3.3 - Inhalt des Sachverständigenvertrags

Inhalt des Sachverständigenvertrags

• Der Inhalt jedes Vertrags wird durch die Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien bestimmt.
• Gegenstand eines Werkvertrages ist die Herstellung eines Werkes.
• Das herzustellende Werk muss bei Vertragschluss durch beide Parteien definiert werden.
• Für die Arbeit des Sachverständigen müssen über die Rahmenbedingungen hinaus Vereinbarungen über die zu erbringende Gegenleistung getroffen werden.
• Aufgrund der Vielgestaltigkeit der Sachverständigentätigkeit ist es sinnvoll, die Vertragsgestaltung spezifisch anzupassen.
• Es ist wichtig, dass im Vertrag die wesentlichen Teile des Vertrags erfasst sind, da sonst wegen eines Dissenses der Vertrag nicht zustande kommt (§ 154 BGB).
• Übereinstimmende Vorstellungen über die vertragliche Hauptleistungspflicht (Art der Leistung des Sachverständigen und Gegenleistung des Auftraggebers) müssen mindestens bestehen.
• Wenn die Vergütung nicht vereinbart wurde, bestimmt § 632 Abs. 2 BGB, dass dann die übliche Vergütung vereinbart wurde.

Rechte und Pflichten

• Der Werkvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag.
• Leistung und Gegenleistung stehen im Synallagma (Gegenseitigkeitsverhältnis).
• Synallagma bedeutet, dass ein Vertragsteil seine Leistung nur unter der Voraussetzung erbringt, dass der andere Vertragspartner auch seine Gegenleistung erbringt.
• Im Werkvertragsrecht ist der Unternehmer zur Vorleistung verpflichtet (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
• Die Vergütung wird erst mit Abnahme des Werkes fällig.
• Die Rechte und Pflichten des Unternehmers und des Auftraggebers stehen sich wechselseitig gegenüber.
• Man unterscheidet zwischen Haupt- und Nebenpflichten aus einem Vertrag.

Hauptpflichten

• Die Herstellung des versprochenen Werkes nach § 631 Abs. 1 BGB, die ordnungsgemäße Erbringung der Leistung nach § 633 BGB und die rechtzeitige Leistung nach §§ 636, 323 BGB sind die Hauptpflichten eines Sachverständigen nach einem Werkvertrag.
• Gegenstand der Leistung des Sachverständigen kann grundsätzlich jede Art von Leistung sein, solange sie nicht gesetz- oder sittenwidrig ist (§§ 134, 138 BGB).
• Der Sachverständige muss bei Abschluss des Vertrages genau prüfen, ob er die von ihm versprochene Leistung unter Berücksichtigung seiner Pflichten als Sachverständiger (Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit und Neutralität) auch leisten kann.
• Wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Sachverständigem und Auftraggeber gebietet sich auch die Pflicht der persönlichen Leistung.
• Eine gänzliche Übertragung des Gutachtens an einen Dritten oder eine den Wesensgehalt des Gutachtens beeinträchtigende Beteiligung eines Dritten ist ausgeschlossen.
• Bei der Konkretisierung der Leistungspflicht bezüglich der Gutachtenerstattung steht dem Sachverständigen ein Beurteilungsspielraum und auch bezüglich der äußeren und inneren Gestaltung des Gutachtens eine gewisse Freiheit zu
• Durch Beurteilungsspielräume kann es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.
• Ein Ergebnis ist weder falsch noch ein anderes richtig; es handelt sich um eine vertragsgemäße Erfüllung auf Grund des Beurteilungsspielraums.
• Der Sachverständige hat seine Leistungspflicht erfüllt, wenn er das seinerseits Erforderliche getan hat.
• Der Sachverständige hat sein Werk abnahmefähig zu erstellen, da die Fälligkeit der Vergütung erst mit der Abnahme des Werkes eintritt.
• Die Abnahme ist hier jedoch nicht schon in der widerspruchslosen Aushändigung des schriftlichen Exemplars zu sehen, sondern erst durch die Akzeptanz des Inhalts des Gutachtens.
• Bei mündlichen Gutachten gibt es keine körperliche Annahme; an Stelle der Abnahme tritt die Anerkennung bzw. die Vollendung nach § 646 BGB.
• Der Sachverständige hat die Pflicht die Erstellung des Gutachtens frei von Sach- und Rechtsmängeln, § 633 Abs. 1 BGB zu erstellen.
• Das Werk hat den vereinbarten Eigenschaften zu entsprechen (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB).
• Sollten die Eigenschaften nicht vereinbart worden sein, so ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller erwarten kann (§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB).
• Für Rechtsmängel gilt § 633 Abs. 3 BGB.
• Ist das Werk fehlerhaft, so kann der Besteller Nacherfüllung nach § 635 BGB verlangen, Selbstvornahme nach § 637 BGB tätigen, vom Vertrag nach §§ 636, 323, 326 Abs. 5 BGB zurücktreten oder mindern nach § 638 BGB bzw. Schadensersatz nach §§ 636, 280, 281, 283, 311a BGB oder nach § 284 BGB Ersatz der vergeblichen Aufwendungen verlangen, § 634 BGB.
• Verlangt der Besteller Nacherfüllung nach § 635 Abs. 1 BGB, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
• Die Selbstvornahme nach § 637 BGB kann der Besteller nach erfolglosem Ablauf der Frist für die Nacherfüllung tätigen.
• Selbstvornahme bedeutet, dass der Besteller den Mangel selbst beseitigt und den Ersatz der dafür notwendigen Aufwendungen vom Unternehmer verlangt.
• Der Sachverständige hat das Gutachten fristgerecht zu erstatten.
• Fristgerecht bedeutet, dass die Leistung spätestens bis Ablauf des vereinbarten Termins erbracht ist.
• Wurde für die Erbringung des Gutachtens ein Termin vereinbart, so hat die Leistung spätestens an diesem Tag zu erfolgen; fehlt eine Vereinbarung über den Termin, so richtet sich die Zeit für die Leistung nach den Umständen (§ 271 BGB); dabei sind die Art und Beschaffenheit sowie der Zweck und die Verkehrssitte maßgeblich.
• Rechtsfolgen einer nicht rechtzeitigen Leistung ergeben sich aus den Verzugsvorschriften nach §§ 286, 280 Abs. 2 BGB, soweit die nicht rechtzeitige Fertigstellung vom Sachverständigen verschuldet wurde, und aus § 323 BGB.
• Nach § 323 BGB hat der Auftraggeber bei nicht oder nicht vertragsmäßig erbrachter Leistung die Möglichkeit vom Vertrag zurückzutreten; der Unterschied zu den Verzugsvorschriften liegt darin, dass der Auftraggeber, auch bei fehlendem Verschulden des Sachverständigen, vom Vertrag zurücktreten kann.
• Voraussetzung des Rücktrittsrechts nach § 323 BGB ist, dass die Leistung nicht rechtzeitig erbracht wurde und die Nachfristsetzung abgelaufen ist.
• Für die Angemessenheit der Fristsetzung sieht das Gesetz keine Regelungen in Form eines festgelegten Zeitraums vor; die Angemessenheit der Fristsetzung ergibt sich aus der Leistung selbst, unter Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers nach § 242 BGB.
• Eine Fristsetzung ist dann nicht notwendig, wenn eine rechtzeitige Herstellung unmöglich ist, der Unternehmer die Herstellung ernsthaft und endgültig verweigert oder ein besonderes, gerechtfertigtes Interesse des Bestellers am sofortigen Rücktritt vorliegt.
• Der Rücktritt ist allerdings ausgeschlossen, wenn die Herstellung des Werkes nur geringfügig zeitlich verzögert und dies ohne wesentliche Auswirkungen auf die Interessenslage des Auftragsgebers ist.
• Der Rücktritt erfolgt durch einseitige Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsteil; mit der Erklärung wandelt sich das Rechtsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis um, die gegenseitig empfangenen Leistungen sind nach §§ 246 ff. BGB zurückzugewähren.

Nebenpflichten

• Neben den Hauptpflichten sind auch sog. vertragliche Nebenpflichten durch den Sachverständigen zu beachten.
• Solche Nebenpflichten ergeben sich zum einen aus dem Vertragszweck selbst und zum anderen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
• Jeder Vertragspartner hat in seinem Einflussbereich alles zu tun oder zu unterlassen, um den Vertragszweck zu sichern bzw. nicht zu gefährden.
• Es muss auch sichergestellt sein, dass alle vermeidbaren Schäden abgewendet werden.
• Als Nebenpflichten kommen daher im Einzelfall Aufklärung und Beratung, Hinweise und Informationen, Obhutspflichten (bzgl. die dem Sachverständigen ausgehändigten Gegenstände) sowie Aufbewahrungspflichten (bzgl. der festgestellten Befunde, Dokumentationen sowie einer Abschrift des Gutachtens) in Betracht.
• Diese Pflichten sind Ausdruck eines vertragsgemäßen Verhaltens und ergeben sich auch selbstverständlich aus der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Sachverständigem und Auftraggeber.
• Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, welcher jedermann in jedem Fall zur Gefahrenabwehr berechtigt und verpflichtet.
• Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige unterliegt der mit Strafe bewährten Schweigepflicht (§ 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB), der nicht öffentlich bestellte Sachverständige unterliegt ebenfalls der Schweigepflicht, auch wenn diese nicht unter Strafe gestellt ist.
• Das Unterlassen einer Handlung ist dann mit Strafe bewährt oder führt zu einem Schadensersatzanspruch, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden hat.
• Zunächst ist immer der Auftraggeber zu informieren; reagiert der Auftraggeber trotz Informationen nicht oder nicht angemessen, muss der Sachverständige prüfen, ob eine Rechtspflicht zum Handeln besteht. Ist dies der Fall, muss er handeln.
• Besteht keine Rechtspflicht zum Handeln, kann der Sachverständige weder bestraft noch zum Schadensersatz herangezogen werden, wenn er nichts unternimmt; bricht der Sachverständige die Schweigepflicht, besteht die Gefahr der Strafe und des Schadensersatzes.
• Obhutspflichten ergeben sich immer dann, wenn der Sachverständige Gegenstände in Verwahrung nimmt, weil diese z. B. zu begutachten sind; Unterlagen, Materialien, Proben, Kunstgegenstände u. a. sind deshalb ausreichend gegen Verlust oder Beschädigung zu sichern bzw. zu versichern.
• Die Aufbewahrungspflicht dient der Sicherung des Auftraggebers; mögliche spätere Zusatzfragen sollen so ohne neuerliche oder nicht mehr mögliche Befunde beantwortet werden können.
• Des Weiteren dient die Aufbewahrung auch den eigenen Interessen des Sachverständigen, da der Sachverständige so in der Lage ist, etwaige Zweifel an seinen gutachterlichen Feststellungen und Würdigungen zu klären.

Hauptpflichten des Auftraggebers

• Die vertraglichen Hauptpflichten des Auftraggebers sind die Zahlung der vereinbarten Vergütung (§ 631 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB) und die Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werkes (§ 640 BGB).
• Die Pflicht zur Zahlung der Vergütung entsteht mit dem Zustandekommen des Werkvertrages; fällig wird die Vergütung allerdings erst mit Abnahme des Werkes.
• Ist das Werk nicht vertragsgemäß hergestellt, wird die Vergütung nicht fällig, wenn dadurch die Abnahme berechtigt verweigert wird; verweigert der Auftraggeber jedoch grundlos die Abnahme, z. B. weil das Werk nur unwesentliche Mängel (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB) aufweist und der Sachverständige bereits eine angemessene Frist zur Abnahme bestimmt hat (§ 640 Abs. 3 BGB), wird die Abnahme fingiert.
• Die Höhe der Vergütung richtet sich nach der Vereinbarung zwischen den Vertragsteilen; ist Gegenstand des Vertrages eine Leistung, die in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) erfasst ist, gelten die dort festgesetzten Honorare als vereinbart, wenn auch der persönliche Anwendungsbereich der HOAI gegeben ist; im Übrigen richtet sich die Vergütung nach der Üblichkeit.
• Neben der Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung hat der Auftraggeber das bestellte Werk auch abzunehmen; nach der Rechtsprechung des BGH bedeutet Abnahme die körperliche Entgegennahme des vom Unternehmer hergestellten Werkes, verbunden mit der Erklärung des Auftraggebers, dass er die Leistung als vertragsgemäß erbracht anerkennt.
• Mit der Erklärung, die Leistung sei vertragsgemäß erbracht, ist gleichzeitig auch die Erklärung verbunden, dass alle erkennbaren Mängel "genehmigt" sind; für Mängel, die nicht erkennbar waren, bleibt jedoch ein Anspruch auf Gewährleistung bestehen.
• Gewährleistungsrechte sind Ansprüche auf Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt und Minderung; erkennt der Auftraggeber bei der Abnahme des Werkes bestimmte Mängel, bleiben die Ansprüche auf Gewährleistung bestehen, wenn sich der Auftraggeber diese Rechte vorbehält (§ 640 Abs. 2 BGB); Schadensersatzansprüche nach §§ 636, 280, 281, 283, 311a BGB.
• Mit der Abnahme endet die Vorleistungspflicht des Sachverständigen und der Erfüllungsanspruch des Auftraggebers erlischt; an die Stelle des Erfüllungsanspruches des Auftraggebers tritt ein Nacherfüllungsanspruch bei Mangelhaftigkeit des Werkes.
• Diese Mängelansprüche verjähren für Gutachterleistungen nach § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB in 3 Jahren; die Verjährung beginnt dabei mit der Abnahme des Werkes.
• Mit der Abnahme wird auch die Vergütung fällig (§ 641 BGB); gleichzeitig geht die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Werkes vom Sachverständigen auf den Auftraggeber über (§ 644 BGB).
• Im Streitfall hat der Sachverständige bis zum Zeitpunkt der Abnahme des Werkes zu beweisen, dass seine Leistung vertragsgemäß erbracht worden ist; danach hat der Auftraggeber zu beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.
• Die Abnahme muss nicht notwendig ausdrücklich erfolgen; vielmehr reicht auch eine stillschweigende oder konkludente Abnahme aus; eine Handlung ist dann konkludent, wenn es sich um ein schlüssiges Verhalten handelt.
• Die Leistung des Sachverständigen kann jedoch auch nicht abnahmefähig sein; dies ist dann der Fall, wenn durch die Beschaffenheit des Werkes eine Abnahme ausgeschlossen ist (§ 640 BGB); in diesen Fällen tritt an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werkes (§ 646 BGB).
• Das Werk ist vollendet, wenn die vertraglich geschuldete Leistung im Wesentlichen erbracht ist; dabei ist es jedoch nicht erforderlich, dass völlige Mangelfreiheit vorliegt; das Institut der Vollendung ist für die Leistungen anzuwenden, die nicht körperlich zu konkretisieren sind, wie eine geistige Leistung in Form eines Gutachtens; Anwendung findet sie daher auf mündliche Gutachten, Auskünfte oder Informationen.
• Der Auftraggeber kann bei einer grundlosen Verweigerung der Abnahme des Werkes in Gläubiger- oder Annahmeverzug geraten; der Annahmeverzug liegt vor, wenn der Gläubiger eine Leistung, die ihm rechtzeitig vom Schuldner angeboten wurde, nicht annimmt, obwohl er dazu verpflichtet wäre (§§ 293 BGB); auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an.
• Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Werkes geht auf den Auftraggeber über, damit muss der Auftraggeber auch die vereinbarte Vergütung zahlen (dies gilt auch dann, wenn er keine oder eine schlechtere Leistung auf Grund des Verzuges erhält); während des Verzuges hat der Sachverständige nur den Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten; treten daher Schäden am Werk auf, so haftet der Sachverständige nicht bei lediglich leichter Fahrlässigkeit.
• Entstehen auf Grund des Verzuges dem Sachverständigen Mehraufwendungen (z. B. durch Aufbewahrung, nochmaliger Versand des Gutachtens oder Personalkosten), kann er diese erstattet verlangen.
• Da die Zahlung der Vergütung ebenfalls eine Pflicht des Auftraggebers ist, kann er neben dem Gläubigerverzug auch in den Schuldnerverzug geraten, wenn er seiner Pflicht, die Zahlung der vereinbarten Vergütung und seiner Abnahmepflicht schuldhaft nicht nachkommt (§ 286 BGB).
• Der Sachverständige hat Anspruch auf Annahme des Gutachtens, zusätzlich Ersatz des Verzugsschadens (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) sowie Schadenersatz wegen Nichterfüllung (§§ 280, 281 BGB).
• Zur Durchsetzung dieser Ansprüche kann der Sachverständige auf die Abnahme des Werkes in Verbindung mit einer Klage auf Zahlung von Schadenersatz klagen.

Nebenpflichten des Auftraggebers

• Genau wie den Sachverständigen treffen auch den Auftraggeber Nebenpflichten aus dem Treueverhältnis des abgeschlossenen Vertrages.
• Die Hauptnebenpflicht bei einem Werkvertrag ist die Mitwirkungspflicht des Bestellers (§ 642 BGB); da der Gegenstand des Werkvertrages die Herstellung eines Werkes aus dem vom Besteller zur Verfügung gestellten Stoffen ist, ist es nahezu unausweichlich, dass der Besteller bei der Herstellung des Werkes in irgendeiner Form mitwirkt.
• Bei der Erstellung von Gutachten ist der Sachverständige in den meisten Fällen darauf angewiesen, dass der Auftraggeber seinen Beitrag zur Erstellung des Gutachtens leistet.
• Weniger bedeutend ist die Mitwirkung des Auftraggebers in den Fällen, wo das zu begutachtende Objekt ihm zur Untersuchung, zur Analyse, zur Besichtigung oder für Versuche zur Verfügung gestellt wird; das gleiche gilt für die Einräumung des Zutritts von Gebäuden, Schiffen, Betrieben, etc. bzw. für das zur Verfügung stellen von Plänen, Verträgen, Registerauszügen, etc.
• In diesen Fällen ist die Mitwirkungspflicht des Bestellers bereits damit erfüllt, dass der Auftraggeber durch eine Vollmacht oder Genehmigung u.ä. seine Sachverhaltsanalysen durchführen kann.
• Die Verletzung dieser Nebenpflicht kann unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen; zu unterscheiden ist dabei, wie sich die Verletzung darstellt. Liegt eine echte vertragliche Nebenpflichtverletzung vor, wenn im Vertrag dezidiert die Mitwirkungspflichten bestimmt wurden, so kann der Sachverständige wegen des Verzuges einer der Pflichten Schadensersatz nach §§ 280, 286 BGB verlangen.
• Liegt lediglich eine Gefährdung des Vertragszwecks vor, kann der Sachverständige auf Grund einer schuldhaften Leistungsstörung Schadensersatzansprüche aus Vertragspflichtverletzung (früher PVV) nach §§ 280 ff. BGB geltend machen.
• Die Verweigerung einer Mitwirkungshandlung kann jedoch auch eine Verletzung der Obliegenheiten des Auftraggebers in seiner Gläubigerfunktion sein; in diesem Fall bestünde seitens des Sachverständigen ein Anspruch aus Gläubigerverzug; allerdings ist dieser Anspruch nur sehr schwer zu begründen, da nach der Vorstellung des BGB Obliegenheiten keine klagbaren Erfüllungsansprüche auslösen und daher im Regelfall auch keinen Ersatzanspruch geben.
• Eine bloße Obliegenheitsverletzung hat als Rechtsfolgen die §§ 642, 643 BGB; der Sachverständige kann daher eine angemessene Entschädigung, deren Höhe sich nach § 642 Abs. 2 BGB richtet, zusätzlich zu der vereinbarten Vergütung verlangen und außerdem nach § 643 BGB kündigen.
• Ist das Werk hergestellt und wird vom Auftraggeber nicht abgenommen, kommt eine Mitwirkung im Sinne von § 642 BGB nicht mehr in Betracht, sondern vielmehr Gläubigerverzug; dafür reicht es aus, dass auf Aufforderung des Sachverständigen der Auftraggeber nicht reagiert, vorausgesetzt, dem Auftraggeber ist es objektiv möglich die Leistung abzunehmen.
• Dieser Anspruch besteht neben dem Vergütungsanspruch, wenn das Werk trotz des Verzuges noch hergestellt wird.
• Nach einer Kündigung des Vertrages besteht dieser Anspruch neben dem Anspruch auf Teilvergütung für das bisher Geleistete, § 645 Abs. 1 Satz 2 BGB.
• Eine Kündigung nach § 643 BGB setzt Gläubigerverzug wegen der Nichtvornahme einer Mitwirkungshandlung, Setzung einer angemessenen Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung, Erklärung, dass der Vertrag gekündigt werde, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf einer Frist erfolgt voraus.
• Die Rechtsfolge Kündigung tritt nach Ablauf der Frist automatisch ein.
• Es bedarf keiner weiteren Handlung seitens des Sachverständigen.
• Der Vertrag muss nicht gesondert gekündigt werden.
• Der Vertrag gilt bei nicht rechtzeitiger Nachholung der Mitwirkungsverpflichtung als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB.
• Nach wirksamer Kündigung hat der Sachverständige einen Anspruch auf Entschädigung für seine bisher geleistete Arbeit.
• Der Anspruch auf Entschädigung des Sachverständigen richtet sich nach § 645 BGB. Der Sachverständige kann einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen.
• Hinzu kommen noch die möglichen Schadensersatzansprüche, da diese von diesem Anspruch unberührt bleiben.
• Weitere Nebenpflichten sind solche, die darauf abzielen, den Vertragspartner ausreichend zu informieren und ihn im weitesten Sinne vor Schaden zu bewahren.
• Allgemein anerkannt sind die Informations- und Aufklärungspflichten.
• Legt der Auftraggeber dem Sachverständigen fehlerhafte Unterlagen vor oder täuscht er ihn, um eine für ihn günstigere Begutachtung zu erreichen, liegt ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht vor.
• Daneben hat der Auftraggeber auch für die Sicherheit zu sorgen, in dem er den gefahrlosen Zugang z. B. auf Baustellen sicherstellt.
• Die Verletzung solcher oder ähnlicher Verpflichtungen hat einen Anspruch des Sachverständigen auf Schadensersatz aus Pflichtverletzung nach §§ 280 ff. BGB (früher PVV) zur Folge.

Abschluss des Vertrages

• Der Abschluss des Sachverständigenvertrages sowie die vorangegangenen Verhandlungen sind für den Inhalt und die Durchführung des Vertragsverhältnisses von enormer Bedeutung.
• Der Sachverständige hat die Möglichkeit, durch entsprechende Vereinbarungen seine Rechtsposition zu stärken, vor allem aber zu sichern.
• Alles, was in irgendeiner Weise abgestimmt und geklärt werden kann, ist zu klären und im Vertragstext niederzuschreiben; ein Einlassen auf einen Vertrag, in der Hoffnung, im Laufe der Zeit würde sich alles arrangieren, ist nicht nur leichtsinnig, sondern auch eventuell mit Haftungsansprüchen behaftet.
• Es gilt die Faustformel von Anfang an klare und übersichtliche Rechtsverhältnisse schaffen.
• Es besteht keine Verpflichtung des Sachverständigen, einen Vertrag abzuschließen; auch ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger kann den Abschluss eines Vertrages verweigern; vor allem, wenn der Inhalt des Auftrages den Sachverständigen veranlassen würde, eine für seine Unabhängigkeit notwendige Rechtsposition zu verlassen oder nicht eingeräumt zu bekommen, sollte der Sachverständig auch aus Selbstschutzgründen diesen Auftrag ablehnen.

Zustandekommen des Vertrages

• Ein Vertrag setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen (Angebot und Annahme, §§ 145 ff. BGB) voraus; Willenserklärungen sind Bestandteil jedes Rechtsgeschäftes; es ist dabei zu unterscheiden zwischen dem inneren Willen des Erklärenden und der nach außen abgegebenen Erklärung.
• Die äußere Erklärung kann erfolgen durch ausdrückliches (sprechen, schreiben) oder schlüssiges (mit dem Kopf nicken, winken, Hand heben) Handeln; Schweigen ist grundsätzlich keine Willenserklärung, sondern rechtlich neutral (Ausnahme: § 362 HGB – Schweigen des Kaufmanns auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben).
• Der innere Wille wird unterteilt in Handlungswillen, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswillen; Handlungswille ist das Bewusstsein, eine Willensäußerung von sich zu geben; er ist notwendiger Bestandteil der Willenserklärung; der Handlungswille fehlt bei Reflexen oder Bewegungen im Schlaf.
• Das Erklärungsbewusstsein beinhaltet den Willen, etwas rechtlich Erhebliches erklären zu wollen.
• Der Geschäftswille unterscheidet sich vom Erklärungsbewusstsein dadurch, dass er auf einen ganz bestimmten rechtlichen Erfolg gerichtet ist; allerdings setzt er das Erklärungsbewusstsein zwingend voraus; denn nur wer etwas rechtlich Erhebliches tun will, kann den Willen haben, einen konkreten rechtsgeschäftlichen Erfolg herbeiführen zu wollen; fehlt der Geschäftswille, so liegt dennoch eine Willenserklärung vor, welche nach § 119 BGB angefochten werden kann.

Zugang

• Für das Wirksamwerden von Willenserklärungen ist die Abgabe und der Zugang der Willenserklärung entscheidend; die Abgabe einer Willenserklärung ist die "willentliche Entäußerung einer Erklärung in den Rechtsverkehr". Wann eine Willenserklärung entäußert ist, ist Frage des konkreten Falles; Willenserklärungen welche auf den Abschluss eines Vertrages abzielen, sind empfangsbedürftige Willenserklärungen; für das Wirksamwerden ist der Zugang (§ 130 ff. BGB) an den Erklärungsempfänger notwendig; d. h. mit der Abgabe alleine ist noch nichts erreicht.
• Zugang ist zu unterteilen in Zugang unter Anwesenden und Zugang unter Abwesenden; Zugang unter Anwesenden ist gesetzlich nicht normiert, ergibt sich aber aus der Natur der Sache; dem anwesenden Erklärungsempfänger muss die Erklärung zugehen, d. h. er muss sie erhalten; dem häufigeren Fall, dem Zugang unter Abwesenden, regelt § 130 BGB.
• Danach geht eine Erklärung dem Abwesenden zu, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und der Empfänger auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte; das Risiko, dass die Erklärung zugeht, wird dadurch gerecht auf Erklärenden und Empfänger verteilt.
• Ein Sachverständigenvertrag wird daher mit Zugang der Willenserklärungen wirksam; allerdings gibt es auch die Möglichkeit, dass ein Vertrag nach § 150 BGB zustande kommt; wurden in der Annahmeerklärung Änderungen, Erweiterungen oder Einschränkungen vorgenommen, so ist dies keine Annahme des Vertragsangebotes sondern ein Antrag auf Abschluss eines Vertrages zu diesen Bedingungen; der Vertrag wird erst dann wirksam, wenn dieses Angebot von der Gegenseite angenommen wird.
• Der Inhalt eines Vertrages wird durch die entsprechenden Anträge bestimmt; an den unterbreiteten Antrag ist der Antragende auch ab dem Zugang der Willenserklärung gebunden; ein Widerruf der Willenserklärung ist daher grundsätzlich bis spätestens bei Zugang der Erklärung bei der Gegenseite möglich.
• Der Vertrag kommt daher zu dem Zeitpunkt zustande, wo die bedingungslose Annahmeerklärung dem Erklärungsempfänger zugeht; dabei ist zu berücksichtigen, dass nach § 145 BGB auch die Bindung des Antragenden an seinen Antrag eintritt; ist der Sachverständige der Antragende, tritt bei ihm die Bindungswirkung ein, wenn sein Antrag der Gegenseite zugegangen ist.
• Für die Wirksamkeit der Willenserklärungen ist keine Kenntnis erforderlich; es reicht vielmehr aus, wenn die Erklärung in den gewöhnlichen Macht- oder Empfangsbereich des Empfängers gelangt; theoretisch ist daher ein Vertrag bereits dann geschlossen, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt, auch wenn der Empfänger von dieser Erklärung keine Kenntnis hat.
• Entscheidend für das Zustandekommen des Vertrages ist, dass sich die Vertragsparteien über den Inhalt des Vertrages einig sind; haben sich die Parteien nicht über alle Punkte des Vertrages geeinigt, liegt ein offener Dissens nach § 154 BGB vor; im Zweifel ist daher ein Vertrag nicht zustande gekommen.
• Eine besondere Form für den Abschluss eines Sachverständigenvertrages ist nicht vorgeschrieben; ein solcher Vertrag kann daher mündlich, schriftlich oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen; allerdings ist schon aus Gründen der Beweisbarkeit eine schriftlicher Abschluss anzuraten.
• Ein Vertrag kommt auch dann zustande, wenn ein oder beide Vertragspartner sich bei Abschluss des Vertrages vertreten lassen; bei den Vertretern wird unter den folgenden unterschieden: der Bote, der indirekte (mittelbare) Stellvertreter und der direkte (unmittelbare) Stellvertreter.
• Der Bote ist lediglich der Überbringer einer fremden, fertigen Willenserklärung (Erklärungsbote) oder nimmt eine solche in Empfang (Empfangsbote); eine direkte Regelung dazu findet sich im BGB nicht, aber in § 120 BGB wird davon ausgegangen, dass eine dritte Person eine Willenserklärung überbringen kann; an die Eigenschaft des Boten werden keine besonderen Anforderungen gestellt; so kann auch eine nicht geschäftsfähige Person Bote sein, wenn sie tatsächlich in der Lage ist, Nachrichten zu überbringen oder zu empfangen; ein Stellvertreter gibt jedoch eigene Willenserklärungen ab.
• Beim Auftreten in eigenem Namen für fremde Rechnung handelt es sich um die indirekte Stellvertretung; berechtigt und verpflichtet wird nur der Erklärende selbst, nicht der Hintermann; Hauptfall dafür ist der Kommissionär (§ 383f HGB) im Handelsrecht, was hier nicht näher vertieft werden soll; hierfür sind die Vorschriften der §§ 164 ff. BGB nicht anzuwenden.
• Tritt der Stellvertreter in fremdem Namen und für fremde Rechnung auf, ist dieser der direkte Stellvertreter im Sinne der Regelungen der §§ 164 ff BGB; eine Erklärung des Vertreters wirkt, unter den folgend noch genauer erläuterten Voraussetzungen, unmittelbar für und gegen den Vertretenen (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB); das bedeutet, der Vertretene wird so gestellt, als ob er selbst persönlich gehandelt hätte.
• Soll eine Handlung für einen Dritten erfolgen, muss dies vom Vertreter offengelegt werden oder sich aus den Umständen des Geschäfts eindeutig ergeben (Offenkundigkeitsprinzip, § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB), und zwar um dem Schutz des Vertragspartners zu dienen; der Vertragspartner muss wissen, mit wem er z. B. einen Vertrag schließt, wer aus der vom Vertreter abgegebenen Erklärung berechtigt und verpflichtet sein soll.
• Tritt nach außen nicht erkennbar hervor, in fremdem Namen zu handeln, kommt der innere Wille, nicht im eigenen Namen handeln zu wollen, nicht in Betracht (§ 164 Abs. 2 BGB); eine Anfechtung der Erklärung aus solchem Willensmangel scheidet aus; so kann eben ein Vertrag mit dem Vertreter und nicht mit dem Vertretenen zustande gekommen sein.
• Die Erklärung eines Dritten im Namen des Vertretenen trifft (also berechtigt und verpflichtet – Außenverhältnis) ihn nur, wenn der Vertreter die Befugnis hatte, den Vertretenen zu vertreten (Innenverhältnis).
• Die Vertretungsmacht kann sich aus Gesetz ergeben (z. B. §§ 1357, 1629, 1793 BGB) oder rechtsgeschäftlich erteilt werden
• Die Vollmacht wird durch Rechtsgeschäft erteilt; das Gesetz definiert selbst den Begriff der Vollmacht; eine Definition innerhalb eines Gesetzes nennt man auch Legaldefinition; dies ist geschehen in § 166 Abs. 2 BGB; die Vollmacht kann auf verschiedene Art und Weise erteilt werden.
• Bei sog. Innenvollmacht (§ 167 Abs. 1, 1. Alt. BGB) erfolgt die Erklärung gegenüber der zu bevollmächtigenden Person; es handelt sich um eine einseitige, zugangsbedürftige Willenserklärung; eine Annahme durch den Bevollmächtigten ist nicht erforderlich.
• Es gibt auch die Möglichkeit einer nach außen kundgemachten Innenvollmacht (§§ 171,172 BGB); hierbei wird der Vertragspartner vom Vollmachtgeber informiert, dass ein Vertreter für Rechtsgeschäfte bestellt wurde.
• Die Außenvollmacht wird durch Erklärung gegenüber dem Dritten, mit dem der zu Bevollmächtigende ein Rechtsgeschäft vornehmen soll, erklärt (§ 167 Abs. 1, 2.Alt. BGB).
• Die Vollmacht bedarf grundsätzlich keiner Form (§ 167 Abs. 2 BGB); etwas anderes gilt jedoch, wenn der Schutzzweck der Formvorschriften auch eine Formpflicht für die Vollmacht erfordert; dies gilt zum Beispiel bei Erteilung von unwiderruflichen Vollmachten oder Generalvollmachten; ohne Beachtung der vorgeschriebenen Form ist diese Vollmacht nichtig (§ 125 BGB).
• Der Umfang der Vollmacht ergibt sich zum einen aus Gesetz, z. B. Prokura (§§ 48ff. HGB), Prozessvollmacht (§§ 80ff. ZPO); zum anderen ist der Umfang der Vollmacht durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln
• Auch ohne ausdrückliche Vollmachtserteilung kann eine Bevollmächtigung vorliegen; diese sind die sog. Anscheinsvollmacht und die sog. Duldungsvollmacht. Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des angeblichen Vertreters zwar nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen können, dass jemand in seinem Namen handelt; das bedeutet, dass das Auftreten in fremdem Namen eine gewisse Häufigkeit und Dauer umfasst; für den Vertragspartner besteht der Anschein, der nicht im eigenen Namen Auftretende handelt mit Vollmacht; der Vertragspartner darf darauf auch vertrauen, soweit er gutgläubig ist.
• Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene Kenntnis hat, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner gutgläubig darauf vertraut, dass der Handelnde bevollmächtigt ist; der Vertretene wird mit Duldung dieses Auftretens aus dem getätigten Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet.
• Das Erlöschen der Vollmacht ergibt sich aus § 168 ff. BGB;danach erlischt die Vollmacht bei Erlöschen des Grundgeschäftes (§ 168 Satz 1 BGB); sie erlischt ebenfalls durch Widerruf nach § 168 Satz 1 BGB. Dabei muss der Widerruf in der gleichen Weise erfolgen, wie die Bevollmächtigung erteilt wurde; weiterhin erlischt sie durch Zeitablauf, soweit die Vollmacht nur befristet erteilt wurde (§ 163 BGB); ebenfalls erlischt die Vollmacht bei Bedingungseintritt, wenn die Vollmacht unter einer Bedingung erteilt worden ist, § 158 Abs. 2 BGB; bei einer Spezialvollmacht erlischt die Vollmacht mit Abschluss des Rechtsgeschäftes.
• Die Grenzen der Vertretungsmacht liegen in § 181 BGB; § 181 BGB ist der gesetzlich geregelte Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht; er verbietet das Insichgeschäft sowohl für die gesetzliche Vertretungsmacht als auch für die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht; zu unterscheiden sind zwei Fälle, das Selbstkontrahieren und die Mehrvertretung.
• Selbstkontrahieren liegt vor, wenn ein Vertreter ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen mit sich selbst abschließt;Mehrvertretung liegt vor, wenn der Vertreter gleichzeitig als Vertreter zweier verschiedener Personen auftritt; das Insichgeschäft ist in Ausnahmen zulässig: diese sind die Gestattung durch den Vertretenen oder wenn die Erfüllung einer Verbindlichkeit vorgenommen werden soll.
• Missbraucht der Vertreter seine Vertretungsmacht