Tema 3 y 5. Costumbre Internacional y Otras Fuentes.pdf

BLOQUE II: LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS RELACIONES CON EL DERECHO INTERNO Tema 3. El derecho de los tratados Tema 4. Las otras fuentes y sus problemas Tema 5. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno BLOQUE II: LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS RELACI...

BLOQUE II: LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS RELACIONES CON EL DERECHO INTERNO Tema 3. El derecho de los tratados Tema 4. Las otras fuentes y sus problemas Tema 5. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno BLOQUE II: LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS RELACIONES CON EL DERECHO INTERNO Tema 3. El derecho de los tratados Tema 4. Las otras fuentes y sus problemas Tema 5. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno 7.1. La costumbre 7.2. Los principios generales del derecho. Los llamados «medios auxiliares» 7.2.1. Los principios generales del derecho 7.2.2. Los denominados por el Estatuto de la CIJ «medios auxiliares» 7.3. Las resoluciones de las organizaciones internacionales 7.4. Los actos unilaterales del Estado 7.5. Conclusión Recordemos… (Tema 3: apartado 4.1) Fuentes del derecho internacional: art. 38.1 del Estatuto de la CIJ Tema 3 a) Convenciones internacionales b) Costumbre internacional c) Principios generales del derecho internacional Tema 4 d) Decisiones judiciales y doctrina de los publicistas de mayor competencia Primarias cada vez mayor prevalencia de los tratados (codificación) Técnicas Secundarias Medios auxiliares Resolución 2625 ¿Otras? debate (p. 121) Resoluciones de org. internacionales y tema 7 Naturaleza jurídica (actos jurídicos no obligatorios Soft law que algún día pueden llegar a serlo) Actos unilaterales del Estado Tema 7 7.1. La costumbre Definición Comportamiento constante y uniforme, repetido en el tiempo y acompañado de la convicción de su obligatoriedad jurídica que se adopta ante un caso o situación dados por los sujetos de derecho internacional (p. 211) Dos elementos: Material: la práctica (usus) A. Conductas públicas (acción –positiva–, omisión –negativa–, opiniones, declaraciones, correspondencia diplomática…) llevadas a cabo por cualquier órgano estatal que lleve a cabo funciones en las relaciones internacionales (en algunos casos, también las OI pueden crear costumbre) B. Conductas repetidas, constantes y uniformes (no hace falta una duración mínima) C. Conductas seguidas por una generalidad de Estados (no hace falta universalidad, pero la oposición persistente de un Estado representativo puede impedir su creación; ej.: armas nucleares) Espiritual: convicción (opinio iuris) A. No solo basta la práctica, sino que debe darse con el convencimiento de su obligatoriedad jurídica B. Dificultad probatoria 7.1. La costumbre Clases de costumbre Por su naturaleza: A. Positivas (acción) Causa relativa a la controversia sobre los derechos de navegación… (CIJ, 2009: Costa Rica v. Nicaragua) B. Negativas (omisión o abstención) Caso Lotus (CPIJ, 1927: Francia v. Turquía) Por su extensión o aplicación: A. Generales (obligan a la sociedad internacional en su conjunto) Principio de no devolución (non-refoulement) B. Particulares Regionales (obligan solo a ciertos sujetos de derecho internacional con características comunes) Asunto del derecho de asilo (CIJ, 1950: Colombia) Especiales (creadas por y para un grupo de Estados que no se encuentran en la misma región) Asunto del derecho de paso por territorio indio (CIJ, 1960: Portugal v. India) Bilaterales (vinculan solo a dos Estados) Causa relativa a la controversia sobre los derechos de navegación… (CIJ, 2009: Costa Rica v. Nicaragua) 7.1. La costumbre La figura del objetor persistente Una objeción permanente e inequívoca a una práctica dada es (…) la única posibilidad que (…) tienen los Estados para liberarse del deseo normativo de la mayoría (p. 217) Se entiende que una costumbre no obliga al Estado que inequívocamente se haya opuesto a ella durante su formación (Asunto de las pesquerías, CIJ, 1951: Reino Unido v. Noruega) Defendida por Estados que se encuentran en minoría (URSS en su día, y EE. UU. hoy) ¿Cómo demostrar dicha objeción? A través de diversas formas: celebración de tratados que vayan en contra de la costumbre, protestas formales, reservas, declaraciones interpretativas, votos en contra en OI… La figura del objetor persistente no tiene validez alguna ante normas imperativas (ius cogens), oponibles a todos los Estados, con independencia de su voluntad para vincularse a ellas o sus posibles objeciones 7.1. La costumbre Pérdida de protagonismo Razones Se necesitan normas claras y precisas La costumbre no es tan útil para otros sujetos de derecho internacional Los Estados descolonizados prefieren los tratados (no existían cuando se formó la costumbre) La aparición de OI ha generado una importante labor de codificación Codificación S. XVIII (derecho diplomático, ius in bello, y arreglo pacífico de controversias) SdN (Conferencia de 1930: nacionalidad, aguas territoriales y responsabilidad estatal) ONU (art. 13.1 de la Carta) - Áreas tradicionales (derecho del mar, inmunidades, derecho de los tratados): CDI y AGNU - Otros asuntos: negociación directa en comité especial de la AGNU Aun así, sigue jugando un papel fundamental… Zona económica exclusiva (200 millas), abstención ya no implica veto en el CdS (art. 27.3 Carta)… 7.1. La costumbre ¿En declive? No, pues curiosamente el auge de la codificación ha ayudado a la vieja costumbre a consolidar su papel entre las fuentes. Y es que los tratados (particularmente los de codificación y desarrollo progresivo) constituyen la prueba más fiable del derecho internacional consuetudinario y, de hecho, son la mejor vía para clarificar, consolidar y desarrollar este (p. 221) Efectos de los tratados con respecto a la costumbre Declarativo Poner por escrito normas consuetudinarias (CV 1969 –reservas, terminación…–) Cristalizador Impulsar una norma consuetudinaria emergente (Convención del Mar –ZEE–) Generador Provoca con el tiempo la aparición de una práctica que adquiere rango de costumbre (ZEE) 7.2. Los principios generales del derecho. Los llamados «medios auxiliares» 7.2.1. Los principios generales del derecho Su valor como «fuente» S. XIX y principios del XX En casos de arbitraje, cuando no se podía acudir a tratado o costumbre internacional, se aplicaba una regla del fondo común de los derechos internos más próximos Desde 1945 Doble postura doctrinal Mayoría: los principios generales del derecho son aquellos que son generalmente reconocidos por los derechos internos Otros (doctrina soviética): los principios reconocidos en los derechos internos solo pueden ser empleados en derecho internacional tras su incorporación a tratados o costumbre (argumento: no hay principios comunes entre Estados capitalistas y socialistas) 7.2. Los principios generales del derecho. Los llamados «medios auxiliares» 7.2.1. Los principios generales del derecho Su funcionamiento A. Identificación y adaptación Al acudir a los principios generales del derecho, el juez identifica las características esenciales del principio del derecho interno y las adapta al problema internacional (CIJ, 1950: mandatos) B. Aplicación Muy usados en arbitrajes a principios del s. XX antes de que se convirtieran en «fuente» reconocida Poco usados (y solo como complementarios) por la CPJI (precursora de la CIJ) y la CIJ, y solo en materia procesal (medios de prueba, carga de la prueba, res iudicata…) En todo caso, se han considerado como principios generales de derecho los principios de humanidad no derivados directamente del derecho interno (CIJ, 1949: Albania v. Reino Unido) C. Conexión con jueces Estrechamente unidos al juez desde su nacimiento y durante su aplicación (los Estados pueden aplicarlos, pero suele ser cuando ya han sido descubiertos por la jurisprudencia) 7.2. Los principios generales del derecho. Los llamados «medios auxiliares» 7.2.1. Los principios generales del derecho Su valor actual en la práctica Siendo reglas jurídicas inducidas de los derechos internos, nada impediría que el juez internacional pudiera aplicar principios extraídos del derecho internacional existente, que traducirían ideas o nociones abstractas, técnicas de interpretación o conceptos indispensables para el buen funcionamiento del razonamiento judicial (p. 227) El propio derecho internacional también puede generar principios generales del derecho Esto solo es posible siempre y cuando se acuda el derecho internacional existente Ejemplos: - uti possidetis iuris (respeto por los nuevos Estados de los límites fronterizos establecidos por la potencia colonial en la zona) como “regla de alcance general” para África (CIJ, 1986: Burkina Faso v. Mali) - principios de humanidad (visto antes) 7.2. Los principios generales del derecho. Los llamados «medios auxiliares» 7.2.2. Los llamados «medios auxiliares» La CIJ podrá aplicar, también, decisiones judiciales (jurisprudencia) y opiniones de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones (doctrina) No se les considera «fuentes» de normas jurídicas, pues ninguna de ellas puede crear obligaciones Son simplemente «medios auxiliares para la determinación del contenido del derecho» La jurisprudencia puede resultar muy útil La doctrina de publicistas es poco habitual 7.3. Las resoluciones de las organizaciones internacionales Por resoluciones puede entenderse una amplia gama de actos: dictámenes, directivas, recomendaciones, resoluciones, reglamentos, decisiones,… Todos esos actos están excluidos del sistema de «fuentes» del art. 38 del Estatuto de la CIJ La obligatoriedad de las resoluciones dependerá de cada OI (hay que revisar sus tratados constitutivos y las reglas de la organización –las propias resoluciones y su práctica–) Proporción inversa en cuanto al número de miembros y su carácter político (cuantos menos miembros y cuanto más política sea la organización, mayor obligatoriedad) A. Vinculantes - Unión Europea y Cds (ONU) B. No vinculantes, pero obligan a determinado comportamiento - OMS, OIT, UNESCO… C. Recomendatorias (soft law) - Asamblea General (ONU) Es lo habitual en la mayoría de las OI Valor político y diplomático Juegan un papel fundamental en la evolución del DI 7.4. Los actos unilaterales del Estado Su creación Los actos unilaterales del Estado son toda manifestación de voluntad, imputable a un sujeto de derecho internacional, que no depende en su eficacia de otros actos jurídicos y cuyo objeto consiste en la producción de efectos jurídicos (p. 234) (regulados por el Texto… de la CDI, 2006) A. Expresión de voluntad ¿De quién? Los “Tres Grandes” (JE, PG y Min. AA.EE.), y otros habilitados (ej.: ensayos nucleares) ¿Forma? Es irrelevante (verbal o escrita), pero debe hacerse expresa y públicamente, y ser clara y precisa (ej.: ministra de Justicia de Ruanda, sobre retirada de reservas) B. Independiente Debe generar efectos por sí mismo, de forma que el comportamiento estatal no venga impuesto por ni sea consecuencia de otro acto jurídico propio o ajeno ni precise aceptación o reacción de otro C. Voluntad de obligarse El compromiso estatal debe interpretarse teniendo en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho y las reacciones (principio 3, CDI 2006) No es fácil que la CIJ admita fácilmente que un Estado tiene voluntad de obligarse (ej.: genocidio, CIJ, 2007, página 205 del documento) 7.4. Los actos unilaterales del Estado Tipos Promesa: expresión de comportarse de una forma determinada en una situación concreta Renuncia: expresión de voluntad de no ejercitar un derecho Reconocimiento: aceptación de la existencia de un hecho (ej.: un Estado, una frontera…) Protesta: expresión de no considerar conforme a derecho una pretensión, conducta, etc. Notificación: dar a conocer a un tercero un hecho, situación, acción, documento a fin de entenderlos desde ese momento como jurídicamente conocidos por el destinatario Estoppel (párrafo 32, solo leer): el propio comportamiento, sin necesidad de declaración alguna, puede ser en sí mismo un acto unilateral creador de obligaciones internacionales (leer Alfonso XIII, p. 239) ¿A quién obligan? A su autor. Crean obligaciones internacionales (individuales), pero no normas (generales) ¿Por qué obligan? Buena fe (CIJ y CDI): la confianza generada permite a terceros exigir su cumplimiento ¿A quién beneficia? A quienes ven nacer un derecho: puede ser solo uno o varios Estados o la sociedad internacional en su conjunto. En todo caso, solo nace el derecho si es claro y preciso (interpretación restrictiva) 7.4. Los actos unilaterales del Estado Su revocación Todo acto unilateral es revocable (al igual que se pueden denunciar tratados), pero existen límites a dicho principio general que prohíben la revocación arbitraria (Estados Unidos y la CIJ): Contenido (si estaba previsto o si hay un cambio en las circunstancias) Buena fe (si no genera expectativas en terceros) - Esta buena fe exigiría que se comunicase la revocación con carácter previo y preaviso razonable 7.5. Conclusión Costumbre: su naturaleza no escrita facilita su imprecisión y la dificultad de interpretación y prueba Principios generales del derecho: técnica útil, pero ligada al juez y a la sombra del tratado y costumbre Resoluciones de las organizaciones internacionales: en general no son fuente, porque se trata de recomendaciones, pero las hay también vinculantes, aunque solo aquellas cuyos miembros así lo han previsto en los tratados constitutivos Actos unilaterales del Estado: no crean normas jurídicas porque no generan derechos y obligaciones para un colectivo (en este caso, las obligaciones solo son para su autor)