17. Análisis de Riesgos en Contratos

Análisis de Riesgos en la Redacción de Contratos de Construcción de Proyectos de Energía

• El tema es el análisis de riesgos en la redacción de contratos de construcción para proyectos de energía desde la perspectiva de una empresa constructora. Se realizó en Madrid el 24 de octubre de 2024.

¿Qué se espera de un abogado In-House?

• Rigor y claridad conceptual.
• Lectura completa y preguntas.
• No dar nada por supuesto.
• Entender la estructura del proyecto y el contexto del negocio.

Relación con otros implicados en el proceso: Negocio/Estudios (riesgo geológico)/Logística (INCOTERMS)

• Se menciona la importancia de considerar el riesgo geológico y la logística en la relación con el negocio y los estudios.
• Se incluye la referencia a los INCOTERMS 2020, un conjunto de reglas para el comercio internacional.

Seguros (fuerza mayor), Fiscal, Laboral y Compliance

• Se destaca la atención especial a los riesgos de seguros (fuerza mayor), y los aspectos legales fiscales, laborales y de cumplimiento normativo.
• Se menciona a la empresa Warren & Warren, indicando su rol como posible factor de riesgo.

Estructura General de un Proyecto de Energía

• El contrato, en un proyecto de energía, es solo la punta del iceberg.
• Detrás del contrato están implicados la financiación del cliente (Owner), los acuerdos directos con los prestamistas, y los roles de los ingenieros independientes de los Lender.
• También se menciona la complejidad de los contratos de operación y mantenimiento (O&M) y el cumplimiento del plan de rendimiento (PR).

La Casa Que Enloquece (Autorizaciones Administrativas)

• Se describe el proceso de autorizaciones administrativas para proyectos energéticos como un procedimiento complejo y potencialmente problemático.
• Se menciona la importancia de las autorizaciones (consents) y su ocultación en anexos.
• Se hace referencia a la norma DT 1ª del RD 647/2020.

Qué hay debajo de...? (Otros riesgos)

• Se mencionan nuevos actores, fondos de inversión y la crisis mundial de suministros.
• Se mencionan la posición de dominio de empresas navieras, China, y la aseguradora Sinosure.
• Se destacan contratos de compra de energía (PPA) y rendimientos garantizados (Performance Ratio/PR).

Los Intríngulis de los EPC de Plantas Fotovoltaicas

• Se describe la construcción de plantas fotovoltaicas (PFV) partiendo del panel solar, seguidor y sistema inversor.
• Se menciona la dependencia del panel solar para la construcción y operación de la instalación.
• Se indica el componente seguidor solar (tracker) y el inversor.
• Se hace referencia a la fuente NREL (National Renewable Energy Laboratory).

La Galaxia del EPC: Aguas Arriba y Aguas Abajo

• Se describe la dinámica de clientes (aguas arriba) y subcontratistas y proveedores (aguas abajo).
• Se identifican exigencia de renunciar a acciones del 1597 CC y finiquitos.
• Se habla de los contratos espejo (Sub-EPC) y las complejidades de los proyectos EPC (Engineering, Procurement, and Construction).
• Se mencionan los riesgos geológicos, geotécnicos, y las pruebas de retirada de proyectos (pull out tests-POT).
• Se menciona el riesgo regulatorio.
• Se explica que BOP (Balance of Plant) no es lo mismo que un EPC.

Problema de Encajar Estructuras Mentales Anglosajonas

• En entornos legales continentales.
• Comparación entre EPC y contratos llave en mano.
• Compra de contratos al peso, con objeto, precio y plazo.
• Problemas con las definiciones y los anexos infinitos.

Quién es quién en un contrato de EPC

• Destacar la importancia del responsable de calidad y la supervisión de la obra.
• Se especifica la relación del ingeniero independiente con los fondos y con los Lender.
• Se menciona el trabajo de la ingeniería externa y el gerente de contrato (contract manager).
• Se menciona la relación con la asesoría jurídica.
• Se avisa sobre interferencias con subestaciones, caminos críticos y los autorizadores públicos.

Riesgos a Detectar (1): Cláusulas de Jurisdicción

• Preguntas sobre arbitraje o fuero general.
• Mencionar la importancia de los peritos judiciales.
• Prever la ejecución futura (exequátur).
• Indicar las opciones de arbitraje (único o múltiple).
• Detectar los posibles contratiempos y riesgos relacionados con la jurisdicción.

Los Consents - Detalle

• La importancia vital de los consentimientos, a pesar de su invisibilidad en anexos, protocolos y NTP.
• Las condiciones precedentes y los hitos penalizables.

Ejemplo de Contratos

• Se incluyen ejemplos de diferentes tipos de consentimientos y permisos requeridos para un proyecto de energía.
• Se mencionan permisos de acceso a la red (REE), conexiones a la red (REE), autorización de uso de tierras, impacto ambiental, acuerdos con propietarios de terrenos y permisos constructivos.

Riesgos a Detectar (4): Los Hitos Penalizables

• Se describen hitos finales en un EPC común, entre ellos la terminación mecánica,
• Encendido en frío/caliente, las pruebas de puesta en marcha, la lista con problemas abiertos
• inicio de operaciones, pruebas de rendimiento. Estos hitos, que llevan a la realización del contrato en cumplimiento, son también cruciales en la posibilidad de penalizaciones y castigos, razón por la cual se requiere atención especial en su descripción y relación.

Cash Flow y Certificaciones de Obra

• Cómo se pagan los proyectos por hitos (milestones) o meses, y las negociaciones en torno a estos pagos, los anticipos y la aprobación del ingeniero del Lender.
• Se mencionan las leyes (Ley 3/2004).
• Se habla de las penalizaciones por retraso (delay damages) y los límites (LDs).
• Se destaca la importancia de entender la Ley Española que regula el proceso.

No Determinación “Fina” del Alcance de Hitos

• Redacciones genéricas que abren el contrato a interpretaciones del cliente, y el riesgo legal.
• Ejemplos y casos de redacciones difíciles de interpretar.
• Referencia a la regla legal 1256 CC.

Riesgos a Detectar (7): Los Consents (parte ii)

• Describir las condiciones precedentes.
• Revisión detallada de condiciones que pueden llevar a penalizaciones.

Los LD y la Generación de Ingresos

• Simultaneidad de ingresos del cliente y nulo incentivo para la realización del PAC.
• Formulario para lidiar con las posibles penalizaciones por pérdida de negocio (LD)

Riesgos a Detectar (Y 5): Órdenes de Cambio y Extensiones de Plazo

• Atención a las cláusulas de cambio y extensiones de plazo.
• La regla de oro de no ejecutar nada no previamente escrito, acordado y aprobado.
• Claridad en las razones de las extensiones de plazo (por escrito).

Un Ejemplo de Cláusula de Extensión de Plazo

• Un ejemplo bien negociado de una cláusula.

Problema de los Costes Indirectos y Gastos Generales

• Problema de los costes indirectos o gastos generales en contratos de energía.
• Hacia una “FIDICquización” de los contratos de energía

Aspectos Misceláneos: Avales y Otros Artefactos Explosivos

• Los avales a primer requerimiento.
• Se destaca que hay avales caducados comunes.
• Encontrar y anclar la caducidad de los avales a un hito fijo para evitar problemas.
• Finalización de Listas de Problemas (Punch List) con el tiempo, que se pueden volver problemáticas.

El problema de las Penalizaciones por incumplimiento de PR

• Se menciona la importancia de protocolos para determinar el incumplimiento de requisitos míninmos de PR.
• Se incluye un ejemplo de un buen anejo para estos procesos.

O&M Tercerizados

• Si el O&M es realizado por un tercero independiente se busca un procedimiento para determinar su labor.
• Se menciona el tema de los "raw data" y su posible manejo incorrecto.

Interferencias (Consents y Terceros, Empresas Eléctricas)

• Importancia de tener un buen cronograma para evitar interferencias; las claves del cronograma.
• El salvavidas para un buen cronograma son las interferencias.
• Claridad y entendimiento acerca de los permisos y consentimientos.

Descubre los aspectos clave del análisis de riesgos en la redacción de contratos para proyectos de energía. Este cuestionario examina la relación entre abogados in-house y otros implicados en el proceso, incluyendo detalles sobre riesgos geológicos y logística. A medida que avanzas, también explorarás aspectos importantes como seguros y cumplimiento legal.