La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento para erradicar la impunidad? PDF

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La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad?* Transitional Justice in Colombia: A Mechanism to Erradicate Impunity? A Justiça Transicional na Colômbia: Um Instrumento Criado para Erradicar a Impunidade? Joana Loyo Cabezudo** Fecha de recepción: 28 de junio de 2016 Fecha de aprobación: 15 de noviembre de 2016 Doi: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/anidip/a.5669 Para citar este artículo: Loyo Cabezudo, J. (2017). La Justicia Transicio- nal En Colombia: ¿Un Instrumento Creado Para Erradicar La Impuni- dad? Anuario Iberoamericano de Derecho Internacional Penal-ANIDIP ANIDIP, 5, 32-61. Doi: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu. co/anidip/a.5669 Resumen El Acuerdo Final de 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP para poner fin al conflicto plantea, en la parte relativa al Acuerdo sobre Víctimas, complejos debates en torno a su adecuación a los estándares internacio- nales previstos, especialmente al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El presente ensayo aborda la cuestión relativa a si el Acuerdo es un instrumento dirigido o no a erradicar la impunidad. Para ello analiza desde el punto de vista del Derecho internacional qué implica la impunidad, la relación que ésta mantiene con la justicia transicional y la influencia que la Corte Penal Internacional ejerce en estos procesos transicionales. Palabras clave: Justicia transicional, Corte Penal Internacional, impunidad, sanción, Colombia. * Artículo realizado durante el período de disfrute de la beca del Programa Predoctoral de Formación de Personal Investigador No Doctor, financiada por el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco (PRE-2015, MOD.A). ** Doctoranda en el área de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). La autora quiere mostrar su más sincero agradecimiento a la Doctora María Dolores Bollo Arocena por la supervisión de la investigación. Correo electrónico: [email protected] 32 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 Abstr ac t The 12 November 2016 Final Agreement between the Colombian government and the FARC-EP to put an end to the armed conflict in Colombia, raises a number of issues on whether various aspects of the Agreement on Victims meet internatio- nal legal standards, especially those provided for in the Statute of the International Criminal Court. The present article looks into the issue of whether or not the Final Agreement is an instrument to eradicate impunity. In order to do so, the article analyses what impunity from an international law perspective is, the relationship between impunity and transitional justice and the influence of the International Criminal Court in transitional processes. Keywords: Transitional Justice, International Criminal Court, impunity, sanction, Colombia. Resumo O Acordo Final do 12 de novembro de 2016 entre o Governo da Colômbia e as La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? FARC-EP para pôr fim ao conflito apresenta na parte relativa ao Acordo sobre Vítimas complexos debates em torno à sua adequação aos standards internacionais previstos, especialmente ao Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional que implica a impunidade, a relação que esta mantém com a justiça transicional e a influência que a Corte Penal Internacional exerce nestes processos transicionais. Palavras-chave: Justiça transicional, Corte Penal Internacional, Impunidade, Sanção, Colômbia Introducción El día 24 de agosto de 2016, el Gobierno colombiano y las FARC-EP anunciaron que, tras más de cuatro año de negociaciones,1 habían suscrito un Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Durade- ra. No obstante, en el plebiscito convocado el 2 de octubre por el presidente Juan Manuel Santos, dicho Acuerdo fue rechazado por un escaso margen del 50,21% de los votos. Conscientes de que el rechazo se debió a ciertos términos del Acuerdo y no a la paz, las partes prosiguieron con las negociaciones, con la finalidad de llegar a un nuevo consenso que recogiera las propuestas de aquéllos que habían votado en contra.2 En apenas un mes, el 12 de noviembre de 2016, se dio a conocer un nuevo Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una 1 La Mesa de Conversaciones se reunió por primera vez el 18 de octubre de 2012 en Oslo, Noruega. 2 Este esfuerzo del presidente Juan Manuel Santos para poner fin al conflicto le fue reconocido internacio- nalmente al ganar el Premio Nobel de la Paz el 7 de octubre de 2016. ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 33  Paz Estable y Duradera (en adelante, Acuerdo Final, Acuerdo o AF), firmado el 24 de noviembre de 2016,3 que integraba los “cambios, precisiones y aportes de los más diversos sectores de la sociedad” (Comunicado Conjunto No. 4, [en línea]). El Acuerdo, cuyo objetivo fundamental es “sentar las bases de una paz estable y duradera” (AF, p. 7), se compone de seis puntos4 que “constituyen un todo indisolu- ble” (AF, p. 6). Entre ellos se encuentra el Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, que regula la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición cuyo objetivo es contribuir “a la lucha contra la impunidad” (AF, p. 8). Si bien son varios los componentes de este complejo Sistema Integral,5 en el presente ensayo analizaremos ciertos aspectos de uno de los mecanismos más controverti- dos: la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP) cuya función, como ya se avanzaba el 23 de septiembre de 2015, consistirá en “acabar con la impunidad, obtener verdad, contribuir a la reparación de las víctimas y a juzgar e imponer sanciones a los responsables de los graves delitos cometidos durante el conflicto armado, particularmente los más graves y representativos, garantizando la no repetición” (Comunicado Conjunto No. 60, [en línea]). Si bien es innegable que la ejecución del Acuerdo “pondrá fin de manera defini- tiva a un conflicto armado de más de cincuenta años” (AF, p. 4) y que se trata de un progreso que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (en adelante, la Corte o CPI) ha valorado positivamente siempre y cuando “rinda homenaje a la justicia como un pilar fundamental para una paz sostenible” (Declaración de la Fiscal sobre el Acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia), al igual que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que lo ha “acogido con bene- plácito” (S/RES/2261 (2016)), lo cierto es que subsisten ciertas dudas acerca de las posibilidades del Acuerdo para erradicar la impunidad6 en Colombia.7 Joana Loyo Cabezudo 3 El Acuerdo se refrendó en el Senado y en el Congreso los días 29 y 30 de noviembre, respectivamente, y a partir de ese momento está previsto que comience su implementación. El presente artículo se terminó de redactar el 30 de noviembre de 2016 y, por lo tanto, no recoge los acontecimientos que se hayan producido con posterioridad. 4 Hacia un nuevo campo colombiano: Reforma rural integral; Participación política: Apertura democrática para construir la paz; Fin del conflicto; Solución al problema de las drogas ilícitas; Mecanismos de imple- mentación, verificación y refrendación; y el Acuerdo sobre las víctimas del conflicto. 5 El Sistema lo forman la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflic- to; las Medidas de reparación integral para la construcción de la paz; las Garantías de No Repetición, y, finalmente, la Jurisdicción Especial para la Paz. 6 Situación de impunidad respecto de la comisión de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho internacional humanitario que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelan- te, ComIDH) ha vuelto a denunciar en su último Informe Anual de 2015 (ComIDH, 2016, p.781). Véase también CESIJ, 2015, p.53. 7 Desde que anunciara la creación de la JEP, el Acuerdo ha suscitado las más variadas reacciones en torno a su conformidad o no con los estándares internacionales. Al inicio, los debates fueron especialmente 34 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017  Por ello, en el presente ensayo nos proponemos analizar si el reciente Acuerdo so- bre Víctimas es o no un acuerdo de impunidad y si, en definitiva, respeta los estánda- res establecidos por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante, ECPI o el Estatuto de Roma). Ante la imposibilidad de analizar en detalle la totalidad del Acuerdo, tras explicar qué es la impunidad desde la perspectiva del Derecho internacional, la relación que existe con la justicia transicional y la influencia que ejerce en estos contextos transicionales la Corte Penal Internacional, nos referiremos a la JEP y nos centraremos en el sistema de imposición de penas previsto en el Acuer- do. Se trata de un tema de actual interés, que trasciende las particularidades del caso colombiano. Y es que, mediante el análisis de Colombia, “se está definiendo con pre- cisión aquellas medidas proscritas por el Derecho Internacional, que no pueden ser objeto de negociación por actores implicados en delitos de lesa humanidad” (Olasolo Alonso, 2014, p. 56). En definitiva, la posición que la Corte mantenga respecto de la imposición de penas sentará, sin lugar a dudas, un importante precedente (Carta de la fiscal de la CPI al presidente de la Corte Constitucional acerca del Marco Jurídico La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? para la Paz, 2013). 1. La justicia transicional y la erradicación de la impunidad Un análisis de las transiciones llevadas a cabo por los diferentes Estados muestra que, históricamente, ha prevalecido la impunidad8 (Bonet Pérez y Alija Fernán- dez, 2009, p. 93). Por ello, no es de extrañar que la instauración de la Corte se ce- lebrara como “el acontecimiento más destacado en la larga lucha de la comunidad internacional para hacer avanzar la causa de la justicia” (S/2004/616, p. 19). Si bien el Estatuto de Roma es contundente al afirmar su objetivo primordial de po- ner fin a la impunidad de los autores de los crímenes internacionales (Preámbulo ECPI), lo cierto es que no define qué es, exactamente, la impunidad. Esta impre- cisión se reproduce, con mayor o menor alcance, en la mayoría de instrumentos controvertidos respecto del régimen de sanciones que preveía (que en el Acuerdo Final se mantiene, prácticamente, inalterado). La Procuraduría General de la Nación declaró que el Acuerdo era un “pacto de impunidad”, que no cumplía los estándares internacionales (Carta de Alejandro Ordoñez Maldonado a la Señora Fatou Bensouda), opinión que compartían tanto Amnistía Internacional (2016) como Human Rights Watch (2015). No obstante, esta última ha flexibilizado un tanto su posición en la última carta remitida al presidente Santos (Human Rights Watch, 2016). En el extremo contrario se encontraban expertos como Ambos (Ambos, 2015 y Semana, 2016), Uprimny (2015 y 2016), Bernabeu (ElPaís.com. co, 2016) o Moreno Ocampo (El Tiempo, 2015) que defendían que Colombia estaría cumpliendo sus compromisos internacionales. 8 Para un análisis sobre las formas de impunidad véase Ambos, 1999, pp. 34-43. ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 35  internacionales9 y no ha sido tratada de manera homogénea por la jurispruden- cia internacional.10 Puede que una de las razones que explican las dificultades de concretar el significado de la impunidad se deba al hecho de que nos hallamos ante “un problema de enormes dimensiones que no admite soluciones fáciles o instantáneas” (Chinchón Álvarez, 2007, p. 433). A nuestro juicio, la definición más completa de impunidad la proporciona el de- nominado “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad”, elaborado por la experta independiente Diane Orentlicher (en adelante, Conjunto de principios): La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repe- tición de dichas violaciones (E/CN.4/2005/102/Add.1, Principio 1, [en línea]). Como se puede apreciar, el procesamiento, enjuiciamiento y condena de los res- ponsables constituye, pese a su centralidad,11 únicamente uno de los ejes previstos en el Conjunto de principios para erradicar la impunidad.12 Según la definición proporcionada, también es necesario garantizar recursos eficaces, reparación, verdad y adoptar medidas para evitar la repetición de violaciones a los Derechos 9 Compárese el diferente alcance con el que se define la impunidad en: Eradicating impunity for Serious Joana Loyo Cabezudo Human Rights Violations, 2011, pp. 6-7; Declaración y programa de acción de Viena, 1993, p.53; African Commission on Human and Peoples’ Rights, 87: Resolution on Ending Impunity in Africa and on the Do- mestication and Implementation of the Rome Statute of the International Criminal Court, 2005; E/CN.4/ RES/2005/81. 10 Véase a este respecto el pormenorizado estudio realizado por Chinchón Álvarez (2012). La Corte In- teramericana de Derechos Humanos (en adelante, CorteIDH) entiende por impunidad “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad pro- picia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” (CorteIDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fon- do, párr. 173). Posición de la CorteIDH respecto de la impunidad que algunos autores consideran muy rígida (Dondé Matute, 2010, p. 293). 11 No debemos olvidar que “el enjuiciamiento es uno de los elementos centrales de una estrategia integra- da de justicia de transición” (HR/PUB/06/4, p.1). 12 Por ello, en el contexto que nos ocupa, la impunidad “transciende notablemente de la mera ausencia de castigo” (Chinchón Álvarez, 2012, p. 30). 36 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 Humanos.13 Así, cabe concluir que una respuesta eficaz contra la impunidad requiere de la adopción de una estrategia general que contenga medidas complementarias (E/CN.4/2004/88, p. 2). Se trata de adoptar un enfoque global que, incluso, ha recibido el apoyo de la Fiscalía de la Corte (ICC-OPT, 2007, pp. 7-8). Este conjunto amplio e interrelacionado de medidas coincide con los pilares de lo que se conoce como justicia transicional.14 Por ello, defendemos que un proceso íntegro e interrelacionado de este modelo de justicia que aglutine los componentes mencionados puede constituir, de entrada, un instrumento eficaz para erradicar la impunidad. Por esta razón, suscribimos completamente las palabras del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición (en adelante, Relator Especial), cuando insiste en que: Persisten ciertas ideas erróneas sobre estos mecanismos. El Relator Especial subraya que no se trata de mecanismos creados para estable- cer una “forma de justicia blanda”15 ni como medio para alcanzar el objetivo de la reconciliación eludiendo las cuatro áreas de acción de La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? este mandato (A/HRC/21/46, pp. 6-7). Con la finalidad de aclarar ciertos conceptos básicos sobre la justicia transicio- nal, nos proponemos analizar, muy brevemente, los ejes básicos sobre los que se sustenta esta modalidad íntegra de justicia. 2. Breves notas introductorias sobre la justicia transicional Los contextos en los que se ha producido un conflicto armado, como el que anali- zamos en el presente trabajo, hacen parte de las situaciones que pueden “activar” la implementación de un proceso de justicia transicional.16 Ahora bien, un pro- ceso que considere como sujeto central a las víctimas17 –mediante la aplicación 13 Por esta razón, es acertado defender que la impunidad niega los derechos de las víctima a la verdad, a la justicia y a la reparación (Odio Benito, 1998, p. 151). Como puede apreciarse, estos derechos “se superponen con el tipo holístico de justicia de transición (…)” (HR/PUB/08/1, p.9). Para un análisis más detallado sobre esta cuestión, consúltese A/RES/60/147. 14 Los fundamentos comunes de la justicia transicional y la lucha contra la impunidad han sido puestos de relieve en H/PUB/13/5, p. 5. 15 En el mismo sentido véase Méndez, 2013, p.14. 16 Véase el Informe del Secretario General sobre “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos” (S/2004/616). 17 La centralidad que deben ostentar las víctimas en la justicia transicional ha sido reivindicada en nume- rosos pronunciamientos internacionales, entre los que destacamos: A/HRC/RES/18/7, p.3; A/HRC/21/46, p. 17; S/2004/616,p.9; HR/PUB/09/2, p.1. Véase también la posición de la ComIDH sobre la aplicación y el alcance de la Ley de Justicia y Paz (ComIDH, 2006) y en OEA/Ser.L/V/II, p. 141. En la doctrina consúltese Bassiouni (2010, p.16) y Ambos (2009, p. 41). ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 37  complementaria18 de mecanismos judiciales y no judiciales19 que reconocen los límites intrínsecos de cada una de las medidas por separado ante la comisión de violaciones masivas y sistemáticas a los Derechos Humanos20–, tiene como objetivo erradicar la impunidad, garantizando y haciendo efectivos los derechos a la justi- cia, a la verdad, a la reparación y a la no repetición.21 Por las razones expuestas, en este punto, el Acuerdo merece una valoración positiva. Y es que, desde que se acordara la “Declaración de principios para la dis- cusión del Punto 5 de la Agenda: Víctimas”, del 7 de junio de 2014, las partes han reconocido los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, y así queda reflejado, al menos sobre el papel, en el reciente Acuerdo (AF, p. 127). Por lo que respecta a la globalidad del proceso de justicia transicional, el propio Acuerdo insiste en que “el Sistema pretende ser integral, para que las medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto” (AF, p. 127). Para cumplir este objetivo, el Sistema prevé la combinación de mecanismos judiciales (JEP) y extrajudiciales (Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto; las Medidas de reparación integral para la construcción de la paz; y las Garantías de No Repetición) (AF, p. 127). Si bien es cierto que el Acuerdo recoge los cuatro componentes básicos de todo proceso de justicia transicional, un análisis más detallado de las relaciones entre los dos mecanismos principales (la Comisión y la JEP) muestra que esta integri- dad, en realidad, contiene importantes lagunas. El aspecto más criticable22 es que 18 Consúltense los siguientes instrumentos que apoyan la integridad y complementariedad que debe pro- Joana Loyo Cabezudo ducirse entre los mecanismos transicionales: A/HRC/RES/18/7, pp.2-3; A/HRC/24/46, Punto III.D; HR/ PUB/06/4, p. 10; A/HRC/RES/24/15, p. 3; S/2006/616, p. 6. Léase también el voto concurrente del Juez Gar- cía - Sayán en el Caso Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador (párr. 22). En un sentido similar, pero con el foco de atención centrado en las reparaciones, consúltese: CorteIDH. Caso de las Comu- nidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia, párr. 470. Por lo que a la doctrina respecta, debemos subrayar el pronunciamiento de Orentlicher en el que defiende que, con el paso del tiempo, se ha hecho más evidente la necesidad de un acercamiento comprensivo a la hora de hacer frente a los abusos sistémicos cometidos en el pasado (2007,p.16). 19 Véase cómo se recogen estos mecanismos, entre otros, en S/2004/616, p. 6 y A/HRC/RES/21/15, p. 3. 20 Estos límites son puestos de manifiesto en A/HRC/21/46, Punto III.D. Asimismo, el Secretario General de la ONU ha reconocido los límites propios de la justicia penal en S/2004/616, pp. 18-19. 21 Consúltese el contenido de estos derechos en E/CN.4/2005/102/Add.1 y A/RES/60/147. Véase también A/HRC/21/46, p. 7. 22 Tampoco queda clara la relación entre la Comisión y los programas de reparación, si bien no parece deducirse que esta vaya a tener la capacidad de recomendar reparaciones (AF, p. 136). Este aspecto es criticable, ya que se trata de una labor que ha sido asumida por la mayoría de comisiones de la verdad (Hayner, 2014, p. 279). 38 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 se haya acordado que “la información que reciba o produzca la Comisión no po- drá ser traslada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio; ni las autoridades judiciales podrán requerírsela” (AF, pp. 133-134). A nuestro juicio, deberían de haberse previsto mayores cauces de cooperación y coordinación entre ambos mecanismos;23 una relación más fluida y estrecha no sólo evitaría previ- sibles contradicciones, sino que hubiera agilizado el proceso ante la JEP, ya que, como posteriormente explicaremos, esta prevé un procedimiento especial en el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad (AF, p. 152). También debemos advertir que la mera inclusión de los ejes básicos de la justicia transicional mediante un sistema integral no es suficiente, puesto que para que los mismos contribuyan a la erradicación de la impunidad, es preciso que en su im- plementación respeten el alcance previsto por el Derecho Internacional. Así, es fundamental que la complementariedad del sistema creado no permita la compen- sación de unas medidas con otras (A/HRC/21/46, pp. 9-10) y, especialmente, que no La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? tenga como propósito principal limitar el alcance de la justicia penal. A este respecto consideramos oportuno recordar que, ante la comisión de crímenes internaciona- les, el Derecho Internacional Penal impone obligaciones contundentes a los Estados en materia de investigación, enjuiciamiento y sanción que, independientemente de las medidas adoptadas sobre verdad, reparación y no repetición, deben satisfacerse atendiendo a los estándares internacionales vigentes.24 Es decir, la integridad del pro- ceso transicional no implica que puedan satisfacerse parcialmente las obligaciones internacionales que constituyen la base jurídica de cada uno de los componentes. Ahora bien, es innegable que los contextos transicionales plantean ciertas difi- cultades a los Estados a la hora de cumplir con los compromisos asumidos en el ámbito internacional25 (A/HRC/27/56, p. 5). Asimismo, debemos tener presente que en muchas ocasiones, tal y como sucede en el caso colombiano, el diseño de la justicia transicional se desarrollará en el transcurso de las negociaciones entre las partes para poner fin a un conflicto armado.26 Pese a las particulares circunstancias de estos contextos, lo cierto es que las obligaciones internacionales, en especial la obligación de investigar, enjuiciar y 23 Si quiere profundizarse en el estudio de labor que realizan las comisiones de la verdad y la influencia que las mismas han tenido, en muchas ocasiones, en posteriores procesos penales, véase Hayner (2014). 24 Para un mayor análisis sobre la posición del Derecho internacional en la justicia transicional consúlten- se, entre otros, Chinchón Álvarez (2007), Méndez (2013) y Forcada Barona (2011). 25 Por esta razón, el relevante Informe del Secretario General recomienda reconocer el contexto político en el que se desarrolla el proceso de transición. Véase S/2004/616, p. 6. 26 Estas dificultades adicionales se reconocen en OEA/Ser.L/V/II.Doc.49/13, p. 122. ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 39  sancionar los crímenes internacionales a los que acabamos de hacer referencia, no prevén excepciones que pudieran justificar un régimen especial, alternativo o atenuado de cumplimiento,27 es decir, “no existe, al menos hasta la fecha, ningún régimen jurídico propio a ellos, como tal, ya establecido y que podamos calificar como ‘derecho transicional’” (Chinchón Álvarez, 2013, p. 33). Por esta razón, y por el “nivel de madurez jurídica, si no total, sí suficiente” (Vacas Fernández, 2013, p. 542) que ha alcanzado el Derecho Internacional Penal, nos hallamos ante una situación en la que no debemos preguntarnos si se deben cumplir las obligaciones internacionales, sino cómo hacerlo (A/68/345, p. 21). Es más, Colombia, con la firma y posterior ratificación del Estatuto de Roma, ha asumido unos compromisos adicionales en la lucha contra la impunidad, que en las actuales negociaciones de paz tampoco puede obviar. Por ello, nos parece correc- to afirmar que la justicia transicional “encuentra importantes limitaciones en su ámbito de aplicación al fenómeno de la lesa humanidad” (Olasolo Alonso, 2014, p. 55) y respecto de los crímenes internacionales, en general, al tener que respetar los objetivos del ECPI (Stewart, 2015, p. 19), Estatuto que, como a continuación analizaremos, se halla en el centro del debate legal concerniente a la justicia transi- cional (Schabas, 2011, p. 11). 3. La CPI y la justicia transicional en Colombia La Corte lleva examinando preliminarmente la situación de Colombia desde ju- nio de 2004.28 Esta “complementariedad positiva” (ICC-OPT, 2013, pp. 25-26) ha resultado ser un importante instrumento29 para que, en las negociaciones de paz, las autoridades colombianas traten de respetar las obligaciones impuestas por el Estatuto de Roma, y así evitar la activación de la competencia de la Corte. Por ello, la compleja cuestión a la que se enfrenta el Estado colombiano es “cómo cumplir los requisitos de justicia previstos en el Estatuto y lograr a la vez paz y estabilidad Joana Loyo Cabezudo duraderas” (Stewart, 2015, p. 1) cuando, además, las amnistías respecto de críme- nes internacionales y crímenes de guerra se hallan fuera de la mesa de negociación (Roht-Arriaza, 2015, p. 369). 27 Como recuerda la ComIDH, nos hallamos ante “la irrenunciabilidad del deber estatal de investigar las graves violaciones de derechos humanos” (ComIDH, Informe Anual 2014, p. 590). 28 Autores como Pigrau Solé (2013) han defendido que “la cantidad y gravedad de los crímenes cometidos en Colombia en las últimas décadas es de tal magnitud que resulta muy difícil entender que la Fiscalía de la CPI no haya solicitado todavía la apertura de una investigación” (p. 689). 29 A juicio de Olasolo Alonso (2013), este examen preliminar de la Fiscalía ha tenido “un impacto muy significativo sobre las negociaciones de paz entre el Gobierno y las FARC” (p. 734). Impacto que, segu- ramente, se ha visto influenciado también por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos que “se erige como actor fundamental de los procesos de transición en Latinoamérica” (Acosta, 2014, p. 295). 40 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017  A pesar de que se ha defendido que “el Estatuto no es un instrumento dogmático e inflexible, sino flexible y abierto a procesos de paz” (Ambos, 2006, p. 28), lo cierto es que esta “flexibilidad”30 tiene un límite claro que mencionábamos al inicio del ensa- yo: la erradicación de la impunidad. Por ello, todo acuerdo o proceso de paz que no respete este mínimo debería hacer la situación admisible ante la Corte (art. 17 ECPI). Dado que, a juicio del Fiscal Adjunto de la Corte, el mandato de ésta se relaciona con el primer elemento de la justicia transicional, es decir, con los juicios penales (Stewart, 2015, p. 5), nos referiremos a esta cuestión a continuación.31 Para ello, ana- lizaremos, en primer lugar, en qué consiste la JEP y, posteriormente, nos referiremos al sistema de imposición de penas previsto en el Acuerdo sobre Víctimas. 3.1. La Jurisdicción Especial para la Paz La JEP32, cuya competencia se extiende a todos aquéllos que participaron directa o indirectamente en el conflicto (AF, p. 148), “es una jurisdicción especial que ejer- ce funciones judiciales de manera autónoma y preferente sobre los asuntos de su La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? competencia, en especial, respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos” (AF, p.144). Uno de los objetivos que busca la JEP consiste en aplicar una “justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la repa- ración de las víctimas afectadas por el conflicto” (AF, p. 144). Llegados a este punto debemos matizar que, sin perjuicio de la centralidad que la justicia transicional debe garantizar a las víctimas, un proceso de transición no debe prescindir de la otra parte fundamental: los responsables de las violaciones que, en determinadas ocasiones, tal y como sucede en el caso colombiano, habrán adquirido la gravedad suficiente como para ser considerados crímenes internacionales.33 Por ello, es necesario analizar cómo se regula el proceso ante la JEP para comprobar si se respetan los estándares internacionales o si, por el contrario, las partes han tratado de atenuar la responsabilidad internacional penal de los individuos. 30 Flexibilidad que ha sido apoyada por el Fiscal Adjunto de la Corte (Stewart, 2015, p. 18). 31 Hay quien va más allá y defiende que la Corte es parte del proyecto de la justicia transicional (Moreno Ocampo, 2007, p. 8). Puede que ésta sea la razón por la que determinados expertos argumentan que el trabajo de la Corte no puede seguir considerándose como un mecanismo separado de justicia aplicable tras los conflictos (Bassiouni, 2010, p. 25). 32 Los objetivos de la JEP son: “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos” (AF, p.143). 33 Véase, entre otros, el Informe Preliminar de la Corte de 2015, p. 7. ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 41  El sistema creado por la JEP bien merece el calificativo de complejo, no sólo por las numerosas salas que creará o los diversos procedimientos que prevé,34 sino por su interrelación con el resto de componentes de verdad, reparación y no repeti- ción35 y la participación que en ella otorga a las víctimas.36 Respecto de los procedimientos regulados, resulta relevante mencionar que pre- vé un tratamiento diferenciado en función de si el autor reconoce o no la respon- sabilidad por los hechos ilícitos cometidos y de la revelación que realice sobre los mismos. El Acuerdo se refiere a estos extremos como “procedimiento en caso de reconocimiento de verdad y reconocimiento de responsabilidad” y “procedimiento en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y de responsabilidad” (AF, p. 152). Independientemente de las particularidades y notables diferencias, ambos tienen un elemento en común: la priorización que permiten respecto de los casos más graves y representativos.37 Si bien esta política de selección de casos es aplicada por los tri- bunales penales internacionales creados hasta el momento, también por la CPI, tal y como lo han señalado tanto la ComIDH38 como la CorteIDH39, la aplicación de una estrategia de priorización a nivel interno podría ser incompatible con los estándares internacionales. Es más, sobre este extremo se ha pronunciado la CPI en numerosas ocasiones y ha advertido que dicha priorización podría conllevar la activación de su competencia. 40 Si bien deberemos esperar al desarrollo e implementación práctica de estas disposiciones, con la información de la que disponemos no consideramos que la estrategia de selección de casos sea el factor principal que pueda llegar a activar la competencia de la Corte.41 A nuestro juicio, el aspecto más controvertido del 34 Consúltese el apartado III del Acuerdo Final (pp.152-175) si se desea realizar un mayor análisis. 35 Consúltese el AF, p.145 que exige como requisito para participar en el régimen especial “aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición”. Joana Loyo Cabezudo 36 Léase el AF, p.147 que, entre otros, obliga a que las víctimas sean “oídas en los supuestos de priorización y selección de casos”. 37 Pueden compararse las previsiones de los Puntos 48o) y s); 50c) y g); 51d) del Punto III del Acuerdo Final (pp. 154-159). 38 Véase, entre otros, OEA/Ser.L/V/II. Doc.49/13, p.157 así como el Informe Anual 2015, p. 786. 39 En 2007, la CorteIDH determinó que “si bien existen algunas investigaciones y condenas, subsiste la im- punidad en el presente caso, en la medida en que no ha sido determinada toda la verdad de los hechos ni la totalidad de las responsabilidades por los mismos” (Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colom- bia, párr. 178). 40 En el Informe intermedio sobre la situación en Colombia del año 2012 la Corte declaró que “la priorización de casos para determinar la admisibilidad ante la CPI no debe conllevar impunidad por otros crímenes” (p. 65). A lo que añadió que “no examinar esa información podría afectar negativamente los esfuerzos de un Estado de llevar a cabo actuaciones auténticas respecto de los máximos responsables de los crímenes más graves” (p. 67). 41 Este extremo no se halla exento de debate, ya que, como ha advertido el Relator Especial, preocupa “que se utilice el principio de complementariedad como “licencia para el minimalismo” que aumenta, en lugar de reducir, la impunidad” (A/HRC/27/56, p. 13). 42 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 Acuerdo se halla en el régimen de sanciones especiales que impondrá la JEP y al que a continuación nos referiremos. 3.2. Las sanciones especiales y los límites impuestos por el Derecho Internacional El Acuerdo establece que los crímenes que no sean amnistiables, entre los que se encuentran los crímenes internacionales (AF, p. 151), serán investigados y enjui- ciados en la JEP (AF, p. 148), mediante un procedimiento complejo que culminará con el establecimiento de una sanción42 (pp. 148 y 159). Recordando que nuestro análisis se limita a quienes sean considerados los máximos responsables de haber cometido los crímenes internacionales más graves, a continuación analizaremos las sanciones aplicables a quienes “reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades” (AF, p. 172). El Acuerdo prevé que estas sanciones respecto a determinadas infracciones muy graves tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones repara- La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? doras y restauradoras43 de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años.44 El período máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho años.45 42 El Acuerdo precisa que la imposición de cualquier sanción “no inhabilitará para la participación en política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política” (p. 150). Es decir, incluso en el hipotético supuesto de que un máximo responsable (al no haber reconocido verdad y responsabilidad) sea condenado por haber cometido un crimen internacional a la pena privativa de libertad máxima prevista, no verá menoscabamos sus derechos políticos. Ello va en contra de numerosos pronunciamientos internacionales que se oponen a que los responsables de haber cometido crímenes internacionales se mantengan en puestos de autoridad pública (Véanse, entre otros: E/CN.4/RES/2005/81, pp. 4-5; HR/PUB/06/5, pp. 21-22) o que prevén la remoción de los cargos públicos como parte integrante de un proceso de justicia transicional que complemente los límites de la justicia penal (Véanse, entre otros: E/CN.4/2005/102, p.32; HR/PUB/06/5, p. 5). 43 El listado de trabajos, obras y actividades abarca materias tan variadas como, por ejemplo, la participa- ción en programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados, programas de protección medioambiental o ejecución de programas de desarrollo urbano (Consúltese el listado completo en las páginas 173-174). Si bien el contenido concreto de la sanción se precisará en las resoluciones y sentencias que imponga la JEP (p. 166) es pertinente añadir que el Acuerdo permite a los responsables presentar “un proyecto detallado, individual o colectivo, de ejecución de los trabajos, obras o actividades reparadoras y restaurativas” (p. 172) si bien, en última instancia, es el Tribunal quien lo deberá aprobar (p. 172). 44 La valoración de la sanción a imponer deberá tener en cuenta “el grado de verdad otorgado por la persona, la gravedad de la conducta sancionada, el nivel de participación y responsabilidad, las cir- cunstancias de mayor y menor punibilidad, y los compromisos en materia de reparación a las víctimas y garantías de no repetición” (AF, p. 171). 45 El Acuerdo contempla la posibilidad de que el período de cumplimiento de la sanción no respete los mínimos y máximos previstos al añadir que “podrá definirse que su ejecución se efectúe durante un periodo preestablecido o bien atendiendo a resultados, como por ejemplo, la culminación de la cons- trucción de una infraestructura determinada, sin perjuicio de la duración de la sanción impuesta por el tribunal en su caso” (AF, p. 172). Es más, “el período de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), será considerado en su caso como tiempo de cumplimiento de la sanción, siempre que durante dicha permanencia se hubieran realizado trabajos u obras, o actividades con con- tenido reparador” (AF, p. 166). ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 43  Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la liber- tad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución46 y, además, deberán garantizar la no repetición (AF, p. 164). Ante sanciones como las previstas, debemos determinar si el Derecho Internacio- nal Penal permite la imposición de penas restaurativas y sumamente atenuadas a los máximos responsables condenados por la comisión de crímenes internacionales por el hecho de haber reconocido verdad, asumir su responsabilidad y comprometerse a reparar a las víctimas y a garantizar la no repetición. Se trata de un debate que hasta ahora se planteaba en términos meramente especulativos47 y que implica reflexionar acerca de si un “castigo flexible” puede convertirse en la más reciente modalidad de impunidad (Roht-Arriaza, 2015, p. 382). De entrada, debemos señalar que el Conjunto de principios actualizados en el que nos hemos basado para extraer los ejes de la justicia transicional exige que las penas sean apropiadas (p. 6) y que los autores sean condenados debidamente48 (Principio 19)49. También el Relator Especial ha manifestado que “la imposición de penas poco severas que no sean proporcionales a las pruebas (…) erosiona aún más la fiabilidad del sistema judicial” (A/HRC/27/56, p. 8). Por ello, en procesos de justicia transicional, la proporcionalidad de la pena50 o la coherencia en las con- denas51 parece ser un requisito ineludible. En consecuencia, puede deducirse que 46 El Acuerdo aclara que “restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal (…) condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes” (AF, p. 164). Asimismo, regula los criterios que deben ser aplicados por los magistrados. Entre los más trascendentales se encuentran: la fijación de los espacios territoriales concretos donde se ubicarán los sancionados durante los periodos de ejecución y cumplimiento de la sanción, la fijación de los horarios de cumplimiento de las sanciones, el régimen de desplazamientos durante el periodo de ejecución de la sanción, el lugar de residencia de la persona durante la ejecución Joana Loyo Cabezudo de la sanción o la periodicidad con la que deberá rendir informes al órgano encargado de la verificación de la ejecución de la sanción (p. 165). Si bien parece desprenderse que el régimen de desplazamientos estará sujeto a monitorización (p. 166), el resto de criterios continúan siendo imprecisos y podrían sugerir que las restricciones fijadas por la JEP únicamente se limitarán a los periodos de ejecución efectiva de la sanción. Este extremo ha sido denunciado por Human Rights Watch (2016). 47 Como ya advirtió Ambos (2009), “a pesar de la enorme importancia práctica de las exenciones de per- secución penal dentro del marco de la justicia de transición, la práctica y el debate corriente padecen la falta de reglas y criterios claros que ayuden a reconciliar la paz y la justicia en situaciones de transición” (p.34). Véanse también las aproximaciones que sobre la reducción, la suspensión y las alternativas a la sanción realizó el Fiscal Adjunto de la Corte (Stewart, 2015, pp. 10-14). 48 En el mismo sentido véase A/HRC/18/23, p. 9. 49 Precisa que “la revelación sólo puede ser causa de reducción de la pena para contribuir a la manifesta- ción de la verdad” (Principio 28). En el mismo sentido: HR/PUB/09/1 especifica que “la plena revelación que haga el autor de lo que sabe acerca de esas violaciones puede justificar una reducción de la pena, siempre que la sentencia siga siendo proporcional a la gravedad del crimen” (p. 34). 50 Véase E/CN.4/RES/2005/81, p. 4. 51 Véase HR/PUB/06/4, pp. 29-30. 44 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 para los menores infractores o respecto de crímenes menores sí que podrían pre- verse medidas con un componente más reparador.52 Por lo que al Derecho convencional respecta, es cierto que los tratados interna- cionales no prevén la sanción que corresponde ante la violación de las conductas que regulan. Ahora bien, precisan que las sanciones han de ser “adecuadas”,53 “eficaces”,54 “apropiadas”,55 e incluso, “severas”,56 Frente a términos tan imprecisos, la jurisprudencia internacional resulta imprescindible para limitar la discrecionali- dad de los Estados en su interpretación. Si nos ceñimos al ámbito interamericano, la Corte IDH ha fallado en numerosas ocasiones57 que los Estados deben asegurar que “las penas impuestas y su ejecución no se constituyan en factores de impu- nidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito y la participación y culpabilidad del acusado” (Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, párr.150). Así, los pronunciamientos que exigen que la pena sea apro- piada, proporcionada y que eviten medidas ilusorias son una constante en su jurisprudencia58. En definitiva, a juicio de la CorteIDH son necesarias penas que La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? “verdaderamente contribuyan a prevenir la impunidad” (Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, párr. 203). Mayor claridad ofrecen los Estatutos de los tribunales penales creados hasta el momento en el ámbito internacional, ya que estos, sin excepción, limitan la san- ción a imponer a la pena privativa de libertad,59 siendo la gravedad del crimen 52 En este sentido, entre otros, S/2011/634, p. 12; HR/PUB/06/4, pp. 9-10; HR/PUB/06/1, pp. 12-13; E/ CN.4/2004/88, p. 8. 53 Véanse, por ejemplo, el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, del 12 de agosto de 1949 (art.146) y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, del 10 de diciembre de 1984 (art.4). 54 Véase el Convenio para la prevención y castigo del delito de genocidio, del 9 de diciembre de 1948 (art.V). 55 En este sentido: Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapari- ciones forzadas, del 20 de diciembre de 2006 (art. 7.1) y la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, del 9 de junio de 1994 (art. III). 56 Este es el caso de la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, del 9 de diciembre de 1985 (art.6). 57 No obstante, el voto concurrente del Juez Diego García-Sayán en el caso de Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador, parece alejarse de esta jurisprudencia (Voto Concurrente al Caso de Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador, párr. 30-31). 58 Véanse, entre otros, Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, párr. 153; Caso de la Masacre de La Ro- chela Vs. Colombia, párr. 193 y 196; Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, párr. 459. 59 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (ETPIY) art. 24; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ETIPR) art. 23; Salas Extraordinarias para el Enjuiciamiento según el de- recho camboyano de los crímenes cometidos durante el período de Kampuchea Democrática, art. 38; Esta- tuto del Tribunal Especial para el Líbano (ETEL) art. 24; Estatuto de las Salas Africanas Extraordinarias, art. 24. Especialmente pertinente para el caso que nos ocupa es el del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, ya que en el caso de los menores de 15 años permite la sustitución de la pena privativa de libertad por penas alternativas (ETESL arts. 7 y 15). No obstante, para el resto de supuestos, únicamente prevé la pena privativa de libertad (art. 19). ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 45  cometido el elemento que determina la duración de la misma.60 Por ello, puede deducirse que, ante crímenes internacionales, la proporcionalidad61 o la obligación de imponer penas “apropiadas”62 demanda determinado grado de severidad que, hasta ahora, sólo se ha reflejado en las penas de prisión. Por esta razón, no es de extrañar que los códigos penales de los Estados, conscientes de la especial gravedad que supone la comisión de un crimen internacional, sancionen a los responsables con las penas más severas.63 3.3. Las sanciones especiales y la posible activación de la competencia de la CPI Si nos centramos en el Estatuto de Roma podemos apreciar que el propio Preám- bulo afirma que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo”(1998, [en línea]). No obstante, no precisa qué tipo de castigo se hallan obligados a imponer los Esta- dos a la hora de ejercer su jurisdicción sobre crímenes internacionales (art. 80) ni cuáles son los objetivos de la condena (Schabas, 2011, p. 333). A pesar de ello, es relevante señalar que la Corte únicamente se halla legitimada para imponer las penas previstas en el propio Estatuto (art. 23) que se limitan a la reclusión (art. 77) valorando, a la hora de determinar la misma, factores como la gravedad del crimen o las circunstancias personales del condenado (art. 78) u otras atenuantes (Regla 145 de las Reglas de procedimiento y prueba). Las sentencias dictadas hasta la fecha por la CPI permiten comprobar que la pro- porcionalidad o la adecuación de la pena es un factor en el que se basa la Corte para graduar la sanción.64 Por ello, tras recordar que ejerce su jurisdicción “sobre per- sonas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional” (art. 1 ECPI), no duda en declarar que las sanciones deben reflejar la gravedad del cri- men por el que han sido acusadas (ICC-01/12-01/15, p. 35) y que, en consecuencia, Joana Loyo Cabezudo 60 TIPY, art. 24; TIPR, art. 23; Paneles especiales para el enjuiciamiento de delitos graves en Timor-Leste, art. 10; ETESL, art. 19; ETEL, art. 24. 61 El Proyecto de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 también establecía que las penas debían ser proporcionales a la naturaleza y a la gravedad del crimen cometido (art. 3). 62 Estas directrices continúan siendo plenamente vigentes en la actualidad, ya que tal y como insiste el reciente Texto de los proyectos de artículos sobre los crímenes de lesa humanidad aprobados provisio- nalmente por la Comisión de Derecho Internacional, este tipo de crímenes han de ser “castigados con penas apropiadas que tengan en cuenta su gravedad” (art. 5.6). 63 Resulta relevante añadir que, en 1996, la Sala de Primera Instancia del TIPY determinó que “there is a general principle of law common to all nations whereby the severest penalties apply for crimes against humanity in national legal systems” (IT-96-22-T, párr. 31). Para un análisis comparativo sobre las san- ciones previstas en los códigos penales de un número considerable de Estados, véase la base de datos del Comité Internacional de la Cruz Roja: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl-nat.nsf/vwLawsB- yCountry.xsp?xp_topicSelected=GVAL-992BU6 (consultado por última vez el 30/11/2016). 64 Véase: ICC-01/04-01/06 -2901; ICC-01/04-01/07-3484; ICC-01/05-01/08-3399; ICC-01/12-01/15. 46 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 demandan la pena más severa65 (ICC-01/04-01/07-3484, p. 19). Incluso ha afirmado que la imposición de una sentencia que sea proporcionada reconoce el sufrimiento de las víctimas y promueve el restablecimiento de la paz y la reconciliación (ICC- 01/12-01-15, p. 33).66 Atendiendo a diversos pronunciamientos provenientes de diferentes autorida- des de la CPI, podríamos concluir que el Estatuto también exige a los Estados un mínimo de severidad y proporcionalidad en la imposición de las penas.67 Y es que, como ya adelantó el Fiscal Adjunto de la Corte, la evaluación de la actuación genuina por parte de los Estados abarca todas las etapas de los procesos e influye sobre la pena impuesta (Stewart, 2015, p. 10). Por ello, es relevante señalar que cuando la Fiscalía de la Corte se comprometió a examinar la cuestión de las sentencias (Informe Intermedio, 2012, p. 67), no sólo concluyó que la suspensión de las penas a nivel interno irían en contra del Esta- tuto de Roma al impedir el castigo de los responsables (Carta de la Fiscal, 2013), sino que añadió que “una condena que sea grosera o manifiestamente inadecuada, La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? teniendo en cuenta la gravedad de los delitos y la forma de participación del acusa- do, invalidaría la autenticidad del proceso judicial, aun cuando las etapas previas del proceso hayan sido auténticas” (Carta de la Fiscal, 2013). Aclaró que “la duración de la pena de prisión puede ser un factor relevante en los casos en los que la pena resulta tan desproporcionada que se puede cuestionar la intención de someter a la persona a la acción de la justicia” (Carta de la Fiscal, 2013). Y, precisamente, sobre este ex- tremo ya ha advertido a Colombia (Informe Preliminar, 2014, p. 15). Es más, el 1 de septiembre de 2016 no dudó en afirmar que la rendición de cuentas “por definición incluye sanciones efectivas” (Declaración de la Fiscal sobre el Acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia). Por todo ello, nos parece criticable que, en el último Informe sobre las actividades de examen preliminar, la Fiscalía no se pronunciara sobre las sanciones especia- les previstas en el Acuerdo;68 simplemente se limitó a declarar que “en esta etapa 65 Traducción del inglés. “Heaviest sentence” en el original. 66 En términos similares véase ICC-01/04-01/07-3484, pp. 17-18 67 A juicio de Seils (2015), “aunque los Estados no están obligados a dictar sentencias similares a las que es- tablece el Estatuto de Roma, sí se les exige cumplir con sus obligaciones preexistentes en materia de dere- chos humanos, una manera de garantizar que no se impongan sentencias ilusorias” (p. 5). Por el contrario, hay quien afirma que no parece existir una teoría del castigo que reclame determinado nivel de severidad en la pena respecto de los crímenes internacionales (De Guzman, 2014, p. 2). 68 El Informe se publicó el 14 de noviembre de 2016 y, en consecuencia, la Fiscalía no pudo valorar el nuevo Acuerdo Final que se dio a conocer ese mismo día. Por ello, examinó “las disposiciones del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, concluido entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP en diciembre de 2015” (Informe Preliminar, 2016, párr. 252). No obstante, es criticable la ausencia de un pronunciamiento al respecto ya que, incluso en dicho Acuerdo, se contemplaban las polémicas sanciones especiales que, como puede comprobarse, se han mantenido sin apenas modificaciones en el Acuerdo Final. ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 47  del examen preliminar, la Fiscalía no ha adoptado una posición especifica o final respecto de la Jurisdicción Especial para la Paz, la cual todavía no ha entrado en funcionamiento” (Informe Preliminar, 2016, párr. 257).69 Ahora bien, advirtió que el cumplimiento de los objetivos de la JEP “no dependerá únicamente de los proce- dimientos y condiciones establecidos en el Acuerdo, sino también de la efectividad de las restricciones a la libertad impuestas sobre los individuos, cuya naturaleza aún debe precisarse claramente” (párr. 257). Si bien es cierto que el desarrollo legislativo e implementación posterior del Acuerdo Final precisará muchos de los aspectos que estamos analizando, lo que es indiscutible es que el régimen de sanciones especiales previsto para los mayo- res responsables de haber cometido los crímenes internacionales más graves que reconozcan verdad y asuman su responsabilidad, salvo que se produzca un giro de 180º, consistirán en sanciones alternativas y atenuadas. Por ello, ¿cómo debemos interpretar la ausencia de condena expresa de la Fiscalía? ¿Está avalando el sistema creado, a pesar de todos los pronunciamientos en sentido contrario realizados por su Oficina hasta el momento? ¿A pesar de que los tratados internacionales estable- cen que las penas han de ser adecuadas, eficaces, apropiadas o severas, y de la abun- dante jurisprudencia internacional que se pronuncia en los mismos términos? ¿A pesar de que los Estatutos de los tribunales penales internacionales creados hasta el momento, también el ECPI, limitan la pena a imponer por crímenes internacionales a la pena privativa de libertad y reiteran en su jurisprudencia la proporcionalidad que debe ser exigida? ¿A pesar de que los Estados, en sus legislaciones internas, han seguido una práctica general, constante y uniforme a la hora de sancionar mediante las penas más severas los crímenes internacionales, que incluso podría sugerir que nos hallamos ante una costumbre internacional? A pesar de todo ello, ¿debemos entender que, a partir de ahora, para los condenados como mayores responsables de Joana Loyo Cabezudo haber cometido un crimen internacional, por haber reconocido verdad y su respon- sabilidad, una sanción efectiva consiste en la imposición de una pena reparadora y restauradora por un período de cinco a ocho años? En definitiva, ante el novedoso sistema creado en Colombia, no podemos sino preguntarnos dónde se halla el límite entre una sanción leve y la impunidad. 69 La Fiscalía concluye que continuará revisando “cuidadosamente todo cambio posible en el texto del acuerdo firmado en 26 de septiembre de 2016 (…) así como todo proyecto legislativo posterior relativo al establecimiento de mecanismos de rendición de cuentas para los máximos responsables por los crí- menes más graves” (párr. 263). 48 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017  Conclusiones Comenzábamos el presente ensayo defendiendo que un proceso integral de justicia transicional que contemplara mecanismos judiciales y no judiciales que se comple- mentasen entre sí con la finalidad de garantizar los derechos de las víctimas, y que mantuviera un compromiso claro con la investigación, enjuiciamiento y sanción de los responsables de crímenes internacionales, se constituía en un instrumento, de entrada, eficaz a la hora de erradicar la impunidad. Aclarábamos que el mero hecho de elaborar una estrategia global no era suficiente, ya que era preciso que, en su implementación, se respetasen los mínimos exigidos por el Derecho Internacio- nal. También advertíamos que era fundamental que no hubiera intentos de limitar unos mecanismos bajo el pretexto de apoyar o de otorgar mayor protagonismo a otros. Pues bien, sin perjuicio de que el Acuerdo suponga un avance de enorme envergadura para poner fin a un conflicto armado de más de cincuenta años con el que las partes se han comprometido y con el que muestran su voluntad de reparar a las miles de víctimas del conflicto, consideramos que esta primera aproximación La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? al complejo sistema previsto muestra ciertas lagunas que pueden hacer peligrar el objetivo primordial de la justicia transicional y conllevan a que se asimile a esa justicia laxa que tanto se teme y a la que nos oponemos. Y es que, bajo el reiterado reconocimiento de los derechos de las víctimas y del eterno debate de paz vs. justicia, se puede apreciar un cierto intento de limitar la res- ponsabilidad penal de los máximos responsables de haber cometido los más graves crímenes internacionales, no sólo por no garantizarse completamente la integridad del Sistema, por la aplicación de una “justicia restaurativa” respecto de crímenes internacionales o por la “selección de casos” que podría llegar a producirse ante la JEP. A nuestro juicio, el conflicto principal se halla en las sanciones “especiales” previstas en el Acuerdo. Consideramos que la imposición de condenas meramente restaurativas y sumamente atenuadas por la comisión de crímenes internacionales por parte de los mayores responsables, independientemente de su reconocimiento de verdad y responsabilidad, no es sino un mero cálculo de oportunidad política que podría no respetar el Derecho Internacional. Ahora bien, queremos aclarar que en ningún caso nos oponemos a que las penas, como medida integrante de un proceso global de justicia transicional que interre- lacione diferentes mecanismos, puedan consistir en alternativas a la prisión o que se impongan sanciones más reducidas, siempre y cuando éstas sigan manteniendo cierto grado de proporcionalidad tanto respecto del crimen cometido como del nivel de responsabilidad del autor. Por esta razón, cuando nos hallamos ante per- sonas condenadas por ser los máximos responsables de un crimen internacional, ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120, Vol5, pp. 32-61, 2017 49  parece lógico que deba exigirse un determinado nivel de severidad en la sanción. Hasta ahora, la única que ha reflejado esta especial gravedad ha sido la pena priva- tiva de libertad y, objetivamente, así puede comprobarse si atendemos a la práctica seguida desde que surgiera el Derecho Internacional Penal. Es más, así lo prevé también el Código Penal de Colombia. Ahora bien, ello no obsta a que sea legítimo, y tal vez conveniente, iniciar un debate profundo y serio en torno a si, en procesos de justicia transicional, podrían llegar a ser viables otra serie de sanciones que, en última instancia, reflejen la gravedad del ilícito cometido. Y es que, insistimos, la respuesta del Derecho Internacional es contundente: debe garantizarse que las sanciones sean adecuadas, eficaces, apropiadas y, sobre todo, proporcionales a la gravedad del crimen cometido. Precisamente, por no respetar estos mínimos, consideramos que las sanciones que impondrá la JEP a aquéllos que sean considerados los máximos responsables de haber cometido los crímenes internacionales más graves no es conforme con el Derecho Internacional, pues, en esta ocasión, Colombia ha ido demasiado lejos con el tipo de sanciones reparativas previstas al consistir en “alternativas reducidas” y que encuentra su máxima extralimitación al permitir que incluso puedan ser los responsables quienes propongan el proyecto a realizar, que es tanto como permitir al condenado que elija la pena que desea cumplir. Es importante insistir en que el debate trasciende al de la mera ausencia de penas de cárcel. Y es que, incluso si llegá- ramos a aceptar la imposición de sanciones con un componente más “restaurador”, la proporcionalidad debería estar garantizada. Es decir, resulta imperativo adecuar la sanción al ilícito perpetrado y, a nuestro juicio, esta circunstancia no se produce en el presente caso. Consideramos que muchos de los trabajos o proyectos que se recogen en el Acuerdo no reflejan la gravedad de los crímenes internacionales cometidos. Tampoco lo demuestra el hecho de que la duración en el cumplimiento Joana Loyo Cabezudo de la sanción pueda ser inferior a los cinco años. El todavía impreciso régimen de residencia y desplazamientos o la posibilidad de ejercer cargos públicos aun cuando se está cumpliendo una condena por haber sido declarado responsable de un crimen internacional, no hacen sino confirmar la desproporción entre el crimen cometido y la sanción impuesta. En definitiva, no creemos que el sistema de sanciones previsto para los mayores responsables de haber cometido los más graves crímenes internacionales que reco- nozcan verdad y responsabilidad se adecúe al Estatuto de Roma y, por ello, creemos que este hecho provocaría la admisibilidad de la situación ante la Corte (art. 17 y 20 ECPI). Ahora bien, independientemente de que se cumplan los requisitos para que la Corte ejerza su jurisdicción, la CPI siempre podrá valorar la incidencia que el 50 ANIDIP, Bogotá, ISSNe: 2346-3120 , Vol5, pp. 32-61, 2017 presente Acuerdo tendrá en el fin del conflicto y que le podría llevar a alegar el escu- rridizo “interés de la justicia” (art. 53.1c) evitando así su intervención en Colombia. No obstante, si procediera de dicha manera, se crearía un precedente que podría conllevar la revisión del conjunto del sistema de justicia penal internacional. La razón reside en que los casos que demandan la implementación de procesos de justicia transicional son aquéllos en los que se han cometido violaciones masivas y sistemáticas a los Derechos Humanos que, obsérvese, son los que normalmente activarán la competencia de la Corte. Por ello, podría defenderse que los casos en los que actualmente está ejerciendo su jurisdicción la Corte requieren la implementación de estrategias globales que interrelacionen varios mecanismos transicionales y com- plementen los límites de la justicia penal. De ser así, llegaríamos a la conclusión de que los casos enjuiciados por la Corte podrían ser también casos de justicia transi- cional y, de seguir el precedente colombiano, concluiríamos que en el caso de que el Estado implementase un proceso íntegro de justicia transicional resultaría admisible la imposición de sanciones alternativas y atenuadas para los máximos responsables La justicia transicional en Colombia: ¿Un instrumento creado para erradicar la impunidad? de haber cometido los más graves crímenes internacionales. Odio Benito declaró que “los aportes del Estatuto de Roma y de la jurispruden- cia de la Corte Penal Internacional a la justicia en transición apenas empiezan, los cambios estructurales profundos aún están por ocurrir” (Odio Benito, 2009, p. 254). Nosotros no tenemos ninguna duda de que con el Acuerdo sobre víctimas esa opor- tunidad ha llegado. 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