2. PCP LEGALITE - affirmation contemporaine partie 2

Modulations des effets d'une déclaration d'inconstitutionnalité

• Abrogation à effet différé (report de la date d'abrogation)
• Abrogation à effet direct
• Abrogation sans effet utile : la déclaration d'inconstitutionnalité ne profite pas au justiciable ayant posé la QPC
• Effet utile : abordé pour le litige en cours. Doit être prononcé par le Conseil constitutionnel pour que le justiciable bénéficie de l'abrogation du texte.

L'État et le droit

• Le Conseil constitutionnel refuse généralement de contrôler les lois de transposition de directives (sauf principe inhérent à l'identité constitutionnelle française).
• Le Conseil constitutionnel abroge parfois des lois démocratiquement votées.
• La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) indemnise les personnes dont les droits fondamentaux ont été violés par les États.
• La fondamentalisation du droit pénal repose sur le juge qui contrôle la conformité des lois à ces principes supérieurs.
• Cela rompt avec le principe de légalité de 1789, réintroduisant le juge dans l'équation.
• Lorsque le juge écarte une loi démocratiquement votée, la légalité telle que pensée pendant le légicentrisme est remise en question.
• L'État de droit implique des organes de contrôle qui vérifient la conformité des lois à des principes supérieurs.
• L'État légal (légicentrisme) postule que la loi ne peut pas se tromper, le peuple et le parlement ayant raison.

Passage de l'État légal à l'État de droit

• L'expérience de la Seconde Guerre mondiale a démontré les dangers d'un culte de la loi non limitée.
• La loi est soumise à des principes supérieurs pour garantir qu'elle ne renonce pas à ces principes.
• Les mêmes ayant créé le légicentrisme en 1789 ont pourtant rédigé la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen avec des droits naturels et imprescriptibles, créant une contradiction.

Problèmes liés au contrôle des principes

• Le contrôle de la conformité des lois à des principes flous et philosophiques pose la question de la légitimité de ceux qui contrôlent.
• Le juge a été chargé de cette mission, bien qu'il soit historiquement opposé au culte de la loi. L'État de droit est la revanche du juge sur l'État légal.
• Les juges détiennent un contre-pouvoir face au pouvoir législatif, mais leur légitimité est questionnée (non-élus).
• Le principe de légalité, initialement conçu contre l'arbitraire du juge, est aujourd'hui remis en question.

Malfaçon croissante de la loi pénale : Nécessité

• Le principe de nécessité de l'incrimination a une valeur constitutionnelle (article 8 DDHC).
• Pour le primat de la liberté, le recours à la loi pénale doit être exceptionnel.
• L'utilisation excessive du droit pénal affaiblit le primat de la liberté et le principe de subsidiarité, allant à l'encontre d'une image souhaitée de la démocratie libérale.
• Le recours abusif au pénal est perçu comme une « envie du pénal » (Philippe Muray).

Manifestations de la banalisation du recours au pénal

• Augmentation du nombre de lois incriminant des actes.
• Pénalisation de comportements de plus en plus abstraits.
• Multiplication de délits « artificiels » en lien avec la médiatisation des faits divers.
• L'inflation législative mène à des contradictions entre les textes d'incrimination/pénalité.

Avis du Conseil constitutionnel sur la nécessité

• Le Conseil constitutionnel refuse de contrôler la nécessité des incriminations au regard de l'article 8 DDHC.
• Il considère que l'article 61 de la Constitution ne lui confère pas ce pouvoir.
• Refuser d'évaluer la nécessité des incriminations protège le pouvoir législatif et préserve le principe de légalité.
• La légalité formelle (loi stricto sensu) est donc privilégiée.

Malmenée la prévisibilité

• La prévisibilité juridique est entamée par les définitions ambiguës ou contradictoires des lois.
• Le Conseil constitutionnel censure rarement les textes peu clairs.
• La multiplication des renvois entre textes rend le contenu des incriminations/peines illisible.

Fondement de la prévisibilité et de la légalité

• La prévisibilité est fondée sur la textualité (clarité du texte).
• Selon Portalis (1804), il faut un lien clair entre la loi et la population pour que la loi soit effectivement comprise.

Remise en question de la prévisibilité par des développements judiciaires

• La jurisprudence est intégrée au droit, mais la textualité et la prévisibilité s'affaiblissent.
• Il y a un renforcement des pouvoirs de personnalisation des peines par le juge.

Jurisprudence comme source de droit pénal

• Le juge doit en théorie interpréter strictement les lois. (article 111-4)
• Le Conseil constitutionnel laisse parfois des textes imprécis, sachant que le juge sera chargé de les appliquer strictement.
• L'interprétation stricte amoindrit le principe de légalité.
• Le juge devient un créateur de norme lors de l'interprétation.
• L'article 7 de la CEDH (paragraphe 2) permet l'utilisation de principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées, mais ceci rend le droit flou.
• La jurisprudence, selon la CEDH, est une source du droit pénal.

La jurisprudence est la source du droit pénal

• L'arrêt CEDH SW c/ Royaume-Uni (22 nov. 1995) affirme que la jurisprudence est une source d'évolution progressive du droit pénal.
• Cela remet en question le légicentrisme original et le principe de légalité tel que conçu en 1789.
• La jurisprudence a intégré le champ de la légalité, mais sa prévisibilité est donc ternie.