyes sólo se derogaban por otras leyes posteriores, y no prevalecerían contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario. Pero la regulación de esta materia, llevada a cabo por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, y por el Decreto de 31 de mayo de 1974, introdujo algunas reformas, aunque en lo fundamental mantiene el mismo sistema de fuentes, cuya regulación ha quedado contenida en el artículo 1.0 del Código, que literalmente dice así: Artículo 1° «1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido». Dentro de esta nueva redacción conviene destacar, entre otras cosas, el establecimiento de un orden jerárquico de las fuentes del ordenamiento jurídico español, principio consagrado por la Constitución de 1978 en su artículo 9°, al proclamar que la Constitución garantiza la jerarquía normativa.) En cuanto al rango de las disposiciones legales, el número 2 del artículo citado dispone que «carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. Por último, destaquemos el apartado 7 del citado artículo, que ha venido a resaltar «el sistema de fuentes establecido» por el legislador. 1.1. LA LEY. La ley es la forma más solemne y reflexiva de expresión del Derecho. A través de la ley los órganos encargados de la función legislativa declaran cuál es la voluntad del Estado en orden a regular determinadas situaciones jurídicas. Podemos considerar como ley aquella norma escrita emanada de los órganos que tienen atribuida la suprema potestad legislativa. Clases de leyes. Principio fundamental de todo Estado de Derecho es el denominado principio de legalidad, con arreglo al cual toda la comunidad, organizada sociopolíticamente como Estado, y el mismo Estado, quedan subordinados y sujetos a la ley. A) Ley constitucional. La Constitución constituye la norma suprema del Estado, de la que deriva el resto del ordenamiento. En España la norma fundamental está constituida por la Constitución de 27 de diciembre de1978. Sin perjuicio de su estudio detenido en los temas de Derecho Administrativo, digamos, ahora, que su posición de supremacía es consecuencia de dos notas que la caracterizan:  Constituye una superlegalidad formal, ya que para su aprobación, modificación y derogación se exigen especiales dificultades, que no se exigen en las leyes ordinarias.  Constituye una superlegalidad material, pues su rango normativo es superior al resto de las leyes que no pueden vulnerar ni contradecir lo dispuesto en la Constitución. B) Leyes orgánicas. Constituyen una modalidad legislativa introducida en nuestro ordenamiento por la Constitución de 1978. Su regulación se halla en el artículo 81, a cuyo tenor «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la Constitución». Añadiendo el párrafo 2° que «su aprobación, modificación o derogación exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto».). C) Leyes ordinarias. Dejando al margen las leyes de las Comunidades Autónomas y limitándonos al Estado, podemos considerar como leyes ordinarias las aprobadas por las Cortes Generales, con arreglo al procedimiento previsto en los artículos 87 a 92 de la Constitución. D) Finalmente, resta indicar que, con valor y rango de ley ordinaria, pero aprobadas por el Gobierno, existen dos figuras clásicas en el Derecho Constitucional, y que son los Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes, regulados en los artículos 82 a 86 de la Constitución. 1.2. LA COSTUMBRE. Se define como aquella norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general a través de los hechos de la propia vida jurídica, y principalmente de los usos uniformes y duraderos. Requisitos de la costumbre. Los dos requisitos que tradicionalmente se exigen en las normas consuetudinarias son: 1º requisito externo del uso repetido, es decir, que la costumbre nazca de una conducta repetida, duradera y uniforme. 2º requisito interno de la convicción jurídica u opinio-iuris; esto es, que la conducta constante que llega a formar la costumbre se realice con la convicción o idea de que se está creando una norma jurídica. Clases de costumbre. Distingamos solamente las clases de costumbre por su eficacia en relación a la ley: 1. Costumbre secundum legem o interpretativa, que interpreta o completa lo dispuesto en un texto legal. 2. Costumbre extra legem, praeter legem o supletoria, que regula hechos o situaciones no previstos en las leyes. 3.Costumbre contra legem o derogatoria, que deroga o se opone a lo dispuesto en la ley. La costumbre en el Código Civil. El Código Civil acepta la costumbre praeter legem o supletoria, al decir en el número 3 del artículo 1.0 que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable», y rechaza la costumbre contra legem, al decir que las leyes sólo se derogan por otras posteriores (art. 2.° 2). «la costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada». De lo dicho se deduce lo siguiente: a) Valor supletorio de la costumbre respecto a la ley. b) Podrán invocarse como fuente del Derecho tanto las costumbres generales como las regionales o locales. La nueva redacción del Título Preliminar ha evitado referirse exclusivamente, com lo hacía el antiguo texto del Código, a la costumbre del lugar. c) La costumbre se admite como fuente independiente de la ley, pero con valor subsidiario res pecto a ésta, y con la limitación de que no sea contraria a la moral o al orden público. d) Con el requisito de que la costumbre resulte probada quiere decir el legislador que se justifique debidamente su existencia y contenido. El Tribunal Supremo ha precisado que la prueba de la costumbre debe ser completa, con sus circunstancias, alcance y demás que sea preciso para deducir el Derecho que por la misma se origina. 1.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. En el Título Preliminar del Código Civil en su artículo 1. apartado 4: «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Se mantiene, pues, el criterio tradicional, que los caracteriza, de fuente del Derecho y se ofrece como novedad su carácter informador del ordenamiento jurídico en el sentido de que, informan y vivifican la ley y la costumbre y, en consecuencia, han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la aplicación de una y otra. Se diferencian de la ley en su carencia de formulación, y de la costumbre en no requerir el uso para su afirmación. Su expresión permite comprender todo el conjunto normativo no formulado, o sea, aquel impuesto por la comunidad que no se manifiesta en forma de, ley o de costumbre. 1.4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Una de las novedades que el legislador ha introducido en este artículo 1.0 ha sido el reconocimiento de las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales como aplicables directamente en España en cuanto hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado. 1.5. LA JURISPRUDENCIA. El Código Civil no hacía referencia a la jurisprudencia como fuente del Derecho, pero a partir de la reforma del Título Preliminar (años 1973 y 1974) la incluye expresamente en su artículo 1.0, apartado 6: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». 1.6. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES. La doctrina de los autores no tiene hoy el carácter de fuente del Derecho. 2. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 2.1. IDEA GENERAL. Para cumplir su razón de ser el Derecho ha de hacerse real, incorporándose a la vida social. Pero esta realización del Derecho puede ser concebida de dos modos distintos: como mera aplicación de una norma abstracta a los casos concretos, o como verdadera y propia realización del Derecho. Entre las numerosas escuelas que han pretendido orientar la aplicación del Derecho destaca la ius- naturalista. Y a su lado cabe destacar: 1º La clásica o normativista, desdoblada en legalista y dogmático-constructiva. 2º. La histórico-evolutiva. 3ºLa positiva o teleológica. 4º La del derecho libre. 5º La de la jurisprudencia de intereses. 2. 2 OPERACIONES QUE INTEGRAN LA APLICACIÓN O ELABORACIÓN DEL DERECHO. Como principales operaciones relativas a la aplicación de las normas jurídicas, las tres siguientes:  La crítica del texto.  La interpretación.  La investigación del Derecho, subdistinguiendo, dentro de esta última, una investigación integradora del Derecho, en los casos de laguna de la ley, y una investigación modificativa o correctora del Derecho en los casos, muy excepcionales, en que sea admisible. A continuación, expondremos las más importantes, esto es: la interpretación de la norma jurídica y la investigación integradora del Derecho en los casos de laguna de la ley. Interpretación de la norma jurídica. Concepto y acepciones de la interpretación. «Interpretar una norma jurídica, es clarecer su sentido., y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial».) El problema del objeto de la interpretación. Teorías subjetiva y objetiva. Surge el problema fundamental, tan discutido en nuestros tiempos, sobre qué ha de entenderse por sentido de la ley y dónde habrá de ser buscado ese sentido. '\ La opinión tradicional (teoría subjetiva) hallaba el sentido de la ley en la voluntad del legislador que la había sancionado. Pero-una opinión más moderna (teoría llamada objetiva), sostenida por cada vez más nutrido número de autores, pone como objetivo de la interpretación la voluntad de la ley, entendiendo que lo que el intérprete debe investigar es, no lo que el legislador ha querido, sino aquello que en la ley aparece realmente querido: la mens legis, y no la mens legislatoris.. Ámbito de la interpretación. El esclarecimiento del sentido de la norma jurídica en que la interpretación consiste puede concibirse no sólo con relación a la ley, sino también respecto a las demás normas jurídicas, por ejemplo, los Reglamentos y el Derecho consuetudinario. Clases de interpretación. A) Por el órgano que la realiza. Por razón del sujeto que la lleve a cabo, la interpretación puede ser pública (u oficial) y privada (o doctrinal), según se produzca por vía de autoridad o por vía particular y técnica. La primera se subdivide en auténtica y usual, según se realice a través de una nueva ley o a través del Derecho consuetudinario. B) Por los medios utilizados. Cuatro especies de interpretación: gramatical (en la que se atiende sólo a las palabras de la ley), lógica (en la que el medio utilizado es la razón del precepto), histórica (cuando se utilizan los antecedentes de la norma) y sistemática (si el precepto se interpreta en relación con los demás del ordenamiento jurídico), si bien muchos autores modernos las reducen a dos, literal y lógica, entendiendo que cualquier interpretación que emplea medios distintos de la mera explicación de las palabras es interpretación lógica. C) Por sus resultados. Por los efectos, se suele clasificar la interpretación en declarativa, restrictiva y extensiva. En realidad, la interpretación se propone siempre determinar el contenido de la ley, tal como resulte de su letra y de su espíritu, y por ello toda interpretación es declarativa. En el primer caso, la interpretación se llama, en sentido riguroso, declarativa, porque se dirige únicamente a determinar el significado de las palabras (claras o ambiguas) de la ley. En el segundo caso, la interpretación tiene una función correctora; consiste en ceñir el texto de la ley a los límites que su espíritu exige (interpretación restrictiva), o, por el contrario, en extender el texto legal a supuestos comprendidos en su verdadero sentido por encima del que la letra revela (interpretación extensiva). Las reglas de la interpretación en el Título Preliminar del Código Civil. El artículo 3° 1 «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas») La laguna del ordenamiento. El Código Civil, en efecto, supone la existencia de deficiencias o lagunas en las fuentes formales, al establecer (art. 1° 1 y4) una fuente subsidiaria de carácter muy amplio -los principios generales del Derecho- para resolver aquellas cuestiones que no estén comprendidas en los supuestos de la ley ni de la costumbre. La analogía. Concepto y clases. La podemos definir como la aplicación extensiva de la norma o, más propiamente, de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta afinidad o, en términos más exactos, igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula. Así concebida, la analogía, como un instrumento de expansión lógico del Derecho positivo a base de la generalización del contenido de las normas, desempeña ciertamente una función limitada, pero función útil y necesaria en la aplicación del Derecho. No hay que confundir la analogía con la interpretación extensivas Derecho español. A) La analogía en el Código Civil. El artículo 4° 1 del Código Civil que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen, en cambio, otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón» Por lo demás, el artículo 4.º 1, del Código Civil es bastante expresivo, y su formulación adecuada a la función de la analogía, resultando su vinculación y sumisión al sistema de fuentes de su propia colocación sistemática en el nuevo Título Preliminar. En cuanto a los límites de la analogía parece evidente, por una parte, que su reconocimiento se refiere predominantemente a la llamada analogía de ley (en la medida en que ésta puede distinguirse de la analogía de Derecho), como revela el propio enunciado del artículo 4º 1, antes citado, al aludir expresamente a las normas (ley y costumbre).) El artículo 4° 2 del Código Civil, siguiendo la inspiración de la doctrina y de la jurisprudencia, establece que «las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas». B) Requisitos para la aplicación de la analogía. Para que la analogía tenga lugar en nuestro Derecho es necesaria la concurrencia de los siguientes; requisitos: 1.º.Existencia de una laguna legal y consuetudinaria con respecto al caso contemplado, de tal modo que éste no pueda decidirse ni según la letra ni según el sentido lógico de las normas, aclarado por la interpretación. 2.° Igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado y el supuesto o supuestos previstos por el legislador. Para apreciar esta igualdad se han de tener en cuenta no los elementos accidentales y accesorios, sino los elementos esenciales, jurídicamente relevantes, los que constituyen el fundamento o ratio iuris de la norma. 3.° Inexistencia de una voluntad del legislador contraria a la aplicación de la analogía, que puede darse no sólo cuando el legislador dicta una prohibición expresa de usar en ciertos casos el sistema analógico, sino también cuando, al establecer una determinada disposición, se propone darle un ámbito limitado al caso concreto de que se trata, excluyendo los casos análogos.