Análisis de Riesgos en la Redacción de Contratos de Construcción de Proyectos de Energía

ANALISIS DE RIESGOS EN LA REDACCIÓN DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE PROYECTOS DE ENERGÍA: LA PERSPECTIVA DE LA ASESORÍA JURÍDICA DE UNA EMPRESA CONSTRUCTORA MADRID, 24 DE OCTUBRE DE 2024  1.- ¿QUÉ SE ESPERA DE UN ABOGADO IN- HOUSE? Rigor y conceptos claros. Lee...

ANALISIS DE RIESGOS EN LA REDACCIÓN DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE PROYECTOS DE ENERGÍA: LA PERSPECTIVA DE LA ASESORÍA JURÍDICA DE UNA EMPRESA CONSTRUCTORA MADRID, 24 DE OCTUBRE DE 2024  1.- ¿QUÉ SE ESPERA DE UN ABOGADO IN- HOUSE? Rigor y conceptos claros. Leerlo todo y preguntar No dar nada por supuesto. Entender la estructura del proyecto y el contexto del negocio La relación con los otros implicados en el proceso:  Negocio/Estudios (ojo el riesgo geológico)/Logística (INCOTERMS)  Seguros (ojo a la fuerza mayor)/Fiscal/Laboral/Compliance  Abogados externos. El peligro de los Warren&Warren 2.- LA ESTRUCTURA GENERAL DE UN PROYECTO DE ENERGÍA El contrato es solo la punta del iceberg Qué hay debajo del contrato:  La financiación del cliente (Owner): el problema de los direct agreements y del ingeniero independiente y el ingeniero del o los Lender  Los ladinos contratos de O&M (¡ojo con la duplicidad de penalizaciones y el cumplimiento del PR!)  La Casa Que Enloquece o la trampa de las autorizaciones administrativas (¡ojo con los consents!)  Qué hay debajo de lo que hay debajo:  Los nuevos players: los fondos y la cultura del one shot. Los terceros adquirentes de la PFV  Los proveedores y las crisis de suministros. Posición de dominio. Las navieras. China y Sinosure  Los PPA (Power Purchase Agreement) y los rendimientos garantizados (Performance Ratio o PR) 3.- LOS INTRÍNGULIS DE LOS EPC DE PLANTAS FOTOVOLTAICAS Las PFV se construyen desde el tejado: el panel condiciona todo lo demás. Los elementos esenciales: panel (module), seguidor (tracker), inversor (inverter) La galaxia del EPC: aguas arriba (cliente) y aguas abajo (subcontratistas y proveedores). El chantaje derivado de la exigencia de la renuncia a las acciones del 1597 CC y de los finiquitos Sub-EPC y contratos espejo Qué es un EPC (Engineering, Procurement, and Construction Projects). El riesgo geológico (geotécnicos y pull out tests –POT-) y el riesgo regulatorio A qué se suele llamar EPC pero no lo es (los BOP, Balance of Plant). El problema de los subcontratistas y proveedores El problema de encajar estructuras mentales anglosajonas en entornos legales continentales. EPC vs contratos llave en mano y contratos con precio cerrado o a tanto alzado La compra de contratos al peso. Separar el grano de la paja. Tips: objeto, precio, plazo. La trampa de las “Definiciones” y los anexos infinitos anexos y los infinitos anexos  4.- QUIÉN ES QUIÉN EN UN CONTRATO DE EPC  Es más importante el responsable de calidad que el jefe de obra: liberación de campos, PPI (Programas de Puntos de Inspección) y check lists  El ingeniero independiente (en especial, su relación con los fondos) y el ingeniero del o los Lender  La importancia de consensuar una ingeniera externa de confianza para la resolución de disputas técnicas  El contract manager y su relación con la asesoría jurídica interna  Ojo con las interferencias: conexiones a las subestaciones y caminos críticos  Y muchísimo ojo con los autorizadores públicos. Necesidad de 5.- QUE NO NOS LA METAN DOBLADA: RIESGOS A DETECTAR (1) CLÁUSULAS DE JURISDICCIÓN ***DISCLAIMER: VOY A HABLAR DE AHORA EN ADELANTE DESDE LA SENSIBILIDAD DE UN LITIGADOR*** La eterna pregunta: ¿arbitraje o fuero general? Los peritos judiciales o un mono con una pistola La elección de la sede y la ley aplicable. Previsión de la futura ejecución (el exequátur) ¿Arbitro único o tres árbitros? Ojo, al final, la clave es controlar la elección del árbitro (scouting) Las farragosas (y liosas) cláusulas escalonadas Y ojo con la equívoca diferenciación entre disputas “técnicas” y las demás (las cláusulas híbridas) 6.- RIESGOS A DETECTAR (2): LAS NOTIFICACIONES DE INCUMPLIMIENTO Las imprevisibles consecuencias de una mala redacción Cómo debería haberse redactado:  Obligación de determinación precisa de la obligación incumplida  Obligación de expresar inequívocamente que se está requiriendo a los efectos de la cláusula 18  Y obligación de expresar inequívocamente que se está concediendo el plazo de remediar en el plazo de 30 días a efectos de resolver el contrato A CONTINUACIÓN, LA CARTA DE “NOTIFICACIÓN DE INCUMPLIMIENTO” QUE NOS ENVIÓ LA CONTRAPARTE: 7.- RIESGOS A DETECTAR (3): LOS CONSENTS ¿Qué son los “consentimientos”? Importancia vital, aunque casi nunca se les da (se suele dejar escondido entre los anexos). NTP (conditions precedent) y los caminos críticos para los hitos penalizables Ejemplo de Company Consents Ejemplo de Contractor Consents  8.- RIESGOS A DETECTAR (4): LOS HITOS PENALIZABLES Esquema general de los hitos finales de un EPC:  Mechanical Completion  Cold Commissioning-Hot Commissioning ---comienzo de operaciones, COD---  Performance Tests  Punch List  PAC (Substantial Completion)  Warranty period* (Defect Liability Period)  FAC (Final Completion) *ojo, no confundir con las garantías de producto Cash flow, certificaciones de obra (pago por hitos (milestones) –no por meses- y anticipos. Ojo si se impone la aprobación del ingeniero del Lender. Ley 3/2004 Ojo con las penalizaciones por retraso (delay damages): Liquidated Damages (LD) y topes (10% -o 15%/20% acumulado con PR-). Encaje en derecho español Las leoninas claúsulas de rejection  Problemas recurrentes A) NO DETERMINACIÓN “FINA” DEL ALCANCE DE HITOS Las redacciones muy genéricas, de facto, quedan al arbitrio del cliente (1256 CC). La típica «te falta pintar la valla de verde». Ejemplo de cláusula demasiado genérica: Solución: o hacerlo espejo (si SubEPC) o decisión por tercero independiente B) LAS INTERFERENCIAS (CONSENTS Y TERCEROS, I.E. COMPAÑÍAS ELÉCTRICAS) El salvavidas de un buen cronograma: C) LOS LD Y LA GENERACIÓN DE INGRESOS TRAS EL COD Y ANTES DEL PAC Simultaneidad de ingresos del cliente. Incentivo nulo para dar el PAC Fórmulas para sortearlo:  se restan ganancias de los LD  no se penalizan los hitos tras el COD 9.- RIESGOS A DETECTAR (Y 5): LAS ÓRDENES DE CAMBIO Y LAS EXTENSIONES DE PLAZO Por la caridad entra la peste. El Owner de buena fe es mi animal mitológico favorito La regla de oro: no ejecutar nada no previamente aprobado POR ESCRITO en precio y plazo Necesidad de una redacción clara de las causas de extensión de plazo Un ejemplo de cláusula de extensión de plazo muy bien negociada El problema de los costes indirectos y los gastos generales Mi opinión: hacia una “FIDICquización” de los contratos de energía  10.- MISCELÁNEA: AVALES Y OTROS ARTEFACTOS EXPLOSIVOS Los avales a primer requerimiento: anticipo, performance y warranty period Hay más avales caducados pululando por el mundo que basura espacial orbitando la Tierra. Consejo: anudar su caducidad a una fecha fija y no a un hito La finalización de los Punch List o el Día de la Marmota. Los Punch Lists que en vez de menguar con el tiempo, se reproducen El problema de las penalizaciones por incumplimiento de PR garantizado. ¿Quién interpreta las fórmulas? Consejos:  Protocolizar la forma de determinación: cumplimiento de requisitos de admisibilidad mínimos Un anexo de Test Protocols muy bien negociado:  Si el O&M lo hace un tercero: que lo determine un tercero independiente. El problema de los raw data y la cocina de Tezanos