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CM DROIT CONSTITUTIONNEL Pasquiet-Briand GALOP :07/11 Chapitre 1 : Les fondements théoriques du D Constit moderne Introduction : Le pouvoir politique objet du Droit Constit moderne Enjeux : étudier et comprendre les constit politiques des Etats. Pouvoir pol commun à l'H s'est organisé de manière...

CM DROIT CONSTITUTIONNEL Pasquiet-Briand GALOP :07/11 Chapitre 1 : Les fondements théoriques du D Constit moderne Introduction : Le pouvoir politique objet du Droit Constit moderne Enjeux : étudier et comprendre les constit politiques des Etats. Pouvoir pol commun à l'H s'est organisé de manières différentes selon les époques. L'org pol des soc s'effectue par une division géographique en Etat, forme contemporaine du pvr pol des soc actuelles. L'essentiel des règles d'orga et de fonctionnement de ses Etats se trouve réunis dans un acte politique fondateur, qui traduit une volonté pol écrite/une tradition : la Constit. I Les origines du pouvoir politique Pvr pol rend compte de rapport commun à tte les soc H. Pas de soumission par rapport à l'enfant et ses géniteurs, ni de subordination d'un employeur à employé, mais d'une relation asymétrique entre gouvernant et gouverné, déterminé par sa finalité : garantir son identité, sa cohérence, et la permanence à une soc. Le pouvoir pol se manifeste afin d'assurer le bien être et la sécu. L'activité pol à bien pour objet de constuire un groupe social déterminé, notament par la citoyenneté. Les membres acceptent les règles édictées par le pvr en fonction du pacte fondamental : la Constitution. II- Les théories du contrat social : Renvoie aux théories classique du contrat social : -**Rousseau** : *Du contrat social*. Mise en lumière du contractualisme pol FR, moins libéral que les autres. Le CS est + général et absurde, il unit chaque individus conscentant à la commu. En réalité les individus souscrivent à l'idée de se placer sous l'autorité de la volonté générale. Cette dernière concentre les volontés particulières, et les dépasses à la foit. Elle les fusionnes et représente une autorité pol absolue. Pas de remise en cause car c'est la volonté populaire. Argument d'autorité, car pour Rousseau, le peuple ne peut vouloir que l'intérêt général. Le peuple souverain s'exprimant par une majorité représentative traduira automatiquement l'intérêt général qui ne pourra pas être contesté. Compromis de l'individualisme pour la volonté générale. La majorité souveraine aura toujours raison face à une minorité par nature en tort. Cette théorie ne laisse pas place à remettre en cause l'autorité. La DDHC aura ainsi pour vocation de garantir les libertés fondamentales. Cf les libertés octroyées. Critiqué par des libéraux comme B.Constant et Toqueville. -**Hobbes** : *Le léviathan*, L'état de nature se caractérise par la violence de tous contre tous, la domination. « L'Homme est un loup pour l'Homme », c'est la raison pour laquelle les H se rassemblent dit Hobbes. Il s'agit de mettre fin à l'insécurité. Léviathan pour l'État désigné comme moderne, les H s'y rassemblent. Consentement de perdre une part de liberté pour que l'État, autorité pol absolue, puisse garantir leur sécu. Ils décident de « confier tous leur pouvoir et toute leur force à un seul H, ou une seule assemblée ». Puisque les H renoncent à leur pvr et leur liberté, le propos de Hobbes agit comme une préface autoritariste. Préfigure l'absolutisme, l'État monarchique absolu de L14. -**Locke** : *Traité sur le gouvernement civil*. Les H prospèrent paisiblement dans l'état de nature ce qui n'empêche pas malheuresement les pulsions de domi et de violence. La soc qui pré-existe aux H devient pol civile lorsque les individus passent entre eux un pacte pour renoncer à une part de leur liberté. Il s'agit pour l'autorité politique d'assurer la paix et la propriété privée, fruit du travail de chacun. L'H se définit par son travail, pour se qu'il représente manuellement et intellectuement. Les individus n'abandonnent pas leur droits naturels. Dans l'hypothèse ou l'autorité pol dépasse le cadre de ses pvr, il y a « un droit de résistance à l'oppression ». Ces conceptions du pvr pol ont imposé la dimension contractuelle du pouvoir qui déterminera la nature de la représentation politque. C'est comme ca que le mandat parlementaire pourra être perçu comme une sorte de contrat pour les représentés. La responsibilité pol des titulaires du pvr, repose sur une logique contractuelle :Mandat impératif/Mandat représentatif pas dvp par le prof. Il existe des versions non contractuelles du pvr pol : traditionalisme, socialisme... La Constit règle le rapport entre représentant et représenté. Elle indique le mode d'election, elle prévoit le régime de responsabilité des titulaires du pvr. Ajd l'État incarne le pvr pol, devenu la forme universel du pvr politique. La spécifité réside dans la puissance du concept auquel il est assimilé : le concept de souveraineté. **La souveraineté est un titre qui abilité une autorité à exercer une compétence en principe illimité**. Du pdv matériel (contenu de la règle), l'État rassemble grâce à sa souveraineté une population et un territoire sur lequels il exerce de multiple compétences. L'État est présenté de deux manière plus exclusive : -Unitaire comme en France avec un ordre juridique centralisé avec des normes imposées sur celles que prennent les autorités locales. -Fédéral comme aux USA/Brésil caractérisé par la coexistance d'un ordre constit fédéral et des Etats fédérés avec des ordres constit propre. Depuis quelques décennies une 3eme caté est apparue qui fait office de transition entre unitaire et fédéral : l'État régional (Italie,Espagne...). L'État comme référence de l'org du pvr pol. Concu des ordres juridiques comme l'UE, et la dérégulation éco de la mondialisation n'ont pas remis théoriquement et juridiquement en cause ce constat. « C'est parcequ'il est souverain, qu'il dispose de l'autorité exprimant le monopole de la violence physique légitime, que l'État est devenu l'objet d'étude du droit constit moderne » M.Weber. Les constitutions modernes, sont des sources écrites où des pratiques politiques coutumières et codifiées au sein des quels sont établis les règles qui instituent l'État et attribuent les pouvoirs de chaque organe. Continuité historique du dvp de l'État moderne. Objectif d'orga dans l'État pour éviter les tendances autoritaires. Constit institue donc des pvr qui vont être abilités a exercer des comps au nom du souverain, et comme contrainte le respect des droits fonda. Les pvr seront conçus afin de ne pas pouvoir surpasser le cadre établie de leur comp. La séparation des pvrs, empêche les titulaires du pouvoir d'utiliser leur compétence pour porter atteinte aux libertés fondamentales. Généralisation de la justice constit, les constits vont prévoir des juridictions s'assurant le respect des normes constit. Pdv occidentale : constit moderne libérale car elle encadre le pouvoir de l'État = «** Constistutionnalisme** ». Mouvement qui se résume en 3 axes : -existance d'un préambule qui répertorie les droits fonda -présentation des institutions et répartitions des pvr entre elles -reconnaissance d'une juridiction constit assurant la primauté de la norme constit. L'étude du droit constit impose d'aborder le siege du pvr politique moderne : l'État (I), puis d'envisager le socle qui permet l'exercice de ce pouvoir pol moderne qu'est la constit (II). Section I -- Le siège du pouvoir politique moderne : l'État Il faut d'abord aborder l'apparition de l'État moderne comme l'expression d'une autorité pol souveraine qui produit le droit (A). Il s'agira ensuite, d'analyser les composantes matérielles et formelles de l'État (B). I\) L'apparition de l'État moderne l'apparition de l'État dans sa forme moderne paraît repérable a début XVI dans la litt politique, dans *Le Prince* (N.Machiaveli). Le mot *status* (Etat), renvoie à l'orga politique, notamment à la répu ou la principauté. En réalité, c'est surtt un jurisconsulte Fr au XVIe J.Bodin qui utilisera le terme d'État d'une perspective moderne (*les six livres de la République* 1576). Dans ce livre l'auteur parle d'une République, et l'existance d'un gvt soumis au droit s'intéressant à la chose publique, et à la pop. « Ce gvt dispose de la souveraineté » dis Bodin. Cette derniere spécifie l'État moderne (A), c'est également cette souveraineté qui fonde la particularité juridique de l'État contemporain (B). A -- La souveraineté de l'État 1\) La construction théorique et historique de la souveraineté de l'État Dans le cadre de l'AR et sa monarchie, la notion de souveraineté est apparue pour soutenir les prétentions royales en vue d'exercer un pvr exclusif et suprême. Le pvr royal étant contesté depuis le M-Â, par trois ordres : les grands seigneurs parfois plus puissant que le monarque (système féodal dans le haut M-Â, les seigneurs exercent eux-même le *dominium*). Ensuite, menace du SERG (Charles Quint). Pour finir, la troisième provient du pape qui veut imposer au monarque un pouvoir souverain d'essence spirituelle. Dans la mesure où l'Europe occidentale est chrétienne catho, l'autorité du pape, représentant de Yeshoua sur terre, s'impose sur tous = césaropapisme. 3 phénomènes vont permettre l'apparition de l'État moderne à la fin du M- : dès le XV. -Le pouvoir du monarque passe d'un statut patrimonial à institutionnel. Processus qui s'est inscrit dans la durée. Des XVe apparaît l'idée que la conception patrimoniale du pouvoir est remplacée par une conception institutionelle. Le primus inter pares devient en lui même une institution abstraite en + d'ê un H physiquement. Cette dissociation renvoie à la thèse des deux corps du roi, il dispose d'un corps physique et d'un corps mystique qui fait de lui l'institution titulaire de la souveraineté. En conséquence si le corps physique meurt, le côté mystique survie car cette fiction du corps mystique permet la permanence de la monarchie, d'où « le roi est mort, vive le roi ». Une incarnation du pvr est tjr en place, pas de période vacataire. Une fois l'institutionalisation opérée, un phéno de centralisation du pvr se produit pdnt que la monarchie s'absolutise (L14). La division du pvr féodal s'efface en raison de la monopolisation du pouvoir par le roi, et de l'unification de l'espace territorial (cf Richelieu et sa réforme des chateaux forts). Imposition de la langue française sur le territoire : ordonnance de Villers Cotterêts de 1539. Enfin, l'origine du pouvoir cesse d'être pûrement mystique ou religieuse. Sécularisation du pouvoir se dvp dans la mesure où la volonté divine n'est plus systématiquement convoquée pour fonder une légitimité du pvr monarchique. Plusieurs mécanismes juridiques procéduraux rejette le recours à D.ieu. Par ailleurs, si le roi reste le « lieutenant de D.ieu sur terre », il se voit contraint par des usages jurisprudenciels. Dès le XVIe, les parlements d'AR qui sont des juridictions « régionales de derniers ressorts » ont pris l'habitude de compiler les ordonnances royales. En les conservants, ces parlements entendaient contraindre le roi au respect des décisions déjà prises. En gros permettaient de soumettre le roi au droit déjà existant, ne pouvaient plus prétendre être une forme de D.ieu sur terre. Les parlements de l'AR n'ont pas hésité à faire parvenir des remontrances quand les ordonnances allaient à l'encontre de texte existant. L'opposition pouvait aller jusque la contestation royale finale, exprimée par un lit de justice. Les juridictions faisaient peser sur le roi une contrainte juridique. Le roi doit se soumettre aux règles fondamentales du royaume qui encadre les règles héréditaires. Enfin, la volonté des sujets du royaume a été progressivement prise en compte dans la production du droit de l'État monarchique (ex : les pétitions remontées aux Etats Généraux + apparition des cahiers de doléances). **L'État souverain prend sa signification juridique au terme de l'institutionnalisation du pvr. Il apparaît véritablement lorsqu'il se détache de la personne même du monarque** pour acquérir un statut propre, autonome, et durable. Son existence est distincte du patrimoine du roi et de son existance physique. Un concept symbolise ce détachement : le concept de couronne. Elle passe d'une signification religieuse à une fonction royale et non plus directement au roi. Droit réel : droit qu'on exerce directement sur une chose. Droit personnel : pvr qu'on peut exercer qui permet d'exiger qq chose de qq d'autre (contexte contractuel par ex). L'autonomie portée par la couronne est illustrée par son indisponibilité. Cette dernière soulignant que le roi n'est pas le propriétaire de sa fonction royale. Il ne pourra pas abdiquer, ni transmettre son pvr pol à une pui étrangère. Les règles de succession au trône lui interdise de désigner directement son successeur. Il s'agit donc du fils le plus âgé qui doit prêter publiquement allégeance au catholicisme. 3 grandes règles ressortent pour le successeur : -Masculinité -Catholicité -Primogéniture En outre, le monarque n'est pas d'avantage propriétaire du royaume du pdv territorial (inaliénabilité du royaume). Donc, **domaine public** qui n'appartient à personne sauf une personne publique va être utilisée par une personne privée (privatisation du domaine public). L'État moderne apparaît donc en Fr au terme de ce processus, marqué par l'institutionalisation, et la centralisation du pouvoir qui implique une application uniforme du droit sur tt le territoire, et l'usage administratif de la langue française. Ainsi l'État finit par être assimilé à une domination exclusive. La doctrine française continuera d'associer l'État jusqu'au commencemant du XX comme la pui ultime disposant de la + haute autorité. En recourant à deux termes issus du droit Romain : *Potestas* et l'*auctoritas.* Plus tardivement l'État souverain sera inscrit dans une reflexion sur son lien avec la Nation, a tel point qu'on parle d'État Nation. Il s'agit d'une vision de l'État associant l'unité du pouvoir et l'unité culturelle de la pop sur un territoire. En ce qui concerne la sécularisation du pouvoir en France il est évidant que la monarchie Fr à lgtmps été caractérisée par sa catholicité. Dès le XIIIe, un projet de constitution d'une Eglise de France différente de celle de Rome a été élaborée : le **gallicanisme**. Sécularisation du pvr par l'État pleinement atteinte seulement en 1905 avec la loi posant le principe de séparation des Eglises et de l'État. Apparition du principe de laïcité : principe constit qui annonce l'autonomie du politique et religieux. 2\) La signification juridique de la souveraineté de l'État Deux types de définitions : -Matérielle : par Raymond Carré De Malberg, Deux types de souveraineté de l'État. La première est externe, l'État souverain n'est pas dépendant d'une pui exterieur. Aucune limitation venant d'un autre Etat, d'une juridiction internationale, organisation, ne s'impose à lui s'il n'y a pas consentie. En conséquence, les Etats dans l'ordre mondial sont égaux. Cette souveraineté externe est donc négative car elle se définit comme une indépendance, comme une incapacité exterieur de remettre en cause la puissance de l'État. Du pdv interne, la souveraineté étatique, implique que l'État applique un pvr indiscuté sur une pop et à l'echelle d'un territoire identifié. La volonté de l'État souverain, prime sur tout autre volonté, qu'elle soit individuelle ou collective au sein des frontière de l'État. La souveraineté étatique retrouve une volonté positive. En réalité, ces deux souverainetés sont interdépendante. La souveraineté externe exprime bien aux yeux des autres Etats la souveraineté interne qu'est sensé exercer un Etat. Cette derniere est donc indispensable à la reconnaissance de la souveraineté externe de l'État. Simultanément la souveraineté externe est impérative à la réalité de la souveraineté interne. Une menace exterieure peut mettre en péril un pouvoir étatique sur le plan interne. B\) La personnalité juridique de l'État II\) Les composantes matérielles et formelles de l'État moderne A\) Les conditions matérielles de l'État 1\) Un territoire, une population, une autorité politique souveraine En fr le parlement détermine les condit d'attribution de la nationalité (art 34 constit). La nationalité peut venir de la filiation,du lieu de naissance... La naturalisation dépend strictement des législations étatiques. En fr le mariage permet l'acquisition de la nationalité selon certaines conditions. La pop se définit par la nationalité, mais elle implique la citoyenneté. Cad aborder le lien pol entre nationaux d'un Etat, et l'État en tant que personne morale. La citoyenneté permet d'accéder à l'exercice de droit civil et pol, depuis le droit de concourir à l'élaboration de la loi (art 6 DDHC) et du droit de vote. Depuis le traité de Maastricht en 93, les ressortissants des Etats membres de l'UE peuvent se voir reconnaître une citoyenneté EU, qui ouvre le droit de vote aux élections locales dans un autre Etat de l'UE après 3 ans de résidence dans cet Etat. 2\) Le critère fondamental de l'autorité politique souveraine Analyse de O.BEAUD (en s'inspirant de Kelsen) : « le seule véritable critère de l'État est en realité l'existence d'une autorité pol souveraine ». CAD, le territoire et la pop ne sont pas autonome de cet autorité pol souveraine. Cette dernière peut redéfinir le droit de la nationalité , et se faisant, recomposer la pop. Elle peut céder ou acquérir du territoire. La volonté de l'autorité pol souveraine domine pour matéraliser l'État. Cette autorité pol souveraine repose sur l'identification de la légitimité pol, cad qu'est ce que qui justifie son pvr. De nos jours la légitimité légale rationelle (Weber) démocratique l'emporte, elle convoque la croyance au droit, l'adhésion à l'État de droit, et la bureaucratie (le respect des procédures). Deux notions à définir : -Etat de droit : renvoie à la prééminence du droit sur le pvr pol dans un Etat. Implique l'obéissance de tous à la loi. Cela intègre l'habilitation des gouvernants à prendre des normes dans le respect des droits fondamentaux. Prévoit une contrainte primordiale : la **hiérarchie des normes ** « Une norme tire sa validité de sa conformité à une norme qui lui est supérieure » Kelsen. De la sorte, chaque autorité étatique est habilité à prendre des décisions déterminées (cadre de ses compétences). Ces décisions seront soumise au contrôle hiérarchique : contrôle de légalité. PYRAMIDE DE KELSEN : La constit habilité des autorités à prendre des normes. Contrôle du respect de la hiérarchie des normes par les juges (contrôle de constit, légalité,conformité...). Décision du CC sont absolues, pas de recours car valeur constit. -Droit fondamentaux : renvoie aux libertés indiv, droits sociaux (égalité devant la loi, minimum vieilleisse\...) reconnues dans la plupart des préambules constit ex : liberté d'expression. Ces derniers forment le **bloc de constitutionnalité** qui fondera le contrôle de constit. Ils constituent une limite aux actes pris par les autorités étatiques. B\) Les formes de l'État 2 formes retenues : -Etat unitaire  -Etat fédéral  Distinction remise en cause par l'apparition d'une caté intermédiaire : l'État régional 1\) L'État unitaire et ses variantes. Théoriquement il renvoie à un Etat où une seule autorité publique existe à l'échelle du territoire. Et un seul droit s'applique à la pop qui y vie. Présentation académique, réalité « toute ponctuelle » dans le modèle sovietique. Le + souvent son ordre juridique prévoit des aménagements qui prennent la forme de la **déconcentration.** Si dans l'État unitaire centralisé, les décisions publiques sont issus d'un centre d'impulsion centralisé de l'autorité pol, elles tendent à s'appliquer localement par l'intermédiaire d'agent de l'autorité politique centralisée. Il s'agit du processus de déconcentration : les agents des circonscriptions territoriales ( appélation juridique des communes/départements/régions), ne font qu'executer les décision du centre. Ainsi la déconcentration est un processus d'amménagement de l'État unitaire qui constite à implanter dans les circonscriptions des autorités administratives représentant l'État. Ces autorités sont dépourvus de toutes autonomie, et ne dispose mm pas de la personnalité morale. Soumise au contrôle hiérarchique de l'État, qui dispose d'un pouvoir disciplinaire à leur égart (sanction, suspension, révocation). L'État dispose aussi d'un pouvoir d'approbation, d'annulation, et mm de substitution de leurs actes. L'incarnation de la déconcentration est le préfet : représentant de l'État dans le dep/région. Il existe aussi les recteurs d'académie dans l'E.N., ainsi que les maires qui sont des autorités déconcentrés et décentralisés. Il est élu (membre d'un parti...), mais aussi représentant de l'État. On trouve aussi le phénomène de décentralisation en France. Distinction entre affaires nationales, et des affaires à échelon locale (commune/dep/reg). Des institutions élues par des habitants de la collectivité territoriale vont pouvoir gérer ces affaires locales selon un modèle commun à tte les collectivités, et avec la soumission : un contrôle de légalité. Ce processus est apparu en Fr en 1982 à la suite de l'élection de F.Mitterrand en 81, avec les lois Defferre de Mars et Juillet 82. Chaque département à un préfet, mais il y a à la fois un préfet de région. Il existe aussi un conseil élu au niveau départementale et un autre à échelle régionale. Fait office de démocratie locale. Ces lois créées l'institution du conseil départemental et reconnaît la région comme collectivité territoriale. Ces lois précisent que les conseils départementaux et régionaux sont élu au suffrage universel local. **Les processus de déconcentration et de décentralisation coexistent en France** depuis cette période. Dans ce cadre le préfet continue d'être le représentant de l'État, de veiller au respect de l'ordre public, des intérêts nationaux, mais également au respect de la légalité des actes pris par les collec territoriales. Au passage les CT sont des personnes morales de droit public distincte de l'État. Et qui bénificie donc d'une autonomie juridique budgétaire et patrimoniale. Les circonscriptions territoriales : préfet donc la personne morale n'est que l'État (déconcentration), collectivité territoriale (décentralisation) montre une autonomie locale conseil dep témoigne de l'autonomie de notre département. **Déconcentration** : circonscriptions territoriale dépendant du préfet et de la région. Pas de personnalité morale propre (pvr hiérarchique). Applique à l'application de la politique nationale. Veille au respect de la loi, décret/règlement. **Décentralisation** : collectivité territoriale qui dépendent du conseil dép ou reg. Autonomie car personnalité morale propre. Election au suffrage universel local. Compétences délimitées par la loi : entretient des collèges, entretient de certaines routes (les départementales), les transports (finance les déplacements des collégiens pour dep/ lycéen pour région.). Provoque des disparités entre les département car autonomie, fiscalité locale déterminée par le conseil dep. N'intervient pas sauf pour veiller à la légalité des actes administratifs. Le maire se situe entre les deux Les CT sont donc les conseil dep et rég. Ces CT exercent des compétences délimitées par la loi et la constit à l'échelle de leur territoire. C'est dans ce cadre que les conseils dep gèrent en particulier le fonctionnement des collèges, l'entretien des routes départementales (parfois la région peut venir aider à financer ces routes). Et est en charge du transport scolaire donc des collégiens. Logiquement le conseil régional entetient les lycées et à la charge du transport régional (pas de route régional). En 2003 une réforme constit est venue étoffer théoriquement les compétences des collectivités territoriales. Depuis 1982 les CT bénificiaient du principe de libre administration qui leur conférait une autonomie sur le plan administratif (donc budgétaire). La révision de 2003, outre qu'elle constitutionnalise l'existence de la région, pose que les collectivités pourront étendre leur pvr réglementaire à certaines matières relevant du domaine législatif. Il s'agissait en realité de promouvoir la possibilité pour les collectivités territoriales de prendre des actes de portées législatives lorsque les circonstances locales pouvaient parraître pertinente pour fonder la compétence de la collectivité territoriale : **Principe de subsidiarité.** En réalité la collectivité territoriale ne peut dépasser le cadre de ses compétences et s'aventurer dans le domaine législatif que si le parlement et le conseil constit ne s'y oppose pas. D'autre part l'article 72 de la constit révisée en 2003 autorise également les CT à déroger à titre experimental aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent et encadrent l'exercice de leur compétence. 2\) L'Etat régional Renvoie à une forme intermédiaire entre décentralisation et l'État fédéral, entre la conservation d'une structure unitaire et une autonomie locale contestant potentiellement l'unité de l'État. Le cadre de l'État régional reste celui de l'État unitaire, mais l'autonomie des CT n'est plus seulement administrative mais également politique et institutionelle ce qui se traduit par la reconaissance de compétences propres constitutionnellement garantie et de nature législative pour certaines CT. En Italie, bien que l'État soit en principe unitaire, les régions disposent d'un pvr législatif au mm titre que l'État. De pls les régions disposent d'une compétence administrative de droit commun à l'échelle de leur territoire. Depuis 2001 et une révision constit, les régions italiennes sont compétentes pour faire application à l'échelle de leur territoire du droit EU. La révision de 2001 présente même la république en : commune, province, région, et Etat. On met sur le meme niveau ces différentes CT. Le cas espagnol est plus net et précis. La constitution espagnole de 1978 reconnaît une très forte autonomie aux communautés, nottament à celle historique : la Catalogne, Pays basque et la Galice sans pour autant entrer dans le processus fédéral. La constitution énumère les procédures d'accès à l'autonomie, considéré comme un droit à l'auto gouv à la disposition des communautés. Dans ce cadre sont prévu un pouvoir législatif dans un parlement régional à l'échelle de la commu monocaméral, un pouvoir executif à travers le président de la communauté et ses conseillés, une administration publique et un tribunal supérieur de justice rattaché à l'État central. L'articulation de l'autonomie et de la solidarité n'a pas vocation à remettre en cause la souveraineté de l'État central. La primauté du parlement national est sauvegardée, la compétence des cours constit en ESP comme en ITA préservent une unité constit des deux Etats. Surtout, il n'y a pas de représentation pol des commu ou des regions dans une seconde chambre à l'échelon national. Enfin les relations internationales sont monopolisées par les institutions centrales. Au R-U des *acts* comme le *Scotland act* et le *Government of Wales act* de 1998 ont crée des parlements régionaux en écosse et au Pays de gale. Ces 2 parlements se sont vu confier un pouvoir législatif d'attribution matériellement délimité. Néanmoins, ces deux parlements restent soumis à l'autorité souveraine du parlement britannique (de westminster) ce qui s'est traduit dans le cadre du Brexit et de l'affaire Miller. Une des difficultés de l'État régional c'est qu'il favorise mécaniquement les revendications à l'autonomie voir à l'indépendance 3\) L'État fédéral ou la fédération Le principe fédéral est avant tout conciliateur. Il suppose de faire cohabiter des entités territoriales sans leur retirer leur caractéristique propre. Pour autant il sppose également de prévoir d'agencer un cadre juridique pour organiser cette coexistance, pour la rendre à minima contraignante. Deux autres principes permettent de saisir ce que recouvre le fédéralisme, principe qu'on doit à l'auteur Georges Scelle français. Il distingue le principe d'autonomie et de participation. En vertue de l'autonomie l'entité territoriale affirme son existence et définit le degré de rattachement qu'elle admet à l'unité politique. Pour préserver un champ de compétence propre. En vertue du principe de participation deux types de participation des entités territoriales à l'unité politique peuvent être retenue : -**Fonctionnelle** : les représentants des entités se réunissent ponctuellement pour régler les pb communs. -**Institutionelle** : représentation permanente des Etat dans une structure : l'institution fédérale. Cette participation s'applique à tout les domaines de la fédération : établissement et révision de la constit fédérale, législation fédérale, l'execution des lois, fonction juridictionelle. Fédéralisme repose donc sur l'articulation de deux ordres juridiques concurrent mais destinés à cohabiter. L'ordre constitutionnel fédéré et l'ordre constit fédéral. C'est pour ca que Scelle identifie un troisième principe : le principe de **juxtaposition**. Dans chaque etat il y a une orga juridictionelle propre. Ils ont tous accepté en 1787 d'intégrer la fédération des USA. Tourné autour d'un pacte : la constit de philadelphie. Chaque Etat a accepté de rejoindre la fédération qui repose sur le texte fondamental:la constit de philadelphie, qui prévoit un président. A l'echelle fédérale l'institution avec le plus de pouvoir : le Senat qui représente les Etat fédérés. L'État fédéral peut se créer soit par **aggrégation** CAD une union d'État auparavant séparé, soit par **Ségrégation** CAD depuis la décentralisation d'un Etat jusque la reconaissance des entités locales d'une autonomie constit et législative. Historiquement l'acte de fondation est une constitution ou un traité international. Cet acte doit etre approuvé par tous les Etats qui souhaitent intégrer la fédé. Le cadre étatique soulève une difficulté pour comprendre le fédéralisme, en particulier la notion de souveraineté. Si la souveraineté est identifiée au niveau fédéral alors on s'approche de l'État unitaire, sois la souveraineté est localisée dans les Etats fédérés, ce qui tend ruiner la notion mm de fédération, et à suggérer celle de confédération ( : repose sur une entante entre Etat, fondée sur un traité et qui préserve la souveraineté de chaque Etat. Logiquement les décisions sont prise à l'unanimité ce qui implique qu'un seul Etat peut bloquer le processus décisionnel). Dans ces conditions il paraît plus judicieux d'invoquer la notion de fédération et non celle d'État fédéral. La souveraineté étatique paraît incompatible avec la dynamique fédéral. La fédération serait finalement une forme non étatique d'organisation du pouvoir politique. Section II - Le socle du pouvoir politique moderne : la Constitution Introduction : les conceptions de la constitution politique La constit a d'abord formulée une volonté politique de formaliser et donc de sécuriser dans un texte les règles de la vie collective. Dès le Ve avant J-C, des textes qu'on attribue à Aristote établissaient une description des institutions dans une perspective principalement historique et finaliste. Dès le début du XIIIe s, les premiers textes destinés à encadrer les relations entre les gouvernants et les gouvernés sont apparu, parmis ces textes le plus notable est la **Magna Carta** de 1215 qui a établit en Angleterre le principe fondamental du consentement à l'impôt. Le roi d'Angleterre Jean sans Terre au XIIIe avait entreprit des conquêtes militaires massives dans le cadre des croisades. Et il devait pouvoir obtenir de ses sujets qu'ils participent à l'effort de guerre. Il fallait au roi obtenir des Hommes de la nourriture... pour mener ces croisades. Cet engagement dépendait de l'acceptation des barons locaux qui devaient accepter de fournir au roi des Hommes, de la nourriture... Face à l'impérieux besoin dans lequel se trouvait le roi les barons anglais ont imposé à ce dernier de promulguer la **Magna Carta** par laquelle il s'engageait à obtenir le consentement des barons pour prélever l'impôt. A l'évidence cela permettait de négocier et de faire prévaloir pour les barons certains intérêts. Grâce à ce texte de 1215 les barons ont pu nuancer la toute puissance royale et obtenir des contres-parties au bénéfice des sujets que les barons représentaient. Progressivement ces barons ce sont donc efforcés de défendre les sujets du royaume, de protéger leur liberté, mais également de se structurer en tant qu'organe de représentation. **Consentir à l'impôt c'est faire société**. Sans impôt pas de service public : aucun argent légué à une cause collective. Ce texte de 1215 sera complété dans l'histoire pol anglaise par 2 autres : L'*Habeas corpus* de 1679 et le *Bill of right* de 1688 inspiré de Locke. Textes significatif de la tradition libérale anglaise centré sur la limitation du pouvoir royal. Les individus doivent disposer de garanties pour eux memes et pour leurs biens on les appelles « les sûretés ». Les individus ne doivent pas d'avantage craindre les abus du pvr royal. Le roi sera controlé par la représentation national incarnée par la chambre des communes et les pvr seront séparés. L'angleterre fourni donc le cadre intellectuel de la plupart des constits moderne. Le paradoxe est que ces constit modernes sont quasi exlusivement écrite, alors que le modèle anglais repose sur des usages, des conventions, des textes historiques. L'étude des constit moderne requiert de s'intéresser aux conceptions rationnelles et historiques de la constitution politique. 1\) la conception rationnelle de la constitution politique C'est au XVIII que les premieres constit ecrite et unitaire apparaissent (Ex celle de Philadelphie 1787, Constit fr de 1791, Polonaise de 1791). Ces texte traduisent l'influence de la philo de lumières marquée par les notions de raison et volonté. Le peuple ou la nation va se choisir un texte d'organisation des rapports institutionnels (rationalisme) et un catalogue de droit inhérent à la personne humaine. Le peuple va projetter dans un texte sa conception de la société politique et de sa liberté. C'est bien une entreprise volontariste d'unification et de légitimation du pouvoir politique. Aussi l'écrit constitutionnel sécurise le projet constituant pour l'avenir (d'opposabilité). 2\) La conception historique de la constitution politique Il faut signaler que la constitution politique dans l'histoire de la pensée juridique, a longtemps été conçue comme une extension de la constitution physique de la société. Constit se confond avec la cité : organisme vivant dont il faut assurer le bien etre, la bonne entante entre les membres. Cette représentation organique de la constit sera dominante jusqu'au XIX et culminera dans un courant appelé l'école historique du droit, dont le grand représentant est Savigny. Selon lui la constitution est une compilation de l'histoire nationale qui révèle l'identité d'un peuple et qu'il importe de conserver dans son ordonnancement : vision aristocratique. Les institutions doivent conserver un ordre politique et social sans toutefois etre fermé au changement. De nos jours, la notion de constitution peut etre apréhendée selon 3 pdv théorique : en tant que modèle idéal-type, en tant que norme créatrice, en tant que source juridique des souces juridiques des libertés individuelles devant être préservée. I -- Les typologies théoriques de la Constitution Il est possible de retenir et d'exposer brièvement 3 grandes présentations de la Const comme objet théorique. Il s'agit de tentative de définition de la Constitution selon des critères alternatifes et juridiques qui ne parviennent pas à rendre complètement compte de la complexité de la constit, à la fois comme texte juridique, comme pratique politique, et enfin comme réalité socio historique. On constatera que ces présentations cherchent le + souvent à isoler l'anomalie que représente la Constitution anglaise. A -- La distinction Constitution coutumière ; Constitution écrite Cette distinction se conçoit aisément, et tend à spécifier improprement le cas Anglais. Si la Constit écrite est codifiée dans un texte avec un préambule contenant les droit fonda, puis une liste d'article précisant les institutions politiques et leurs rapports, la constit coutumière renverrai à un droit constitutionnel fondé sur des pratiques pol, des usages pol, admises en raison de leur répétition dans l'histoire et de l'admission sociale de leur caractère obligatoire. Cette distinction est peu satisfaisante, de nombreuses pratiques politiques tendent à détourner le contenu textuel de la Constit, jusqu'à en devenir des coutûmes dans le cadre de certaines constit écrites. Inversement, la constitution anglaise, structurée autour d'usages et de pratiques n'en repose pas moins sur de grands textes historiques centrés sur les libertés individuelles, mais également sur des lois de portée constit, et sur l'intégration dans l'ordre constit anglais du droit de l'UE avant le BREXIT, et du droit conventionnel (CEDH). B -- La distinction : Constitution matérielle ; Constitution formelle Il faut distinguer les 2 critères : -Matériel : se focalise sur le contenu de la norme, sur le contenu de l'énoncé normatif. -Formel : s'intéresse à la procédure d'adoption de la norme, qui fait que celle-ci se voit attribuée la reconaissance de son statut normatif. Matirellement déterminé par art 34, formellement elle est loi parcequ'elle a été adoptée à la suite d'un vote par AN et le Sénat avant d'être promulguée par le Pr. Finalement le critère matériel renvoie au  « quoi », tandis que le formel renvoie au « comment ». Si on applique cette distinction au droit constit, il apparaît que formellement la norme constit est celle qui se trouve dans le texte constit depuis l'origine (58), ou qui a été introduite dans la constit dans le cadre de la procédure de révision (art 89). Matériellement, la norme est constit si en principe son contenu porte sur les droits fonda et leur garantie, ou sur l'orga des pvr publiques (institutions politiques). En réalité, cette distinction ne rend pas compte de la plasticité des normes. Il se trouve que certaines normes, qui ne sont pas formellement constitutionnelle, le sont matériellement. C -- La distinction Constitution souple ; Constitution rigide Cette troisième distinction théorique, cherche encore une fois à isoler le cas Anglais. On la doit au juriste et historien britannique : James Bryce (XXe). Selon cette distinction, une Constit est dite souple lorsque la procédure de révision de la Constit n'emporte pas de formalisme spécifique, et se trouve identique à l'adoption législative, c'est en effet le cas en Angleterre. Le parlement anglais est souverain et peut donc adopter une loi de portée Constit. A l'inverse, la constit est dite rigide lorsqu'elle implique une procédure de révision contraignante. La plupart des constit occidentale sont rigides de ce pdv (art 89 de notre constit : initiative partagée de l'executif, il faut que le Pr est l'accord du PM). Necessité d'aboutir par un référendum ou un vote du congrès (réunion de l'AN et du Sénat), à la majorité des 3/5ieme. Vote préalable du projet de révision dans les mêmes termes par l'AN et par le Sénat. Impossibilité de réviser s'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. On le voit ces distinctions théoriques appauvrissent la compréhension de la Constit comme phéno juridique et politique complexe, qui ne peut se résumer à de simples critères alternatifs. II -- Le pouvoir Constituant L'étude du pouvoir constituant se centre sur le processus de création et de transformation de la Constitution. D'un côté le pvr constituant originaire viserait le pvr inconditionné en vue d'édictée une constit. De l'autre, le pvr constituant dérivé serait le pouvoir dont une autorité est investie afin de modifier la constitution en vertue d'une habilitation de cette même constitution. Comme le dit Olivier Beaud :  « le premier serait donc un pouvoir inconditionné et absolu. Le second un pouvoir constitutionnel, CAD habilité et limité. A -- Le pouvoir Constituant originaire. Point de départ d'une nouvelle Constitution, coincidant avec l'apparition d'une nouvelle légitimité. Qui n'est plus liée par les experiences antérieures. Ce pouvoir originaire est théoriquement absolu, souverain, et discrétionnaire car légitimé en vue d'un nouvel ordre politique et constitutionnel. En l'occurence, le modèle ici est celui de la révolution dont la conséquence est précisément l'apparition d'un nouvel ordre constitutionnel. Les Constits sont quasi tt le temps apparu dans un contexte révolutionnaire. En FR jusqu'au chartes royales du début XIXe, dans le cadre de la Seconde Restauration, le pouvoir constituant originaire était unilatéral : le roi imposait sa charte à ses sujets. Dans un cadre démocratique, le pouvoir constituant originaire renvoie à l'intervention du peuple selon des modalités variables, et avec le concours d'assemblées représentatives. 3 situtations peuvent être distinguées schématiquement au regard de l'histoire constit FR : -Le plébiscite constituant : dans ce cadre le peuple est appelé à ratifier une Constitution faite sans sa participation ni celle de ses représentants. C'est le cas de la Constit de 1799. -L'assemblée constituante : Ici une assemblée est élue en vue d'élaborer une Constit et de l'adopter par son propre vote. On retrouve ce cas dans 2 exemple : constit de 1791 et lois constit de 1875. -Le référendum constitutionnel : Une assemblée élue par le peuple élabore une constitution que le peuple sera ammené à ratifier par référendum. EX : la constit du directoire de 1795 et la constit de la IV répu de 1946. B -- Le pouvoir constituant dérivé Ce pouvoir réside simplement dans la procédure de révision de la Constit. Que le pouvoir constituant originaire a mis en place. Si la constit doit rester stable, elle peut parfois ê modifiée si les circonstances l'exigent. Toutefois, la compétence de révision est un pouvoir institué par le pouvoir constituant originaire. Le pouvoir constituant dérivé ne peut en principe pas réviser totalement la constitution. Notre Constit actuelle pose des limites (art 89) : des limites formelle et procédurales déjà évoquées, des limites circonstancielles dans le sens où la révision est impossible si il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. Enfin l'article 89 pose une limite matérielle pusque qu'aucune révision ne pourrait modifier la forme Républicaine du Gvt. Face à cette limitation matérielle, la doctrine s'est interrogée. En effet, poser que la République est intengible tandis que les autres dispositions constitutionnelles sont révisable, n'est ce pas admettre la supra-constitutionnalité de la République. En d'autres termes, dire que la Répu est au dessus de la Constitution. Cet argument doit être nuancé car c'est en vertue du texte Constit que ces dispositions ne sont pas révisable. Surtout de nombreux auteurs affirment que si l'on pose que le peuple est souverain directement ou par la voie de ses représentants, alors on ne peut pas admettre qu'il puisse y avoir de limite à son pouvoir de révision constitutionnelle, quoi qu'en dise le texte. En conséquence, Georges Vedel : il faut admettre que le pouvoir constituant dérivé est un pouvoir illimité. (Le Conseil Constit refuse de contrôler les lois constit et les lois référendaire : « je ne peux pas me substituer à la volonté du peuple ».) III -- Le constitutionnalisme C'est une notion pol et juridique dont les origines proviennent de la tradition libérale anglaise. En réaction à l'absolutisme des monarques de la dynastie des Stuart, un courant philosophique s'est opposé à la concentration des pouvoirs, telle qu'elle s'était illustrée par une convocation aléatoire du parlement anglais a XVIIe. Ainsi que par un recours régulier aux emprisonnements d'office (lettre de cachet en France). Ce mouvement libéral, va du point de vue du droit constit faire émerger 3 grands principes pour assurer la protection des liberté : la séparation des pouvoirs, la prééminence de la norme constit, enfin le contrôle de constit. A -- La séparation des pouvoirs 1 - Un principe libéral Dans le cadre absolutiste évoqué, une reflexion principalement amorcée par J Locke, se centre sur la nécessité de diviser et distribuer les pouvoirs. Dans la perspective que le pouvoir ne soit pas concentré, il faut le répartir entre plusieurs institutions. C'est de cette idée qu'est née la notion de séparation des pouvoirs que l'on associe à Montesquieu dans *De l'esprit des lois*. La séparation des pouvoirs, notion que Montesquieu n'utilise jamais, s'entand sur le mode négatif de la non concentration des fonctions du pouvoir. Il s'agit bien d'éviter tout abus du pouvoir d'empêcher que tout titulaire du pouvoir puisse s'approprier des fonctions qui ne lui sont pas expressement attribuées. En délimitant les pouvoirs on empêche qu'un titulaire du pouvoir puisse utiliser ses fonctions pour porter atteinte aux libertés individuelles. C'est dans cette perspective que le pouvoir législatif est confié à une ou deux assemblées délibérantes pour créer la loi que le pouvoir executif ait attribué au chef de l'État et à ses ministres chargés d'executer la loi et de prendre les décisions requises par les relations internationales et les circonstances, enfin que le pouvoir judiciaire se borne à la exécution de la loi dans le règlement des litiges. Montesquieu considère que le juge est une puissance nulle. Car le juge ne fait qu'appliquer la loi sans marge d'interprétation. Dans la continuité dans la continuité, Beccaria dira du juge qu'il est la bouche de la loi, en gros il n'a pas d'autre choix que d'appliquer la loi. L'hypothèse de Montesquieu, est d'avant tout de coordoner les pouvoirs pour qu'ils aillent de concert. Les organes sont certes séparés, mais leurs fonctions peuvent être partagées. Montesquieu distingue en effet deux types de facultés : d'un côté celle de statuer, CAD ordonner par soi même ou de corriger ce qui a été ordonner par d'autre. De l'autre côté, il identifie la faculté d'empêcher CAD « de rendre nulle une résolution prise par quelqu'un d'autre. Montesquieu donne 2 exemples : le véto royal opposé aux lois votées par le pvr législatif, possibilité pour le pvr législatif de refuser le vote du budget, nécessaire au fonctionnement du pouvoir executif. Montesquieu établit donc une théorie qui recherche l'équilibre fonctionnel des pouvoirs et qui anticipe assurément les *checks and balances* Américains. Ceci donne forme à cette citation de Montesquieu « pour qu'on ne puisse pas abuser du pouvoir il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Il ajoute dans un autre passage « Car toute personne qui a du pouvoir, est portée à en abuser ». 2 - Des interprétations dogmatiques de la séparation des pouvoir Il ne faut pas confondre la séparation des pouvoirs en tant que principe de philosophie pol juridique visant la préservation de la liberté par la limitation du pouvoir, et les théories de la séparation des pouvoir. En réalité ces théories présentent des types de séparation des pouvoirs pour traduire le fonctionnement des deux grands régimes politiques occidentaux, le régime parlementaire d'un coté, le régime présidentiel de l'autre. Concernant le régime parlementaire, certains auteurs y perçoivent une séparation souple des pouvoirs. Ce régime serait caractérisé par l'interdépendance des pouvoirs. En ce sens qu'il y aurait un partage des fonctions du pouvoir et des facultés reconnues à chaque pouvoir pour empêcher/bloquer l'autre. Dans le régime parlementaire, le pouvoir exécutif peut exercer une fonction du pouvoir législatif pusqu'il dispose d'un pouvoir d'initiative législative (projet de loi). De son côté, le pouvoir législatif ne dispose certe pas d'une fonction du pouvoir exécutif, mais il peut bloquer ce pouvoir exécutif dans son fonctionnement en refusant éventuellement de voter le budget. Surtout le régime parlementaire se définit par un critère essentiel, qui marque la dépendance des pouvoirs : la responsabilité politique des ministres (confiance du parlement aux gouv). Symétriquement, le pouvoir exécutif peut décider de la dissolution de l'assemblée législative ce qui correspond à la convocation d'une nouvelle élection législative pour recomposer la chambre représentative. Ces différents instruments, seraient donc la marque d'une séparation souple des pouvoirs caracrérisée par la collaboration des pouvoirs. A l'opposé le régime présidentiel issu du model américain, serait caractérisé par une séparation stricte des pouvoirs. Dans cette perspective, on serait face à une indépendance des pouvoirs, et à une spécialisation des fonctions. Concernant cette indépendance, on la remarque tt de même par la « non coincidence des mandats », CAD par la différence de durée des mandats qui tentent à empêcher toute dépendance politique. Concernant cette spécialisation des fonctions, il apparaît dans le régime présidentiel que chaque pouvoir exerce un monopole sur les fonctions de son pouvoir. CAD le pouvoir executif exerce exclusivement le pouvoir executif, et ne dispose pas d'un pouvoir d'initiative législative (pareil pour le législatif). Cette théorie de la séparation stricte des pouvoirs dans le cadre du modèle de régime américain n'est pas convaincante. Il y a certe spécialisation des fonctions, mais les pouvoirs disposent d'instruments pour empêcher/bloquer l'autre pouvoir. Le président américain dispose d'un droit de véto sur les lois votées par le Congrès. Ce véto peut etre renversé par une majorité des 2/3 dans chaque chambre. De son côté le Congrès peut refuser de voter les crédits nécessaire au fonctionnement du pouvoir executif : le ***shutdown***. Le Sénat américain contrôle étroitement les nominations présidentielles, notamment celle des juges à la Cour suprême. En ccl, le régime américain semble être un régime de collaboration contrainte des pouvoirs en raison de la négociation qu'entraîne les ***checks and balances***. Il importe de retenir que la séparation des pouvoirs est avant tout un principe de philosophie politique dont l'objectif principale est d'éviter l'arbritraire et de préserver la liberté en interdisant toute concentration des fonctions du pouvoir. Les modèles de séparation souple et stricte des pouvoirs crées par la doctrine française au début du XXe, sont des tentatives théorique de systématisation des régimes anglais et américain. Le principe philosophique de séparation des pouvoirs devient central, c'est dans la perspective libéral et négative que l'on a décrite qu'il faut comprendre le fameux article 16 de la DDHC. La Constitution est alors indissociable d'une déclaration de droit et d'un principe de distribution des pouvoirs. Cette article exprime clairement l'idée de **constitutionnalisme** qui repose sur l'idée que la Constitution n'existe que pour garantir les libertés individuelles. B -- La primauté de la norme constitutionnelle 1 -- La consécration du courant normativiste : la hiérarchie des normes La conception hiérarchisée du droit plaçant la Constitution au sommet de l'ordonnancement juridique se fonde sur l'oeuvre pionnière de Hans Kelsen. Cet ouvrage constitue une rupture épistémologique. Kelsen a en effet ambitionné dans son livre de fonder le droit sur un critère scientifique. Il a ainsi souhaité que le droit ne dépende plus de fondement incertain, indécis, telle que la morale, la religion, la notion de nature. C'est la raison pour laquelle Kelsen identifie un principe caractéristique de ce qui sera la science juridique. Plus précisemment, il se focalise sur une définition de ce qu'est la norme. « La norme n'obéit pas à la causalité, mais à l'imputation » dit Kelsen. L'imputation suppose qu'une norme relève du devoir être, elle ne sera appliquée que si le fait générateur est averré et qu'une sanction est prononcée au regard du contenu de la norme. CAD dans la causalité si A se produit B se produit (discours scientifique classique), donc Kelsen dit dans le droit si A se produit B **doit** se produire. Le droit relève donc du devoir être, autrement dit de l'hypothèse, on retrouve ici l'exemple classique : si un individu vole il doit être puni. Ensuite, Kelsen dans sa démarche scientifique entand établir un critère de validité des normes. A ce titre Kelsen considère qu'une norme tire sa validité de sa conformité à une norme qui lui est supérieure. L'aboutissement de la réflexion de l'auteur s'avère être paradoxale. Si la Constitution est bien située au sommet de l'ordonnancement juridique, la question de sa validité reste en suspend. Finalement Kelsen admet que la *Grundnorm* (norme fondamentale) est une hypothèses. Elle formule le pouvoir constituant suprême et peut notamment être primitivement formulée de manière coutumière. Le paradoxe ici, est que Kelsen entendait précisemment s'éloigner de la morale, de l'incertitude de notions plus générales. Hors, il s'en remet à la coutume, à l'hypothèse, notions qui sont indéterminées. Une critique adressée à Kelsen : indifférence vis à vis du contenu idéologique des normes pourvues qu'elles soient conforme entre elles. L'auter balaiera cette critique plus tard dans son œuvre en souscrivant explicitement à la démocratie et l'État de droit, ainsi qu'aux droits fondamentaux. 2 -- La Constitution placée au sommet de l'ordonnancement juridique De nos jours, et dans le contexte français, la Constition est la source directe ou indirecte de toutes les normes et de toutes les compétences qui s'exercent dans l'ordre juridique français. Sa supériorité dans la hiérarchie des normes à été pleinement consacrée. Dès 1958, la Constitution a notamment proclamé sa supériorité sur la norme législative puisqu'elle définit le champ matériel de la loi (article 34). De plus, la Constitution prévoit un organe de justice constitutionnelle (conseil constit) chargée de faire respecter la Constitution par le législateur. De leur côté, les juridictions nationales ont clarifié définitivement les choses. Le Conseil d'État dès 1998 a proclamé la primauté de la Constit sur les traités internationaux. La Cour de Cassation suivera le raisonnement du Conseil d'État en 2000 (Fraisse), enfin le conseil constitutionnel proclamera enfin cette primauté constit sur le traité en 2006. Si l'article 55 de la Constit reconnaît la supériorité relative et contingente des traités internationaux sur les lois, l'article 54 lui, peut poser un problème d'interprétation. Ce qu'il faut comprendre de cet article 54 c'est que dans la rare hypothèse où un traité entrerait en contrarité avec la Constitution en vue de sa ratification et de son entrée en vigeur dans l'ordre juridique interne, le pouvoir constituant dérivé restera souverain afin de décider d'adapter la Constitution au traité ex : Maastricht / le statut ou les compétences de la Cour pénale Internationale. En tout état de cause, un traité qui ne serait pas conforme à la Constitution ne pourrai pas être ratifié ni produire des faits dans notre ordonnancement juridique sans l'intervention du pouvoir constituant. C -- Le contrôle de constitutionnalité et l'État de droit 1- La garantie formelle de la primauté constitutionnelle : le Controle de constitutionnalité Ce contrôle nommé *judicial review* aux USA est l'instrument juridictionnel de la primauté de la norme constitutionnelle. Dans la logique constitutionnaliste des Etats-Unis, il s'entend comme un contre-poids à l'action du législateur (Congrès) qui demeurait initiallement assimilé au parlement souverain de la colonie britannique. Dans la perspective d'éviter que le législateur n'abuse de son pouvoir il fallait que sa production normative soit soumise au respect de la constitution. C'est dans ce cadre qu'est né la Cour suprême, dont les membres sont nommés à vie par le président des Etat-Unis, et qui s'est auto-proclamée juge de la constitutionnalité des lois fédérés mais également fédérale dans le célèbre arrêt Marbury vs Madison du 24 février 1803. Le modèle américain de contrôle de Constitutionnalité présente certaines spécificités que la doctrine à mise en évidence en l'opposant au prétendu model européen apparu dans les années 1920/1930 après la création de la Cour constitutionnelle autrichienne. Selon ce modèle, le contrôle américain est : -Contrôle diffus en ce sens qui peut être oppéré par tout juge fédéral préalablement à la saisine de la Cour suprême. -Controle dit à posteriori dans la mesure où il peut être effectué après l'adoption de la loi fédérale. -Contrôle qui se fait par voie d'exeption car l'inconstitutionnalité de la loi ne peut qu'être indirectement soulevée par tout justiciable à l'occasion d'un litige. -Contrôle dit *In concreto*, seul l'inconstitutionnalité de la disposition législative litigieuse peut être annulée et non pas la loi dans son intégralité. Inversement, le modèle européen serait caractérisé par un contrôle concentré (une seule juridiction) à priori (avant l'adoption de la loi), par voie d'action (directement), et *in abstracto* (peut annuler complètement la loi). Cette présentation est tout à fait simplificatrice et ne prend pas en considération les particularité de chaque juridiction constit, de leur évolution, et des techniques d'interprétation. En France, la véritable justice constitutionnelle est récente car elle s'est longtemps heurtée au **légicentrisme**. CAD au culte de la loi. Jusqu'au 50s la loi restait associée à la souveraineté des représentants de la Nation héritée de la Révolution de 1789 qui faisait de la loi la volonté de l'expression générale. Le conseil constit est né en 1958 pour en particulier rationnaliser le parlementarisme. Il s'agissait alors de contraindre le parlement aux respects de ses fonctions législatives et de contrôle de l'activité gouvernementale. Initialement le conseil constit correspondait au modèle EU qui a été décrit. En outre, il ne pouvait être saisi que par 4 autorités politiques : 1ier Ministre, Pr, président de l'AN et Sénat. 3 évolution fondamentales doivent être prise en compte : -La décision du conseil de 1971 : liberté d'association. Dans cette décision le conseil s'autoproclame protecteur de la Constitution dans sa dimension substancielle puisqu'il intègre le préambule dans les normes de références de son contrôle. C'est ce qui fonde le bloc de constitutionnalité : constitution, PRFLR, DDHC, préambule 46, Charte de l'environnement. -La révision constit de 1974 : élargit la saisine du conseil à 60 députés ou 60 sénateurs. Cette révision conduite à une politisation du contrôle, puisqu'elle à permis à l'opposition parlementaire de saisir le Conseil constit. -La révision constit de 2008 : introduit la QPC. Qui permet à tout justiciable de soulever l'exeption d'inconstitutionnalité d'une loi à l'occasion d'un litige. La compétence du conseil se trouvait évidemment étoffée bien qu'il appartienne aux juridictions suprêmes de chaque ordre de décider de transmettre ou non la question selon des motifs vagues. Il convient toutefois de préciser que cette saisine est matériellement limitée par l'artcile 61-1 de la Constitution à une atteinte de la loi aux droits et libertés que la Constitution garantie.