Apuntes Tema 1 - Teoría General de las Sociedades Mercantiles PDF

RGP UDC DMII TEMA 1. TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA 1. Concepto de sociedad 1.1 Introducción Establecer un concepto de sociedad es relevante no solo a efectos académicos, sino también a efectos prácticos. En Derecho, los conceptos s...

RGP UDC DMII TEMA 1. TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA 1. Concepto de sociedad 1.1 Introducción Establecer un concepto de sociedad es relevante no solo a efectos académicos, sino también a efectos prácticos. En Derecho, los conceptos son muy importantes porque nos permiten realizar una labor de “calificación jurídica”, es decir, nos permiten, ante unos determinados hechos de la realidad, determinar si nos encontramos ante una sociedad, ante una comunidad de bienes, ante un contrato de colaboración, etc. Obviamente, del resultado dependerá la norma que debamos aplicar al caso. Es cierto que en la mayoría de las ocasiones este problema no se planteará, ya que nos encontraremos ante sociedades anónimas y limitadas, por lo que simplemente recurriremos a la Ley de Sociedades de Capital,1 que es donde se regulan estos tipos societarios. Pero también es verdad que existen casos no tan sencillos que nos obligarán a manejar un concepto de sociedad para determinar si nos hallamos ante una verdadera sociedad o ante otra cosa. Establecer un concepto de sociedad no es, a pesar de esta trascendencia práctica, sencillo, y de hecho la doctrina se halla dividida entre quienes defienden un concepto concepto clásico de sociedad, que es el que enuncian el Código Civil y el Código de Comercio, y quienes propugnan otro concepto más amplio, de elaboración doctrinal. Por otro lado, una dificultad añadida consiste en que el término “sociedad” es plurívoco. Con el término “sociedad” podemos referirnos a un contrato (el contrato de sociedad) o a una persona jurídica (Inditex, S.A.). En este tema nos referiremos a la sociedad como negocio jurídico2 (como contrato), pero en otros temas hablaremos de “sociedad” para hacer referencia a una persona jurídica (BBVA, S.A., El Corte Inglés, S.A., Planeta Corporación, S.L.). 1 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 2 https://dpej.rae.es/lema/negocio-jur%C3%ADdico RGP UDC DMII 1.2 El concepto legal de sociedad El artículo 1665 del Código Civil dispone que “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.” De manera muy similar, en el Código de Comercio se define el contrato de sociedad (“contrato de compañía”) como aquel “por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro” (art. 116). De las anteriores definiciones se pueden extraer varios elementos del concepto legal de sociedad: a. La sociedad es un contrato. b. Como tal contrato, para su formación es necesaria la confluencia de la voluntad de al menos dos personas (si bien lo habitual es que haya más de dos contratantes).3 c. Los contratantes se obligan a “poner en común” dinero, bienes o “industria” (aportaciones de trabajo). Téngase en cuenta que, como se admite que se ponga en común únicamente la “industria”, no es esencial al concepto de sociedad la existencia de un fondo constituido por bienes o por dinero. d. El animus de los contratantes es el de repartir las ganancias obtenidas, es decir, obtener un lucro. De una interpretación literal de los preceptos legales mencionados se desprende que si no hay ánimo de lucro, no hay sociedad, sino otra cosa (por ejemplo una asociación). 1.3 El concepto amplio de sociedad Frente al concepto legal (o clásico) de sociedad, varios autores proponen un concepto alternativo mucho más amplio, basado en el Derecho alemán.4 Estos autores definen la sociedad como “cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus socios”.5 3 No obstante, y por excepción, la Ley de Sociedades de Capital admite la figura de la sociedad de capital unipersonal. 4 El § 705 del BGB (Código Civil alemán) indica que “Por medio del contrato de sociedad los socios se obligan recíprocamente a promover la consecución de un fin común en la forma establecida en el contrato, en particular realizando las aportaciones acordadas”. 5 Paz-Ares, C., en Uría/Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, 2ª ed., Thomson Civitas, 2006, p. 470. Al describir los rasgos de la definición se sigue la misma obra. RGP UDC DMII La definición se caracteriza por los siguientes rasgos: a. La sociedad es una asociación voluntaria: el origen de la asociación es necesariamente negocial, es decir, la sociedad es producto de un negocio jurídico (de Derecho privado). Si viene impuesta, no es sociedad (comunidad hereditaria, comunidad incidental, masa pasiva del concurso). Si no tiene su origen en el Derecho privado, tampoco (los entes de Derecho público no son sociedades).6 La LSC admite también las sociedades unipersonales b. La sociedad se dirige a la consecución de un fin común, pero este fin no ha de ser necesariamente lucrativo. Para los defensores del concepto amplio de sociedad, el ánimo de lucro será lo más habitual, pero no es un rasgo esencial al concepto de sociedad. c. Todos los socios han de contribuir a la consecución del fin común, es decir, han de colaborar de alguna manera en la realización de dicho fin. 1.4 La personalidad jurídica no es un requisito esencial del concepto de sociedad, ni en el concepto legal ni en el amplio La personalidad jurídica no es esencial al concepto de sociedad: pueden existir sociedades sin personalidad jurídica. De hecho, una clasificación tradicional distingue entre sociedades internas y externas: - Sociedades internas: son “todo contrato”, puesto que no nace un sujeto de derecho que participe en el mercado y mantenga relaciones jurídicas con terceros (no surge una persona jurídica). - Sociedades externas: son sociedades personificadas, es decir, existe una persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones. En estos casos, es la propia sociedad la que participa en el mercado –se exterioriza– y establece relaciones jurídicas con terceros. Decíamos en el título de este epígrafe que la personalidad jurídica no es un requisito esencial ni siquiera del concepto legal de sociedad. Y es que del propio art. 1669 del Código Civil se desprende con claridad que pueden existir sociedades sin personalidad jurídica: “Artículo 1669. No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. 6 A pesar de que se habla de “asociación”, ya hemos visto que por excepción caben las sociedades unipersonales (sociedad anónima y limitada unipersonal). RGP UDC DMII Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.” (énfasis añadido) 1.5 Sociedad y comunidad de bienes son cosas distintas En la mayoría de los casos que veremos durante este curso no surgirán dudas sobre la distinción entre comunidad de bienes y sociedad, porque estudiaremos principalmente la sociedad anónima y la limitada, que son sociedades externas (personificadas). Inditex, S.A, por ejemplo, es una persona jurídica, y como sujeto de derechos y obligaciones, es ella misma titular de un patrimonio (no hay por tanto comunidad de bienes). Los socios no son propietarios (al menos directamente) del patrimonio de Inditex, S.A., sino de acciones de Inditex, S.A. Existen, no obstante, dos situaciones que presentan cierta complejidad: a. Los casos de las sociedades internas En estos casos, como sabemos, no existe una persona jurídica (“todo es contrato”), por lo que, además del contrato de sociedad, existe una comunidad de bienes. El contrato de sociedad es el negocio jurídico que regula las relaciones que surgen entre los socios. Pero además de este contrato, como la sociedad es interna y no hay persona jurídica titular de los bienes o derechos, estos pertenecen pro indiviso a los socios, es decir, existe una comunidad de bienes (el art. 392 CC establece que “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”). En estos casos, por lo tanto, sociedad y comunidad coexisten.7 b. Los casos de comunidades de bienes que ejercen actividades empresariales En nuestro Derecho, en el que la comunidad de bienes puede tener su germen en un convenio entre las partes (v. 392.2 CC), no es raro que se constituyan “comunidades de 7 Cuestión distinta es que esta clase de sociedades se rijan por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (ex art. 1669 CC), ya que se rigen por estas normas no porque sean comunidades de bienes, sino porque son sociedades a las que el legislador ha querido aplicar las normas de las comunidades de bienes. En cualquier caso, como quiera que las normas de las comunidades de bienes se aplican “a falta de contratos” (art. 392 CC), el Tribunal Supremo ha afirmado en alguna ocasión que en el caso de las sociedades internas las normas sobre la comunidad de bienes del CC se aplican en lo que se refiere al patrimonio o fondo común, y las normas del contrato de sociedad a las relaciones entre los socios (“El párrafo segundo del artículo 1669 CC dispone que las sociedades civiles internas, que describe su párrafo primero, «se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes». Ahora bien, las palabras iniciales del artículo 392 CC -«A falta de contratos»- muestran que, de «las prescripciones de este título ["De la comunidad de bienes"]», sólo son directamente aplicables a las sociedades internas aquellas normas que estructuran la titularidad sobre el patrimonio o fondo común; y que las relaciones entre los socios/comuneros se regirán, en principio, por las normas del contrato de sociedad.” STS de 19 de febrero de 2016, ECLI: ES:TS:2016:533, FJ 3). RGP UDC DMII bienes” que ejerzan actividades empresariales.8 Estas “comunidades de bienes” resultan un tanto chocantes, porque existe una larga tradición doctrinal que afirma que la comunidad de bienes conlleva una explotación estática, es decir, una mera utilización y aprovechamiento de los bienes, mientras que la sociedad implica una situación dinámica de explotación de los bienes para repartir las ganancias obtenidas. Por eso ya decía Girón hace años que “Cuando se habla de Comunidad para la explotación de una industria mercantil se dice algo que, en realidad, tiene un contenido contradictorio. El sentido dinámico de la explotación comercial no es casable con el concepto de Copropiedad romana de nuestro Código Civil, que está pensado para una simple actividad conservativa y no para una explotación esencialmente dinámica”.9 Las últimas sentencias del Tribunal Supremo siguen este criterio clásico y afirman que las “comunidades de bienes” que ejercen actividades empresariales son en realidad sociedades colectivas irregulares.10 La reciente STS de 10 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4070), por ejemplo, afirma que la comunidad de bienes “responde a un concepto estático” y las sociedades “responden a un concepto dinámico”. La sentencia resulta muy interesante porque califica como sociedad colectiva irregular una entidad que se constituyó como comunidad de bienes pero que desarrollaba una actividad empresarial de venta de productos alimenticios. El Tribunal afirma que “no cabe calificar a la entidad "DIRECCION000 , C.B." de comunidad de bienes estática, porque no se destina a la mera administración de unos bienes, con finalidad de aprovechamiento y conservación, sino a la explotación económica de un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios (sentencias 93/2016, de 19 de febrero). Resulta asimilable, por tal motivo, a las sociedades irregulares de tipo colectivo (sentencia 469/2020, de 16 de septiembre) a los efectos de la aplicación del régimen de responsabilidad por las deudas sociales del art. 127 Ccom”. La STS de 16 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2933), por su parte, considera que una comunidad cuyo objetivo es producir una energía eléctrica a pequeña escala para venderla y obtener un beneficio tiene la consideración de sociedad colectiva irregular: “Una entidad de estas características, aunque revista la forma de comunidad de bienes, por haberse constituido para desarrollar una actividad claramente mercantil, la explotación en común de unos huertos solares, y actuar en el tráfico como centro de imputación de derechos y obligaciones, merece la consideración de sociedad mercantil, colectiva. Su carácter irregular, por la falta de inscripción registral, no impide que se le pueda reconocer cierta personalidad jurídica por la mera exteriorización de esta entidad en el tráfico, que constituye una publicidad de hecho. De tal forma que la entidad demandante, aunque no cumpla las exigencias legales para su inscripción en el Registro Mercantil, goza de cierto grado de personalidad jurídica para que se le pueda reconocer capacidad para ser parte activa, de acuerdo con el art. 6 LEC.”. 8 Por ejemplo Morales e Hijos Fontaneros CB (https://cincodias.elpais.com/directorio-empresas/empresa/3943352/morales-e-hijos-fontaneros). 9 Girón Tena, J., Derecho de Sociedades, tomo I, Madrid, 1976, pp. 83 y 84. 10 Colectiva porque la sociedad colectiva es el tipo general de sociedad mercantil. Irregular porque no se ha inscrito en el Registro Mercantil. RGP UDC DMII 1.6 Sociedad y empresa son cosas diferentes Recordemos que con el término sociedad podemos hacer referencia a un contrato, como hemos venido haciendo por regla general en este tema, o a una persona jurídica (Inditex, S.A.). En el segundo de estos casos, en el lenguaje usado por los economistas o en el de la calle (o incluso en el lenguaje jurídico cuando no pueda dar lugar a equívocos), a la sociedad también la conocemos como “empresa”. Podríamos ver, por ejemplo, un titular que afirme “La empresa que más crece en Galicia”, y en la noticia leer que “Hijos de Rivera, S.A. ha doblado su producción en el último año”. En el lenguaje técnico jurídico, sin embargo, debemos distinguir los conceptos de empresa y de sociedad. La sociedad, en el sentido al que ahora nos referimos de persona jurídica, es un sujeto de derecho. Hijos de Rivera, S.A. es una persona jurídica, que es titular de derechos y obligaciones. El concepto de empresa, en sentido jurídico, es diferente. La empresa es un conjunto organizado de medios personales, materiales e inmateriales destinado a la producción o distribución de bienes o a la prestación de servicios en el mercado. Debe tenerse clara la distinción, por lo tanto, entre el empresario, que es un sujeto de derechos y obligaciones, y la empresa, que no tiene tal condición. El empresario es el titular de la empresa. En el ejemplo anterior, Hijos de Rivera, S.A. es el empresario, y es titular de una empresa cuyo objeto es la fabricación de cervezas. Si quisiera enajenar dicha empresa, podría hacerlo por medio de un contrato de compraventa de empresa, si bien lo más sencillo sería que los socios vendiesen las acciones de la sociedad a un tercero, que se haría de este modo con la empresa de manera indirecta. Lee la STS de 21 de diciembre de 2009 (ECLI: ES:TS:2009:8109). 2. El contrato de sociedad Hemos visto que los códigos regulan el “contrato de sociedad” (el Código de Comercio lo llama “contrato de compañía”). Se trata de un contrato de los llamados “plurilaterales” (Ascarelli), es decir, un contrato caracterizado porque una pluralidad de sujetos trata de conseguir un fin que es común a todos ellos.11 No es un contrato sinalagmático, y por lo tanto no se le aplican las normas que rigen este tipo de contratos (como por ejemplo el art. 1124 CC).12 11 Díez-Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, I, 6 ed., Thomson Civitas, 2007, p. 168. 12 Por ejemplo, un socio no puede negarse a cumplir su obligación de aportar porque otro no lo haya hecho, ni exigir la resolución del contrato basada en el incumplimiento de otro socio de sus obligaciones. RGP UDC DMII El contrato de sociedad genera obligaciones entre las partes contratantes, pero además posee una peculiaridad: puede tener, además de esa vertiente obligatoria, otra vertiente organizativa, porque puede dar nacimiento a una organización (una persona jurídica). Sabemos que este nacimiento no siempre ocurre (existen sociedades internas, que son “todo contrato”), pero el nacimiento de una persona jurídica será lo habitual. Como todo contrato, el de sociedad requiere de la existencia de consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC):13 - El consentimiento no ofrece problemas: los contratantes deben prestar su consentimiento libre y no viciado sobre el objeto y la causa del contrato (art. 1262 CC). - El objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones que engendra para los socios (fundamentalmente la de realizar una aportación).14 El “objeto del contrato” no debe confundirse con el “objeto social”, expresión con la que nos referimos a la actividad (o actividades) a las que se dedica la sociedad. - La causa consiste en el fin común perseguido por las partes al concluir el contrato de sociedad, que normalmente consistirá en obtener un lucro para repartirlo entre los socios. La cuestión del ánimo de lucro es muy controvertida. Algunos autores, apegados a la literalidad de las definiciones de sociedad del CC y del CdC, consideran que el ánimo de lucro debe existir en todo caso. Otros autores interpretan el ánimo de lucro en sentido amplio, como la obtención de cualquier ventaja patrimonial para los socios, o bien sostienen que el ánimo de lucro no es un requisito indispensable.15 La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua Dirección General de los Registros y del Notariado), en una reciente resolución, revoca la resolución del registrador que denegaba el registro de una sociedad limitada en cuyos estatutos se indicaba que “la sociedad carece de ánimo de lucro”. La Dirección considera que los estatutos “excluye[n] únicamente el ánimo de lucro en sentido subjetivo (obtención de ganancias repartibles; lucro personal de los socios), pero no se excluye el ánimo de lucro en sentido objetivo (obtención de ganancias o ventajas patrimoniales que no se reparten entre los socios sino que se destinan a un fin común, social, que es ajeno al enriquecimiento de sus socios, como es en este caso la promoción de la integración laboral y social de personas afectadas por una discapacidad, de suerte que los beneficios derivados de la actividad económica deben reinvertirse para la consecución de dicho objeto social…)” Resolución de 17 de diciembre de 2020; BOE de 9 de enero de 2021. 13 “Artículo 1261. No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.” 14 Broseta Pont/Martínez Sanz, Manual de Derecho Mercantil, 25 ed., vol. I, p. 296, tecnos, 2018,p. 304. 15 V. al respecto Miranda Serrano (coord.), Bases del Derecho de Sociedades Mercantiles, Donfolio ediciones, 2018, pp. 32-34. RGP UDC DMII En cuanto a la forma, el contrato de sociedad sigue el principio general de la libertad de forma que caracteriza a nuestro Derecho de obligaciones y contratos (art. 1278 CC). No obstante, en el caso de las sociedades mercantiles, el Código exige el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil (art. 119 CdC). Con todo, no cumplir con dichos requisitos no implica que no exista un contrato de sociedad, sino que nos encontraremos ante una sociedad irregular. Hablaremos de las sociedades irregulares cuando estudiemos el art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital. 3. Sociedad civil y sociedad mercantil En nuestro Derecho existen contratos que tienen una regulación civil y otra mercantil. Por ejemplo, la compraventa civil se regula en el Código Civil (art. 1445 y ss.) y la mercantil en el Código de Comercio (art. 325 y ss.). El contrato de sociedad también se regula doblemente: en el Código Civil (la sociedad civil: arts. 1665 y ss.) y en el Código de Comercio (las sociedades mercantiles –arts. 116 y ss.–, si bien las más importantes en la práctica se regulan en leyes especiales). Como quiera, pues, que existen sociedades civiles y mercantiles, es necesario distinguir cuándo nos encontramos ante unas u otras (resulta relevante porque las normas aplicables en cada caso son diferentes): a. Existe una primera regla muy sencilla: si nos encontramos ante una sociedad anónima, limitada o comanditaria por acciones, sabemos que se trata de una sociedad mercantil, porque así lo proclama la Ley de Sociedades de Capital.16 b. En el resto de los casos, es necesario atender al objeto de la sociedad (a lo que se dedica la sociedad). Si el objeto es civil (por ejemplo la agricultura, la ganadería, la artesanía o las profesiones liberales), estaremos ante una sociedad civil. Si el objeto es una actividad mercantil (como por ejemplo el comercio o la industria), la sociedad será mercantil. c. Un caso peculiar es el de las sociedades que tienen un objeto civil pero adoptan una forma mercantil. El art. 1670 CC17 permite que una sociedad, a pesar de que tenga un objeto civil, se constituya como sociedad colectiva o comanditaria. Nos encontramos ante una especie de “híbrido”: son sociedades mercantiles desde un punto de vista objetivo (su 16 “Artículo 2. Carácter mercantil. Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.” 17 “Artículo 1670. Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.” RGP UDC DMII estructura y organización se someten a las normas del Código de Comercio), pero subjetivamente no son empresarios, por lo que no están sometidas a las obligaciones peculiares del estatuto del empresario.18 4. Los tipos societarios mercantiles El ordenamiento jurídico ofrece a las personas que desean realizar una actividad empresarial un variado haz de posibilidades. Pueden hacerlo como empresario individual o bien optando por uno de los tipos de sociedad que contempla el ordenamiento jurídico (sociedad anónima, limitada, etc.). En principio, la elección de uno u otro tipo social es libre, aunque determinadas actividades (como la bancaria o aseguradora) están reservadas a ciertos tipos sociales. Los tipos se suelen ordenar según diferentes clasificaciones. La clasificación más común es la que distingue entre sociedades de capital (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones) y sociedades de personas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple). La diferencia fundamental radica en la importancia que adquieren en cada grupo de la clasificación las condiciones personales de los socios. En las sociedades de personas se otorga mucha relevancia a las personas que en concreto integran la sociedad (si es Juan, Pedro o Blanca). En las sociedades de capital este aspecto tiene muchísima menos relevancia (de hecho, la sociedad capitalista por excelencia se denomina sociedad anónima). La importancia que tiene la condición personal de los socios está muy relacionada con la responsabilidad de los mismos por las deudas sociales. En la sociedad anónima y en la limitada los socios no responden personalmente por las deudas sociales, mientras que en las personalistas los socios (o algunos de ellos) sí responden por dichas deudas. Resulta obvio que quién sea en concreto socio de una sociedad será mucho más relevante (para los otros socios y para terceros) cuando los socios respondan de las deudas sociales con su patrimonio personal. A continuación se incluyen los principales tipos societarios, su definición y su regulación, en forma de cuadro. En clase los explicaremos con mayor detalle: CUADRO DE LOS PRINCIPALES TIPOS SOCIALES Fuentes: Manuales del Prof. Broseta Pont y del Prof. Sánchez Calero 18 Broseta Pont/Martínez Sanz, Manual de Derecho Mercantil, 25 ed., vol. I, p. 296, Tecnos, 2018. RGP UDC DMII SOCIEDAD Sociedad de carácter personalista que se caracteriza porque sus socios responden personal, COLECTIVA subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de las deudas contraídas por la sociedad a consecuencia de la explotación de su actividad, y, además, por la circunstancia de que todos ellos, en principio, (Sociedad colectiva, tienen derecho a intervenir en la gestión, dirección o administración de la sociedad. S.C. o S.R.C.) Arts. 125-144 CdC SOCIEDAD Sociedad personalista en la que, al lado de los socios colectivos, se sitúan otros socios que solo COMANDITARIA soportan la obligación de realizar la aportación prometida, razón por la cual no responden en la SIMPLE forma propia de los socios colectivos, ni tienen derecho a in­tervenir en la gestión y administración social. (“Sociedad en comandita”, S. en C. Arts. 145-150 CdC o S.Com.) SOCIEDAD ANÓNIMA Sociedad capitalista cuyo capital está dividido en acciones y se integra por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales, ni poseen, en principio, y (Sociedad Anónima por su simple condición de socio, derecho a asumir la dirección y administración. o S.A.) RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital SOCIEDAD DE Sociedad que, reuniendo rasgos propios de la sociedad anónima y de las sociedades RESPONSABILIDADLI personalistas (por lo que se dice de ella que es una sociedad anónima de pequeñas MITADA proporciones), posee las siguientes características: su capital no se encuentra dividido en acciones, sino en participaciones, sus socios se benefician de la responsabilidad limitada frente a (Sociedad de las deudas sociales (la sociedad no disfruta de este beneficio) y, en principio, tampoco tienen Responsabilidad todos, por su simple condición de socios, derecho a participar en la gestión y administración Limitada, Sociedad sociales. Limitada o “S.R.L.” o “S.L.”) RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital SOCIEDAD Sociedad cuyo capital está íntegramente dividido en acciones, pero que se caracteriza también COMANDITARIA POR por la existencia de uno o varios accionistas que tendrán la consideración de socios colectivos y ACCIONES que, como tales, estarán encargados de la administración de la sociedad y responderán ilimitadamente de las deudas sociales. (Sociedad en comandita por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de acciones o “S.Com. Sociedades de Capital por A.”) AGRUPACIÓN DE Sociedad que tiene por finalidad facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de INTERÉS sus socios. No tiene ánimo de lucro para sí misma. ECONÓMICO Ley 12/1991, de 29 de abril, de AIE RGP UDC DMII (Agrupación de Interés Económico o “A.I.E.”) SOCIEDAD DE Sociedades constituidas por pequeñas y medianas empresas con el fin de facilitarse el acceso al GARANTÍA crédito. RECÍPROCA Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen jurídico de las SGR (Sociedad de Garantía Recíproca o “S.G.R.”) SOCIEDAD Sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja COOPERATIVA voluntaria, para la realización de actividades encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático. (Sociedad Cooperativa o Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y legislación autonómica “S.Coop”) 5. El abuso de la personalidad jurídica El contrato de sociedad suele dar lugar al nacimiento de una persona jurídica,19 es decir, un sujeto de derecho, con capacidad jurídica y capacidad de obrar. La persona jurídica tendrá un nombre (denominación o razón social), un domicilio, una nacionalidad, y un patrimonio propio, distinto del de los socios. El hecho de que nuestro ordenamiento permita que los particulares creen “personas” jurídicas tiene una extraordinaria trascendencia, porque va a posibilitar que se organicen y actúen conjuntamente de manera sencilla. De no existir las personas jurídicas, la contratación entre grupos de personas se complicaría considerablemente. Además, por medio de la creación de la persona jurídica se permite separar el patrimonio de la sociedad del patrimonio de los socios. Esto resulta extraordinariamente relevante, porque como sabemos, “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” (art. 1911 CC). Si quien contrata es la sociedad, es la sociedad la que responde, porque la sociedad es deudora y responde con su propio patrimonio. En las sociedades más abundantes en la práctica (las sociedades limitadas y las anónimas) esta separación es absoluta. En las sociedades personalistas, sin embargo, los socios (o algunos de ellos) responden de manera personal, subsidiaria (con respecto a la sociedad), solidaria 19 El momento en el que surge la personalidad jurídica es debatido: el propio acuerdo de voluntades, el momento en el que la sociedad se exterioriza (publicidad de hecho, ex art. 1669 CC), o la inscripción en el Registro Mercantil. RGP UDC DMII (entre sí) e ilimitada de las deudas sociales. Por eso son tipos sociales que hoy apenas se utilizan. La limitación de responsabilidad entraña importantes beneficios al conjunto de la sociedad, porque fomenta la actividad empresarial. Sin embargo, no son raros los casos en los que se abusa del mecanismo de la personalidad jurídica y se utiliza de manera torticera para alcanzar resultados no pretendidos por el ordenamiento. Ejemplo: Alberto y Lucas son socios de Lucalbe, S.L. La sociedad tiene un único activo que es muy valioso (una mina de minerales raros) pero está ahogada en deudas. Alberto y Lucas deciden crear una nueva sociedad, Albelu, S.L., y al día siguiente de la constitución, Lucalbe, S.L. dona (o vende a precio irrisorio) la mina a la nueva sociedad. Cuando los acreedores pretenden reclamar a Lucalbe, S.L. sus créditos, se encuentran con que la sociedad no tiene bienes que ejecutar. Para poner coto a fraudes y abusos los tribunales han desarrollado la teoría del levantamiento del velo, que permite penetrar en la personalidad jurídica para reclamar a las personas que se ocultan detrás del velo societario. La jurisprudencia se basa normalmente en las figuras de la buena fe, de la interdicción del abuso de derecho (art. 7 CC) y del fraude de ley (art. 6.4 CC), para hacer responder a las personas que abusaron de la personalidad jurídica de la sociedad. Los supuestos más comunes son aquellos en los que se levanta el velo para hacer responsables a quienes se ocultan tras él. Pero no todos los casos en los que se levanta el velo son supuestos de responsabilidad. Imaginemos que Marina celebra un contrato con Ana en el que se incluye como obligación accesoria un pacto de no competencia (asumamos que lícito desde el punto de vista del Derecho de defensa de la competencia). Ana, sin embargo, desea “saltarse” lo convenido. Si fueses su abogada, ¿le recomendarías constituir una sociedad limitada (unipersonal) para que llevase a cabo esa actividad competitiva? La doctrina del levantamiento del velo permite evitar el abuso de la personalidad jurídica. Pero es una doctrina de la que, a su vez, no se debe abusar, ya que, como ha destacado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, el levantamiento del velo es la excepción, no la norma. Dice el Tribunal Supremo que “Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero).” STS de 5 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3610) RGP UDC DMII Es decir, que el levantamiento del velo tiene carácter excepcional.20 Ahora bien, creemos que con el término “excepcional”, tantas veces repetido por el Tribunal Supremo, debe entenderse que el levantamiento del velo “constituye excepción de la regla común” (DRAE), y no que constituya algo extravagante o que deba quedar reducido a casos extraordinarios. De hecho, algunas sentencias recientes del Tribunal apuntan en esta dirección: “Hechas estas delimitaciones, y a los efectos que aquí interesan, debe precisarse que la interpretación, marcadamente estricta o literal, del carácter excepcional y restrictivo con la que la antigua doctrina jurisprudencial caracterizaba la aplicación de esta figura ha evolucionado hacia una valoración prudente y moderada de los requisitos de aplicación, acorde con la funcionalidad práctica de este remedio.” TS de 18 febrero de 2016, ECLI: ES:TS:2016:507. En el mismo sentido STS de 9 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1699). En definitiva, que el levantamiento del velo tenga carácter excepcional quiere decir que el punto de partida es el de la separación de patrimonios, de modo que para justificar una ruptura de esa norma el demandante debe acreditar aquellas circunstancias que ponen de manifiesto el abuso de la personalidad de la sociedad. Dice una reciente sentencia que “Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus”. (STS de 24 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:191) 20 El TS ha llegado incluso a afirmar que “la acción basada en la misma [la doctrina del levantamiento del velo] debe tener carácter subsidiario de las demás acciones legales previstas en el ordenamiento para la defensa del derecho de crédito”. STS de 5 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3610), con cita de la STS 101/2015, del 9 de marzo.