Fiches - Droit Privé Comparé PDF

FICHES - DROIT PRIVÉ COMPARÉ SOMMAIRE MÉTHODOLOGIE...........................................................................................................................................................................................2 THÈME 1 - À QUOI NOUS SERT LA COMPARAISON JURIDIQUE ?..........

FICHES - DROIT PRIVÉ COMPARÉ SOMMAIRE MÉTHODOLOGIE...........................................................................................................................................................................................2 THÈME 1 - À QUOI NOUS SERT LA COMPARAISON JURIDIQUE ?..................................................................................................3 SÉANCE 1 - POURQUOI COMPARE-T-ON ?.......................................................................................................................................... 3 DE LA RECHERCHE DU DROIT COMMUN À LA CRITIQUE DE L’HARMONISATION................................................................ 3 SÉANCE 2 - LA COMPARAISON, UNE AFFAIRE DE MÉTHODE ?.................................................................................................... 5 THÈME 2 - LA CONSTITUTIONNALISATION......................................................................................................................................... 8 SÉANCE 4 - QU’EST-CE QUE LA CONSTITUTIONNALISATION DES DROITS ?............................................................................8 SÉANCE 5 - EXERCICE PRATIQUE : DISSERTATION..........................................................................................................................9 THÈME 3 - LE PROCÈS, APPROCHE COMPARÉE............................................................................................................................... 12 SÉANCE 6 - EXERCICE PRATIQUE : COMMENTAIRE D'ARRÊTS..................................................................................................12 SÉANCE 7 - L’ACTION DE GROUPE : ÉTUDE COMPARÉE..............................................................................................................14 THÈME 4 - LE CONTRAT, APPROCHE COMPARÉE............................................................................................................................17 SÉANCE 8 - LE CONTRAT D'ADHÉSION : ÉTUDE COMPARÉE...................................................................................................... 17 SÉANCE 9 - LE CONTRAT : CAS PRATIQUES.................................................................................................................................... 19 THÈME 5 - LES DISCRIMINATIONS........................................................................................................................................................ 20 SÉANCE 10 - CIRCULATIONS ET RÉCEPTIONS TRANSATLANTIQUES.......................................................................................20 1/25  MÉTHODOLOGIE ⇒ DISSERTATION Introduction Phrase d’accroche : propos général qui s’appuie sur les enjeux du sujet, prépare la contextualisation, relié à l’intitulé du sujet Définition des termes du sujet : si plusieurs notions sont importantes pour comprendre le sujet, relier les définitions par des mots de transitions + Exclure les termes qui pourraient s’en rapprocher = délimitation du sujet. Contextualisation : prendre de la hauteur sur la définition pour la remplacer dans des enjeux juridiques, économiques, internationalisation, politiques. Problématique : si le sujet est formulé autour d’une question, il faut la reprendre. Sinon, il faut identifier un questionnement. Idée générale : réponse à la problématique, sens de la réflexion. Il faut s’appuyer sur les intitulés du plan. Annonce du plan ⇒ Prise de position affirmée et UNITAIRE (pas de “oui mais”, position intermédiaire possible : il n’y a pas de réponse tranchée, donc on utilise “relatif”, “certes il y a ça mais” etc) en dissertation, donc le plan doit avoir des intitulés problématisés. ⇒ Il faut que chaque intitulé réponde précisément à la problématique. ⇒ Les arguments doivent être illustrés (doctrine, jurisprudence, légaux, factuels, etc). ⇒ PAS DE PRÉPOSITION dans les titres, ni verbes conjugués, ni ponctuation. ⇒ Les chapeaux expliquent l’idée directrice du I et II. ⇒ Transitions obligatoires : entre le I et II → Bilan du I + lien entre la 1ère partie et la 2ème. ⇒ Pas 1) et 2) sauf si y’en a partout. ⇒ ÉTUDE COMPARÉE Introduction (pareil) Phrase d’accroche : propos général qui s’appuie sur les enjeux du sujet, prépare la contextualisation, relié à l’intitulé du sujet Définition des termes du sujet : si plusieurs notions sont importantes pour comprendre le sujet, relier les définitions par des mots de transitions + Exclure les termes qui pourraient s’en rapprocher = délimitation du sujet. Contextualisation : éléments historiques (histoire de certains états pour comprendre la notion) + Enjeux contemporains : prendre de la hauteur sur la définition pour la remplacer dans des enjeux juridiques, économiques, internationalisation, politiques. Problématique : si le sujet est formulé autour d’une question, il faut la reprendre. Sinon, il faut identifier un questionnement. Idée générale : réponse à la problématique, sens de la réflexion. Il faut s’appuyer sur les intitulés du plan. Annonce du plan ⇒ Les titres peuvent être plus descriptifs, mais doivent être précis sur ce qui est comparé. - Pouvoir du juge - Critère d'identification - Contrôle + Rattacher ces éléments à la problématique : il ne faut pas isoler les ordres juridiques, mais les comparer. ⇒ Il faut prendre de la hauteur sur les éléments de convergence : il faut expliquer pourquoi il y a des différences ou des similitudes, même en faisant des hypothèses. ⇒ Pas de conclusion. 2/25  THÈME 1 - À QUOI NOUS SERT LA COMPARAISON JURIDIQUE ? COMPARAISON : Action de comparer, chercher les ressemblances et différences qui peuvent exister entre deux choses. « L’invocation de la législation comparée n’est souvent qu’instrument de propagande. Des statistiques fragmentaires, isolées, interprétées ; une sociologie de tourisme ; une psychologie par impression, il n’en faut pas davantage pour accréditer les miracles du parangon lointain que l’on désire promouvoir. Et l’opinion publique de suivre » - J. CARBONNIER. ⇒ Le droit comparé ne consiste pas à chercher à apprendre les règles et à les comparer → C’est du droit étranger. Il n’est pas assimilable au droit international, mais il est mis en confrontation avec lui. 3 intérêts : 1) Étudier ce qui différencie + rassemble les législations de plusieurs états. + Extraire une analyse critique de cette comparaison 2) Mieux connaître son propre droit : comment enrichir le droit français et combler ses lacunes. 3) Savoir comment plusieurs législations détiennent les mêmes notions. SÉANCE 1 - POURQUOI COMPARE-T-ON ? DE LA RECHERCHE DU DROIT COMMUN À LA CRITIQUE DE L’HARMONISATION Les comparaisons juridiques ont, dès leur origine, été instrumentalisées. Elles n’ont été que rarement présentées comme ayant pour objet la connaissance pour elles-mêmes. On oppose souvent deux manières de comparer. L’une recherche les caractères communs entre les droits étudiés, quand l’autre s’attacherait aux différences. Il ne faut probablement pas surestimer la portée de telles distinctions. Elles trouvent pour partie leur origine dans les fonctions que les auteurs ont pu assigner à la comparaison. S’agit-il de promouvoir le rapprochement des droits nationaux ou au contraire d’en critiquer les œuvres, les manières dont on compare peuvent varier. À quelle époque le droit comparé se constitue-t-il comme discipline ? C’est au début du 20ème siècle que le droit comparé se constitue comme discipline, notamment au travers du premier Congrès international du droit comparé qui s'est tenu à Paris en 1900, et pour lequel SALEILLES, chargé d’organiser l'événement au nom de la Société de législation comparée, choisi LAMBERT pour rédiger le rapport portant sur la définition, l’histoire, la méthode, la fonction et l’enseignement du droit comparé. LAMBERT publiera en 1903 un ouvrage sur la fonction du droit civil comparé. Pour ces deux auteurs, le droit comparé constitue un instrument permettant de rénover la doctrine juridique civiliste classique, qui selon eux, est néfaste et dépassée : celle de l'exégèse. ⇒ Date importante = 1900, entre le 31 juillet et le 9 août 1900, Congrès sur la théorie générale, la méthode et le développement du DC. C’est le début du déclin de la méthode de l'exégèse. MAIS plusieurs siècles auparavant les juristes débutent ce travail : - 4ème siècle, premier essai de comparaison : Le recueil des lois mosaïques et romaines, qui comparent les 5 premiers livres de la Bible avec le droit romain, pour montrer leur convergence. - ~ an 1100, on redécouvre le corpus de l’empereur Justinien qui a servi de bas à l’enseignement dans toute l’europe occidentale - 16ème siècle, avec les travaux de F.BAUDOIN, juriste français, premier comparatiste, et ceux de SAVIGNY, juriste allemand. Qu’est-ce que l’école de l’exégèse ? ⇒ L’école de l'exégèse est la méthode traditionnelle, le courant doctrinal classique des rédacteurs et commentateurs du code civil de 1804, qui selon SALEILLES, a cédé au culte de la loi et à une excessive abstraction, et aurait des allures purement géométriques, sans prendre en compte la valeur sociale du droit. LAMBERT reproche à cette école son dogme de l’immobilité de la loi, et sa croyance à la rigidité indéfinie du système juridique du code. Cette école de l'exégèse consiste à rechercher ce qu’a voulu dire l’auteur du texte à partir de l’interprétation littéral de celui-ci, tout en tenant compte du contexte, des travaux préparatoires, et de l’objectif de la loi. Ces éléments permettent de dégager le sens du texte d’après l’intention d'un auteur, de manière à appliquer la trèfle dans sa plénitude → LIMITE : sens restrictif de la volonté du législateur. Il ne faut pas la confondre avec la méthode historique se destine à faire évoluer l'interprétation de la norme à la lumière des évolutions de la société. → LIMITE : il faut tenir compte de l’OP. Quelle fonction devait avoir le droit comparé pour Raymond Saleilles et pour Edouard Lambert ? ⇒ Le droit comparé, selon SALEILLES, doit avoir pour fonction d’intégrer une méthode scientifique et objective au service de l'amélioration du droit civil. L’étude des systèmes juridiques étrangers n’est pertinente que si le droit national présente une défaillance, pour y remédier. A l'issue du travail de rénovation, on se demande si le droit français et le droit etrnager sont compatibles. Ex : l’exception d'inexécution a été apportée par le droit allemand, car le droit français ne le connaissait pas. ⇒ LAMBERT avait une conception plus pragmatique du DC, avec une vision moins universaliste que SALEILLES, qui privilégie les caractères communs. Pour LAMBERT, on ne peut mettre en commun les législations de peuples dotés du même niveau de civilisation. Il critiquait aussi la méthode exégétique et lui reprochait d'être immobile, il privilégierait donc de se reposer sur la jurisprudence. Ex : le droit administratif et le droit international privé se sont construits sur des théories doctrinales. On voit l’influence de l'ordre juridique allemand, qui tient énormément compte de la doctrine pour construire la JP. Qu’est-ce que le droit commun législatif ? En quelle mesure peut-il répondre au besoin d’un renouvellement de la méthode d’interprétation du Code civil ? ⇒ Le droit commun législatif consiste à distinguer une unité de tendance et de principe à travers plusieurs législations nationales distinctes, rattachées à des notions communes, à des principes directeurs communs et empruntent des axes similaires qui permettent de les grouper. Ex : les pays de droit RG. Il peut mettre fin aux écueils de la méthode classique, mais a des LIMITES : - En se concentrant sur cette notion de DCL, le regard du juriste est biaisé car il se concentre sur les points communs en négligeant les différences → Cela va à l’encontre du but d'objectivité du droit comparé. - Le DCL est porteur d’une idéologie universaliste qui peut amener à bcp de dérives qui tiennent au jugement de valeur → On s'éloigne de l’objectivité. 3/25  Expliquer et commenter ce passage : « Voici d’un coup réorganisé la théorie des sources en droit français au moment même où elle est en train de s’esquisser. Il est d’ores et déjà acquis que la loi ne joue plus qu’un rôle secondaire : assez vite périmée si l’on s’en tient à son sens littéral, elle ne vaut que par son interprétation évolutive qui est le fruit des constructions juridiques. La doctrine prend ici la première place, puisqu’elle est censée les façonner et les modifier au fil du temps. Quand aux juges, s’ils ne sont certes plus subordonnés à la loi, ils sont soumis à l’autorité de la doctrine dont il se bornent à mettre en œuvre les théories à propos d’espèce particulières » ⇒ La loi n’occupe plus la place centrale dans l'organisation des sources du droit. L’histoire constitutionnelle française a pourtant véhiculée cette vision légicentriste. Les théories de SALEILLES et LAMBERT veulent donner une plus grande importance à l'interprétation de la doctrine et à l’évolution du droit civil, ce qui se rapproche bcp de la manière d'enseigner le droit en Allemagne. C’est à partir de 1900 et des travaux de SALEILLES et LAMBERT que les commentaires d’arrêt ont été publiés par Dalloz. Expliquez l’adage de la société de législation comparée « Ius unum, lex plurex » ? Dans quelle mesure cet adage vous semble-t-il encore pertinent ? ⇒ Les traditions juridiques communiquent et s'influencent mutuellement de plus en plus, les classification ne sont pas hermétiques, et ont vocation à évoluer. Qu’est-ce que les auteurs entendent par intégration européenne ? Dans votre domaine de compétence (droit des affaires) pouvez-vous trouver un exemple d’intégration ? ⇒ L’intégration européenne repose sur un double aspect : - Volet normatif : Processus d’harmonisation, uniformisation, et unification, ainsi que les normes créées pour réagir au pluralisme des normes. Il s’agit de rassembler des ordres juridiques pluriels. - Cette intégration normative est permise par le fait que les états délèguent une partie de leurs compétences régaliennes aux institutions européennes (monnaie unique par ex). - Volet institutionnel : L’aspect institutionnel : la norme vient de différents organes internationaux, de coopération, d’intégration fédérale, ou de coordination. L’intégration est fluctuante en fonction du degré souhaité par les États : les normes produites n'impliquent pas le même degré de délégation des compétences régaliennes. Ex : en droit des affaires, l’instauration de la TVA peut être considérée comme un élément d'intégration car elle facilite la circulation de la marchandise. Le droit de l’UE a instauré une imposition unique sur le droit des affaires, et il y a des sanctions en cas d’entrave de la libre circulation des marchandises → Arrêt CJCE 31 mars 1992 Dansk Denkavit. Pour le droit privé, on peut citer l’espace de liberté, de sécurité et de justice qui a permis une libre circulation des règles de justice entre les États. Quelles utilités a, selon les auteurs, le droit comparé pour l’intégration européenne ? ⇒ Fonction d’évaluation et rôle d'apaisement qui doit permettre qu’une législation nationale ne prenne pas le pas sur une autre. Le droit comparé doit permettre d’éviter l’hégémonie d’une législation sur les autres. Dans l’ordre juridique de l’UE, on retrouve des Etats de traditions de CL et de RG, et il faut pouvoir coopérer. MAIS des organisations ont tendance à faire prévaloir des législations occidentales. Quelle différence y aurait-il entre intégration ascendante et intégration descendante ? Sont-ce les mêmes acteurs qui sont compétents pour exercer ces deux formes d’intégration ? ⇒ Intégration ascendante : les états transfèrent leur compétence régalienne au profit d’une organisation internationale. C’est à ce stade que la comparaison intervient le plus, au stade de la négociation des traités, où l’on retrouve plusieurs acteurs : comité d’experts des droits nationaux (élaborer le traité et le négocier). Intégration descendante : se concentre sur la réception de la norme dans le système juridique des Etats, avec des acteurs tels que les organisations internationales avec les institutions qui les composent. Il y a ici une moins forte affluence du droit comparé, mais lorsqu’il est question d’incorporer la norme dans le système national, il sert à la compréhension de la norme. Ex : Lawless c/ Irlande 1961 : la Cour EU dégage la méthode du consensus → Analyser la position des droits des États partie et retenir un dénominateur commun dans la manière d’apprécier l’interprétation de la convention. En l’espece, la question était de savoir si la répresson de l’homosexualité était compativle avec l’art 8. C’est pcq une majorité d’Etat s’est entendu pour dire NON que la Cour a décidé que NON. Quelle est la différence entre unifier et harmoniser ? ⇒ La forme la plus aboutie de l’intégration descendante est l’unification, pour laquelle on gomme la présence d’ordres juridiques distincts pour n’en former qu’un seul. Ex : politique de la monnaie unique. La forme la moins aboutie est l’harmonisation, qui cherche à rapprocher seulement les législations et à laisser une marge de manœuvre, d'appréciation. En droit de l’UE, les types de textes qui le permettent sont les directives, qui sont de plus en plus exigeantes. L’uniformisation se trouve entre les deux : les États membres gardent leurs spécificités juridiques, mais adoptent une norme identique. En droit de l’UE, les types de textes qui le permettent sont les règlements. La diversité n’est pas un problème en tant que tel, le but ne doit être de la dépasser au profit d’un droit unique : le droit comparé est un instrument de compréhension de cette diversité, afin d’éviter l'hégémonie d’un droit sur un autre. Mais en pratique, le droit de l’UE représente bien plus les pays de l'Europe de l’ouest. En quelle mesure cette définition des fonctions du droit comparé dans le contexte de la construction européenne s’écarte-t-elle de l’idée d’un « droit commun législatif » ? ⇒ Le droit comparé a une fonction d’information afin de révéler la diversité des droits, et c’est un outil permettant d’évaluer l’utilité et l'opportunité de procéder à l’intégration. Dans le processus d’intégration, quelle est la part qui revient à l’expertise comparatiste et celle qui relève du politique ? ⇒ Le politique occupe une grande place : c’est lui qui est à l’initiative de l’intégration, il décide de l'orientation de la norme et des objectifs qu’elle doit atteindre alors que le rôle des experts tend à avoir une influence importante au stade de l’élaboration de la norme. 4/25  POUR CONCLURE Le droit comparé a pour fonction de rectifier le droit civil, de rechercher les points communs entre les législations nationales, avec l’aspect d'instrumentalisation que cela peut avoir. Puis, on a traité de l’intégration qui permet de dire que le DC n’a plus à avoir une dimension hégémonique. La diversité des législations nationales sert à contester l’opportunité de la norme. SÉANCE 2 - LA COMPARAISON, UNE AFFAIRE DE MÉTHODE ? Pouvez-vous expliquer ce que L.J. Constantinesco entendait par « la règle des trois C. » ? ⇒ Selon l’auteur, le processus comparatif consiste en une “série d’opérations s’enchaînant dans une marche raisonnée, dirigée vers un but précis”, laquelle est régie par la règle des 3C : connaître, comprendre, et comparer. La phase “connaitre”, repose sur 5 règles : 1) étudier le terme tel qu’il est ; 2) examiner le terme à comparer dans ses sources originaires ; 3) étudier le terme à comparer dans la complexité et la totalité des sources du droit considéré ; 4) respecter la hiérarchie des sources juridiques de l’ordre considéré ; 5) interpréter le terme à comparer selon la méthode propre à l’ordre juridique auquel il appartient. Ces 3 étapes permettent de replacer la notion juridique dans un contexte juridique bien précis. La règle des 3 C irrigue toutes les méthodes, c’est le dénominateur commun à toutes les méthodes existantes. La comparaison doit permettre de faire ressortir les points communs et les différences. Il s'agit de comprendre la raison d'être, le fonctionnement et pourquoi la norme juridique étudiée comprend autant de différences avec la norme française. Cette règle vient clarifier les méthodes, elle précède une période de classification, laquelle a justifié des positionnements idéologiques, à partir du 19ème siècle. Avant la règle des 3 C, on a essayé de classer par matière, mais ce n'était pas abouti. Puis, classification selon les langues (du nord, orientales, française, etc), mais la pertinence de cette classification était relative et à apporter des dérives. A partir de 1871, les chercheurs en DC ont donné une méthode qui dressait une classification selon les régions du monde : europe, amérique, etc. Ces auteurs, tels que Raymond AUCOC, parlent de tous les pays civilisés des régions du monde → Biais occidental, critère d’évaluation, jugement de valeur sur le degré de développement qui transparaît sur le vision de LAMBERT. La méthode des 3 C' est alors bien plus objective, d’autant plus que CONSTANTINESCO s'est toujours refusé à donner une fonction précise à la comparaison, et s'est inscrit en opposition aux comparatistes qui estiment que ce travail devait aboutir à un but final. Cette opposition n’est pas anodine dans un contexte d'évangélisation. Pour quelle raison L.J. Constantinesco estimait-il ne pas pouvoir décider de la meilleure législation, même après avoir mené à bien une comparaison ? Ses raisons sont-elles les mêmes que celles défendues par Otto Kahn-Freund ? ⇒ Otto KAHN-FREUND prépare la comparaison à l'intégration internationale, il doit aider à préparer l'intégration international du droit, et il doit s'intéresser aux transformations sociales que le droit doit permettre. Loin de la méthode objective de CONSTANTINESCO. Pour quelles raisons certains comparatistes classent-ils les systèmes juridiques ? Quelles sont les limites de ces pratiques ? ⇒ La classification présente de nombreux problèmes, même si on continue de le faire. A l'époque, 2 problèmes : - Technique : la classification est réductrice, elle ne permet pas d'obtenir une compréhension des spécifications, d'autant que ces catégories sont étanches, alors que dans la pratique avec la mondialisation, il y a une circulation des modèles. - Idéologique : la classification conduit à une appréciation culturelle, ce qui conduit à des jugements de valeurs et une hiérarchie entre les différents droits. En quoi selon vous une approche évolutionniste des familles de droit est-elle critiquable ? ⇒ L’approche évolutionniste repose sur les théories de l’évolution développée par C.DARWIN. Elle considère que toutes les sociétés suivent un développement identiques, et que les civilisations passent toujours par les mêmes étapes et que certaines sociétés sont restées à l'état primitif. La dérive est de hiérarchiser ces cvilitions : certaines seraient à un stade d’évolution avancée, tandis que d’autres sont restées figées. Cette approche s’inscrit dans un colonialisme, avec le scientisme : idéologie qui consiste à considérer qu’il existerait des méthodes scientifiques (mathématiques, biologie, développant la pensée juridique) et des méthodes arriérés (superstition, religion → Reculé). Le DC serait alors un instrument de mesure du degré de civilisation des états. Le problème est qu’en s'intéressant uniquement à un critère culturel, le DC a permis de justifier et a fondé juridiquement les théories racistes, et a servi d’assise juridique à la colonisation, notamment française, qui repose sur l’idée d’assimilation (abandonner les spécificités culturelles pour adopter les spécificités linguistiques, culturelles etc). Les approches suivantes sont post modernistes : arrivée après la SGM, pour éviter les écueils des méthodes précédentes. En quoi consiste la méthode conceptuelle ? À quels usages (ou instrumentalisation) se prête ce type de comparaisons ? ⇒ La méthode conceptuelle est un prolongement de la méthode descriptive, et promeut une approche qui se focalise sur les concepts juridiques, pour voir comment un même concept se traduit dans des états différents. Cette méthode s'utilise pour l’harmonisation, mais le principal écueil est la traduction. Ex : théorie de la séparation des pouvoirs en France et au E-U (principe de non-immixtion, collaboration des pouvoirs) Expliquez ce qu’est la méthode fonctionnelle ? Comment déterminez-vous la fonction à comparer ? Quel découpage en sein du droit français implique-t-elle ? Ce découpage sera-t-il identique dans le droit français ? ⇒ La méthode recherche comment la réalisation des besoins juridiques et d’un objectif d’OP est assurée à l’aide de l'étude des fonctions occupées à la norme dans son ordre juridique de provenance. On analyse une institution juridique au regard de la fonction qu’elle occupe dans son ordre juridique en provenance et son aptitude à remplir la fonction auquelle elle est dessinée. AVANTAGE : permet au comparatiste de prendre de la hauteur par rapport à ses propres paramètres 5/25 pour reconsidérer l’onet sous l’angle des objectifs et objets sociaux qui l’entoure. Cette méthode peut permettre d’aboutir à la recherche de la liberté et à la connaissance du droit en tant que phénomène sociologique, mais aussi de mieux comprendre son propre droit → BUT de SALEILLES et LAMBERT. INCONVÉNIENT : elle biaise le regard du juridique en ne se focalisant que sur les points de convergence, et elle tend à considérer que tous les Etats ont les mêmes fonctionnement. Elle est apparu dans les années 1930, et s’est démocratisée à la fin de la SGM, après une période marquée par un phénomène de hiérarchisation raciale en Europe, cette méthode reconnaît une certaine unité du genre humain : besoin et problèmes identiques, donc les institutions juridiques devaient apporter des solutions communes → MONTESQUIEU estime que ce n’est pas une bonne idée. Ex : l’institution de la Kafala, mécanisme alternatif à l’adoption dans les États musulmans. Le travail que la Cass a opéré a été de chercher la fonction et l’aptitude de la kafalat pour servir l'intérêt de l'enfant, afin de la comparer à la délégation de l’autorité parentale par exemple. En en DIP, dans la démarche de qualification, cherche toujours à comprendre l’institution étrangère dans son domaine. Qu’est-ce que la méthode factuelle ? En quoi se distingue-t-elle de la méthode fonctionnelle ? Pour quelle raison est-elle inspirée d’une méthodologie proche des modes de raisonnement dit de common law ? ⇒ La méthode factuelle est un prolongement de la méthode fonctionnelle, qui a une approche abstraite, laquelle est comblée par l’étude de la jurisprudence et des cas concrets de la méthode factuelle. Elle part de l’expérience des juristes. Les fondateurs ont élaboré des questionnaires pour recueillir les expériences des juridictions. On cherche à rapprocher les pratiques pour trancher une même problématique. Ex : en matière de contentieux des droits fondamentaux, la CEDH rédige des arrêts pédagogues et incorporent leur raisonnement à leur pratique. ⇒ Ces approches post-modernistes s’inscrivent dans la micro comparaison : approche ciblée pour étudier une institution donnée dans plusieurs états (comment elle se décline), qui se distingue de la macro comparaison qui est plus globale et se concentre sur l’étude des systèmes juridiques et de leurs structures. Les 2 sont liées. Quels sont les critiques que formulent les méthodes culturalistes à l’encontre des autres méthodes ? ⇒ L’approche culturaliste s’est systématisé dans les annés 60-70, et vise à comprendre les phénomènes sociaux, les normes et valeurs culturelles d’un groupe ou d'une société, la prise en compte de comportement, de lexique, etc → Démarche socialiste, qui vient compléter des approches déconnectées de la réalité (conceptuelle, fonctionnel, etc) MAIS dans l'ensemble, les traditions juridiques tendent à se rapprocher, et les pratiques des juridictions nationales sont assez similaires. Pourriez-vous identifier les points sur lesquels Otto Kahn-Freund entend se démarquer des propositions de Montesquieu ? ⇒ A l’origine, MONTESQUIEU pensait que la transplantation des modèles n'était pas possible car chaque loi s’inscrit dans un contexte géographique, économique, et l'élaboration de la norme avec une approche presque biologique. En Allemagne, le mvt romantique allemand traduisait aussi le fait que le droit était conçu uniquement pour le peuple destiné à obéir à la norme. Dans le contexte actuel d'accélération de la mondialisation, les approches culturalistes ou celles de MONTESQUIEU sont relativisé car on tend à des objectifs communs et à harmoniser les pratiques, mais en même temps, le contexte est fragmenté du fait de la crise de légitimité des états à l’égard des institutions internationales. De plus en plus d'Etats revendiquent leur particularisme et rejettent une vision hégémonique du droit international → L'argument de MONTESQUIEU trouverait alors un écho ici. La diversité n’est toutefois pas un problème mais un argument d'évaluation pour savoir jusqu'à quel point on peut poursuivre les démarches d'intégration internationales. Sur quelle(s) formes de méthodologie reposent ces processus de « benchmark » des législations et réformes nationales ? ⇒ Mesures d'évaluation communes pour mesurer l'efficacité des législations nationales des États. La méthode du rapport doing business n'existe plus depuis 2021 après un scandale : la banque mondiale avait constaté des irrégularités et s’est rendue compte que certains gouvernements avaient fait pression pour éviter que leur classement ne se dégradent → Mythe de l’objectivité du droit comparé de SALEILLES et LAMBERT. Pour quelles raisons Patrick Rémy croit-il identifier une instrumentalisation de la comparaison ? ⇒ Instrumentalisation du droit comparé = utiliser la comparaison en ne se concentrant que sur les aspects les plus favorables à l'initiative d’une réforme. Cela va à l’encontre de l'objectif d'objectivité du droit comparé. Ici, on est éloigné de la réalité allemande et c’est une simplification et une dénaturation de la règle. Le débat juridique français s’est questionné sur une institution de droit allemand qui appartient à une loi de protection du licenciement qui sert à indemniser le salarié dans l'hypothèse où il ferait l'objet d’un licenciement injustifié. Dans cette hypothèse, et selon ce barème, il doit être réintégré dans l’entreprise et recevoir les salaires qu’il aurait dû percevoir durant son éviction. PROBLÈME : les auteurs n’ont pas compris la finalité de ce barème, lequel est le maintien de l’emploi, non pas une exception, une alternative au licenciement. Il y a ici un enjeu relatif à la démocratisation des méthodes de droit comparé, qui est toujours faible aujourd’hui, notamment de la méthode fonctionnelle qui replace les règles dans leurs contextes. A quelles fins les auteurs qu’il critique avaient-ils utilisé la comparaison avec le droit allemand ? ⇒ Le droit allemand a été sollicité car les auteurs ont estimé que les outils étaient proches et aboutissent à des solutions analogues, identiques. Le droit allemand peut se montrer plus protecteur du salarié, et donc cela pourrait bénéficier au droit français. Pouvez-vous commenter en une dizaine de lignes cette affirmation : « Si la comparaison règle par règle est utile, elle ne saurait s'affranchir d'une comparaison plus globale des systèmes juridiques ». Qu’est-ce qui permet à Patrick Rémy d’affirmer cela ? Qu’est-ce que le comparatisme des règles à son sens ? Qu’entend-t-il par comparaison “plus globale” ? L'affirmation de Patrick REMY suggère que la comparaison juridique ne se limite pas à une analyse individuelle et isolée des normes 6/25 juridiques, même si celle-ci est nécessaire dans un premier temps, et permet de repérer les points sur lesquels les droits français et étranger se ressemblent et ceux sur lesquels ils différent, et pour quelles raisons. Toutefois, bien que l'étude comparative règle par règle soit un outil précieux pour identifier les similitudes et les différences entre les systèmes juridiques, elle ne suffit pas à appréhender la complexité et la dynamique de ces systèmes dans leur ensemble. En effet, cette approche ne prend pas en compte le contexte socio-historique, culturel et politique dans lequel ces règles s'inscrivent. La comparaison "plus globale" dont il parle renvoie à une approche visant à appréhender les systèmes juridiques dans leur intégralité, en tenant compte de leurs interactions avec les autres institutions sociales, économiques et politiques. Cette approche permet de mieux comprendre les raisons pour lesquelles les règles juridiques diffèrent d'un pays à l'autre et de saisir leurs évolutions dans le temps. Ainsi, la comparaison institutionnelle directe, en se focalisant sur les équivalences terminologiques, risque de masquer les différences profondes entre les systèmes juridiques. Une approche plus nuancée, qui prend en compte les fonctions sociales et politiques des institutions, est nécessaire pour éviter les généralisations hâtives et les jugements de valeur. En adoptant cette perspective, le comparatiste se prémunit contre toute tentation de transposer mécaniquement des institutions d'un système à un autre. ⇒ Comparer règle par règle fait référence à la micro comparaison, qui ne peut s’effectuer correctement sans la macro comparaison. Si le comparatisme s'éloigne des enjeux de macro comparaison et donc de l’étude de la structure du système juridique étudié, la comparaison sera incomplète : transposition simpliste et dénaturation. Dans quelles hypothèses le droit de l’Union fait-il obligation à la Cour de justice de recourir à la comparaison ? ⇒ La CJUE utilise la comparaison pour les traités tel que l’art 6.2 du traité sur l’UE : l’Union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garanties par la CEDH et tel qu’ils résulte des traditions constitutionnelles des États membres. Le droit primaire du droit de L'UE s'appuie sur les législations nationales pour garantir la protection des droits fondamentaux la plus étendue et la plus respectueuse de la CEDH possible. Cette référence aux traditions communes n’a pas toujours excité dans les traités. La JP de la CJUE s’est appuyé sur ces traditions communes dans plusieurs arrêts : Internationale Handelsgesellschaft (1970). La CJUE mobilise très peu la comparaison de manière explicite (15-20 arrêts sur 25 ans de JP) pour plusieurs raisons. - La comparaison a déjà été utilisée en amont en vue de l'élaboration du traité, donc au stade de l’intégration ascendante. - Il faut mettre en œuvre le droit le plus global possible pour qu’il soit applicable dans tous les États. Ce sont plutôt les arguments des avocats généraux qui mobilisent la comparaison, et ils font très souvent référence au droit national dans leur conclusion, ce qui montre la fonction d’information que le droit comparé occupe dans le droit de l’UE, qui permet au juge de statuer en ayant connaissance des spécificités nationales des États parties. Ex : arrêt CJCE Hoffman Laroche (1979), traitant de libre circulation de produits brevetés. La CJUE peut parfois s'appuyer sur certaines méthodes de droit comparé pour justifier ses prises de position (arrêt Nold 1974 : pour limiter la liberté d'entreprendre face à des objectifs d'intérêt général, la Cours s’appuie sur la fonction sociale occupée par la liberté d'entreprendre, notamment en Allemagne pour justifier ses restrictions). Le juge européen y a-t-il eu fréquemment recours dans la motivation de ces décisions? Les références au droit comparé dans les arrêts de la Cour sont en général sommaires et allusives, car il est hasardeux pour juridiction de se lancer dans des développements comparatifs compliqués par nature et de s’attirer le reproche de l'imprécision ou de l’amateurisme. Selon le professeur MOSLER, il est préférable que les juridictions internationales puissent disposer d’études comparatives sérieuses comme base de leur travail mais sans que ce préalable se reflète explicitement dans la motivation. Ainsi, la position des avocats généraux et des agents de la Commission est différente dans la mesure où il est normal qu’ils attribuent une importance accrue aux développements de droit comparé dans leurs exposés dont la fonction est d'éclairer et de convaincre l’organe de décision. Comment expliquez-vous cette situation ? Le juge européen est réticent à utiliser le droit comparé dans ce domaine précis car les législations nationales ne fournissent pas de modèles comparables. De plus, le contexte juridique européen est spécifique et ne se retrouve pas dans les droits nationaux. Enfin, le recours au droit comparé risquerait de conduire à des solutions incertaines et peu adaptées au contexte européen. Ainsi, l'absence d'un modèle commun dans les législations nationales et la spécificité du contentieux européen expliquent pourquoi le juge européen est plus prudent dans son utilisation du droit comparé dans ce domaine particulier. Effectivement, alors que, dans les États membres, les règles relatives à la responsabilité de la puissance publique ont été définies à propos d'activités matérielles et techniques de l'administration publique, le contentieux porté devant la Cour européenne en cette matière concerne presque exclusivement la responsabilité pour les conséquences d’actes normatifs de la communauté. Or, dans ce type de contentieux, il n’y a pas de modèle dans les jurisprudences nationales, en raison de la souveraineté du pouvoir législatif, donc dans les rares cas où la Cour s’est réclamée des principes généraux communs aux droits des etats membres, elle l'a fait pour définir les limites de la repsosbisablité du législateur communautaire, non pas ses bases. Comment expliquer que les avocats généraux ou la Commission fassent davantage référence aux droits nationaux ? ⇒ Au regard de la fonction d’initiative occupée par la commission UE, elle aura bien plus fréquemment recours au droit comparé que la Cour de justice, et ce, grâce à de nombreux moyens matériels : service juridique organisé autour d’un contact étroit avec les états membres et composé d’experts des droits nationaux qui apportent des spécificités des législations nationales en vu d'élaborer un texte. Commentez Koen Lenaert : « Contrairement à l'impression première qui peut gagner l'observateur extérieur s'intéressant au rôle du droit comparé dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après la Cour) et du Tribunal de première instance des Communautés européennes (ci-après le Tribunal), le « droit comparé » signifie, dans le travail quotidien du juge communautaire, bien davantage que la référence, aux fins de la solution d'un litige, à un examen comparatif et, pour ainsi dire, scientifique des solutions retenues par les ordres juridiques nationaux sur un thème donné. » ⇒ La JP de la CJUE ne se contente pas de se fonder sur les législations nationales pour résoudre un litige, mais va au contraire rechercher une comparaison objective des solutions retenues dans les ordre juridique nationaux afin de pallier les incertitudes sur l'interprétation du droit de l’UE. Le droit comparé permet alors d’atteindre 2 objectifs : - Le rapprochement des législations nationales 7/25  -L'interprétation unitaire du droit de l’UE Quelle place occupe le droit comparé dans la fabrication de la décision du juge européen ? A quoi sert alors la comparaison juridique ? ⇒ Le droit comparé permet de construire un socle d'acceptabilité du droit de l’UE pour les États afin de ne pas heurter leurs convictions communes. Identité des législations nationales garantie par l’art 4. THÈME 2 - LA CONSTITUTIONNALISATION SÉANCE 4 - QU’EST-CE QUE LA CONSTITUTIONNALISATION DES DROITS ? Identifier les critères communs de comparaison qui vous permettront de dresser un tableau comparant la constitutionnalisation au Royaume-Uni et en Allemagne ⇒ La constitutionnalisation est le processus qui incorpore des raisonnements de droit constitutionnel et ses différentes méthodes à toutes les branches du droit, dont le droit privé. Ce phénomène sanctuarise dans la C° un droit autonome protégé par la jurisprudence pour neutraliser la volonté du législateur. Serge GUINCHARD propose une dichotomie pour comprendre la constitutionnalisation : il en existe 2 formes : - Constitutionnalisation directe : rattachement d’une discipline juridique à l’art 34 C°, qui détermine le domaine de la loi. - Constitutionnalisation indirecte : importation progressive du droit constitutionnel dans le droit privé afin d'officialiser sa protection contre les potentielles atteintes du législateur. Ce phénomène emporté 2 conséquences : 1) Elle permet d'insérer dans le bloc de Ct un droit que le législateur ne peut pas contester, à moins de mettre en œuvre une révision. 2) Érige la norme en référence constitutionnelle, donc le juge peut l'invoquer dans le cadre du contrôle de de Ct et censurer une dispositions législatives contraire à la constitution. Ce phénomène a ses limites dans les régimes parlementaires notamment. → La constitutionnalisation du droit privé s’inscrit dans un mouvement intellectuel plus large : le constitutionnalisme. Il met en exergue l'importance de la C° dans la hiérarchie des normes par rapport à la loi, et insiste sur l’importance du contrôle de constitutionnalité. Il existe depuis le M-A, et s’est particulièrement déployé sous l’ancien régime en France, puis s’est interrompue pendant la RF avec le développement de la pensée légicentriste (prohibait le contrôle de Ct car la loi était l’expression de la volonté générale). Puis redécouverte à la fin de la SGM en réaction aux crimes de guerre commis par l'Allemagne nazie. Aujourd'hui, le constitutionnalisme global identifie l'influence du droit international sur les C° nationales et constater un phénomène de mondialisation des constitutions nationales, lequel s’explique par le fait que les états sont aries dans des organisations protectrices des droits fondamentaux qui exigent de leur parts des transformations de leurs droit constitutionnels afin de rendre conforme leur droit nationale aux exigences de la convention intrenatiaobesl. Ex : contrôle de proportionnalité de la CEDH. → Si le constitutionnalisme existait déjà en France, le constitutionnalisme global est à l'origine de l'incorporation de mécanisme relevant du droit constitutionnel en droit privé car le droit international depuis la SGM s'intéresse de plus en plus à la personne privée pour la protéger. Ex : liberté du mariage avec la loi de 2013 sur le mariage pour tous, principe d’égalité des époux dans la gestion des biens, et liberté d'entreprendre est également garantie par le CCel. Constitutionnalisation indirecte ici donc : incorporation du respect d’un droit fondamental dans les branches du droit, ce qui évite que le législateur ne les limite. BILAN - Thème 1 = objectifs de remise en cause du légicentrisme et ses lacunes grâce à la comparaison via le recours à la JP et la doctrine. - Thème 2 = le phénomène de constitutionnalisation poursuit les réflexions de SALEILLES et LAMBERT pour contenir les lacunes du le légicentrisme dans une perspective de protection des droits fondamentaux. La comparaison a un rôle à jouer dans ce phénomène : le système français s’est inspiré des systèmes juridiques de common law, notamment des E-U, connus pour avoir développé la pensée constitutionnaliste. Le Conseil constitutionnel occupe une place importante avec le contrôle de constitutionnalité. Avec l’essor du droit international et communautaire, on transforme ce mouvement vers de la fondamentalisation. Outre le contrôle de constitutionnalité, les juridictions nationales apportent le contrôle de proportionnalité. ⇒ On constate, après l’étude comparée (voir tableau ci-dessous) que le système français a évolué vers celui du R-U avec l’ajout d’un bloc de constitutionnalité comme la C° souple du R-U. La France est donc un entre-deux entre l’Allemagne et l’Angleterre. Caractéristique FRANCE ALLEMAGNE ANGLETERRE Nature des Constitution de 1958, Loi fondamentale de 1949 ⇒ C° ⇒ C° coutumière : regroupement de textes à sources Déclaration des droits de écrite provisoire à l’origine, militante valeur constitutionnelle : l'homme et du citoyen (marquée par le régime nazie + - Magna Carta 1215, de 1789, blocs de mécanisme particulier de protection - Habeas Corpus 1679, constitutionnalité (ex : des droits fondamentaux) - Bill of rights, 1689 valeurs républicaines), + Textes non codifiés issus de la statute law jurisprudence = les conventions constitutionnelles constitutionnelle symboliques : ensemble de pratiques implicites, de règles non écrites, connues et acceptées. + Law and Customs of Parliament : usages parlementaires Caractéristique FRANCE ALLEMAGNE ANGLETERRE NON avant 2008 : OUI a priori et a posteriori : recours OUI mais de manière indirecte : répartition 8/25  question prioritaire de individuel ouvert à toute personne entre le juge, le législateur et l'exécutif pour Recours ouvert constitutionnalité (QPC) victime lésée dans ses DF, par voie réviser les effets d’une norme contraire au → S’inspire du droit d'action en annulation d'un acte Human Rights Act. allemand administratif ou d'une loi A priori (sur les projets OUI a priori et a posteriori : assuré NON, pas de cour spécifique, mais de loi) et a posteriori par la Cour constitutionnelle fédérale, neutralisation des effets de la loi contraire au (sur les lois et les et concerne toutes les dispositions Human Rights Act de 1988 : test de règlements) administratives et actes législatifs compatibilité : La loi fait l’objet d’un examen de ⇒ Le système français a comptabilité devant le Parlement Contrôle de évolué vers celui du R-U Le juge intervient avec un pouvoir constitutionnalité avec l’ajout d’un bloc de d'interprétation neutralisant : il constitutionnalité examine la conformité de la loi avec comme la C° souple du le Human Rights Act. Le législateur R-U. devra modifier la loi en cas FRANCE = entre-deux, d’incompatibilité. entre l’Allemagne et Le pouvoir exécutif prend les l’Angleterre. mesures nécessaires pour rendre la loi conforme au Human Rights Act. Procédure de Prévue par la C° écrite C° rigide, clause d’éternité (pas de Pas de C° écrite, pas de disposition révision révision possible sur les DF) particulière en la matière. Révision de l'interprétation de la C° par la JP. Effets de la C° On ne peut réviser la Les clauses d’éternité : dispositions Obligation que l’Angleterre a de respecter la sur la protection forme républicaine du qui empêchent toutes révisions en Conv EDH, mais selon des critères plus des DF et les gouvernement matière de DF et de respect de la restreints qu’en Allemagne au regard du relations privées dignité humaine. →Place importante système dualiste. accordée à l’effet horizontal. Système moniste Système moniste : fusion entre le DI Système dualiste : pour qu’un traité puisse et le droit interne. Incorporation de la produire ses effets dans l’ordre juridique CEDH dans la loi fondamentale. interne, il doit faire l’objet d’une transposition Place importante accordée à l’effet par un texte spécifique pour qu’il produise ses Ouverture de la horizontal = permet à la CEDH de effets. C° au droit s’assurer que la Conv EDH s’applique Le Human Rights Act permet d’intégrer la international y compris dans des relations Convention Européenne des Droits de juridiques entre personnes privées. l’Homme La CEDH peut sanctionner un Etat qui ne mettrait pas en œuvre toutes les mesures nécessaires pour qu’elle soit respectée. Bloc de Droit fondamental à la dignité Absence de constitution écrite, rôle de la constitutionnalité, QPC, humaine, principe de proportionnalité, common law dans l'évolution des droits Spécificités rôle du Conseil d'État en rôle central de la Cour fondamentaux, influence du droit européen matière de contentieux constitutionnelle dans la vie politique constitutionnel Tension historique, mais Collaboration étroite, le Parlement Relation plus distante, la Cour suprême ayant Relation avec le collaboration accrue allemand étant souvent saisi d'avis de un rôle de gardien de la Constitution mais pouvoir législatif depuis les réformes la Cour constitutionnelle sans pouvoir d'invalider les lois du Parlement constitutionnelles Doctrine des Droits fondamentaux Droits fondamentaux comme limites Droits fondamentaux issus de la common law droits garantis par la au pouvoir de l'État, interprétation et garantis par la Convention européenne des fondamentaux Constitution et les lois, extensive droits de l'homme interprétation évolutive Conseil constitutionnel Cour constitutionnelle fédérale Cour suprême (juges nommés par le pouvoir Organe (composé de membres (élection directe de deux tiers des exécutif) juridictionnel nommés par les plus juges, le reste nommé par les autorités hautes autorités de politiques) l'État) SÉANCE 5 - EXERCICE PRATIQUE : DISSERTATION « Faut-il craindre que la constitutionnalisation du droit ne débouche sur le gouvernement des juges ? » 9/25 INTRODUCTION Accroche : Selon le Professeur Paul ALLIES, “C’était une vieille peur souvent évoquée depuis la révolution française, celle du gouvernement des juges : voir s'ériger des magistrats en créateurs de droit alors qu’ils ne doivent être que la bouche de la loi. Cette peur a trouvé un autre fondement avec la promotion des cours constitutionnelle et elle n’en finit pas d'alimenter les craintes de la voir s'ériger silencieusement en pouvoir post-démocratqiue.” Ce propos illustre les réticences face à la JP des cours constitutionnelle et la remise en cause de la pensée légi centrée. Définition des termes du sujets : ○ Constitutionnalisation du droit : incorporation des mécanismes propres au droit constitutionnel dans les différentes branches du droit, permettant d’ériger une prérogative au rang fondamental. MAIS c’est une proposition de définition car l’expression est en cours de construction. Constitutionnalisation peut être directe (rattachement à l’art 34 C°) et indirecte : travail ponctuel assumé par la JP. Ce phénomène emporté 2 conséquences : - Elle permet d'insérer dans le bloc de Ct un droit que le législateur ne peut pas contester, à moins de mettre en œuvre une révision constitutionnelle. - Érige la norme en référence constitutionnelle, donc le juge peut l'invoquer dans le cadre du contrôle de de constitutionnalité et censurer une disposition législative contraire à la constitution. ⇒ Ici, il faut se concentrer sur la constitutionnalisation indirecte, car la JP incorpore des raisonnements propres au droit Cl de manière ponctuelle pour extraire des droits autonomes, ce qui est moins perceptible avec la constitutionnalisation directe. ○ Gouvernement des juges : transparaît dans les écrits de LAMBERT, et s’inscrit dans un contexte : décrire le rôle politique qu’a joué la CS depuis les arrêts Marbury c Madison de 1804 et Lochner v New York de 1905. Cette expression renvoie au risque que le juge se substitue au pouvoir législatif pour élaborer la loi. Elle a aussi été élaborée en France à partir des années 1970 quand le juge a incorporé des textes indépendants de la C°. Michel TROPER le définit comme le fait pour des magistrats de s’opposer à des décisions politiques en raison de leurs prérogatives, ou d’écarter la loi ou, si un juge fait un mauvais usage de son pouvoir et rend une décision allant à l’encontre de la volonté du législateur. Cela renvoie aussi à plusieurs moments dans l’histoire Clle des USA, où la CS a fait preuve d’activisme judiciaire : autonomisation du pouvoir du juge par rapport au pouvoir exécutif et législatif, qui va lui servir à éditer une politique jurisprudentielle déterminée. Cette expression est employée pour dénoncer l'émancipation des juges pour promouvoir de nouveaux droits fondamentaux. Enjeux : Le gouvernement des juges représente Le gouvernement des juges PEUT ÊTRE Réponse intermédiaire un RISQUE NÉCESSAIRE ⇒ Risque pour la séparation des ⇒ Renforcement des DF. ⇒ La révision constitutionnelle limite le pouvoirs. L'interprétation évolutive de la C° permet à gouvernement des juges. Les mécanismes la CS de renforcer la protection des droits de check and balances aussi. ⇒ Le gouvernement des juges dévalue la fondamentaux. Ex : arrêt Lochner c New Le gouvernement des juges attachés à la protection des droits. L’arrêt Dobbs (24 York (1905) permet de garantir la liberté légitimité = capital de confiance de l’arrêt juin 2022) a immédiatement emporté des contractuelle grâce à une interprétation Planned Parenthood (1992) : le revirement conséquences légales aux USA et ailleurs : évolutive du 14ème amendement. de JP en matière de DF ne peut avoir lieu - Le revirement de JP a entrainé des L'indépendance des juges : TRUMAN que si on pouvait douter du capital de conséqunecs légales dans les états parle d’une cessation d’amitié avec les confiance que la population exprimait dans fédérés qui sont revenus sur le juges nommés à la CS. la décision. C’est le mécanisme de super droit à l’IVH : 15 mars 2023, L’arrêt Marbury c Madison (24 février précédent. l’état du Wioming adopte un 1804) instaure le contrôle de amendement qui interdit la pilule constitutionnalité des USA, et l’une des ⇒ La théorie de l'auto-limitation abortive, et le 7 février 2024, les conditionnées fixées étaient d’élaborer un consacrée par un certain nombre de juges, sénateurs du Missouri ont interdit contrôle neutre, objectif, dépourvu de surtout BRANDEIS en 1937 : le l’IVG y compris en cas de viol ou couleur politique. phénomène de constitutionnalisation ne d’inceste. La révolution peut s’étendre qu’au regard de la légitimité conservatrice emporte donc des ⇒ L’interprétation dynamique : les de l’organe suprême. C’est la règle de conséquences sur le législateur pouvoirs du juge constitutionnel aux USA raison : elle mesure la pertinence de la (alors que la Clisat° est censée garantit une plus ample garantie des DF révision Celle ou d’un revirement de JP. La empêcher l’hégémonie du grâce à une protection de la C° →C’est CS se demande ainsi si le législateur a législateur). grâce au revirement de JP que la CS a aboli raisonnablement promulgué la loi en - Cette décision a fait naître de la ségrégation raciale - dans les écoles question. nouveaux débats en Europe : Loi publiques - avec l’arrêt Brown v. Board of MAIS la réponse peut être instrumentalisée du 8 mars 2024 vient education (17 mai 1954), en revenant sur aussi : le curseur de la raison peut être constitutionnaliser la liberté pour l’arrêt Plessy v. Ferguson du 18 mai 1896 déplacé. les femmes d’avorter. Certains (égaux mais séparés). Le 14ème estiment que c’était une amendement prévoit que nul ne peut être instrumentalisation politique en privé de sa vie, de sa liberté ou de ses France : une liberté peut faire biens, sans procédure légale régulière. l’objet de restrictions, alors qu’un Grâce à cette interprétation évolutive de la droit doit être rendu opposable par C°, le juge a pu consacrer de nouveaux l'État qui met en œuvre de droits fondamentaux et revenir sur des nombreux mécanismes pour ce dispositions attentatoire à ce dernier, mais faire. ⇒ Instrumentalisation du c'est aussi sur ce fondement que la CS est droit comparé, qui ne remplit par revenue sur certains DF : IVG. 10/25  l’idéal d’objectivité. Ici, le constituant érige la liberté pour les femmes d’avorter sur l’art 34 C° = constitutionnalisation directe. ⇒ La constitutionnalisation entraîne une légitimation d’un droit du juge qui a longtemps été une simple possibilité d'interprétation de la loi, et qui permet maintenant au juge de prendre le pas sur le législateur. La constitutionnalisation est de 2 natures : - Institutionnelle : en raison des prérogatives du juges, il peut ériger au rang fondamental une norme et lui donner une fonction symbolique. Cela l’inscrit dans le rang Cel national. → L.Celle 2021 fondamentalise la protection de l’environnement. - Sociale : La constitutionnalisation, quand on y perçoit une volonté de consacrer des droits nouveaux, permet de refléter les besoins de la société à un moment donné. → Arrêt Planned Parenthood (1992) instaure le mécanisme du super précédent, et le juge Cel précise que le degré d'adhésion de la population à la norme fondamentale. CONCLUSION : La Cl° est basée sur le système américain, qui permet d’identifier de l'intérieur la manière dont un ordre juridique peut se saisir d’enjeux politiques pour réformer sa C° et étendre les DF. En Europe, on parlera de fondamentalisation : c’est en partie grâce à l’influence du DI et la place de la CEDH sur le système international. C’est alors le DI qui incorpore les raisonnement en matière de DF, notamment avec le contrôle de constitutionnalité. On parle aujourd'hui de mondialisation de la C°. 11/25  THÈME 3 - LE PROCÈS, APPROCHE COMPARÉE SÉANCE 6 - EXERCICE PRATIQUE : COMMENTAIRE D'ARRÊTS Les procès allemand, anglais et français illustrés à travers la prise en compte des motifs en matière contractuelle. Dans ces trois décisions, les juges allemand, anglais et français ont été confrontés à une même problématique : un contrat peut-il déployer ses effets, sous la sanction du droit, sans considération de ses motifs, c’est-à-dire indépendamment des raisons qui ont spécialement conduit un contractant à s’engager ? Les motifs se rapportent, en pratique, à des besoins concrets. L’enjeu n’est pas celui d’admettre l’existence même de motifs au contrat, ce qui n’est pas contestable (tout un chacun contracte pour une raison, en poursuivant un certain but) mais celui de savoir si le Droit doit prendre en compte ce motif pour juger de la validité du contrat. Suivant l’opposition traditionnelle des systèmes dits causalistes et anti-causalistes, les droits français, anglais et allemand n’y répondent a priori pas d’une façon unitaire. Et pourtant, les rapprochements sont sensibles. En dépit de ce que suggère leur appréhension immédiate, les trois droits considérés assurent une large prise en compte des motifs. Ainsi on peut voir dans ces trois décisions qu’un motif contractuel peut ainsi, par exemple, être : - celui de la recherche d’un avantage fiscal lors de l’acquisition d’un immeuble (1ère Civ. 13 février 2001, Lucas c/ Villa), - vouloir assister à une cérémonie particulière, qui justifie la conclusion d’un contrat de location d’un appartement (Krell v. Henry 2 KB 740) - la poursuite d’une exploitation spécifique, qui explique la conclusion d’un contrat de commande d’outils appropriés (BGH 16 janvier 1953, I ZR 42/52 ; MDR 1953, 282, 283 « Bohrhammerfall »). A travers cet exemple, de fond (car un procès ne peut avoir lieu sans qu’une règle de droit ne soit en jeu) vous êtes amenés à analyser et à comparer le style de chaque juge, la technique employée pour arriver à une décision. ACCROCHE : Considérée comme un « hippogriffe impossible à maîtriser » par le professeur Philippe REMY, la cause est également évoquée de manière humoristique par le professeur ROUAST dans sa célèbre citation « si vous avez compris la cause, c'est qu'on vous l'a mal expliquée ». Ces juristes montrent par leur citation la difficulté et la complexité que présente la notion de cause dans le droit français. La cause est retenue par certains comme une spécificité du droit français. Si l'on se réfère à nos pays voisins, on peut s'apercevoir que le Code civil allemand ne mentionne pas la notion de cause, mais la doctrine en a développé une théorie. En droit anglo-saxon, s’est développée une théorie de la “considération” qui rappelle celle de la cause mais est plus subtile. C’est ainsi le sujet traité par trois décisions judiciaires, rendues par des juridictions allemande, anglaise et française, lesquelles ont toutes été confrontées à une question fondamentale en droit des contrats : le rôle des motifs dans la validité d'un contrat. FICHES D’ARRÊTS : Arrêt français : demande d’annulation du contrat car il avait acheter des biens dans le but d’obtenir des avantages fiscaux : Le demandeur saisit les juridictions pour nullité pour erreur, et en appel il est débouté Arrêt anglais : demande d’annulation d’un contrat en raison de l’annulation de procession : Appel car le contrat ne mentionnait pas la procession du couronnement Arrêt allemand : demande d’annulation d’un contrat du fait du blocus de Berlin : La demanderesse se plaignait du non paiement de par le défenderesse. DÉLIMITATION DES TERMES DU SUJET : L'article 1101 du Code civil définit un contrat comme un accord de volontés visant à créer des obligations. Pour comprendre ce qui pousse les parties à contracter, il faut s'intéresser aux motifs qui les animent. Les motifs contractuels sont difficiles à cerner car ils sont : Divers et personnels: Ils varient d'un individu à l'autre et peuvent être complexes. Insaisissables: Ils sont souvent implicites et difficiles à mettre en mots. Pour tenter de clarifier cette notion, on distingue souvent les motifs des mobiles: Motif vs. Mobile : ○ Le motif serait la raison déterminante, celle qui pousse principalement à contracter. Il serait lié au passé et aurait un caractère objectif. ○ Le mobile serait une raison secondaire, subjective et tournée vers l'avenir. CONTEXTUALISATION : La cause était, dans le Code civil de 1804, une des conditions de validité de la convention (art. 1108 C. civ.). Son régime était déterminé par les articles 1131 et suivants du Code civil, ainsi que, dans une large mesure, par la jurisprudence. Bien qu’étant une notion centrale, l’ordonnance de 2016 portant réforme du droit des obligations a choisi de supprimer toute référence à cette dernière. L’article 1128 du Code civil, tel qu’issu de l’ordonnance, dispose désormais que : « Sont nécessaires à la validité d'un contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un contenu licite et certain. ». Le rapport au Président de la République de 2016 explique que : « l’abandon formel de la notion de cause, qui a suscité de nombreux débats, permettra à la France de se rapprocher de la législation de nombreux droits étrangers, tout en consacrant dans la loi les différentes fonctions, dont celle de rééquilibrage du contrat, que la jurisprudence lui avait assignées ». Ainsi, si le mot « cause » a été supprimé, ses fonctions essentielles sont maintenues par l’ordonnance. Une première approche des droits français, anglais et allemand permet de révéler l’importance des motifs contractuels : des institutions classiques et parfois similaires conduisent à faire jouer aux motifs un rôle déterminant sur le contrat. Ce constat confirme l’analyse selon laquelle « les mêmes circonstances créant des besoins et engendrant des sentiments identiques, le mouvement législatif a suivi, dans une très large mesure, les mêmes voies dans les divers pays d’Europe depuis cent ans ». La difficulté tient toutefois à l’absence d’appréhension globale et systématique des motifs contractuels au sein des droits français, anglais et allemand. La prise en compte des motifs s’opère en effet de façon éparse et par le biais de notions qui soit ne les visent pas expressément, soit sont présentées en opposition aux motifs ou, plus précisément, aux simples motifs. En dépit de cette difficulté, une étude comparative des motifs contractuels se justifie au regard du caractère essentiel des motifs dans le processus contractuel. INTÉRÊT DU SUJET : La thématique du procès servira à réaliser 2 objectifs du PDV de la micro comparaison (= étude de la manière dont une même problématique est appréhendée d’un état à l’autre). Les réponses des états répondent-elles à un besoin identique, et viennent-elles de contextes politiques, sociaux et économiques identiques ? 12/25  - Étude des raisonnement adopté par les juges pour répondre aux besoins nationaux. - Le rôle des justiciables et leurs prérogatives , ainsi que leur possibilité de se regrouper selon le droit. PROBLÉMATIQUE : Comment les juges concilient-ils les exigences de la sécurité juridique avec la nécessité de prendre en compte les évolutions économiques et sociales ? Autrement dit, faut-il que les raisons qui poussent une personne à s'engager contractuellement soient prises en compte par le juge pour déterminer si ce contrat est valable ? ⇒ Le juge peut-il prendre en compte les raisons qui ont motivé les parties à contracter en vue d’apprécier la validité des contrats ? IDÉE GÉNÉRALE : On constate des divergences apparentes et des convergences réelles. Traditionnellement, le droit français est souvent considéré comme "anti-causaliste", c'est-à-dire qu'il ne tient pas compte des motifs des parties pour juger de la validité d'un contrat. À l'inverse, le droit allemand est plutôt "causaliste", accordant une certaine importance aux motifs. Pourtant, l'analyse de ces trois arrêts révèle une réalité plus complexe. Bien que les motifs ne soient pas toujours déterminants pour la validité d'un contrat, ils peuvent néanmoins jouer un rôle important dans son interprétation et dans l'appréciation de l'équilibre des prestations. (Plan du devoir que j’ai rendu, avec 13/20). I. La variable interprétation de la volonté des parties issues des motifs dans la détermination de la validité du contrat A. L’étendue relative de la place accordée à la condition de forme B. L’importance attribuée au critère de stipulation expresse II. La prise en compte des circonstances extérieures à l'exécution du contrat dans l'appréciation des motifs du contrat A. La bonne foi comme fondement de la remise en question de la validité du contrat B. La relative adaptation contractuelle par le juge face à l'impossibilité d'exécution du contrat Solutions : FR : ne retient pas le motif comme influençant la validité du contrat. Exige que le motif soit expressément mentionné dans le contrat pour sa validité. En leur absence, on ne peut admettre l'anéantissement du contrat. ANG et ALL : retiennent les motifs pour interpréter la validité du contrat. Les juges s’appuient sur l'ensemble des circonstances et le changement de circonstances qui a motivé les parties à se libérer de leurs obligations. Analyse circonstanciée. Enjeux : - Traduction de la notion de cause d’un État à un autre - Le droit français s’est aligné sur le système juridique anglais en proposant une distinction qui transcendante la cause objective et subjective - Protection de la volonté du contractant et protéger l’acte juridique dans lequel il matérialise son consentement. - Dans l’arrêt allemand, ce sont plutôt des enjeux économiques, liés à l’imprévision. Protection de l’économie générale des contrats, but des projets européens. ORDRE ADMISSION DES MOTIFS INTERPRÉTATION DES EFFETS DES MOTIFS SUR LA JURIDIQUE MOTIFS NATURE DU CONTRAT Explicitement mentionnés dans Interprétation stricte. Anéantissement du contrat. le contrat. Base textuelle → Appréciation des circonstances Approche formaliste, voire pour réévaluer le caractère causaliste déterminant des motifs. ⇒ Le fait d'admettre les motifs permet d’assurer 2 fonctions : 1) Contrôler la licéité du FRANCE contrat (protection du consentement du cocontractant) 2) Contrôler la rationalité de la contrepartie Le juge fait en sorte d’intervenir le moins possible, en laissant le contrat exister dans ses conditions Admission des termes 3 conditions dégagées par JP : Le juge a constaté le changement de nature implicites du contrat. Arrêt 1) Existait-il un fondement au du contrat : la cérémonie constituait le Taylor c/Caldwell (1863) → contrat compte tenu des fondement du contrat, mais son exécution a Consacre la théorie des circonstances ? changé de nature. Donc la théorie de la termes implicites, ou de la 2) L'exécution du contrat frustration avait vocation à s'appliquer. frustration : lors de la a-t-elle été empêchée ? C’est parce que l'exécution du contrat est survenance d’un évènement (approche casuistique) rendue impossible par un événement ANGLETERRE qui a pour conséquence de 3) L'événement qui a empêché extérieur que les parties sont libérées. changer la nature de ce qui a l'exécution du contrat était-il été souhaité par les d’une nature telle que l’on contractants, et qui devrait pouvait raisonnablement donc nécessiter de mettre fin admettre que les parties ne au contrat. l’avaient pas anticipé ? Les parties seront alors libérées de leurs obligations. 13/25  La déclaration de volonté : Art 242 BDB : le juge s’appuie ⇒ Il existe une convergence entre les 3 acte juridique qui matérialise sur le trouble pour tenir compte ordres juridiques concernant la ALLEMAGNE l’offre ou l’acceptation qui de l'impossibilité économique modification de la nature du contrat doivent être soumises au qui conditionne l'exécution du ainsi que de ses effets : le contrat perd sa respect de l’OP. contrat. raison d’être, il ne peut être exécuté. C’est l'intention d'être liée Cet article permet au juge MAIS le raisonnement retenu n’est pas juridiquement : ensemble d’adapter le contenu du contrat unitaire : l’intervention du juge sur d'éléments qui entoure le aux circonstances actuelles en l’acte juridique n'aura pas la même contrat et permet de vérifier tenant compte des intérêts des intensité. que les contractants avaient la parties. Le juge allemand intervient volonté sérieuse de s'engager L'impossibilité économique directement sur l’acte pour constater et de conclure le contrat. pourrait se rapprocher de la une évolution de sa raison d’être ; Si le juge ne parvient pas à théorie de l’imprévision de Le juge anglais tient compte des identifier cette volonté d’être droit français, qui admet circonstances individuelles qui lié juridiquement, alors la l'inexécution du contrat en entourent le contrat et lui sont déclaration de volonté n’a pas raison d’un changement de extérieures ; de valeur juridique. circonstances, contrairement à la Le juge français se cantonne à une FM qui s’appuie sur un motif interprétation de la forme du contrat, extérieur, il suffit d’un donc recherche un équilibre entre la changement de circonstance nécessité de prendre en compte la rendant l'exécution difficile, pas perte de la raison d'être du contrat et impossible. la protection des parties. SÉANCE 7 - L’ACTION DE GROUPE : ÉTUDE COMPARÉE ACCROCHE : La recrudescence de nombreux problèmes sanitaires conduit les consommateurs à se regrouper sur le plan international, permise par une réaction des Etats qui, sous l’impulsion du droit de l’UE et du droit de la protection des consommateurs, ont permis d’étendre le droit d’agir des justiciables grâce à la création d’une action de groupe harmonisée. DEFINITION : Les actions de groupes ont pour vocation à remédier à une situation où un professionnel cause un préjudice de masse par la violation de règles de droit ou de stipulations contractuelles. Elles permettent à une personne d’agir pour le compte du groupe constitué par les victimes en vue d’obtenir la condamnation du professionnel à indemniser chacune d’elles. En France, c’est une action attitrée : le législateur ne s’est pas contenté de restreindre le domaine de l’action de groupe, il a aussi habilité certains justiciables ou groupes de justiciables à exercer ce type d’action devant les juridictions. CONTEXTE : Historiquement, les actions de groupe ne sont pas envisagées en droit romano dermanique, mais est issu du droit de common law. Le droit anglais connaissait une certaine forme de recours collectif : lorsqu'un procès mettait en jeu des intérêts collectifs, le juge ordonnait la jonction des demandes. Puis, le mécanisme s’est exporté aux USA (1947 = 1ère class action), et au Québec avec une loi de 1978. En Europe continental, c'est à partir des années 1990-2000 qu’elles apparaissent, et avec une loi de 2014 en France. La procédure civile française (art 31 CPC) retient une conception directe et personnelle de l’action, et repose sur l’adage selon lequel “nul ne plaide par procureur” : on ne peut en principe, agir en justice que par soi-même, en dehors des habilitations consacrées par le législateur. Traditionnellement, il existait une crainte des Etats de tradition RG à incorporer le modèle de l’action de groupe pour des raisons de pressions médiatiques porté sur ces procès : aux USA, le modèle a été dévoyé par certains avocats qui ont pu recourir à ce mécanisme alors que ce n’était pas justifié, et ce pour des raisons pécuniaires. L’instrumentalisation l’aurait fait dévier en France vers une forme d’action populaire, ou publique, en prenant le pas sur les prérogatives du procureur de la République. Un autre enjeu repose sur la place occupée par l’action de groupe dans les états étudiés : la terminologie retenue est importante → Action de groupe, populaire, collective, recours. Cela traduit la conception idéologique retenue par l'État, et donc la place qu’il accorde, culturellement, au procès. PROBLÉMATIQUE : ⇒ L’introduction des actions de groupe sur le modèle nord américain dans les Etats européens envisage-t-elle largement l'intérêt des victimes ? L'efficacité de l’action de groupe d’un Etat à l’autre La transposition de l’action de groupe d’un État à l’autre La compréhension mutuelle de l’action de groupe par les Etats Le rôle d’indemnisation des victimes ou de dissuasion de l’action de groupe IDÉE GÉNÉRALE : Les États européens ont envisagé un modèle particulièrement restrictif pour éviter que l’action de groupe ne fasse l'objet d'instrumentalisation par les avocats notamment. Certains Etats ont retenu une procédure modèle : l'action de groupe n’est ouverte qu’à l'issue d’une pluralité de requêtes déposées devant le juge → Angleterre, Allemagne. Cela ressemble à la technique de l'arrêt pilote de la CEDH : la Cour rend un arrêt type sur une problématique donnée pour éviter les recours répétitifs → Arrêt BRONIOWSKI c. POLOGNE (2004). Il existe aujourd'hui une action de groupe européenne qui provient d’une communication de la Cour européenne, qui s’intitule “une nouvelle donne pour les consommateurs”. Depuis la directive 2020.1828, il existe une action européenne : les Etats maintiennent une marge d'appréciation avec le choix entre l’opt in et l’opt out. Cette conception européenne n‘a pas toujours existée, car la CJUE a elle-même manifesté des réticences à la reconnaître en présence d'éléments d'extranéité : arrêt SCHREMS c. FACEBOOK (2018) → Un consommateur ne peut agir que dans la limite de ses propres droits. Nature du préjudice : toutes les législations n'indemnise pas de la mêmes façon : - Pour les préjudices matériels uniquement : france initialement (restreint au droit de la conso°) - Pour tous les préjudices, mêmes extra-patrimoniaux (corporels et matériels) : espagne, pays-bas, CL et québec + France depuis l’extension avec l’ouverture aux discriminations dans le droit du travail et la santé. 14/25 Angleterre et Pays de galle (modèle individualisé) : le juge peut inviter les membres du groupe à demander une réparation du préjudice individuel, et accorder des D&I collectifs avec un seuil de réparation tenant compte du seuil de préjudice individuel. I. Une appréciation restrictive des conditions d’exercice des actions de groupe A. Une appréciation restrictive des titulaires de l’action de groupe Certaines associations de consommateurs et syndicats en Europe B. Une appréciation restrictive de l’objet de l’action de groupe Restreint au droit de la consommation ou étendu II. Une appréciation restrictive des effets de l’action de groupe A. La compréhension restrictive de la nature du préjudice B. La compréhension restrictive des modalités d'indemnisation L’opt-in est majoritairement retenu en Europe PAYS CHAMP TITULAIRES DÉROULEMENT IDENTIFICATION MODALITÉS D’APPLICATION DE L’ACTION DE LA DU GROUPE D'INDEMNISATION DE L’ACTION PROCÉDURE “Action de groupe” L. HAMON 2014 : OPT IN = Identification Approche patrimoniale ⇒ Champ D. Consommation identification expresse, ou plutôt du préjudice : d’application = associations de précise des opt-in à retardement l'indemnisation ne FRANCE restreint du PDV consommateurs membres du : d’autres parties portera que sur les des titulaires de agréées, groupe, et seuls peuvent se rajouter à dommages matériels, à l’action dans les représentées au ceux identifiés l’issue de la l'exclusion des pays de droit RG niveau national et expressément sont procédure. dommages corporels et 2014 : Droit de dont les statuts le parties à la Certains auteurs moraux. la consomm° prévoient. procédure. qualifient l’action de 2016 : - L.26 janvier Les Etats ayant un groupe française de Au cours du procès, pas Discriminaton 2016 : action champ restreint “monstre de d’évaluation au travail + de groupe optent souvent pour Frankenstein” car individualisée, et les Produit de santé ouverte à l’opt in = moins elle est entre l’opt in parties ne peuvent 2018 : pratiques certaines d’instrumentalisatio et l’opt out. réclamer une anticoncurrentie associations n et rapidité MAIS compensation dans les lles + d'usagers du indemnisation cas où la dimension Immobilier + système de limitée aux stricts matérielle du préjudice Environnement santé. titulaire de cette n’est pas établie. et données - L.18 novembre action personnelles 2016 : Il est impossible pour syndicat. les membres du groupe ⇒ Pas d’action si de réclamer une le groupe n’est pas compensation si le identifié. préjudice matériel est difficile à évaluer. “Action collective” Associations de OPT IN Identification PAS de limitation du consommateurs expresse montant de l'indemnisation, et tous les dommages sont ESPAGNE réparables. MAIS indemnisation seulement des personnes ayant adhérées au groupe. “Action de groupe” Associations de OPT IN Identification Indemnisation Concurrence, consommateurs expresse seulement des concurrence, personnes ayant consommation adhérées au groupe. et banque ALLEMAGNE Comme en droit français, les justiciables ne peuvent pas demander de D&I s’ils ont reçu des informations financières fausses, trompeuses, ou insuffisantes. 15/25  “Action collective” Plusieurs OPT IN Identification Indemnisation Pratique consommateurs expresse seulement des commerciales victimes d’une personnes ayant anticoncurrentie même entreprise adhérées au groupe. ITALIE lles par l’intermédiaire Secteur d’une association à administratif laquelle ils donnent un mandat, ou par l'intermédiaire d’un comité. “Action populaire” Personnes privées OPT OUT = le Identification large Les juges déterminent Contentieux individuelles, groupe sera un montant global qui civil et associations et entendue d’une correspond à la administratif autorités manière violation des intérêts Environnement, municipales. suffisamment large des parties non santé pour inclure le identifiées → Régime maximum de individuellement. consacré dans la victimes + Dans un PORTUGAL C° contexte de Puis, ils mettent en médiatisation, œuvre des modalités instrumentalisation d’indemnisations par les avocats + équivalentes à celles qui ⇒ PB : Les parties résulteraient de peuvent ne pas être l’application du droit