Öffentliche Bestellung gemäß § 36 GewO

Die öffentliche Bestellung (§ 36 Abs. 1 GewO)

• Hochqualifizierte Fachleute werden in verschiedenen Bereichen gesucht, um bei der Klärung fachlicher Sachverhalte zu helfen.
• Es ist schwierig, geeignete Fachkräfte zu finden, da aussagekräftige Informationen über Leistungsfähigkeit und Wissen fehlen.
• Die öffentliche Bestellung von Sachverständigen dient dazu, hochqualifizierte Fachleute namhaft zu machen.
• Sie garantiert Glaubwürdigkeit und Zuverlässigkeit dieser Sachverständigen.
• Organe der Justiz benötigen qualifizierte Unterstützung bei der Klärung von Sachverhalten.
• Die öffentliche Bestellung liegt im Interesse der Allgemeinheit.
• Grundsätzlich können alle fachlich und persönlich geeigneten Personen öffentlich bestellt werden.
• Einige Ausnahmen sind in Rechtsvorschriften geregelt.
• Ausschlaggebend für die Bestellung sind Sachkunde und persönliche Eignung.
• Mögliche Sachverständige: Freiberufler, Selbstständige, Angestellte oder Mitarbeiter von Organisationen.
• Bei Beamten und Mitarbeitern des öffentlichen Dienstes wird die Unabhängigkeit geprüft.
• Der Sachverständige hat ein Recht auf die öffentliche Bestellung.
• Nur natürliche Personen können öffentlich bestellt werden.
• Ausnahmen gelten im bayerischen Sachverständigengesetz, welches eine Bestellung auch für Personen vorsieht, deren Fachgebiete nicht zur gewerblichen Wirtschaft gehören

Rechtliche Einordnung der öffentlichen Bestellung

• Die öffentliche Bestellung erkennt die fachliche und persönliche Kompetenz des Sachverständigen an.
• Aussagen des Sachverständigen werden aufgewertet.
• Die Bestellung gilt nicht als Berufszulassung, aber der Gutachter ist an einen Pflichtenkatalog gebunden.
• Die öffentliche Bestellung ist eine Art Berufsausübungsregelung mit wirtschaftlichen Auswirkungen.
• Gerichte bevorzugen öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige.
• Jeder mit den entsprechenden Voraussetzungen kann seine öffentliche Bestellung beantragen.
• Eine abstrakte Bedürfnisprüfung ist die einzige objektive Zulassungsvoraussetzung.
• Sie kommt nur dann zum Tragen, wenn der Bedarf an Sachverständigen in einem bestimmten Sachgebiet in Frage gestellt wird.
• Es gibt sowohl öffentlich bestellte als auch freie Sachverständige.
• Es gibt weit mehr freie als öffentlich bestellte Sachverständige.

Inhalt der öffentlichen Bestellung

• Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
• Weisungsfreiheit
• Gewissenhaftigkeit
• Höchstpersönlichkeit
• Sonstige Pflichten und Niederlassung

Unabhängigkeit und Unparteilichkeit

• Die persönliche und berufliche Unabhängigkeit des Sachverständigen ist Voraussetzung für die Sachverständigenleistung.
• Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen beiden Begriffen.
• Der Sachverständige muss seine Neutralität wahren, unabhängig von seiner persönlichen Meinung.
• Subjektive, persönliche und emotionale Regungen müssen abgelegt werden.
• Der Sachverständige muss über den Dingen stehen und sachlich argumentieren.
• Er darf keine Anweisungen von seinem Auftraggeber erhalten und sein Gutachtenergebnis nicht im Interesse Dritter verfälschen.
• Jedes Gutachten muss vollständig, verständlich und nachvollziehbar sein.
• Wirtschaftliche Unabhängigkeit ist wichtig: Verknüpfung von Honorarhöhen an das zu erwartende Ergebnis sind unzulässig.
• Auch sonstige Vorteile, wie ein nicht versteuertes Nebenhonorar, stellen die Unabhängigkeit in Frage.
• Wenn ein Sachverständiger immer wieder Gutachten für denselben Auftraggeber erstellt, erweckt es den Anschein, er sei deren „Hausgutachter".

Weisungsfreiheit

• Die Weisungsfreiheit steht im Zusammenhang mit der Unabhängigkeit.
• Ein öffentlich bestellter Sachverständiger darf während seiner Tätigkeit weder mittelbar noch unmittelbar Weisungen unterliegen.
• Es spielt keine Rolle, ob Weisungen ausgesprochen werden können oder rechtlich möglich sind.
• Der Sachverständige darf keine Gutachtenaufträge von Auftraggebern annehmen, mit denen er familiäre, freundschaftliche, gesellschaftliche oder arbeitsrechtliche Bindungen unterhält.
• Ein angestellter Sachverständige muss seine Tätigkeit höchstpersönlich und fachlich weisungsfrei ausüben.
• Umsatzabhängige Vergütung gefährdet die Unabhängigkeit nicht, solange der Sachverständige Weisungen und Ergebniswünsche ablehnt.

Gewissenhaftigkeit

• Von einem Sachverständigen wird eine gewissenhafte Leistungserbringung verlangt.
• Alle Recherchen und Arbeiten sind sorgfältig, zügig und termintreu zu erbringen.
• Daraus hat sich ein Pflichtenkatalog entwickelt, der mit der Prüfung der Zuständigkeit beginnt und mit der Erstattung des Gutachtens endet.
• Die Sachkunde des Gutachters muss eingebracht werden.
• Bei bewusster oder unbewusster Nichtanwendung der Sachkunde bestehen Zweifel an der Eignung.
• Die eidlich abgegebene Verpflichtung des Sachverständigen beinhaltet, gewissenhaft zu arbeiten.
• Das Gutachten muss nachvollziehbar sein und darf weder sprachliche Verschleierungen noch fachliche Fehler aufweisen.
• Eine systematische Gliederung und klare Gedankenführung sind Voraussetzungen.
• Außerdem muss der Sachverständige immer auf dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik sein

Höchstpersönlichkeit

• Höchstpersönlichkeit ist die Folge der Verpflichtung zu Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Sachkunde.
• Der Sachverständige muss das Gutachten persönlich erstatten.
• Hilfskräfte können herangezogen werden, aber der Gutachter muss die Zuarbeiten eigenverantwortlich auswerten.
• Die Art und der Umfang des Einsatzes von Hilfskräften muss im Gutachten kenntlich gemacht werden.

Die öffentliche Bestellung -Inhalt

• Will oder ist zum Schutz berechtigt eigener Interessen.
• Außerdem sehen die Sachverständigenordnungen der Bestellungskörperschaften Auskunfts- und Anzeigepflichten vor, die ebenfalls von der Schweigepflicht entbinden.
• Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit der Sachverständigen stellt ein öffentliches Interesse dar.
• Der Auftraggeber traut der Eignung des öffentlich bestellten Sachverständigen.
• Datenschutzrechtlich sensible Fakten von Dritten können anonymisiert weitergeleitet werden.
• Wenn die anonyme Datenverwendung eine ordentliche Überprüfung nicht ermöglicht, können diese Daten der Bestellungskörperschaft unverschlüsselt weitergeleitet werden.
• In einer solchen Situation liegt keine Schweigepflichtsverletzung vor.

Die öffentliche Bestellung – Inhalt

• Die Zuständigkeit für die öffentliche Bestellung von Sachverständigen ist in den einzelnen Ländern unterschiedlich und wird nach dem geltenden Landesrecht oder nach Entscheidung der Landesregierungen festgelegt.
• Den Antrag auf öffentliche Bestellung stellt der Sachverständige an die Kammer oder Behörde, in deren Bezirk er seine Niederlassung hat.
• Ausschlaggebend ist dabei nicht die berufliche Niederlassung, sondern der Sitz, von dem aus der Gutachter seine Sachverständigentätigkeit regelmäßig ausführt.
• In der Regel sind die Industrie- und Handelskammern für die Bestellung auf dem Gebiet der Wirtschaft, die Landwirtschaftskammern auf dem Gebiet der Landwirtschaft und die Berufskammern im Rahmen einer Sachgebietsgruppenauflistung zuständig.
• Tritt ein, dass örtliche und sachliche Zuständigkeit nicht konform gehen, kann die eigentlich zuständige örtliche oder auch fachliche Bestellungskörperschaft diese widerrufen.

Rechtsgrundlagen des Bestellungsverfahrens.

• Die Rechtsgrundlagen für die öffentliche Bestellung von Sachverständigen sind in Umsetzung des § 36 Abs. 4 Gewerbeordnung die Sachverständigenordnungen der zuständigen Kammern.
• Sie tragen Satzungscharakter und werden von den Kammern selbst erlassen
• Die Sachverständigenordnungen stützen sich inhaltlich auf die Mustersachverständigenordnung der Deutschen Industrie- und Handelskammer aus.
• Diese werden durch Anwendungsrichtlinien ergänzt und sichern die einheitliche Umsetzung.

Inhalt der Prüfung und gerichtliche Nachprüfbarkeit

• Nach Eingang des Antrages auf öffentliche Bestellung werden der Bedarf, die persönliche Eignung und die Sachkunde des Antragstellers geprüft.
• Bei Ablehnung wegen mangelndem Nachweis von Sachkunde oder Eignung, unterliegt diese Entscheidung einer uneingeschränkten verwaltungsrechtlichen Kontrolle.

Bedarfsprüfung

• Am Anfang jedes Verfahrens steht die Bedarfsprüfung.
• Dabei wird geprüft, ob es im Tätigkeitsbereich des Gutachters eine Nachfrage nach Sachverstand gibt.
• Wenn ganz selten Gutachten benötigt werden, erübrigt sich eine Bestellung.

Eignung des Sachverständigen

• Persönliche Eignung und Sachkunde sind zwei Voraussetzungen für eine öffentliche Bestellung
• Persönliche Eignung umfasst die Anforderungen, die der Sachverständige mitbringen muss
• Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Unabhängigkeit sind hier besondere Kriterien.
• Es müssen keine konkreten Tatsachen vorliegen um den Antrag abzulehnen.

Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit

• Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit schreiben Charaktereigenschaften um
• Choleriker sind für eine Tätigkeit als öffentlich bestellte Sachverständige nicht geeignet.
• Der Antragsteller muss sein Gutachten in einer klaren Form verfassen
• Das Beherrschen der deutschen Sprache ist unverzichtbar.
• Werden falsche Tatsachen bekannt, sind Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit nicht gegeben.
• Im Antragsverfahren unterliegt der Antragsteller der gleichen Auskunfts- und Anzeigepflicht wie bereits ein Sachverständiger

Die öffentliche Bestellung - Inhalt

• Der Antragsteller muss in der Öffentlichkeit als uneingeschränkt vertrauenswürdig bekannt sein.
• Länger zurückliegende Gefälligkeitsgutachten und der Ruf des Kampfes um den eigenen Vorteil sind Beispiele.

Verfahrensablauf- Begründung

• Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Sachgebiet die von der öffentlichen Bestellung umfassten gelten als besondere Sachkunde
• Die Qualifikation bezieht sich auf die Abhebung von Berufs- und Fachkollegen.
• Fachkenntnis ist nicht theoretisches Wissen, sondern gepaart mit praktischer Erfahrung.
• Die Erfahrung darf nicht länger zurückliegen.

Verfahrensablauf - Begründung

• Der Sachverständige reicht bei der zuständigen Bestellungskörperschaft seinen Antrag auf öffentliche Bestellung als Sachverständiger ein.
• Ein solcher Antrag ist in der Regel formlos anzugeben und sollte folgende inhaltliche Punkte berücksichtigen:
  • Genaue Bezeichnung des Sachgebiets
  • Vor- und Zuname; Beruf; Geburtsort und -tag; Privatanschrift; Firma / Sozietät; Tätigkeitsform
  • Vorstrafen, Beteiligung an Unternehmen, beruflicher Werdegang
  • Qualifikationen und Kenntnisse im Gebiet -Referenzgutachten zur bisherigen Sachverständigentätigkeit -Auskunft zu vorherigen Antragstellungen -Einwilligung zur Überprüfung durch Fachgremien zur Feststellung -Versicherung zu geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen

###Verfahrensablauf - Begründung

• Der Nachweis der Sachkunde obliegt dem Antragsteller.
• Fragen müssen im direkten Zusammenhang mit der öffentlichen Bestellung des Antragstellers liegen

Verfahrensablauf - Begründung

• Es gibt keine Vorgaben, mit welchen Belegen der antragstellende Sachverständige seine besondere Fachkenntnis glaubhaft machen muss.
• Die Bestellungskörperschaft muss prüfen, welchen Nachweiswert die einzelnen Belege haben.
• Insgesamt sollten die Nachweise zur besonderen Sachkunde die gesamte Breite des Sachgebietes abdecken.

Überprüfung

• Die Bestellungskörperschaften geben die Möglichkeit, an Sitzungen von Fachgremien teilzunehmen oder formlose Fachgespräche mit ausgewiesenen Fachleuten zu führen.
• Es besteht aus der Überprüfung der Leistungsnachweise, einer schriftlichen und einer mündlichen Prüfung
• Das Votum trifft die Bestellungskörperschaft

Begründung der Entscheidung

• Wird der Antrag eines Sachverständigen auf die öffentliche Bestellung abgelehnt, muss diese abgelehnt und begründet werden
• In der Begründung muss enthalten sein, auf welche wesentlichen tatsächlichen und juristischen Gründe sich diese Ablehnung stützt.

Rechtsakt

• Der Sachverständige erhält seinen Rundstempel und einen Ausweis, die aber Eigentum der Bestellungskörperschaft bleiben und bei Erlöschen der Bestellung zurückzugeben sind.